Governança corporativa

APRECIAÇÃO DE PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO – PAS RJ2010/12040 - BIOMM S.A

Trata-se de apreciação de propostas de Termo de Compromisso apresentadas por Francisco Carlos Marques de Freitas e, em conjunto, por Guilherme Caldas Emrich, Ítalo Aurélio Gaetani, Roberto Antônio Pinto de Melo Carvalho e Walfrido Silvino dos Mares Guia Neto, na qualidade de administradores da Biomm S.A. ("Biomm"), nos autos do Processo Administrativo Sancionador RJ2010/12040 instaurado pela Superintendência de Relações com Empresas – SEP. Francisco Carlos Marques de Freitas, na qualidade de Diretor de Relações com Investidores da Biomm, foi acusado de: (i) não ter enviado o edital de convocação da Assembleia Geral Ordinária relativa ao exercício social findo em 31.12.08 e pelo envio intempestivo do Formulário IAN relativo ao exercício social findo em 31.12.09 (infração ao disposto nos arts. 6º, 13 e 16, incisos III e IV da Instrução CVM 202/93, vigente até 31.12.09); (ii) enviar intempestivamente os Formulários Cadastral e de Referência relativos ao exercício social findo em 31.12.10 (infração ao disposto nos arts. 13, 23, parágrafo único, 24, § 5º, e 45 da Instrução CVM 480/09). Na qualidade de Diretor Presidente da Biomm, foi ainda acusado de descumprir os arts. 133 e 176 da Lei 6.404/76, pela elaboração intempestiva das demonstrações financeiras relativas aos exercícios sociais findos em 31.12.08, 31.12.09 e 31.12.10.

Guilherme Caldas Emrich, Ítalo Aurélio Gaetani, Roberto Antônio Pinto de Melo Carvalho e Walfrido Silvino dos Mares Guia Neto, na qualidade de membros do Conselho de Administração da Biomm, foram acusados de convocar intempestivamente as AGOs relativas aos exercícios findos em 31.12.09 e 31.12.10 (infração ao disposto nos arts. 132 e 142, inciso IV, da Lei 6.404/76). Francisco Carlos Marques de Freitas apresentou proposta em que se comprometeu a pagar à CVM o valor de R$ 50.000,00. Após negociações com o Comitê, Guilherme Caldas Emrich, Ítalo Aurélio Gaetani, Roberto Antônio Pinto de Melo Carvalho e Walfrido Silvino dos Mares Guia Neto, apresentaram proposta conjunta em se comprometeram a pagar à CVM R$ 20.000,00 cada um, totalizando o montante de R$ 80.000,00. Segundo o Comitê, a aceitação das propostas é conveniente e oportuna, representando compromissos suficientes para desestimular a prática de condutas assemelhadas. O Colegiado deliberou a aceitação das propostas de Termo de Compromisso apresentadas por Francisco Carlos Marques de Freitas e, em conjunto, por Guilherme Caldas Emrich, Ítalo Aurélio Gaetani, Roberto Antônio Pinto de Melo Carvalho e Walfrido Silvino dos Mares Guia Neto, acompanhando o entendimento consubstanciado no parecer do Comitê. Em sua decisão, o Colegiado ressaltou que a redação dos Termos de Compromisso deverá qualificar os pagamentos a serem efetuados como "condição para celebração do termo de compromisso".

O Colegiado fixou, ainda, o prazo de dez dias, a contar da publicação dos Termos no Diário Oficial da União, para o cumprimento das obrigações pecuniárias assumidas, e o prazo de trinta dias para a assinatura dos Termos, contado da comunicação da presente decisão aos proponentes. A Superintendência Administrativo-Financeira – SAD foi designada como responsável por atestar o cumprimento das obrigações assumidas pelos proponentes. Anexos PARECER DO COMITÊ

CUMPRIMENTO DE TERMO DE COMPROMISSO – PAS RJ2010/12040 - BIOMM S.A

Trata-se de apreciação de cumprimento das condições constantes nos Termos de Compromisso celebrados por Francisco Carlos Marques de Freitas e, em conjunto, por Guilherme Caldas Emrich, Ítalo Aurélio Gaetani, Roberto Antônio Pinto de Melo Carvalho e Walfrido Silvino dos Mares Guia Neto, aprovados na reunião de Colegiado de 07.08.12, no âmbito do PAS RJ2010/12040. Baseado na manifestação da Superintendência Administrativo-Financeira - SAD, área responsável por atestar o cumprimento das cláusulas acordadas, de que os pagamentos previstos nos Termos de Compromisso ocorreram na forma convencionada e de que não há obrigação adicional a ser cumprida, o Colegiado determinou o arquivamento do PAS RJ2010/12040, por terem sido cumpridos os Termos de Compromisso firmados pelos únicos acusados.

PARECER DO COMITÊ DE TERMO DE COMPROMISSO

PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM N.º RJ 2010/12040

RELATÓRIO

1. Trata-se de propostas de Termo de Compromisso apresentadas por Francisco Carlos Marques de Freitas e, em conjunto, por Guilherme Caldas

Emrich, Ítalo Aurélio Gaetani, Ro- berto Antônio Pinto de Melo Carvalho e Walfrido Silvino dos Mares Guia Neto na qualidade de administradores

da BIOMM S.A. ("Biomm" ou "Companhia"), no âmbito do Processo Administrativo Sancionador CVM n.º RJ2010/12040 instaurado pela

Superintendência de Relações com Empresas – SEP (Termo de Acusação às fls.186 /197).

FATOS

2.

O presente processo teve origem no processo CVM nº RJ2010/10763, que tratava da verificação de companhias inadimplentes quanto ao envio de

informações no primeiro trimestre de 2010[1], dentre as quais, incluía-se a Biomm (parágrafo 2° do Termo de Acusação).

3. Como exigido pelo art. 11 da Deliberação CVM n.º 538/08, os administradores da Biomm foram intimados a se manifestarem sobre as seguintes

irregularidades (parágrafos 7° ao 14 do Termo de Acusação):

a. atraso ou não envio de informações periódicas previstas na Instrução CVM n° 202/93 e na Instrução CVM n° 480/09;

b. elaboração das Demonstrações Financeiras Anuais Completas referentes aos exercícios sociais findos em 31.12.08, 31.12.09 e 31.12.10

fora do prazo estabelecido na Lei n° 6.404/76; e

c. convocação intempestiva das Assembleias Gerais Ordinárias (AGOs) referentes aos exercícios sociais findos em 31.12.09 e 31.12.10.

4. Os oficiados, em diferentes momentos, alegaram resumidamente que (parágrafos 19 ao 24 do Termo de Acusação):

a. a competência para o envio de informações à CVM é exclusiva do Diretor de Relações com Investidores, e os membros do Conselho de

Administração não podem ser acusados de negligência por não terem fiscalizado os atos do DRI, tendo em vista que o envio de

informações é um ato cotidiano, que escapa à possibilidade de monitoramento por um órgão com dedicação parcial, que se reúne de

tempos em tempos;

b. o atraso na elaboração das demonstrações financeiras de 31.12.09 teria ocorrido porque as demonstrações financeiras da empresa

‘Gabas’ ( Arábia Saudita), sociedade da qual a companhia possui 49% do capital, não estavam prontas — a despeito da previsão

específica no acordo de acionistas firmado entre as duas companhias, acordo justamente prevendo a necessidade de consolidar as

demonstrações financeiras — e, portanto, não podiam ser incluídas na consolidação das demonstrações da própria Biomm;

c.

várias providências têm sido tomadas para garantir o acesso às informações da Gabas, como a uniformização dos prestadores de

serviços de auditoria da Biomm[2] e novas tratativas com o acionista da sociedade. De todo o modo, o fato é que o atraso ocorreu por

circunstâncias alheias à vontade da companhia, não cabendo a essa a responsabilidade pela conduta indevida; e

d. a AGO referente ao exercício social findo em 31.12.09 ficou impossibilitada de ser realizada até o prazo determinado pela legislação pois

as demonstrações financeiras relativas ao exercício ainda não estavam prontas, e todas as matérias que seriam deliberadas na

assembleia dependiam de tais demonstrações.

ANÁLISE DA ÁREA TÉCNICA

5. Com relação à inadimplência no envio de informações periódicas, a SEP concluiu que foram descumpridos os seguintes dispositivos (parágrafo 31

do Termo de Acusação):

a. art. 13 e art. 16, incisos III e IV, combinados com o art. 6º, todos da Instrução CVM nº 202/93 (então vigente), por conta do (i) não envio

do edital de convocação da AGO relativa ao exercício social findo em 31.12.08, (ii) do atraso na divulgação do formulário IAN referente ao

exercício social findo em 31.12.09; e

b.

art. 13, art. 23, parágrafo único e art. 24, §5° da Instrução CVM n° 480/09, combinados com o art. 45 dessa mesma Instrução, por conta

do não envio do Formulário de Referência e do Formulário Cadastral referentes ao exercício social findo em 31.12.10.

6. Tanto a Instrução CVM nº 202/93 (vigente até 31.12.09), em seu art. 6º, como a Instrução CVM n°480/09 (vigente a partir de 01.01.10), em seu

art. 45, apontam o DRI como responsável por manter atualizado o registro da companhia e pela prestação de todas as informações exigidas pela

legislação e regulamentação do mercado de valores mobiliários.

7. Com relação ao atraso na elaboração das Demonstrações Financeiras relativas aos exercícios sociais findos em 31.12.08, 31.12.09 e 31.12.10, a

SEP destacou que, considerando (i) o disposto nos artigos 132, 133 e 176 da Lei n° 6.404/76 e (ii) que o exercício social da Companhia coincide

com o ano civil; as citadas peças contábeis deveriam estar disponíveis até 31.03 de cada exercício, o que não ocorreu.

8. Os esclarecimentos apresentados pelos administradores não afastam suas responsabilidades. Além de não terem apresentado nenhuma prova do

que alegaram — apesar de terem sido intimados a fazê-lo — acolher tais justificativas implica transferir para os acionistas da Biomm o ônus da

falta de informações da Gabas. Foram os administradores que optaram por participar da sociedade saudita, incorrendo nos riscos de que ela não

produzisse as informações necessárias ao atendimento da legislação societária. Ademais, esses estão muito mais bem posicionados do que os

acionistas para compelir a Gabas a produzir tais informações (parágrafos 38 ao 41 do Termo de Acusação).

9. Assim, tendo em vista que o estatuto da Biomm não reserva a um diretor em particular a atribuição de elaborar as demonstrações financeiras,

conservadoramente, a acusação ficou limitada ao diretor presidente e de relações com investidores, pois a elaboração daquelas está

conceitualmente mais próxima da "administração dos negócios" do que da "gestão de tecnologia", pelo que foi responsabilizado o Sr. Francisco

Carlos Marques de Freitas por infração ao art. 133 e ao art. 176 da Lei n ° 6.404/76. (parágrafos 42 ao 46 do Termo de Acusação).

10. Quanto à convocação intempestiva das Assembleias Gerais Ordinárias, a SEP ressaltou que, de acordo com o disposto no art. 132 c/c o art. 142,

inciso IV, da Lei nº 6.404/76, compete ao Conselho de Administração convocar a Assembleia Geral Ordinária— AGO, que deverá ocorrer

anualmente, nos quatro primeiros meses seguintes ao término do exercício social. (parágrafos 47 e 48 do Termo de Acusação)

11. No caso concreto, considerando que a AGO relativa ao exercício social findo em 31.12.09 foi convocada apenas em 31.08.10, bem como que a

relativa ao exercício social findo em 31.12.10 foi convocada somente em 23.05.11, a SEP destacou que ambas foram convocadas fora do prazo

previsto na legislação aplicável.

12. Ademais, ressaltou que, em que pese a elaboração intempestiva das Demonstrações Financeiras, o Conselho de Administração não está

dispensado da convocação tempestiva das Assembleias Gerais Ordinárias, visto que a aprovação das DFs não é a única matéria a ser tratada em

AGO, já que existem outros direitos que podem ser exercidos pelos acionistas em assembleia. (parágrafo 51 do Termo de Acusação)

13. À época dos fatos, eram membros do Conselho de Administração o Sr. Guilherme Caldas Emrich, Ítalo Aurélio Gaetani, Roberto Antônio Pinto de

Melo Carvalho e Walfrido Silvino dos Mares Guia Neto (parágrafo 53 do Termo de Acusação).

RESPONSABILIZAÇÃO

14. Diante do apurado, a SEP propôs a responsabilização dos seguintes administradores da BIOMM S.A. (parágrafo 55 do Termo de Acusação):

a. Francisco Carlos Marques de Freitas: (i) na qualidade de Diretor de Relações com Investidores — DRI: (i.a) por não ter enviado o

edital de convocação da Assembleia Geral Ordinária (AGO) relativa ao exercício social findo em 31.12.08 e pelo envio intempestivo do

Formulário IAN relativo ao exercício social findo em 31.12.09 (infração ao art. 6º, ao art. 13 e ao art. 16, incisos III e IV da Instrução CVM

n.º 202/93, vigente até 31.12.09); e (i.b) pelo envio intempestivo dos Formulários Cadastral e de Referência relativos ao exercício social

findo em 31.12.10 (infração ao art.13, ao art. 23, parágrafo único, ao art.24, § 5º, e ao art. 45 da Instrução CVM n.º 480/09); e (ii) na

qualidade de Diretor Presidente da Biomm S.A., por descumprir os artigos 133 e 176 da Lei n° 6.404/76, pela elaboração intempestiva

das demonstrações financeiras relativas aos exercícios sociais findos em 31.12.08, 31.12.09 e 31.12.10; e

b. Guilherme Caldas Emrich, Ítalo Aurélio Gaetani, Roberto Antônio Pinto de Melo Carvalho e Walfrido Silvino dos Mares Guia Neto

na qualidade de membros do Conselho de Administração, pela convocação intempestiva das AGOs relativas aos exercícios findos em

31.12.09 e 31.12.10 (infração aos artigos 132 e 142, inciso IV, da Lei nº 6.404/76).

PROPOSTAS DE TERMOS DE COMPROMISSO

15. Devidamente intimados, os acusados apresentaram suas razões de defesa, bem como propostas de celebração de Termo de Compromisso.

16. Os membros do Conselho de Administração da Companhia apresentaram manifestação conjunta, na qual alegaram, resumidamente, que (i) o

principal motivo para a realização intempestiva da AGO foi o atraso na elaboração das demonstrações financeiras, que não é imputável aos

conselheiros; e (ii) os eventuais prejuízos sofridos foram minimizados ante as alternativas disponíveis para os acionistas exercerem os seus

direitos (artigos 123, parágrafo único e 161, §3° da Lei n° 6.404/76) e a baixa exposição da companhia no mercado.

17. Desse modo, propõem o montante individual de R$ 12.500,00 (doze mil e quinhentos reais) para cada membro, perfazendo o montante total de R$

50.000,00 (cinquenta mil reais).

18. Por sua vez, o DRI da Companhia reconheceu as infrações cometidas e afirmou que já corrigiu as irregularidades apontadas, pelo que propõe o

valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

PARECER DA PROCURADORIA FEDERAL ESPECIALIZADA— PFE

19. Em razão do disposto na Deliberação CVM nº 390/01 (art. 7º, § 5º), a Procuradoria Federal Especializada junto à CVM – PFE/CVM apreciou os

aspectos legais da proposta de Termo de Compromisso, tendo concluído pela inexistência de óbice para a sua análise pelo Comitê sobre a

conveniência e oportunidade na celebração do compromisso, bem como pelo Colegiado, e que o Comitê poderá ainda negociar as condições

apresentadas. (MEMO Nº 157/2012/GJU-1/PFE-CVM/PGF/AGU e respectivos despachos às fls.402 e 407)

DA NEGOCIAÇÃO

20. Em reunião realizada em 13.06.12, o Comitê decidiu aceitar a proposta de Termo de Compromisso apresentada por Francisco Carlos Marques de

Freitas. Ainda, segundo faculta o §4º do art. 8º da Deliberação CVM nº 390/01, e considerando orientação do Colegiado no sentido de que as propostas de

Termo de Compromisso devem contemplar obrigação que melhor atenda às finalidades do instituto, decidiu negociar as condições da proposta conjunta de

Termo de Compromisso apresentada por Guilherme Caldas Emrich, Ítalo Aurélio Gaetani, Roberto Antônio Pinto de Melo Carvalho e Walfrido Silvino dos

Mares Guia Neto. (Comunicado de negociação às fls. 408/409)

21. Diante da natureza das questões contidas no caso, o Comitê decidiu sugerir a majoração da proposta para R$ 20.000,00 (vinte mil reais) para cada um,

totalizando RS 80.000,00 (oitenta mil reais) em benefício do mercado de valores mobiliários, por intermédio de seu órgão regulador, ao qual incumbe,

dentre outros, assegurar o funcionamento eficiente e regular desse mercado (art. 4º da Lei nº 6.385/76).

22. Em resposta tempestiva, os acusados aditaram a contraproposta apresentada pelo Comitê, ou seja, assumiram o compromisso de pagamento a essa

autarquia do valor total de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), sendo R$ 20.000,00 (vinte mil reais) para cada um dos proponentes. (às fls. 410/414)

FUNDAMENTOS

23. O parágrafo 5º do artigo 11 da Lei nº 6.385/76, estabelece que a CVM poderá, a seu exclusivo critério, se o interesse público permitir, suspender, em

qualquer fase, o procedimento administrativo instaurado para a apuração de infrações da legislação do mercado de valores mobiliários, se o investigado ou

acusado assinar termo de compromisso, obrigando-se a cessar a prática de atividades ou atos considerados ilícitos pela CVM e a corrigir as irregularidades

apontadas, inclusive indenizando os prejuízos.

24. Ao normatizar a matéria, a CVM editou a Deliberação CVM nº 390/01, alterada pela Deliberação CVM nº 486/05, que dispõe em seu art. 8º sobre a

competência deste Comitê de Termo de Compromisso para, após ouvida a Procuradoria Federal Especializada sobre a legalidade da proposta, apresentar

parecer sobre a oportunidade e conveniência na celebração do compromisso, e a adequação da proposta formulada pelo acusado, propondo ao Colegiado

sua aceitação ou rejeição, tendo em vista os critérios estabelecidos no art. 9º.

25. Por sua vez, o art. 9º da Deliberação CVM nº 390/01, com a redação dada pela Deliberação CVM nº 486/05, estabelece como critérios a serem

considerados quando da apreciação da proposta, além da oportunidade e da conveniência em sua celebração, a natureza e a gravidade das infrações

objeto do processo, os antecedentes dos acusados e a efetiva possibilidade de punição, no caso concreto. 26. No presente caso,verifica-se que a proposta de pagamento de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) ofertada por Francisco Carlos Marques de Freitas e a adesão de Guilherme Caldas Emrich, Ítalo Aurélio Gaetani, Roberto Antônio Pinto de Melo Carvalho e Walfrido Silvino dos Mares Guia Neto à contraproposta do Comitê de pagamento à autarquia do valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) para cada um, totalizando um montante de R$130.000,00 (cento e trinta mil reais), representa quantia suficiente para desestimular a prática de condutas assemelhadas[3], bem norteando a conduta dos administradores de companhias abertas, em atendimento à finalidade preventiva do instituto de que se cuida. Além, segundo a área técnica, a companhia encontra-se em situação regular perante a CVM. 27. Em razão de todo o exposto, o Comitê entende que a aceitação da proposta se revela conveniente e oportuna e sugere a fixação do prazo de 10 (dez) dias, contados da data de publicação do Termo no Diário Oficial da União, para o cumprimento da obrigação pecuniária assumida, bem como a designação da Superintendência Administrativo-Financeira SAD para o respectivo atesto. CONCLUSÃO 28. Em face do exposto, o Comitê de Termo de Compromisso propõe ao Colegiado da CVM a aceitação da proposta de Francisco Carlos Marques de Freitas e da proposta conjunta de Guilherme Caldas Emrich, Ítalo Aurélio Gaetani, Roberto Antônio Pinto de Melo Carvalho e Walfrido Silvino dos Mares Guia Neto. Rio de Janeiro, 11 de julho de 2012. Alexandre Pinheiro dos Santos Superintendente Geral Mário Luiz Lemos Pablo Waldemar Renteria Superintendente de Fiscalização Externa Superintendente de Processos Sancionadores José Carlos Bezerra da Silva Waldir de Jesus Nobre Superintendente de Normas Contábeis e de Auditoria Superintendente de Relações com o Mercado e Intermediários [1]Segundo manifestação da área técnica, a Biomm vem reiteradamente entregando informações periódicas e eventuais com atraso. (parágrafo 2º do Termo de Acusação). [2]Em 26.09.11, o conselho de administração deliberou uniformizar os prestadores de serviços de auditoria da Biomm e suas controladas e coligadas estrangeiras, substituindo os auditores [3]Vide precedentes RJ 2011/9481, RJ 2011/9482, RJ 2010/11348.