Governança corporativa

RECURSO EM PROCESSO DE MECANISMO DE RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS - ADENICE DE FÁTIMA PELISSON LOURENÇO / UM INVESTIMENTOS S.A. CTVM - PROC. RJ2012/2907

Trata-se da apreciação de recurso interposto pela Sra. Adenice de Fátima Pelisson Lourenço ("Reclamante") contra a decisão proferida pelo Conselho de Supervisão da BM&FBovespa Supervisão de Mercados – BSM, no âmbito do Processo de Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos - MRP 036/2010, que julgou parcialmente procedente sua reclamação de ressarcimento por prejuízos decorrentes de empréstimo de ações preferenciais da Eletrobrás realizada supostamente sem sua autorização por intermédio da Um Investimentos S.A. CTVM ("Reclamada" ou "Corretora"). A BSM julgou parcialmente procedente a reclamação considerando, principalmente, que (i) haveria mandato tácito entre a Reclamante e o preposto da Reclamada, Sr. Alessandro Duo; (ii) a operação estaria de acordo com o perfil operacional da investidora; e iii) haveria ordem inequívoca de não usar capital de terceiros, como consta de e-mail de 17.11.09. Assim, ao renovar os empréstimos durante a operação, a Corretora teria incorrido em execução infiel de ordem, sendo responsável por eventuais prejuízos decorrentes dessa decisão. Por isso, seria responsável pela diferença entre o resultado final obtido e aquele esperado caso tivesse encerrado a operação no dia 30.11.09. Em sua manifestação, a Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI acompanhou o entendimento da BSM.

Inicialmente, a Relatora Ana Novaes ressaltou não concordar com a conclusão da BSM, por entender que a Reclamada, ao não apresentar as gravações das conversas com a Reclamante, criou presunção de que a operação com ações preferências da Eletrobrás no dia 29.10.09 não estava devidamente autorizada por ordem legítima, e os elementos dos autos não são suficientes para afastar tal presunção. No entendimento da Relatora, a Instrução CVM 387/03, em vigor à época dos fatos, era clara em determinar que, optando a Reclamada por manter sistema de gravação, as conversas deveriam ser armazenadas pelo período mínimo de cinco anos. A Relatora também discorda do entendimento da BSM de que a ordem de venda "a descoberto" se encaixaria no perfil da Reclamante e de que esta teria outorgado mandato tácito ao preposto da Reclamada. Segundo auditoria realizada pela BSM, a Reclamante realizou vendas a descoberto envolvendo três operações com ações da Aracruz, Banco do Brasil e Banco Nossa Caixa. Segundo a Reclamante, as vendas de ações do Banco do Brasil e Aracruz no começo de 2009 teriam sido erros da Corretora. Tal afirmação nunca foi contestada pela Reclamada em sua resposta à manifestação da Reclamante, pelo que se presume como correta. Assim, restaria uma única operação de ações a descoberto, envolvendo o Banco Nossa Caixa, devidamente confirmada pela Reclamante.

No entendimento da Relatora, seria um exagero assumir que uma única operação poderia constituir um perfil de operação para qualquer investidor. Ainda segundo a Relatora, não há nos autos elementos suficientes que comprovem a existência de mandato tácito entre o Sr. Alessandro e a Reclamante. Diante do exposto, o Colegiado, acompanhando o voto da Relatora Ana Novaes, deliberou, por unanimidade, o deferimento do recurso, determinando que a Reclamante seja ressarcido no valor de R$ 9.000,00, devidamente corrigido pelo IPCA e juros simples de 12% ao ano, devidos a partir da data da operação não autorizada (29.10.09). O Diretor Otavio Yazbek apresentou declaração de voto manifestando suas razões em favor do deferimento do recurso. Anexos VOTO DA RELATORA VOTO DO DIRETOR OTAVIO YAZBEK

Processo Administrativo nº RJ2012-2907

Reg. Col. nº 8584/2013

Interessados: Adenice de Fátima Pelisson Lourenço

Um Investimentos S.A. CTVM

Assunto: Recurso contra decisão da BSM em procedimento de MRP

Diretor Relator: Ana Dolores Moura Carneiro de Novaes

Relatório

I. Objeto.

1. 1

Trata-se de recurso interposto por Adenice de Fátima Pelisson Lourenço ("Reclamante"), com base no art. 82, parágrafo único , da Instrução

CVM nº 461/2007, contra decisão da 50ª Turma do Conselho de Supervisão da BM&FBOVESPA - Supervisão de Mercados ("BSM"), que julgou

parcialmente procedente a reclamação apresentada contra Um Investimentos S.A. CTVM ("Corretora", "Reclamada") no âmbito do Mecanismo

de Ressarcimento de Prejuízos.

II. Da Reclamação (fls. 006/007).

2. Em 07/04/2010, a Reclamante protocolou pedido de ressarcimento contra a Corretora, alegando prejuízos no valor aproximado de R$ 9.000,00

em operação de empréstimo de ações preferenciais da Eletrobrás ("ELET6") iniciada em 29/10/2009 e encerrada 03/12/2009. Segundo a

Reclamante, tal operação teria contrariado ordem expressa expedida pelo marido, em seu nome, para que não fossem mais realizadas outras

operações envolvendo empréstimos de ações. Tal comando decorreria de prejuízo sofrido anteriormente em operação envolvendo empréstimo

de ações do Banco Nossa Caixa (BNCA3).

III. Do Relatório de Auditoria Bovespa (fls. 074/115).

3. O Relatório de Auditoria apurou que, entre 17/11/2008 e 27/10/2010, a Reclamante teria realizado no segmento BOVESPA, através da

Corretora, 361 negócios nos mercados à vista, dentre ofertas públicas, day-trades, Banco de Títulos da CBLC ("BTC"), e de opções,

correspondente ao volume bruto de aproximadamente R$ 3,805 milhões e uma média diária de R$ 45.110.07 (fl. 77).

4. Segundo o Relatório (fls.80/82), as operações com ações preferências da Eletrobrás teriam consistido em venda "a descoberto" de 2000 ELET6,

pelo valor de R$ 45.600,00. Essa venda foi liquidada via empréstimo de ações efetuado por meio do BTC em 29/10/2009 e em 03/12/2009.

Adiante, os contratos de empréstimo foram renovados em 23 e 30/11/2009 e liquidados em 04 e 08/12/2009 mediante a compra de ações nos

pregões dos dias 01 e 03/12/2009. O resultado foi prejuízo de R$ 9010,18.

5.

Em continuação, a Auditoria da Bolsa informou que, segundo informações da Corretora, as ordens da Reclamante eram transmitidas

pessoalmente na filial de Londrina. Além disso, as operações em questão teriam sido registradas em nome da Reclamante, sem reespecificação

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e classificadas como Administradas .

6.

Segundo a Corretora, o responsável pelo registro das ofertas foi o Sr. Hélio Martins Filho, sócio da sociedade COQ Agentes Autônomos de

investimentos Ltda. ("COQ"). Porém, o Contrato de Prestação de Serviços de Distribuição e Mediação de Títulos e Valores Mobiliários entre a

Corretora e a COQ foi firmado apenas em 17/11/2009, ou seja, após a realização das operações. Além disso, embora a COQ e o sócio

estivessem registrados como agentes autônomos de investimento na CVM, estes não estavam, à época, credenciados pela BM&FBOVESPA

como repassadores autorizados a acessar o sistema de roteamento de ordens da Corretora. Por sua vez, o Sr. Hélio não estava credenciado

pela BM&FBOVESPA como operador da Corretora.

7.

Por fim, a auditoria levantou a relação das operações de venda "a descoberto" realizadas pela Reclamante. A tabela à fl. 86 mostra que a

Reclamante realizou vendas a descoberto, envolvendo três operações com ações da Aracruz, Banco do Brasil e Banco Nossa Caixa. As últimas

operações realizadas antes da venda das ELET6 datam de abril daquele ano e envolviam venda de ações daquele último (BNCA3).

IV. Da Manifestação da Reclamante (fls. 120/125).

8. Em posse do Relatório de Auditoria, a Reclamante apresentou as seguintes manifestações:

i. O desempenho da carteira teria sido inferior ao da Bovespa. De 26/12/2008 a 06/05/2010, a carteira apresentou crescimento de 45%

enquanto a Bolsa cresceu 100%;

ii. Não concedeu qualquer forma de mandato, cabendo à Corretora somente identificar as oportunidades e, sendo de seu interesse, tais

operações seriam autorizadas;

iii. As operações de venda "a descoberto" de ações da Aracruz e do Banco do Brasil, mencionadas no Relatório de Auditoria, seriam

resultantes de erros operacionais da Corretora;

iv. Devido ao prejuízo de R$5.200,00 com operações de venda a descoberto de ações do Banco Nossa Caixa, operação devidamente

autorizada e reconhecida pela Reclamante, foi determinado em maio de 2009 veto incondicional a operações envolvendo empréstimo

de ações;

v. As ordens seriam transmitidas verbalmente e individualizadas, não procedendo a informação da Corretora de que ela as transmitira de

forma pessoal na filial de Londrina, pois esta era uma modalidade não prevista no contrato e exigiria que este se encontrasse

constantemente nas dependências da Corretora, o que seria inviável dado o número de operações realizadas;

vi. Tanto a COQ quanto o Sr. Hélio Martins seriam desconhecidos da Reclamante e a Corretora nunca teria lhe informado sobre a

prestação de serviços por parte de terceiros;

vii. A Corretora não apresentou as gravações, pois estas não existiriam, uma vez que ela não teria dado ordem para executar a operação;

viii. Num primeiro momento, a Corretora teria reconhecido seu erro e proposto uma compensação no valor de R$6.500,00, fato este que não

se realizou;

ix. Quando soube da operação ora contestada teria tentado entrar em contato com o assessor que lhe atendia, Sr. Alessandro Duo, não

conseguindo se reunir com ele nos dias que se seguiram ao primeiro contato em 12/11/2009. Foi posteriormente atendida por outro

assistente, Sr. Guilherme Lajambre. Este lhe informou que Alessandro não mais trabalhava na Corretora e também não solucionou o

problema;

x. Finalmente, contestou as notas de corretagem apresentadas pela Corretora, indicando que diversas notas teriam sido alteradas para

incluir o código de assessor da COQ (758), enquanto o código que originalmente constava nessas notas era o do Sr. Alessandro Duo

(778 - fl.25).

9. A Reclamante menciona e-mails enviados pelo seu marido e que constam em processo de MRP conexo a este, envolvendo o cônjuge e os

mesmos motivos. Contudo tais e-mails não foram instruídos ao presente processo. A única exceção é o e-mail de fls. 155-156 que foi juntado

aos autos como prova emprestada, nos termos do art. 332 do CPC.

V. Da Defesa da Reclamada (fls. 138/139).

10. 3

Em sua defesa , a Corretora alega que a reclamação teria sido feita intempestivamente, uma vez que nos termos do art. 80, da Instrução CVM

Nº 461/2007, o investidor tem 18 meses para requerer o ressarcimento. Além disso, de acordo com a Corretora, "a reclamante sempre recebeu

todas as informações pertinentes à sua conta junto à Corretora, acessou os documentos contábeis e o homebroker, esteve em contato com o

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assessor que intermediava a sua relação com a Reclamada, bem como, pagou todas as taxas A.N.A ". Por fim, argumenta que a investidora,

durante todo período da relação com a Reclamada, realizou os pagamentos das taxas de corretagem e encargos, não impugnou nenhuma

operação e, portanto, teria optado por adotar uma postura negligente, decidindo ingressar com o litígio administrativo contra a Corretora após

quase dois anos das operações ora contestadas.

VI. Do Parecer BSM (fls. 157170).

11. A Gerência Jurídica da BSM ("GJUR") opinou, preliminarmente, por afastar a preliminar de intempestividade da Reclamação. A operação

reclamada teria ocorrido em 29/10/2009, logo, a reclamação feita em 07/04/2010 estaria dentro do prazo de 18 meses conferido pelo art. 80 da

Instrução CVM Nº 461/07.

12.

Segundo a GJUR, a controvérsia do processo se referiria a autorização para a operação de venda "a descoberto" das ações da Eletrobrás. A

Reclamante teria optado por ordens verbais, conforme consta de sua ficha cadastral (fl. 27 - item 23) e tais conversas deveriam ser gravadas (fl.

26 - item 11). Contudo, a Corretora não apresentou as gravações e tampouco justificativa. Portanto, a Um Investimentos descumpriu com

compromisso assumido por ela mesmo em suas Regras e Parâmetros de Atuação (fls. 146 a 152) e, ao não apresentar essas gravações, a

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Corretora infringiu o art. 52, II , da Instrução CVM Nº 461/07. Dessa forma, a Reclamada "assumiu o risco de não comprovação das ordens

transmitidas pela Reclamante, o que levaria à procedência da reclamação".

13.

Contudo, a GJUR entendeu que essa presunção seria relativa, podendo ser afastada por outros elementos de prova, tal como o modus operandi

da Corretora no relacionamento com a Reclamante. Segundo seu entendimento, embora a Reclamante tenha afirmado que a Corretora não

tinha autonomia para executar operações, a alegação de que "houve certo exagero [do Sr. Alessandro] em sugerir operações" permite inferir que

a investidora não estabelecia, adequadamente, os parâmetros das operações realizadas em seu nome, tais como ativos, quantidades, preços.

Dessa forma, seria razoável concluir que houve outorga de mandato tácito entre a Reclamante e o Sr. Alessandro.

14.

Além disso, a Reclamante teria realizado outras operações mediante empréstimos no BTC de modo idêntico aquele utilizado na operação

envolvendo as ELET6 e, portanto, não se poderia considerar a operação como atípica.

15.

Assim sendo, diante da inexistência de prova de que a Reclamante teria realizado "veto incondicional" à realização de operações de venda "a

descoberto" não se poderia afirmar que a operação do dia 29/10/2009 contrariou ordem anterior sua.

16.

Porém, da leitura do e-mail trazido aos autos (fs. 155-156), ficou clara sua intenção de não autorizar novas operações. A despeito disso, a

Corretora realizou a renovação dos empréstimos em 23 e 30/11/2009, implicando infiel execução de ordem, hipótese elencada na

regulamentação do MRP.

17.

Dessa forma, a GJUR entendeu que caberia ressarcimento por eventuais prejuízos decorrentes da decisão de renovar o empréstimo, no total de

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R$ 3.978,77 .

VII. Da Decisão BSM (fls. 171/178).

18. A 50ª Turma do Conselho de Supervisão da BSM concordou integralmente com o parecer da GJUR, concedendo ressarcimento parcial à

Reclamante, por entender que ficou configurada a ocorrência da prevista no artigo 77, I, da Instrução CVM Nº 461/07.

VIII. Do Recurso ao Pleno do Conselho de Supervisão da BSM (fls. 183/186).

19. A Reclamada protocolou recurso ao Pleno da BSM em 17/11/2011 pedindo reforma da decisão da 50ª Turma com os seguintes fundamentos:

i. A leitura dos documentos que instruíram a Reclamação indicaria que a Reclamante realizou outras operações semelhantes de venda "a

descoberto" com liquidação mediante realização de empréstimos no BTC, assim, já era usual a Reclamante atuar com esse perfil operacional.

ii.

A Reclamação indicaria de forma inequívoca que a Reclamante estava em contato frequente com o preposto da Reclamada, reconhecendo que

acompanhava as operações realizadas em sua carteira. A própria teria juntado as Notas de Corretagem recebidas por meio eletrônico no dia

seguinte às operações e antes da liquidação financeira, de forma, que indicariam um aceite tácito dos negócios. Além disso, entre o início da

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operação no dia 29/10/2009 e o e-mail do dia 17/11/2009 a Reclamante teria acessado o homebroker quase 100 vezes (fl. 189) .

iii.

O e-mail de 17/11/2009 foi enviado após a realização da operação, não podendo ser utilizado como prova de execução infiel de ordem.

iv.

Ao tempo das operações não estava vigente a obrigação de manter a gravação pelo período de cinco anos, que somente teria sido instituída

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pela Instrução CVM Nº 505/11. Além disso, a Bolsa somente passou a exigir guarda das gravações por igual período após junho de 2010 .

Dessa forma, alega que as gravações teriam sido realizadas, mas não armazenadas em face de não haver obrigatoriedade para tanto à época,

sendo impróprio penalizar a Corretora por não apresentar as mesmas.

IX. Da Decisão do Pleno da BSM (fls. 216/232).

20. Em 12/01/2012 o Pleno da BSM negou provimento ao recurso da Reclamada, tendo utilizado, em suma, os seguintes fundamentos:

i. O perfil operacional da cliente já teria sido considerado no parecer jurídico da GJUR, servindo para construir a tese de mandato tácito

entre as partes, motivo pelo qual foi negado provimento integral à reclamação.

ii. O e-mail de 17/11/2009 teria sido usado somente em oposição à renovação dos empréstimos em 23 e 30/11/2009, posteriormente

aquele.

iii. Quanto à impossibilidade de exigência de apresentação das gravações telefônicas, tal compromisso derivava do contrato de

intermediação, embora a guarda das gravações, de fato, não pudesse ser exigida. Contudo, a ausência das gravações teria sido

utilizada para construir a conclusão da GJUR, que teve que utilizar de outros elementos de fundamentação, não servido a inexistência

das gravações de prova contra a Corretora.

X. Do Recurso à CVM (fl. 237/240)

21.

Em 22/02/2012, a Reclamante interpôs recurso à CVM pleiteando reforma da decisão da BSM reiterando os mesmos fatos e fundamentos acima.

Além disso, alegou que o repasse de ordem pela COQ foi irregular, inclusive pela ausência de contrato com a Corretora, de forma que tal

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medida feriria o art. 662 do Código Civil .

XI. Do RA/CVM/SMI/GME/Nº024/2012 (fls. 243/252).

22. Em 19/10/2012, foi apresentado o RA/CVM/SMI/GME/Nº023/2012. Em síntese, o analista entendeu que não haveria elementos para

ressarcimento, inclusive quanto ao período posterior à renovação dos empréstimos, pois:

i. As gravações não poderiam ser demandadas, uma vez que sua obrigatoriedade decorreria do art. 14 da Instrução CVM nº 505/11, cuja

data para implementação seria 01/02/2013, conforme Instrução CVM Nº 556/12.

ii. A cliente teria realizado outras operações do mesmo tipo, tendo feito cerca de 400 operações no período entre 18/11/2008 e

06/05/2010. Nesse período somente a operação com ELET6 não teria sido autorizada, fato este não comprovado pela Reclamante.

iii. Embora no e-mail de 17/11/2009 a Reclamante tenha ordenado à Corretora para não mais vender ações a descoberto, no de

27/11/2009 ele pede para que o preposto da Reclamada encontre o melhor momento para encerrar a operação. O encerramento da

operação estava, portanto, a critério da Corretora.

iv. A renovação do empréstimo no dia 30/11/2009 foi realizada como parte de uma ordem discricionária para o desfazimento da posição

vendida. Portanto, a renovação, por si só, não seria causa de ressarcimento.

XII. Da Manifestação da GME/SMI (281/284)

23. Em despachos próprios a GME (fl. 281/282) e a SMI (fl. 283/284), opinaram pelo indeferimento do recurso, pois entenderam que o cálculo da 50ª

Turma da BSM estaria correto pelos motivos já estabelecidos. Além disso, apresentaram entendimento contrário à opinião preliminar de que a

renovação do empréstimo não seria, em si, hipótese de ressarcimento, pois, em seus respectivos entendimentos, tal renovação contrariava

ordem expressa da Reclamante.

É o relatório.

Voto

1. Trata-se de recurso interposto pelo Sra. Adenice de Fátima Pelisson Lourenço, contra decisão da 50ª Turma do Conselho da BSM, que

julgou procedente parcialmente a reclamação apresentada contra Um Investimentos S.A. CTVM, no âmbito do Mecanismo de

Ressarcimento de Prejuízos.

2. O julgamento se fundou no entendimento de que: i) haveria mandato tácito entre a Reclamante e o preposto da Reclamada, ii) a

operação estaria de acordo com o perfil operacional da investidora e iii) haveria ordem inequívoca de não usar capital de terceiros,

como constaria de e-mail de 17/11/2009. Assim, ao renovar os empréstimos durante a operação, a Corretora teria incorrido em

execução infiel de ordem, sendo responsável por eventuais prejuízos decorrentes dessa decisão. Por isso, seria responsável pela

diferença entre o resultado final obtido e aquele esperado caso tivesse encerrado a operação no dia 30/11/2009.

3. Inicialmente, adianto que não concordo com a conclusão da BSM. Entendo que ao não apresentar as gravações das conversas com a

Reclamante, a Corretora criou presunção de que a operação com ações preferências da Eletrobrás no dia 29/10/2009 não estava

devidamente autorizada por ordem legítima e os elementos dos autos não são suficientes para afastar tal presunção.

4. Preliminarmente, cabe esclarecer se a Corretora estava: (i) obrigada a gravar as conversas com a Reclamante; (ii) obrigada a manter

essas conversas por algum prazo; e (iii) se estava obrigada a apresentar as gravações à pedido da BSM.

5. A obrigação da Corretora de gravar as conversas derivava dos compromissos assumidos com a Reclamante (Ficha Cadastral e

Contrato de Intermediação) e estabelecidos por ela em suas Regras e Parâmetros de Atuação [fls. 26 (item 11), 28 (item 2.1.a) e 151

(item10)]. Tal compromisso, oferecia segurança a ambos os lados de que o conteúdo dos diálogos entre as partes seria mantido, para

posterior comprovação, caso houvesse qualquer dúvida quanto ao conteúdo daqueles. Observo, que nas razões de recurso da

Corretora ao Pleno da BSM, a mesma afirmou que gravava as conversas, não estando, contudo, obrigada a mantê-las por período de

tempo previamente determinado.

6. A meu ver, o entendimento da Corretora a respeito do período para a guarda das gravações não é o melhor. Primeiro, existia norma

explícita vigente ao tempo dos fatos sobre o prazo que as gravações deveriam ser mantidas. Segundo, entendo que regras que

determinam prazo de guarda de determinada informação servem à segurança jurídica daquele que tem o ônus de manter a informação.

Assim, mesmo que não houvesse tal norma, a ausência não impediria que a informação fosse requerida dentro de prazo razoável.

7. Ao tempo dos fatos, estava vigente a Instrução CVM Nº 387/03, que em seu art. 6º determinava que:

Art. 6º Observadas as disposições desta Instrução, bem como as normas expedidas pelas bolsas, as corretoras e os demais participantes do mercado

que atuem diretamente em seus recintos ou sistemas de negociação e de registro de operações devem estabelecer e submeter à prévia aprovação das

bolsas, as regras e parâmetros de atuação relativos, no mínimo:

I - ao tipo de ordens, horário para o seu recebimento, forma de emissão, prazo de validade, procedimentos de recusa, registro, cumprimento, distribuição

e cancelamento; e

II - à forma e aos critérios para atendimento das ordens recebidas e distribuição dos negócios realizados.

§1o As regras referidas no caput deste artigo devem ser disponibilizadas aos clientes antes do início de suas operações, e entregues quando solicitadas.

§2o O registro de ordens na corretora deve conter o horário de seu recebimento e a identificação do cliente que as tenha emitido, e deve ser dotado de

um controle de numeração unificada seqüencial, de forma cronológica.

§3o O sistema de registro referido no parágrafo anterior pode ser substituído por um sistema de gravação da totalidade dos diálogos entre os clientes, a

corretora e seus operadores de pregão, acompanhado do registro da totalidade das ordens executadas, nos termos de regulamento a ser editado pelas

bolsas, e sujeito à prévia aprovação da CVM.

8. Por sua vez o art. 12, §1º dispunha:

Art. 12. As corretoras devem instituir procedimentos de controle adequados à comprovação do atendimento aos dispostos nos arts. 9º e 10º.

§1º As corretoras deverão manter todos os documentos relativos às operações com valores mobiliários, bem como, quando houver, a integralidade

das gravações referidas no § 3º do art. 6º desta Instrução, em sua sede social ou na sede do conglomerado financeiro de que façam parte e à

disposição da CVM, das bolsas e dos clientes, pelo prazo de 5 (cinco) anos, a contar da data da realização das operações, admitindo-se a

apresentação, em substituição aos documentos originais, das respectivas imagens por meio de sistema de digitalização (...) (Grifou-se).

9. Por isso, entendo que a Instrução em vigor à época dos fatos era clara em determinar que, optando a Corretora por manter sistema de

gravação, as conversas deveriam ser armazenadas pelo período mínimo de cinco anos.

10.

Apenas a título argumentativo, cumpre dizer que, ainda que não existisse tal norma, entendo que a BSM e a CVM poderiam exigir as

gravações por período razoável. Contudo, qual período poderia ser considerado razoável? Nesse caso, pelo menos o prazo

prescricional para pleitear o ressarcimento, ou seja, 18 meses. Além disso, deve-se observar o comportamento da Corretora em outras

ocasiões. Exemplo, seria o PAS CVM nº 02/2009, instaurado em 14/07/2009 e julgado em 01/12/10, do qual foi relator o Diretor Eli

10

Loria .

Naquele, a UM Investimentos apresentou conversas datadas de 08/10/2003. Já no caso em tela, as gravações foram requisitadas por

meio do OFÍCIO/BSM/GJUR/MRP/0280/2010 (fl. 13) de 19/04/2010, ou seja, pouco mais que cinco meses após a realização das

operações. Por isso, entendo que fere qualquer sentido de razoabilidade a Corretora alegar que as gravações não foram mantidas,

quando em processo anterior a UM apresentou gravações referentes a acontecimentos que datavam de mais de cinco anos.

11.

Conclui-se, portanto, que a Corretora estava obrigada pela regulamentação da CVM e por qualquer critério de razoabilidade a manter

as gravações. Finalmente, entendo que por força do art. 52, II, da Instrução CVM Nº 461/07 a Corretora estava obrigada a entregar as

gravações quando requerida pela BSM.

12.

Pelo exposto, a meu ver assiste razão ao Parecer da GJUR no ponto que este afirma que a Corretora "assumiu o risco de não

comprovação das ordens transmitidas pela Reclamante..." (fl. 164), criando presunção de veracidade quanto às ordens verbais

alegadas pela cliente.

13.

Para a BSM, a ordem de venda "a descoberto" se encaixaria no perfil da Reclamante e esta teria outorgado mandato tácito ao preposto

da Reclamada. Discordo desse entendimento, pois, segundo a Reclamante as vendas de ações do Banco do Brasil (BBAS3) e Aracruz

(ARCZ6) no começo de 2009 teriam sido erros da Corretora. Tal afirmação nunca foi contestada pela Corretora em sua resposta à

manifestação da Reclamante, pelo que se presume como correta. Dessa forma, pela tabela de fl. 86 resta uma única operação

(considerando a continuidade no tempo) de ações envolvendo o Banco Nossa Caixa, devidamente confirmada pela Reclamante. A meu

ver, é um exagero assumir que uma única operação poderia constituir um perfil de operação para qualquer investidor, de forma que não

posso considerar como correta tal conclusão.

14.

Quanto à possibilidade de mandato tácito, primeiro, cumpre dizer que em nenhum momento a Corretora afirmou que a ordem teria

partido do Sr. Alessandro, apenas que a Reclamante tinha plena ciência do que ocorria na sua conta. Para a Corretora, ao não

contestar prontamente a operação com ELET6, a Reclamante estaria conferindo um aceite tácito aos negócios.

15.

Segundo, me parece infeliz o entendimento da BSM de que a alegação da Reclamante de que "houve certo exagero [do Sr. Alessandro]

em sugerir operações" permitiria inferir que a investidora não estabelecia, adequadamente, os parâmetros das operações realizadas em

seu nome. Pelo contrário, indicaria o controle sobre quais operações poderiam ou não ser feitas, o que me parece evidência contrária a

tese de mandato tácito.

16.

Terceiro, havendo mandato tácito, esse permitiria tão somente ao Sr. Alessandro realizar as operações em nome da Reclamante e não

a outros agentes da Corretora. Não consta das alegações da Corretora ou de outros elementos dos autos que a ordem tenha partido do

Sr. Alessandro. Além disso, o envolvimento da COQ é, no mínimo, estranho, já que é o código da COQ que consta como assessor na

Nota de Corretagem 576 do dia 29/10/2009. Por sua vez, o assessor indicado na Ficha Cadastral e reconhecido pela Reclamante é o

Sr. Alessandro Duo, código 778. A Reclamante alega que desconhecia a COQ. Aliás, a COQ só formalizou contrato com a UM

posteriormente à data da operação da ELET6. 17. Por tudo isso, entendo que afirmar que existia mandato tácito entre o Sr. Alessandro e a Reclamante é no mínimo temerário e não considero suficientes os elementos dos autos para se concluir pela sua existência. 18. Pelo exposto acima, concluo que não existem elementos para afastar a presunção de que o Reclamante não deu a ordem para executar a operação. Isto posto, dou provimento ao recurso, concedendo o valor integral de R$ 9.000,00, devidamente corrigido pelo IPCA e juros simples de 12% ao ano devidos a partir da data da operação não autorizada (29/10/2009). É como voto. Rio de Janeiro, 9 de abril de 2013 Ana Dolores Moura Carneiro de Novaes Diretora-Relatora 1 Art. 82. A decisão sobre o pedido de ressarcimento deve ser imediatamente comunicada às partes, contendo, no mínimo: (...) Parágrafo único. O reclamante pode apresentar recurso à CVM da decisão que tiver negado o ressarcimento. 2 Conforme as Regras e Parâmetros de Atuação da Corretora (fls. 146/152), Ordem Administrada é aquela que especifica a quantidade e as características dos Ativos ou direitos a serem comprados ou vendidos, ficando a execução a critério da Corretora. 3 Os argumentos de defesa foram apresentados somente quanto a Corretora foi instada a se pronunciar sobre o Relatório de Auditoria, pois quando inicialmente notificada para apresentar defesa a Reclamada se limitou a apresentar os documentos de fls. 21 a 70. 4 Aviso de Negociação de Ativos. 5 Art. 52. As pessoas autorizadas a operar, em nome próprio ou de terceiros, em mercado organizado: (...) II - devem prestar todas as informações, conforme requerido pelos órgãos de administração e de fiscalização e supervisão da entidade administradora. 6 Considerando principal mais taxa de renovação do BTC e outras taxas, emolumentos, imposto de renda e corretagem. 7 O logs juntados à página 189 se limitam ao período entre 13/11/2009 e 17/11/2009. 8Roteiro Básico do Programa de Qualificação Profissional - PQO (item 57). 9 Art. 662. Os atos praticados por quem não tenha mandato, ou o tenha sem poderes suficientes, são ineficazes em relação àquele em cujo nome foram praticados, salvo se este os ratificar. Parágrafo único. A ratificação há de ser expressa, ou resultar de ato inequívoco, e retroagirá à data do ato. 10 Segundo o Relatório ao Voto: "A acusação solicitou também as gravações dos diálogos mantidos com o investidor. Ainda que não obrigatória à época, a Corretora encaminhou diálogo mantido entre o investidor e diretor da Corretora em 08/10/03, concluindo a acusação que o investidor tinha conhecimento de que havia operações no mercado de opções em seu nome sem estar adequadamente informado a respeito, apresentando uma postura passiva em relação a esses negócios".

Processos n.º RJ 2012/2907 e RJ 2012/2908 Interessados: Adenice de Fátima Pelisson Lourenço Guilherme Lourenço da Silva UM Investimentos S.A. CTVM Assunto: Recursos em processos relativos a reclamações ao Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos. Declaração de Voto 1. Acompanho o voto da diretora Ana Novaes e ressalto que entendo bastante oportuna a postura adotada no que se refere à não gravação das ordens dos investidores. 2. Afinal, se a gravação é, atualmente, equiparada a outros mecanismos de registro de ordens, e estamos lidando com situações em que ela é obrigatória, acredito que o fato de o intermediário não a apresentar quando da solicitação do autorregulador representa, mesmo, um indício de que houve infiel execução de ordem. 3. É dispensável dizer que esse indício, como qualquer outro, pode ser relativizado ou mesmo afastado por outro ou por outros indícios; mas, como se trata de um indício, é somente a partir do todo por ele composto que se poderá concluir pela procedência ou pela improcedência da reclamação ao Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos ("MRP"). 4. De toda forma, gostaria de deixar registrada uma constatação: como este tipo de indício poderá levar à procedência de uma série de reclamações ao MRP, parece inevitável concluir que os mecanismos de registro de ordens (no caso, a gravação) não se destinam exclusivamente a proteger os investidores, mas também os próprios intermediários. É o meu voto. Rio de Janeiro, 9 de abril de 2013. Otavio Yazbek Diretor