Intermediação

RECURSO EM PROCESSO DE MECANISMO DE RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS - MARIA RITA TEIXEIRA SILVEIRA / ELITE CCVM LTDA. - PROC. RJ2012/2032

Trata-se de apreciação de recurso interposto pela Sra. Maria Rita Teixeira Silveira ("Reclamante") contra a decisão proferida pelo Conselho de Supervisão da BM&FBovespa Supervisão de Mercados – BSM, no âmbito do Processo de Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos – MRP 45/2009, que julgou improcedente sua reclamação de ressarcimento por alegados prejuízos causados pela atuação do Sr. Marcelo Hugo Viera, agente autônomo de investimento vinculado à Elite CCVM Ltda. ("Reclamada"). Em sua manifestação, a Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI opinou pela manutenção da decisão da BSM, com base nos seguintes fundamentos: (i) a operação questionada é similar às demais realizadas pela Reclamante; (ii) a Reclamante recebeu e confirmou o recebimento de um e-mail informando-a sobre a operação realizada; (iii) os autos comprovam que as operações não eram realizadas de forma unilateral pelo Sr. Marcelo, mas em conjunto com o Sr. Benedito Fernandes Silveira, procurador da Reclamante; e (iv) o Sr. Benedito teria sido convencido pelo Sr. Marcelo a operar alavancado, aceitando os riscos do mercado. A Relatora Luciana Dias observou que o ponto central do caso em análise é a execução de uma ordem de compra de 3.000 ações CESP6 no pregão do dia 25.03.08, que supostamente não teria sido dada pela Reclamante ou por seu procurador, configurando, portanto, execução infiel de ordem, uma das hipóteses previstas no mecanismo de ressarcimento de prejuízos. A Relatora ressaltou que os autos não trazem provas conclusivas a respeito da emissão da ordem, mas pesa contra a Reclamante o fato de que há um e-mail enviado pelo Sr. Marcelo ao Sr. Benedito, no final do dia 25.03.08, contendo documento mencionando a operação questionada. Ainda segundo a Relatora, tal operação não destoa das demais operações feitas pela Reclamante na Reclamada, as quais ela reconhece ter ordenado, inclusive aquelas que ocorreram na mesma data da operação questionada. Dessa forma, a Relatora concluiu no sentido de que há suficientes indícios de que a ordem relativa à operação questionada foi dada, ou ao menos consentida pela Reclamante ou pelo Sr. Benedito, seu procurador. Diante do exposto, o Colegiado, acompanhando o voto da Relatora Luciana Dias, deliberou o indeferimento do recurso e a consequente manutenção da decisão proferida pelo Conselho de Supervisão da BM&FBovespa Supervisão de Mercados – BSM. Anexos VOTO DA RELATORA

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DE DECISÃO DO COLEGIADO – PROCESSO DE MECANISMO DE RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS - MARIA RITA TEIXEIRA SILVEIRA / ELITE CCVM LTDA – PROC. RJ2012/2032

Trata-se de pedido de reconsideração de decisão do Colegiado de 21.08.12 que indeferiu o recurso interposto pela Sra. Maria Rita Teixeira Silveira ("Recorrente") e manteve a decisão proferida pelo Conselho de Supervisão da BM&FBovespa Supervisão de Mercados – BSM no âmbito de Processo de Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos – MRP. Em seu pedido, a Recorrente reiterou os argumentos apresentados em seu recurso, enfatizando que os fatos constantes no presente processo seriam semelhantes aos apreciados pela BSM no âmbito de Processo de Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos – MRP 01/2008. A Relatora Luciana Dias observou que o Proc. MRP 01/2008 tem características distintas do presente caso. Inicialmente, porque não foi apresentado recurso à CVM e, portanto, as áreas técnicas e o Colegiado não se pronunciaram no processo. Dessa forma, ainda que as situações fossem similares, não é possível dizer que há contrariedade de decisões em casos que guardam similitude fática e, tampouco, que há relações entre os processos ou entre os fatos a eles subjacentes. Segundo a Relatora, inexistem quaisquer fatos novos que ensejem a revisão da decisão, já que todos os fatos alegados no pedido de reconsideração já foram integralmente analisados por ocasião do julgamento do recurso. Inexistem, ainda, erros, omissões, contradições ou obscuridades na decisão recorrida. O Colegiado, após discutir os argumentos apresentados pela Recorrente, entendeu não haver fatos novos que pudessem justificar a revisão da decisão adotada, e deliberou manter a decisão tomada em reunião de 21.08.12, pelos argumentos expostos no voto da Relatora Luciana Dias. Anexos VOTO DA RELATORA

Processo Administrativo n.º RJ2012-2032

Reg. Col. n.º 8227/2012

Interessados: Maria Rita Teixeira Silveira

Elite CCVM Ltda.

Assunto: Recurso contra decisão da BSM em MRP.

Diretora Relatora: Luciana Dias

Relatório

I. Objeto.

1. Trata-se de recurso interposto por Maria Rita Teixeira Silveira ("Reclamante") contra decisão do Conselho de Supervisão da BM&FBovespa

Supervisão de Mercados – BSM ("BSM"), no âmbito de reclamação apresentada ao Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos ("MRP") contra a

Elite CCVM Ltda. ("Elite" ou "Corretora").

II. Reclamação (fls. 7/13).

2. A Reclamante, por meio de seu esposo e procurador, Sr. Benedito Fernandes Silveira ("Sr. Benedito"), encaminhou à BSM reclamação em face

da Corretora, requerendo o ressarcimento de R$ 40.000,00 por prejuízos decorrentes de operações no mercado a termo, com base no que

segue:

i. as operações foram efetuadas por sugestão do Sr. Marcelo Hugo Viera ("Sr. Marcelo"), agente autônomo de investimentos, que

também se apresentava como gerente comercial da Corretora;

ii. a Reclamante seria uma investidora com pouca experiência e, portanto, não deveria ser induzida pelo Sr. Marcelo a operar no mercado

a termo;

iii. entre 15.06.07 e 21.11.07, período em que operou pela corretora Isoldi, não realizou operações a termo;

iv. em 25.03.08, o Sr. Marcelo teria realizado operação de compra a termo de 3.000 ações da CESP, sem sua autorização;

v. a Reclamante tinha conhecimento de todas as operações realizadas pelo Sr. Marcelo, exceto aquela compra a termo das ações da

CESP, sobre a qual somente foi notificada somente alguns dias após a execução, tempo suficiente para incorrer nos prejuízos dos

quais pleiteia ressarcimento;

vi. a Reclamante apresentou suas contas telefônicas para provar que não efetuou nenhuma ligação para a Elite no dia 25.03.08, dia em

que as referidas operações foram realizadas;

vii. a Corretora teria proposto dividir os prejuízos, oferecendo R$12.000,00, o que foi recusado pela Reclamante; e

viii. nos termos do art. 6°, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, o ônus da prova deve ser invertido, devendo a Corretora, prestadora

de serviços, demonstrar que houve a ordem.

III. Defesa (fls. 176/211).

3. A Elite requereu a improcedência da reclamação, com base nos seguintes argumentos:

i. a Reclamante carece de legitimidade, visto que o Sr. Benedito foi quem realizou todas as operações;

ii. não há inversão do ônus da prova, uma vez que o dispositivo do art. 6° do Código de Defesa do Consumidor somente se aplica no

âmbito do poder Judiciário;

iii. todos os negócios da Reclamante foram reconhecidos por ela, com exceção de uma única operação;

iv. a gravação de diálogos, conforme parágrafos 2° e 3° do art.6° da Instrução CVM nº 387, de 2003, era facultativa à época dos fatos;

v. o Sr. Benedito tinha pleno conhecimento da operação questionada, pois, em 25.03.08, às 18:16h, o Sr. Marcelo enviou um e-mail de

confirmação de operação ao Sr. Benedito e, em 26.03.08, às 12:35h, o Sr. Marcelo recebeu confirmação eletrônica de que este e-mail

havia sido entregue ao destinatário;

vi. a Reclamante assinou contrato se responsabilizando inteiramente por quaisquer prejuízos sofridos oriundos de suas decisões;

vii. a Reclamante não respondeu à pergunta do ombudsman da BM&FBOVESPA, sobre porque não enviou resposta ao Sr. Marcelo,

discordando da operação de compra a termo das 3.000 ações da CESP, ao e-mail de confirmação da operação;

viii. em 25.03.08, foram realizadas outras operações de venda à vista de títulos que compunham a carteira da Reclamante; e

ix. as provas apresentadas pela Reclamante, notadamente as contas telefônicas, seriam frágeis, pois há vários meios pelos quais é

possível transmitir ordens, bem como é possível realizar ligações de outros telefones que não o da residência da Reclamante.

IV. Relatório de Auditoria (fls. 289/313).

4. O Relatório de Auditoria BSM apurou o que segue:

i. a Reclamante foi cadastrada no sistema da BM&FBOVESPA por intermédio das corretoras Isoldi, em 14.06.2007, e Elite, em

16.11.2007; ambos os cadastros estão atualmente inativos;

ii. a Reclamante realizou operações na Isoldi, no período de 15.06.07 a 21.11.07, e na corretora Elite, entre 30.11.07 e 24.04.08;

iii. na Corretora Isoldi, a Reclamante realizou operações no mercado à vista, inclusive com participação em ofertas públicas iniciais e

realização de day-trades;

iv. as ordens de operações da Reclamante eram transmitidas verbalmente pelo Sr. Benedito; não há gravações;

v. as ofertas relativas aos negócios realizados em nome da Reclamante, no mercado a termo e à vista, foram registradas no sistema de

negociação Mega Bolsa pelos operadores da Elite, diretamente no código da Reclamante, não havendo reespecificações;

vi. em 25.03.07, foram realizados negócios em nome da Reclamante, envolvendo 3.000 ações preferenciais classe B da CESP, no

mercado a termo, pelo valor bruto de R$ 106.225,65 e líquido de R$ 106.842,48, as ordens referentes a este negócio estavam

classificadas como administrada, e não apresentavam a identificação do transmissor; e

vii. em 25.03.07, também foram realizadas outras operações de venda à vista de ativos que eram objeto de outros contratos a termo, tais

operações foram registradas diretamente no código da Reclamante, e suas ordens eram também classificadas como administrada e não

apresentavam a identificação do transmissor.

V. Parecer da Gerência Jurídica (fls.346/359):

5. O parecer da Gerência Jurídica da BSM opinou pela improcedência do pedido do Reclamante, com base nos seguintes argumentos:

i. a Reclamante sabia dos riscos inerentes às operações nos mercados à vista, de opções e a termo tendo em vista o disposto no

contrato que celebrou com a Corretora;

ii. no seu cadastro na Elite a Reclamante optou pela transmissão verbal de ordens, o que realça o valor de confiança no relacionamento

entre a corretora e seu cliente porque o cliente confia que a corretora não realizará operações contra sua vontade e a corretora confia

que o cliente não recusará operações legitimamente ordenadas que lhe tenham causado prejuízos;

iii. não houve alteração no "modus operandi" da Elite no que toca as operações de compra das 3.000 ações da CESP6 a termo;

iv. pode-se presumir que a Reclamante recebeu o e-mail de confirmação contendo as informações das operações realizadas em 25.03.08,

embora o questione;

v. a Reclamante confirmou que possuía outras fontes de informações como os ANA’s e extratos de custódia; por isso, detinha

conhecimento e informações sobre as operações realizadas em seu nome no período de 30.11.07 a 11.4.07;

vi. a suposta incompatibilidade entre patrimônio da Reclamante e valores operados rondou todas as operações da Reclamante, inclusive

quando era cliente da Isoldi;

vii. havia uma relação de confiança entre a Reclamante, o Sr. Benedito, e o Sr. Marcelo;

viii. conforme a narrativa da Reclamante, o Sr. Marcelo sugeria a realização das operações e o Sr. Benedito acatava tais sugestões, ou

seja, as decisões eram tomadas em conjunto; assim, os prejuízos sofridos pela Reclamante foram decorrentes de estratégias erradas

adotadas pelo Sr. Marcelo, em conjunto com Sr. Benedito; e

ix. há indício de irregularidade na conduta da Elite, no tocante a incompatibilidade dos valores das operações realizadas em nome da

Reclamante e sua situação financeiro-patrimonial.

VI. Decisão da BSM

6. A 16ª turma do Conselho Supervisor da BSM, por unanimidade, julgou procedente o pedido, nos seguintes termos (fls. 360/371):

i. não há ilegitimidade no polo ativo do processo, uma vez que a BSM não é uma instância judiciária; portanto, as procurações conferidas

ao Sr. Benedito são suficientes para representá-la perante o MRP; e

ii. a Reclamante não autorizou as operações do dia 25.03.08, as quais não deveriam nem poderiam ter sido feitas porque: (a) o procurador

nega terminantemente que tenha transmitido as ofertas; (b) o Sr. Marcelo, exatamente como no processo MRP n° 1/08, não tinha

autorização – nem poderia ter – para administrar carteira ou mesmo transmitir ordens; (iii) a Corretora teria sido negligente na

fiscalização dos atos de seu funcionário, permitindo que agisse como administrador de carteira; (iv) sem negar conhecimento, o cliente

manteve uma atitude invariável de protesto quanto à legitimidade das operações discutidas, decidindo-se finalmente pelo recurso ao

MRP por sugestão do Ombudsman; e (v) o nível que alcançaram essas operações era visivelmente incompatível com a situação

patrimonial declarada pela Reclamante e destoava fortemente da média de operações anteriormente registrada.

7. A Corretora apresentou recurso em que reitera os argumentos anteriores e acrescenta que:

i. a Reclamante, ao afirmar que ficava "na expectativa torcendo e acreditando nele [Sr. Marcelo]" (fl.37), reconhece que não somente tinha

conhecimento das operações realizadas, como concordava com a estratégia adotada; e

ii. a BSM, como nos MRP n° 72/08, n° 31/10, n° 66/09, n° 50/08, vem reconhecendo a existência de mandato tácito, nos casos em que a

conduta do investidor indique, de maneira permissiva e passiva, que as operações foram consentidas por ele.

8. Por maioria, o Pleno, em 16.08.11, julgou procedente o recurso (fls.417/432), com base nos seguintes argumentos:

i. a confiança do Sr. Benedito no Sr. Marcelo demonstrada nos autos (fl. 12, 37, 127) faz supor que o Sr. Benedito concordava com o

procedimento adotado pelo Sr. Marcelo, configurando aceitação para prática adotada;

ii. no histórico das operações da Reclamante com a Elite havia outras operações com os papéis da CESP e a termo, não sendo, portanto,

a operação examinada uma novidade;

iii. o volume da operação questionada não seria incompatível com os volumes previamente operados; e

iv. mesmo depois da operação com a CESP6, a Reclamante continuou a operar por meio da Corretora, demonstrando que a relação de

confiança com o intermediário não se extinguiu no momento da operação contestada.

VII. Parecer da SMI (fl. 437/444)

9. O parecer da SMI acompanha as decisões da GJUR e do Pleno da BM&FBovespa, opinando pelo não provimento do recurso, com base nos

seguintes fundamentos:

i. a operação questionada é similar às demais realizadas pela Reclamante;

ii. a Reclamante recebeu e confirmou o recebimento de um e-mail informando-a sobre a operação realizada;

iii. os autos dão conta de que as operações não eram realizadas de forma unilateral pelo Sr. Marcelo, mas em conjunto com o procurador

da Reclamante; e

iv. o Sr. Benedito teria sido convencido pelo Sr. Marcelo a operar alavancado, aceitando os riscos do mercado.

Voto

1. As questões preliminares suscitadas pelas partes foram esclarecidas ainda no âmbito da BSM, por isso, não me manifestarei sobre elas.

2.

No entanto, entendo importante esclarecer que os precedentes da CVM confirmam que do fato de o cliente da corretora ter assinado um contrato

com declarações que atestem o seu conhecimento sobre o mercado, em especial o de derivativos, e os riscos a ele inerentes, não decorre uma

autorização para operar nesses mercados, nem isenta a corretora de suas obrigações de averiguar a adequação das operações ao perfil de risco

do cliente e ao seu conhecimento sobre o mercado.[1]

3. Nesse sentido, refuto o argumento da Corretora de que a Reclamante tinha plena consciência dos riscos inerentes às operações. Aliás, ao que

parece, o Sr. Benedito era aconselhado a fazer operações no mercado de derivativos pelo Sr. Marcelo, com as quais consentia, mas talvez, um

exame mais cuidadoso do seu apetite por risco e do seu conhecimento do mercado, levasse à conclusão de que ele realmente não deveria estar

operando neste mercado.

4. Isso fica bastante claro nas declarações do reclamante: "[a] respeito do prejuízo que sofreu na corretora Elite por conta do agente autônomo

Marcelo Ugo Vieira ao induzir a erro o seu procurador que é novato em bolsa, Benedito Fernandes Silveira aconselhando a comprar ações termo

empurrando ações a termo em momento de mercado totalmente incerto e turbulento e o pior comprando por conta dele (sic)" (fl. 126).

5.

Sobre esse aspecto da reclamação há dois comentários que julgo importantes. Primeiro, no âmbito do mercado de valores mobiliários,

problemas como esse serão endereçados de maneira mais apropriada quando a proposta de regulação sobre o dever de verificação da

adequação dos produtos e serviços ao perfil do cliente for transformada em norma.[2]

6.

O outro comentário é que a Reclamante fundamenta suas manifestações com diversos argumentos (falta de boa fé, indução a erro) que

poderiam, em tese, ser pertinentes e passíveis de discussão se o presente caso tratasse de uma questão contratual entre cliente e corretora.

Mas, não é este o caso. Como reiteradamente decido por este Colegiado, o mecanismo de ressarcimento tem escopo bem mais restrito que o

juízo de conhecimento em uma lide que verse sobre supostas ocorrências de descumprimento de cláusulas contratuais e violação de princípios

de direito civil inerentes.[3]

7. Superadas estas discussões, entendo que o ponto central do caso em análise é a execução de uma ordem de compra de 3.000 ações CESP6,

no pregão do dia 25.03.08, que supostamente não teria sido dada pela Reclamante ou por seu procurador, configurando, portanto, execução

infiel de ordem, uma das hipóteses previstas no mecanismo de ressarcimento de prejuízos.

8. Os autos não trazem provas conclusivas a respeito da emissão da ordem. De um lado, a Corretora não tem gravações ou documentos escritos

que comprovem que a ordem foi realmente dada. Do outro lado, é possível extrair das manifestações da Reclamante o modo como se dava a

relação entre o Sr. Benedito, seu procurador, e o Sr. Marcelo, agente autônomo ligado à Elite que a atendia. De acordo com essas

manifestações, o Sr. Marcelo recomendava operações para o Sr. Benedito, eles entravam em acordo sobre quais operações seriam realizadas, o

Sr. Marcelo executava os negócios e enviava um email com a nota de corretagem gerada por tais operações. O Sr. Benedito não contesta esse

modo de atuação, com exceção desta única operação realizada em 25.03.08.

9. Pesa contra o Reclamante, o fato de que há um email enviado pelo Sr. Marcelo ao Sr. Benedito, no final do dia 25.03.08, com aviso de

recebimento no dia 26.03.08. O corpo de tal email não continha qualquer texto, mas havia 2 documentos anexos, um deles indicando a operação

questionada. Há ainda o fato de a Reclamante ter calado à pergunta feita pelo ombudsman da BM&FBOVESPA sobre por que razão ela não

havia questionado a operação quando recebeu o email com a nota de corretagem. E o fato é que Sr. Marcelo e o Sr. Benedito se comunicavam

reiteradamente via email.

10. A operação questionada também não destoa das demais operações feitas pela Reclamante na Corretora, as quais ela reconhece ter ordenado,

inclusive aquelas que ocorreram na mesma data da operação questionada. Ela é um pouco maior em volume, mas não tanto que seria

implausível que a mesma pessoa que consentiu com as demais, tenha consentido com a operação questionada.

11. Contra a Corretora e o Sr. Marcelo pesa o fato de haver outros clientes pleiteando ressarcimentos no âmbito do MRP. Esses processos, no

entanto, parecem ter base em indícios de que o Sr. Marcelo agia irregularmente como administrador de carteira. No entanto, conforme explorado

acima, apesar dos conselhos e sugestões dados pelo Sr. Marcelo, o Sr. Benedito era, em última instância, quem tomava a decisão de

investimento em nome da Reclamante.

12. Ante o exposto, entendo que há suficientes indícios de que a ordem relativa à operação questionada foi dada, ou ao menos, consentida pela

Reclamante ou pelo Sr. Benedito, seu procurador, ainda que tal ordem não se adequasse ao apetite por risco e conhecimento de mercado da

Reclamante.

13. Em vista desses elementos e no restrito escopo de análise afeito a um processo de mecanismo de ressarcimento de prejuízos, nego provimento

ao recurso interposto pela Reclamante, com a consequente manutenção da decisão do Pleno do Conselho de Supervisão da BSM.

Rio Janeiro, 21 de agosto de 2012. Luciana Dias Diretora [1]Nesse sentido vale citar: "O primeiro deles é a assunção de que a mera assinatura do contrato de intermediação de operações, que abrange operações no mercado de derivativos e que traz um reconhecimento expresso do risco inerente àquelas operações, já corresponda à autorização do cliente para operar com aqueles instrumentos. Os termos do contrato, genéricos por definição, não substituem, em nenhuma hipótese, a efetiva emissão de ordens, esta sim o ato objetivo capaz de denotar, de forma concreta, a intenção de comprar ou vender um determinado ativo. Deve-se, assim, tomar cuidado com a assertiva genérica de que o contrato já refere operações com derivativos." Processo CVM n.º RJ 2010/10836. Dir. Rel. Otavio Yazbek. [2]A CVM tem empreendido sérios esforços no sentido de formalizar as responsabilidades de suitability. Por força do Edital de Audiência Pública SDM Nº 15/2011, a CVM recebeu as manifestações do mercado a respeito da minuta de instrução normativa que disporá sobre o dever dos participantes do mercado de verificação da adequação dos produtos e serviços ao perfil do cliente. [3]A título ilustrativo, cf. Processos CVM SP2007/0037, SP2007/0038, SP2007/0039, SP2007/0044, SP2007/0051, SP2007/0052, SP2007/0053, SP2007/0054, SP2007/0055, SP2007/0056, SP2007/0147.

Processo Administrativo nº RJ2012-2032

Reg. Col. nº 8227/2012

Interessados: Maria Rita Teixeira Silveira

Elite CCVM Ltda.

Assunto: Pedido de reconsideração de decisão do Colegiado em procedimento de MRP

Diretora Relatora: Luciana Dias.

Relatório

I. Objeto.

1.

Trata-se de pedido de reconsideração interposto por Maria Rita Teixeira Silveira (" Reclamante") contra decisão do Colegiado da Comissão de

Valores Mobiliários ("CVM") proferida em 21.08.12, confirmando a decisão do Conselho de Supervisão da BM&FBovespa Supervisão de

Mercados ("BSM"), no âmbito de reclamação apresentada ao Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos ("MRP") contra a Elite CCVM Ltda.

("Elite" ou "Corretora").

II. Reclamação (fls. 7/13).

2. A Reclamante, por meio de seu esposo e procurador, Sr. Benedito Fernandes Silveira ("Sr. Benedito"), encaminhou à BSM reclamação em face

da Corretora, requerendo o ressarcimento de R$ 40.000,00 por prejuízos decorrentes de operações no mercado a termo, com base no que

segue:

i.

as operações foram efetuadas por sugestão do Sr. Marcelo Hugo Viera (" Sr. Marcelo"), agente autônomo de investimentos, que também se

apresentava como gerente comercial da Corretora;

ii. a Reclamante seria uma investidora com pouca experiência e, portanto, não deveria ser induzida pelo Sr. Marcelo a operar no mercado a termo;

iii. entre 15.06.07 e 21.11.07, período em que operou pela corretora Isoldi, não realizou operações a termo;

iv. em 25.03.08, o Sr. Marcelo teria realizado operação de compra a termo de 3.000 ações da CESP, sem sua autorização;

v. a Reclamante tinha conhecimento de todas as operações realizadas pelo Sr. Marcelo, exceto aquela compra a termo das ações da CESP, sobre

a qual somente foi notificada somente alguns dias após a execução, tempo suficiente para incorrer nos prejuízos dos quais pleiteia

ressarcimento;

vi. a Reclamante apresentou suas contas telefônicas para provar que não efetuou nenhuma ligação para a Elite no dia 25.03.08, dia em que as

referidas operações foram realizadas;

vii. a Corretora teria proposto dividir os prejuízos, oferecendo R$12.000,00, o que foi recusado pela Reclamante; e

viii. nos termos do art. 6°, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, o ônus da prova deve ser invertido, devendo a Corretora, prestadora de

serviços, demonstrar que houve a ordem.

III. Defesa (fls. 176/211).

3. A Elite requereu a improcedência da reclamação, com base nos seguintes argumentos:

i. a Reclamante carece de legitimidade, visto que o Sr. Benedito foi quem realizou todas as operações;

ii. não há inversão do ônus da prova, uma vez que o dispositivo do art. 6° do Código de Defesa do Consumidor somente se aplica no âmbito do

poder Judiciário;

iii. todos os negócios da Reclamante foram reconhecidos por ela, com exceção de uma única operação;

iv. a gravação de diálogos, conforme parágrafos 2° e 3° do art.6° da Instrução CVM nº 387, de 2003, era facultativa à época dos fatos;

v. o Sr. Benedito tinha pleno conhecimento da operação questionada, pois, em 25.03.08, às 18:16h, o Sr. Marcelo enviou um e-mail de confirmação

de operação ao Sr. Benedito e, em 26.03.08, às 12:35h, o Sr. Marcelo recebeu confirmação eletrônica de que este e-mail havia sido entregue ao

destinatário;

vi. a Reclamante assinou contrato se responsabilizando inteiramente por quaisquer prejuízos sofridos oriundos de suas decisões;

vii. a Reclamante não respondeu à pergunta do ombudsman da BM&FBOVESPA, sobre porque não enviou resposta ao Sr. Marcelo, discordando da

operação de compra a termo das 3.000 ações da CESP, ao e-mail de confirmação da operação;

viii. em 25.03.08, foram realizadas outras operações de venda à vista de títulos que compunham a carteira da Reclamante; e

ix. as provas apresentadas pela Reclamante, notadamente as contas telefônicas, seriam frágeis, pois há vários meios pelos quais é possível

transmitir ordens, bem como é possível realizar ligações de outros telefones que não o da residência da Reclamante.

IV. Relatório de Auditoria (fls. 289/313).

4. O Relatório de Auditoria BSM apurou o que segue:

i. a Reclamante foi cadastrada no sistema da BM&FBOVESPA por intermédio das corretoras Isoldi, em 14.06.2007, e Elite, em 16.11.2007; ambos

os cadastros estão atualmente inativos;

ii. a Reclamante realizou operações na Isoldi, no período de 15.06.07 a 21.11.07, e na corretora Elite, entre 30.11.07 e 24.04.08;

iii. na Corretora Isoldi, a Reclamante realizou operações no mercado à vista, inclusive com participação em ofertas públicas iniciais e realização de

day-trades;

iv. as ordens de operações da Reclamante eram transmitidas verbalmente pelo Sr. Benedito; não há gravações;

v. as ofertas relativas aos negócios realizados em nome da Reclamante, no mercado a termo e à vista, foram registradas no sistema de

negociação Mega Bolsa pelos operadores da Elite, diretamente no código da Reclamante, não havendo reespecificações;

vi. em 25.03.07, foram realizados negócios em nome da Reclamante, envolvendo 3.000 ações preferenciais classe B da CESP, no mercado a

termo, pelo valor bruto de R$ 106.225,65 e líquido de R$ 106.842,48, as ordens referentes a este negócio estavam classificadas como

administrada, e não apresentavam a identificação do transmissor; e

vii. em 25.03.07, também foram realizadas outras operações de venda à vista de ativos que eram objeto de outros contratos a termo, tais operações

foram registradas diretamente no código da Reclamante, e suas ordens eram também classificadas como administrada e não apresentavam a

identificação do transmissor.

V. Parecer da Gerência Jurídica (fls. 346/359).

5. O parecer da Gerência Jurídica da BSM opinou pela improcedência do pedido do Reclamante, com base nos seguintes argumentos:

i.

não houve alteração no "modus operandi" da Elite no que toca as operações de compra das 3.000 ações da CESP6 a termo;

ii. a Reclamante recebeu o e-mail de confirmação contendo as informações das operações realizadas em 25.03.08;

iii. a Reclamante confirmou que possuía outras fontes de informações como os ANA’s e extratos de custódia; por isso, detinha conhecimento e

informações sobre as operações realizadas em seu nome no período de 30.11.07 a 11.4.08;

iv. a suposta incompatibilidade entre patrimônio da Reclamante e valores operados rondou todas as operações da Reclamante, inclusive quando

era cliente da Isoldi;

v. havia uma relação de confiança entre a Reclamante, o Sr. Benedito, e o Sr. Marcelo;

vi. conforme a narrativa da Reclamante, o Sr. Marcelo sugeria a realização das operações e o Sr. Benedito acatava tais sugestões, ou seja, as

decisões eram tomadas em conjunto; assim, os prejuízos sofridos pela Reclamante foram decorrentes de estratégias erradas adotadas pelo Sr.

Marcelo, em conjunto com Sr. Benedito; e

vii. há indício de irregularidade na conduta da Elite, no tocante a incompatibilidade dos valores das operações realizadas em nome da Reclamante e

sua situação financeiro-patrimonial.

VI. Decisão da BSM (fls. 360/371)

6. A 16ª turma do Conselho Supervisor da BSM, por unanimidade, julgou procedente o pedido, nos seguintes termos:

i. não há ilegitimidade no polo ativo do processo, uma vez que a BSM não é uma instância judiciária; portanto, as procurações conferidas ao Sr.

Benedito são suficientes para representá-la perante o MRP; e

ii. a Reclamante não autorizou as operações do dia 25.03.08, as quais não deveriam nem poderiam ter sido feitas porque: (a) o procurador nega

terminantemente que tenha transmitido as ofertas; (b) o Sr. Marcelo, exatamente como no processo MRP n° 1/08, não tinha autorização – nem

poderia ter – para administrar carteira ou mesmo transmitir ordens; (iii) a Corretora teria sido negligente na fiscalização dos atos de seu

funcionário, permitindo que agisse como administrador de carteira; (iv) sem negar conhecimento, o cliente manteve uma atitude invariável de

protesto quanto à legitimidade das operações discutidas, decidindo-se finalmente pelo recurso ao MRP por sugestão do Ombudsman; e (v) o

nível que alcançaram essas operações era incompatível com a situação patrimonial declarada pela Reclamante e destoava fortemente da média

de operações anteriormente registrada.

7. A Corretora apresentou recurso em que reitera os argumentos anteriores e acrescenta que:

i. a Reclamante, ao afirmar que ficava "na expectativa torcendo e acreditando nele [Sr. Marcelo]" (fl.37), reconhece que não somente tinha

conhecimento das operações realizadas, como concordava com a estratégia adotada; e

ii. a BSM, como nos MRP n° 72/08, n° 31/10, n° 66/09, n° 50/08, vem reconhecendo a existência de mandato tácito, nos casos em que a conduta

do investidor indique, de maneira permissiva e passiva, que as operações foram consentidas por ele.

8. Por maioria, o Pleno, em 16.08.11, julgou procedente o recurso (fls.417/432), com base nos seguintes argumentos:

i. a confiança do Sr. Benedito no Sr. Marcelo demonstrada nos autos (fl. 12, 37, 127) faz supor que o Sr. Benedito concordava com o

procedimento adotado pelo Sr. Marcelo, configurando aceitação para prática adotada;

ii. no histórico das operações da Reclamante com a Elite havia outras operações com os papéis da CESP e a termo, não sendo, portanto, a

operação examinada uma novidade;

iii. o volume da operação questionada não seria incompatível com os volumes previamente operados; e

iv. mesmo depois da operação com a CESP6, a Reclamante continuou a operar por meio da Corretora, demonstrando que a relação de confiança

com o intermediário não se extinguiu no momento da operação contestada.

VII. Parecer da SMI (fls. 437/444)

9. O parecer da SMI acompanha as decisões da GJUR e do Pleno da BM&FBovespa, opinando pelo não provimento do recurso, com base nos

seguintes fundamentos:

i. a operação questionada é similar às demais realizadas pela Reclamante;

ii. a Reclamante recebeu e confirmou o recebimento de um e-mail informando-a sobre a operação realizada;

iii. os autos dão conta de que as operações não eram realizadas de forma unilateral pelo Sr. Marcelo, mas em conjunto com o procurador da

Reclamante; e

iv. o Sr. Benedito teria sido convencido pelo Sr. Marcelo a operar alavancado.

VIII. Decisão do Colegiado da CVM

10. Em 21.08.12, o Colegiado da CVM decidiu, por unanimidade, manter a decisão proferida pelo Pleno do Conselho de Supervisão da BSM, com

base nas seguintes considerações:

i. havia suficientes indícios de que a ordem relativa à operação questionada tinha sido dada, ou ao menos, consentida pela Reclamante ou pelo Sr.

Benedito, seu procurador; e

ii. a Reclamante fundamenta seus pedidos na falta de boa fé e indução a erro da Corretora e do Sr. Marcelo; tais argumentos poderiam ser pertinentes na

esfera judicial no âmbito de uma lide referente a supostas ocorrências de descumprimento de cláusulas contratuais e violação de princípios de direito civil

inerente, no entanto, o mecanismo de ressarcimento tem escopo mais restrito definido no art. 77 da Instrução CVM nº 461, de 2007.

IX. Pedido de Reconsideração (fls. 472/513)

11. Em 17.10.2012, a Reclamante interpôs pedido de reconsideração reiterando os argumentos veiculados na reclamação, enfatizando os seguintes:

i. os fatos apreciados no âmbito do presente processo seriam semelhantes àqueles levados à apreciação da BSM no processo nº 01/08, no qual o

Sr. Marcelo teria sido condenado por infiel execução de ordens e por atuar como administrador de carteira; considerando a similitude fática entre

os objetos daquele e deste processos, bem como que a relação entre o Sr. Benedito e o Sr. Marcelo se iniciou apenas 20 dias após o término da

relação entre o Sr. Marcelo e o reclamante no processo nº 01/08, a decisão do presente processo deveria ser a mesma; e

ii. a Reclamante apresenta dados e reportagens procurando questionar a imparcialidade da decisão da BSM.

Voto

1. Trata-se de pedido de reconsideração de decisão unânime do Colegiado que negou provimento ao recurso contra decisão do Conselho de

Supervisão da BSM, indeferindo reclamação apresentada no âmbito do MRP.

2.

Preliminarmente, é importante notar que as hipóteses de cabimento do pedido de reconsideração restringem-se à existência de um fato novo que

ampare a reavaliação da matéria sob um novo contexto ou aos casos de erro, omissão, obscuridade ou inexatidões materiais na decisão,

contradição entre a decisão e seus fundamentos, ou dúvida na sua conclusão.[1]

3. Todos os argumentos aqui trazidos pela Reclamante já foram integralmente analisados por ocasião do julgamento do recurso. Até mesmo os

fatos que a Reclamante enfatiza, procurando caracterizar como "novos", já haviam constado do recurso e, por isso, já foram analisados na

decisão anterior.

4. A Reclamante volta a mencionar outros processos contra a Corretora e o Sr. Marcelo. Como já observei na decisão anterior, esses outros

processos parecem ter base em indícios de que o Sr. Marcelo agia irregularmente como administrador de carteira. O Colegiado tem decidido

reiteradamente que a administração irregular de carteira não enseja ressarcimento no âmbito do MRP.

5. O processo MRP nº 01/08, destacado pela Reclamante (fls. 243/288), tem características distintas do presente caso. Primeiro, nem as áreas

técnicas, nem o Colegiado da CVM se pronunciaram no processo acima citado, uma vez que não houve recurso para a CVM. Por isso, ainda que

as situações fossem similares, não é possível dizer que há contrariedade de decisões em casos que guardam similitude fática. Tampouco há

relações entre aquele e este processo ou entre os fatos a eles subjacentes.

6. Sob o ponto de vista fático, há diferenças importantes nos dois casos. Nos 2 pregões em que se decidiu pelo ressarcimento, houve uma

mudança no modus operandi existente entre o Sr. Marcelo e o reclamante, que costumavam manter telefonemas diários pela manhã e no final

da tarde; o volume de negociações se alterou de maneira drástica nesses dias; e o volume de negociações ultrapassou em cerca de 500% os

limites operacionais do reclamante.

7.

Quanto aos questionamentos veiculados pela Reclamante relativos à imparcialidade das decisões da BSM não constituem fato novo e não

podem ser analisados no âmbito de um MRP. O objeto de análise do MRP está circunscrito àquelas situações previstas no art. 77 da Instrução

CVM nº 461, de 2007, ou assemelhadas a elas.[2] Não obstante, a Instrução CVM nº 461, de 2007, nos seus arts. 36 e seguintes, estabelece

estrutura de governança e salvaguardas que visam a assegurar a independência dos membros do departamento de autorregulação. A CVM

fiscaliza com frequência o cumprimento desses comandos.

8. Cabe ainda lembrar que a decisão da qual se pede reconsideração foi proferida pelos diretores da CVM, órgão independente do Conselho de

Supervisão da BSM. Desse modo, ainda que houvesse mácula atribuível a qualquer membro da BSM, esta não prejudicaria a decisão da qual se

pede reconsideração.

9.

Assim, inexistem quaisquer fatos novos que ensejem a revisão da decisão. Todos os fatos alegados no pedido de reconsideração já foram

integralmente analisados por ocasião do julgamento do recurso. Inexistem, ainda, erros, omissões, contradições ou obscuridades na decisão

recorrida. Por essas razões, acredito que o pedido de reconsideração não merece ser conhecido.[3]

10. Caso, no entanto, o Colegiado decida superar essas questões preliminares, entendo que, no mérito, os argumentos da Reclamante não mudam

o rumo da decisão já proferida.

11.

Conforme já relatado no voto condutor da decisão da qual se pede reconsideração, a Reclamante fundamenta suas manifestações com diversos

argumentos (falta de boa fé, indução a erro) que poderiam, em tese, ser pertinentes e passíveis de discussão se o presente caso tratasse de

uma questão contratual entre cliente e corretora. Mas, não é este o caso. Como reiteradamente decido por este Colegiado, o mecanismo de

ressarcimento tem escopo bem mais restrito que o juízo de conhecimento em uma lide que verse sobre supostas ocorrências de

descumprimento de cláusulas contratuais e violação de princípios de direito civil inerentes.[4]

12. Ainda a esse respeito, permito-me transcrever o seguinte trecho da decisão que proferi por ocasião do julgamento do recurso:

"8. Superadas estas discussões, entendo que o ponto central do caso em análise é a execução de uma ordem de compra de 3.000 ações

CESP6, no pregão do dia 25.03.08, que supostamente não teria sido dada pela Reclamante ou por seu procurador, configurando, portanto,

execução infiel de ordem, uma das hipóteses previstas no mecanismo de ressarcimento de prejuízos.

9. Os autos não trazem provas conclusivas a respeito da emissão da ordem. De um lado, a Corretora não tem gravações ou documentos escritos

que comprovem que a ordem foi realmente dada. Do outro lado, é possível extrair das manifestações da Reclamante o modo como se dava a

relação entre o Sr. Benedito, seu procurador, e o Sr. Marcelo, agente autônomo ligado à Elite que a atendia. De acordo com essas

manifestações, o Sr. Marcelo recomendava operações para o Sr. Benedito, eles entravam em acordo sobre quais operações seriam realizadas, o

Sr. Marcelo executava os negócios e enviava um email com a nota de corretagem gerada por tais operações. O Sr. Benedito não contesta esse

modo de atuação, com exceção desta única operação realizada em 25.03.08.

10. Pesa contra o Reclamante, o fato de que há um email enviado pelo Sr. Marcelo ao Sr. Benedito, no final do dia 25.03.08, com aviso de

recebimento no dia 26.03.08. O corpo de tal email não continha qualquer texto, mas havia 2 documentos anexos, um deles indicando a operação

questionada. Há ainda o fato de a Reclamante ter calado à pergunta feita pelo ombudsman da BM&FBOVESPA sobre por que razão ela não

havia questionado a operação quando recebeu o email com a nota de corretagem. E o fato é que Sr. Marcelo e o Sr. Benedito se comunicavam

reiteradamente via email.

11. A operação questionada também não destoa das demais operações feitas pela Reclamante na Corretora, as quais ela reconhece ter

ordenado, inclusive aquelas que ocorreram na mesma data da operação questionada. Ela é um pouco maior em volume, mas não tanto que

seria implausível que a mesma pessoa que consentiu com as demais, tenha consentido com a operação questionada.

12. Contra a Corretora e o Sr. Marcelo pesa o fato de haver outros clientes pleiteando ressarcimentos no âmbito do MRP. Esses processos, no

entanto, parecem ter base em indícios de que o Sr. Marcelo agia irregularmente como administrador de carteira. No entanto, conforme explorado

acima, apesar dos conselhos e sugestões dados pelo Sr. Marcelo, o Sr. Benedito era, em última instância, quem tomava a decisão de

investimento em nome da Reclamante."

13. Diante do exposto, voto pelo não conhecimento do pedido de reconsideração interposto pelo Reclamante. Caso, no entanto, o Colegiado decida

superar as preliminares, no mérito, nego provimento ao pedido, mantendo a decisão da BSM.

Rio Janeiro, 5 de fevereiro de 2013.

Luciana Dias

Diretora

[1]Cf. Deliberação CVM nº 463, de 2003: "IX - A requerimento de membro do Colegiado, do Superintendente que houver proferido a decisão recorrida, ou

do próprio recorrente, o Colegiado apreciará a alegação de existência de erro, omissão, obscuridade ou inexatidões materiais na decisão, contradição

entre a decisão e os seus fundamentos, ou dúvida na sua conclusão, corrigindo-os se for o caso, sendo o requerimento encaminhado ao Diretor que tiver

redigido o voto vencedor no exame do recurso, no mesmo prazo previsto no item I, e por ele submetido ao Colegiado para deliberação."

[2]A esse respeito vale salientar que a Instrução CVM nº 461, de 2007, nos seus arts. 36 e ss., estabelece estrutura de governança e salvaguardas que

visam a assegurar a independência dos membros do departamento de autorregulação. À CVM cabe fiscalizar com frequência o cumprimento desses

comandos, mas questionamentos relacionados a esses dispositivos não constituem objeto de MRP.

[3]Nesse sentido, cf. voto do Diretor relator Luiz Antônio de Sampaio Campos nos autos do PA CVM n° RJ-2002/8130. "[e]m segundo lugar, porque não

há nenhum erro material ou fato novo a ensejar o pedido de reconsideração, limitando-se o reclamante a renovar, com maior ou menor ênfase, os

argumentos que já havia expedido nas suas manifestações anteriores e que foram examinadas pelo Colegiado, o que não ampara pedido de

reconsideração e, mesmo que amparasse, não mudariam o voto proferido, porque a questão posta no pedido de reconsideração já havia sido

integralmente examinada quando do julgamento do recurso e as razões que lá me pareceram válidas para rejeitar a pretensão dos requerentes da

reconsideração entendo que remanescem válidas mesmo à luz dos argumentos constantes do pedido de reconsideração."

[4]A título ilustrativo, cf. Processos CVM SP2007/0037, SP2007/0038, SP2007/0039, SP2007/0044, SP2007/0051, SP2007/0052, SP2007/0053,

SP2007/0054, SP2007/0055, SP2007/0056, SP2007/0147.