Governança corporativa

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP EM PROCESSO DE MULTA COMINATÓRIA – NOVA SECURITIZAÇÃO S.A. – PROC. RJ2010/14997

Trata-se da apreciação do recurso interposto por Nova Securitização S.A. contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP de aplicação de multa cominatória decorrente do não envio no prazo regulamentar da proposta do Conselho de Administração para a Assembléia Geral Ordinária referente ao exercício de 2009, como estabelecido no art. 21, inciso VIII, da Instrução 480/09. O Colegiado, com base na manifestação da área técnica, consubstanciada no Memo/SEP/GEA-3/n° 632/10, deliberou o indeferimento do recurso e a consequente manutenção da multa aplicada. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

PARA: SGE MEMO/CVM/SEP/GEA-3/Nº 632/10

DE: SEP/GEA-3 DATA: 06.12.10

ASSUNTO: Recurso contra aplicação de multa cominatória

NOVA SECURITIZAÇÃO S.A.

Processo CVM RJ-2010-14997

Senhor Superintendente Geral,

Trata-se de recurso interposto, em 11.10.10, pela NOVA SECURITIZAÇÃO S.A., registrada na categoria B desde 01.01.10, contra a aplicação de multa

cominatória no valor de R$ 18.000,00 (dezoito mil reais), pelo não envio, até 06.09.10, do documento PROP.CON.AD.AGO/2009, comunicada por meio

do OFÍCIO/CVM/SEP/MC/Nº533/10 de 17.09.10 (fl.13).

Em seu recurso (fls.05/12), a Companhia alega, em resumo, que:

a. "inicialmente a Recorrente esclarece que é uma companhia securitizadora de créditos imobiliários constituída nos termos da Lei n° 9515/97 e

que, embora tenha obtido o registro de companhia aberta perante essa autarquia em 11 de setembro de 2007, permanece até a presente data

em fase pré-operacional. Sendo assim, a Companhia não emitiu quaisquer valores mobiliários, que não as suas próprias ações e não captou

qualquer recurso de terceiros investidores";

b. "ocorre que, por meio do Ofício/CVM/SEP/MC/N533/10, a Companhia foi multada por infração á Instrução CVM n°480/09, art. 21, VIII, em

decorrência do atraso no envio da proposta da administração relacionada com a assembleia geral ordinária realizada no presente ano

("PROP;COND.AD.AGO/2009"). Neste ponto, é oportuno destacar que a Recorrente se enquadra na categoria B, nos termos da Instrução CVM

480/09 e não está sujeita às disposições da Instrução 481/09";

c. "em consonância com a legislação societária, a proposta de administração deverá ser apresentada aos acionistas juntamente às demonstrações

financeiras e servirá para balizar a deliberação da assembleia geral ordinária. Em razão disto, este documento deve ser fundamentado no maior

número possível de informações sobre a empresa, assim como em projeções e refletindo na proposta de destinação dos lucros o andamento dos

negócios sociais";

d. "ressaltado o direito dos acionistas que tal disposição legal busca tutelar, ou seja, o direito à completa e total informação para tomada de decisão

em assembleia geral, a Recorrente informa que no exercício de 2009 não obteve lucros, mas sim prejuízos, como em todos os exercícios sociais

desde a constituição da empresa. Desta maneira, no caso específico da Companhia, o conteúdo da proposta da administração se esvaziou e

perdeu objeto, na medida em que não houve lucros e, por consequência, não haveria possibilidade de qualquer tipo de proposta sobre a sua

distribuição. Ademais, somente os documentos listados no artigo 133 da Lei das Sociedades por Ações passaram a ser suficientes para ao

exercício do direito de voto dos acionistas, não sendo preciso, portanto, outros documentos para a devida deliberação pelos acionistas e que

justificasse a realização da proposta da administração";

e. "não obstante a Companhia considerar que a não realização da proposta da administração não representou uma violação à legislação societária,

conforme termos expostos acima se verificam nas penalidades aplicadas contra a Companhia uma desvinculação entre a multa e o bem a que se

presta a tutelar a norma e uma desproporcionalidade entre os valores das multas e a realidade da Requerente, tendo em vista que a somatória

das penalidades aplicadas à Companhia se aproxima do valor de R$60.000,00 (sessenta mil reais), como pode se constatar no item 5 acima,

enquanto o patrimônio líquido da Companhia em 31 de dezembro de 2009 era de R$279.787,00 (duzentos e setenta e nove mil e setecentos e

oitenta e sete reais) negativos e o Capital Social era de R$3.000,00 (três mil reais) à época, assim, traduzindo uma violação ao princípio da

razoabilidade e da proporcionalidade aplicáveis à administração pública por força constitucional";

f. "é possível identificar que a aplicação da multa atenta ao princípio da razoabilidade pelo fato:

I. de a multa imposta à Companhia se mostrar desvinculada ao bem que a legislação pretendia tutelar ao impor o envio das

demonstrações financeiras à CVM (...)

II. de o valor da multa não considerar a inexistência de prejuízo ou riscos de danos a terceiros, de modo que a pena fica dissociada dos

efeitos (danos) do ato que motivou a pena, tendo o ato sempre o mesmo tratamento, independentemente de causar ou não prejuízos a

terceiros.

III. de a penalidade aplicada não considerar a situação pré-operacional da Companhia";

a. "não obstante à violação do principio da razoabilidade, a aplicação da multa à Companhia ataca ainda ao princípio da proporcionalidade ao ser

visivelmente excessiva aos objetivos que se pretende alcançar, pois não só penaliza a Recorrente pela não observância das obrigações contidas

na Instrução CVM 480/09, como também aumenta demasiadamente o déficit existente na Companhia e a inviabiliza o desenvolvimento de

negócios pela Recorrente, uma vez que o valor da multa aplicada supera o seu Patrimônio Líquido";

b. "nesse sentido, a Recorrente destaca que o Colegiado desta autarquia em diversas ocasiões reconheceu as particularidades das empresas fase

pré-operacional (sem movimentação operacional) e com pequeno quadro acionário, conferindo-as um tratamento diferenciado, em razão da

inexistência de operação e, por consequência, de relação com terceiros investidores, como pode se verificar nos processos n.s RJ2007/7345,

RJ2007/12285 e RJ2007/12842. Nesse passo, faz conveniente trazer alguns trechos dos processos citados, a fim de demonstrar que a aplicação

da multa à Companhia deve considerar as particularidades da empresa:

"O Colegiado, acompanhando o entendimento da área técnica, manifestando através do Memo/SEP/GEA-2/n°184/07, deliberou conceder a

dispensa pleiteada, em função da natureza específica das empresas. O Colegiado observou ainda que, quando as Requerentes vierem a

pleitear registro de distribuição pública de valores mobiliários, deverá ser avaliada a necessidade de exigir-se a apresentação de estudo de

viabilidade econômico-financeira da emissora, à luz do artigo 32 da Instrução 400/13."

(...)

"Assim, entende o Relator que a exigência formulada pela SEP revela-se desproporcional ao bem jurídico a ser tutelado, mormente a poupança

popular." ";

c. "além dos aspectos acima citados relacionados à Instrução CVM 480/09, que por si só desqualificam a multa aplicada à Recorrente, verifica-se

ainda que o prazo para adaptação dos novos procedimentos pelas Companhias se mostrou excessivamente exíguo e insuficiente, como pode ser

constatado com a prorrogação de algumas obrigações contidas na Instrução CVM 480/09 por essa I. Comissão, dentre elas, a de apresentação

do Formulário de Referência e do Formulário Cadastral";

d. "desta maneira, diante dos fatos e argumentos manifestos, verifica-se que a Multa Cominatória não merece prosperar em razão da não

realização da proposta da administração encontrar subsídio na legislação societária e nos fatos aqui expostos";

e. "posto isso, requer que V.S.a proteja as razões do presente recurso interposto, encaminhando ao D. Colegiado da Comissão de Valores

Mobiliários para que este julgue o mesmo procedente, cancelando a aplicação da multa cominatória por ausência de requisitos, pressupostos

básicos e essenciais à manutenção";

f. "alternativamente, (...) requer a V.S.a a revisão do valor da multa cominatória aplicada contra a Recorrente em razão desta (i) ser

desproporcional à Recorrente, onerando excessivamente a Companhia de modo a impedir o seu desenvolvimento e ferindo os princípios da

razoabilidade e da proporcionalidade, (ii) não existir prejuízos, ainda que de maneira potencial, para seus acionistas e terceiros, em razão da

Companhia se encontrar em fase pré-operacional e (iii) a Companhia não ter tido um prazo adequado para se adaptar às exigências da

Instrução CVM 480/09"; e

g. "por fim, nos termos do parágrafo primeiro do artigo 13 da ICVM n°452, a Companhia solicita que esta Superintendência de Relações com

Empresas- SEP receba o presente recurso no efeito suspensivo".

Entendimento da GEA-3

Inicialmente, cabe destacar que foi encaminhado, à companhia, o OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-3/Nº1140/10, de 03.12.10, indeferindo os pedidos de efeito

suspensivo dos recursos interpostos contra aplicação de multas cominatórias pelo não envio ou atraso dos documentos PROP.COND.AD.AGO/2009,

DFP/2009 e DF/2009 (fls.25/26).

Com relação à necessária existência de proposta da administração para as assembléias gerais ordinárias, lembre-se que essas assembléias estão

previstas no art. 132 da Lei nº 6.404/76, que dispõe que anualmente, nos quatro primeiros meses seguintes ao término do exercício social, deverá haver

uma assembléia geral para:

I – tomar as contas dos administradores, examinar, discutir e votar as demonstrações financeiras;

II – deliberar sobre destinação do lucro líquido do exercício e a distribuição de dividendos;

III – eleger os administradores e os membros do conselho fiscal, quando for o caso; e

IV – aprovar a correção da expressão monetária do capital social.

Ademais, o inciso V do art. 142 da Lei nº 6.404/76 estabelece que compete ao Conselho de Administração manifestar-se sobre o relatório da

administração e as contas da diretoria e o § 3º do art. 176 da Lei nº 6.404/76 dispõe que as demonstrações financeiras registrarão a destinação dos lucros

segundo a proposta dos órgãos da administração, no pressuposto de sua aprovação pela assembléia geral.

Cabe ressaltar, também, que a proposta da administração, ainda que sem o destaque conferido pelo Ofício-Circular/CVM/SEP/Nº001/10 (em razão, claro,

da Instrução CVM nº 481/09), já era citada nos Ofícios-Circulares de anos anteriores (antes, portanto da entrada em vigor das Instruções CVM nº480/09 e

nº481/09), tendo sido encaminhada, via Sistema IPE, por diversas companhias antes de sua classificação em categorias A e B.

Além disso, muitas companhias classificadas na categoria B encaminharam as suas propostas da administração este ano.

Dessa forma, não há que se questionar a necessária existência do documento PROP.CON.AD.AGO, que, nos termos do artigo 21, inciso VIII, da

Instrução CVM n° 480/09 (em vigor desde 01.01.10) combinado com o art. 133, inciso V, da Lei 6.404/76, deve ser entregue até 1 (um) mês antes da data

marcada para a realização da assembleia geral ordinária, não havendo, na legislação aplicável, qualquer hipótese de dispensa de seu envio.

Ressalta-se ainda que:

a. a comunicação específica prevista no art. 3º da Instrução CVM nº 452/07 (e-mail de alerta) foi enviado a todas as companhias,

independentemente da classificação nas categorias A e B, e do seu texto extrai-se que, para as companhias de categoria B, o envio do

documento é obrigatório nos termos do inciso VIII do artigo 21 da Instrução CVM n° 480/09, e para as companhias da categoria A também em

função dos artigos 9º, 10 e 12 da Instrução CVM nº 481/09 (fl.14);

b. a Instrução CVM nº481/09, de fato, não se aplica às companhias registradas na Categoria B, pelo que a multa cominatória de que se trata não

foi aplicada em razão do conteúdo da proposta, mas sim nos termos do parágrafo 8º, retro;

c. na AGO/E, realizada em 27.10.10, estavam presentes acionistas representando a totalidade do capital social da Companhia (fls.15/24);

d. nos termos do §2º do art. 21 da Instrução CVM nº480/09, o comparecimento da totalidade de acionistas na AGO somente dispensa o envio do

respectivo edital de convocação;

e. além disso, nos termos do §4º do art. 133 da Lei 6.404/76, o comparecimento da totalidade de acionistas na AGO, somente permite a entrega do

documento PROP.CON.AD.AGO fora do prazo previsto no caput do artigo, se aquele documento for publicado antes da realização da

assembleia, o que não ocorreu.

Assim sendo, a nosso ver, restou comprovado que a multa foi aplicada corretamente, nos termos da Instrução CVM n° 452/07, tendo em vista que a

NOVA SECURITIZAÇÃO S.A., até esta data, não encaminhou o documento PROP.CON.AD.AGO/2009.

Isto posto, somos pelo indeferimento do recurso apresentado pela NOVA SECURITIZAÇÃO S.A., pelo que encaminhamos o presente processo a essa

Superintendência Geral, para posterior envio ao Colegiado para deliberação, nos termos do art. 13 da Instrução CVM nº 452/07.

Atenciosamente,

FERNANDO SOARES VIEIRA

Gerente de Acompanhamento de Empresas 3

De acordo ALEXANDRE LOPES DE ALMEIDA Superintendente de Relações com Empresas Em exercício