Governança corporativa

APRECIAÇÃO DE PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO – PROC. RJ2013/5224 – GAZOLA S.A. INDÚSTRIA METALÚRGICA E OUTROS

Trata-se de apreciação de propostas de Termo de Compromisso apresentadas pelos Srs. Ivo Antônio Gazola e Vitor Rogério de Moura Ferreira, administradores da Gazola S.A. – Indústria Metalúrgica (“Gazola”) no âmbito do Processo Administrativo Sancionador 18/2010, instaurado pela Superintendência de Relações com Empresas – SEP. Ivo Antônio Gazola, na qualidade de membro do conselho de administração da Gazola no período de abril de 2001 a abril de 2006, foi acusado de omissão na apreciação das contas e no acompanhamento dos atos de gestão dos diretores no que tange às demonstrações financeiras referentes ao exercício de 2004, caracterizando-se a falta de dever de diligência (infração ao art. 142, III e V, c/c o art. 153 da Lei 6.404/76). O acusado apresentou proposta de termo de compromisso em que se compromete a não mais atuar como parte do conselho de administração da Gazola. Vitor Rogério de Moura Ferreira, na qualidade de membro do conselho fiscal da Gazola no período de abril de 2003 a abril de 2004, foi acusado de ter atuado em proveito próprio na intermediação entre o novo acionista e a Gazola e de ter se omitido na fiscalização dos atos praticados pelos administradores, em violação ao dever de lealdade (infração ao art. 155 c/c o art. 165 da Lei 6.404/76). O acusado apresentou proposta de termo de compromisso em que se compromete a pagar à CVM a importância de R$ 40.000,00. O Comitê propôs a rejeição das propostas apresentadas, em linha com a manifestação da Procuradoria Federal Especializada junto à CVM – PFE/CVM, no sentido da existência de óbice legal à aceitação das propostas apresentadas, por não atendimento ao requisito previsto no inciso II do §5º do art. 11 da Lei 6.385/76 (corrigir as irregularidades apontadas, inclusive indenizando os prejuízos), bem como por entender que as propostas mostram-se flagrantemente desproporcionais à natureza e à gravidade das acusações imputadas aos proponentes. O Colegiado, acompanhando o entendimento exarado no parecer do Comitê de Termo de Compromisso, deliberou a rejeição das propostas de termo de compromisso apresentadas pelos Srs. Ivo Antônio Gazola e Vitor Rogério de Moura Ferreira. Anexos PARECER DO COMITÊ

PARECER DO COMITÊ DE TERMO DE COMPROMISSO

PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº 18/10

PROCESSO DE TERMO DE COMPROMISSO CVM Nº RJ 2013/5224

RELATÓRIO

1. Trata-se de propostas de Termo de Compromisso apresentadas por Ivo Antônio Gazola e Vitor Rogério de

Moura Ferreira, nos autos do Processo Administrativo Sancionador CVM nº 18/10 instaurado para apurar "eventuais

irregularidades praticadas por acionistas controladores e administradores da Gazola S.A. Indústria Metalúrgica, envolvendo

possíveis prejuízos causados ao patrimônio da Companhia, principalmente nos anos de 2003 e 2004". (Relatório da

Superintendência de Processos Sancionadores – SPS e Procuradoria Federal Especializada – PFE junto à CVM às fls. 02 a 52)

FATOS

2. Em fevereiro de 2004, houve a retirada de um acionista que detinha 46% do capital social da Gazola, cujas ações

haviam sido subscritas em 1998 em aumento de capital com a cessão de créditos decorrentes de precatório expedido

contra a União. Ao sair da companhia, tendo em vista que o precatório não havia ainda sido liquidado, o acionista recuperou

também o crédito que originalmente tinha utilizado para integralizar as ações. (parágrafos 6º e 7º do Relatório da SPS/PFE)

3. O referido acionista foi substituído por um outro que, por conta da aquisição do lote de 134.857.629 ações, cedeu à

Gazola por escritura pública o direito de crédito equivalente a R$ 30.569.197,32, oriundo de uma ação que teria tramitado

perante a Quarta Vara da Fazenda Pública, Falências e Concordatas de Curitiba no Estado do Paraná, com decisão final

através do Acórdão proferido pela 3ª Turma do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná e trânsito em julgado em maio de

1999. (parágrafo 64 do Termo de Acusação)

4. Apesar dessa informação, verificou-se posteriormente que o crédito detido pelo novo acionista era duvidoso, de

existência incerta, não somente porque faltava documento comprobatório do seu direito, mas também porque a ação

judicial da qual decorreria o crédito ainda estava em curso, não havendo sequer certeza quanto à procedência do pedido.

(parágrafo 75 do Relatório da SPS/PFE)

5. O contato entre o novo acionista e a companhia se deu por intermédio dos sócios de uma distribuidora de valores,

que teria sido contatada como coordenadora para conseguir um novo acionista que absorvesse as ações do antigo que

queria retirar-se da sociedade. A distribuidora pertencia a Vitor Rogério de Moura Ferreira que, além de acionista da Gazola

desde 1989, era à época membro efetivo do conselho fiscal. Por conta dessa participação no negócio, ele e mais dois

agentes autônomos que prestavam serviços à distribuidora receberam gratuitamente do novo acionista 37.500.000 ações

preferenciais de emissão da Gazola. (parágrafos 82 a 86 do Relatório da SPS/PFE)

6. Na verdade, como restou apurado, as ações não foram cedidas gratuitamente mas com a finalidade de remunerar a

participação dos cessionários na operação, beneficiando-os diretamente. Com a substituição do antigo acionista que levou

consigo um crédito decorrente de precatório e a entrada do novo que trouxe um crédito que representava ainda uma

expectativa de direito por depender de confirmação do Poder Judiciário, a companhia foi extremamente prejudicada.

(parágrafo 89 do Relatório da SPS/PFE)

7. Ao analisar as demonstrações financeiras do exercício social findo em 31.12.04, a área técnica concluiu pela

insuficiência das informações constantes das notas explicativas e entendeu que os supostos direitos creditórios aportados

pelo novo acionista deveriam ser baixados integralmente e figurar apenas em notas explicativas às referidas

demonstrações com informações detalhadas e precisas. Na verdade, tais direitos creditórios, por serem de improvável

realização e destituídos de substância econômica, sequer deveriam compor o ativo da companhia. (parágrafos 90 e 91 do

Relatório da SPS/PFE)

8. Em decorrência disso, foi determinado à companhia o refazimento e a republicação das referidas demonstrações

com a baixa dos referidos direitos creditórios aportados pelo novo acionista constantes do ativo realizável a longo prazo.

Embora a determinação tenha sido cumprida, ao efetuar a republicação, a administração divulgou nota complementar em

que afirma que não concordava com o conteúdo da determinação da CVM principalmente com a afirmação de ausência de

substância econômica do ativo, uma vez que a CVM teria julgado e deferido a baixa na contabilidade, como perda, de um

processo com sentença transitada em julgado em 1999 e que continuava entendendo que os valores existiam e seriam

realizáveis e, portanto, possuíam substância econômica. (parágrafos 92 e 96 do Relatório da SPS/PFE)

9. Ao ser questionado sobre sua atuação como membro do conselho de administração especificamente quanto à

avaliação do mencionado ativo nas demonstrações financeiras de 2004, Ivo Antônio Gazola se limitou a dizer que não teve

conhecimento dos procedimentos adotados pelo próprio conselho. (parágrafo 95 do Relatório da SPS/PFE)

10. No que se refere à atuação do conselho fiscal em relação à operação, verificou-se que o mesmo sequer foi

consultado. Vitor Rogério de Moura Ferreira, membro do conselho fiscal, por sua vez, ao ser inquirido informou que sempre

que o conselho tomava conhecimento dos precatórios o assunto era colocado em pauta, como teria ocorrido nas reuniões

de 28.04.03 e 28.04.04. Contudo, nada constou a respeito nas respectivas atas sobre a operação. (parágrafos 104 e 105 do

Relatório da SPS/PFE)

CONCLUSÃO

11. A partir do momento que o acionista que ingressara na companhia em 1998 manifestou interesse em dela se retirar

levando consigo o precatório que havia utilizado na integralização das ações subscritas no aumento de capital, os

controladores incumbiram Vitor Rogério de Moura Ferreira, também acionista e membro do conselho fiscal, de coordenar a

busca por um novo acionista para substituí-lo. (parágrafos 119 a 121 do Relatório da SPS/PFE)

12. Uma vez localizado o novo investidor que também detinha um suposto direito creditório, em 19.02.04 deu-se o

ingresso do novo acionista mediante a cessão à Gazola de parte do crédito que alegava ter em processo judicial no valor de

R$ 30.569.197,32 e consequente aquisição de 134.857.629 ações detidas pelo antigo acionista que se retirou levando os

direitos creditórios que havia entregue à companhia para a subscrição das referidas ações em 1998. (parágrafo 124 do

Relatório da SPS/PFE)

13. As irregularidades verificadas na substituição do precatório judicial pelo suposto direito creditório apresentado pelo

novo acionista projetaram também seus efeitos nas demonstrações financeiras de 31.12.04, tendo sido lançado no ativo

realizável a longo prazo um valor de R$ 38.123.561, na conta "Direitos creditórios sobre precatórios", e em nota explicativa

a companhia esclarecia que desse valor R$ 34.248.394 eram direitos creditórios transferidos pelo novo acionista. Ocorre

que, ao reconhecer um crédito de realização completamente improvável e remota, a administração fez com que as

demonstrações financeiras não refletissem com clareza a situação patrimonial, incorrendo, assim, em procedimento

contábil indevido. (parágrafos 145 e 146 do Relatório da SPS/PFE)

14. Embora a responsabilidade pela elaboração das demonstrações financeiras seja da diretoria, o conselho de

administração tem, segundo os incisos III e V do art. 142 da Lei 6.404/76[1], o dever de fiscalizar os atos de gestão dos

diretores e de se manifestar sobre o relatório da administração e as contas da diretoria. No caso, apesar de não terem sido

consultados previamente acerca da substituição de ativos, tendo em vista a relevância do precatório judicial que

representava mais da metade do total de ativos, os conselheiros, ao examinar as contas e as demonstrações financeiras,

deveriam ter verificado cuidadosamente a operação e colhido o mínimo de informações sobre a substância econômica do

suposto direito creditório cedido pelo novo acionista em substituição ao mais importante ativo. (parágrafo 149 do Relatório

da SPS/PFE)

15. Entretanto, não há registro de qualquer deliberação a respeito, numa demonstração de que o conselho se omitiu no

cumprimento do dever de diligência, sendo responsável pelo fato de as demonstrações financeiras terem sido elaboradas e

divulgadas com o reconhecimento de um crédito destituído de qualquer substância econômica que, na verdade, constituiria

um ativo contingente de realização extremamente duvidosa. (parágrafo 150 do Relatório da SPS/PFE)

16. Assim, tendo em vista que houve omissão na apreciação das contas e no acompanhamento dos atos de gestão dos

diretores no que tange às demonstrações financeiras do exercício de 2004, em desrespeito às prescrições estabelecidas nos

incisos III e V do art. 142 da Lei 6.404/76, o conselheiro Ivo Antônio Gazola deve responder por violação ao dever de

diligência, previsto no art. 153[2] da mesma lei. (parágrafo 153 do Relatório da SPS/PFE)

17. Quanto à atuação do conselho fiscal, verificou-se que o mesmo cumpriu o seu dever de fiscalizar os atos da

administração. Entretanto, restou comprovado que o conselheiro Vitor Rogério de Moura Ferreira foi incumbido de

perscrutar um novo acionista que atendesse à pretensão do antigo acionista de sair da sociedade e que as negociações

entre os dois se iniciaram num encontro nas dependências de sua distribuidora, tendo, por conta de sua participação direta

e pessoal nessa aproximação, recebido a título gratuito do novo acionista 37.500.000 ações de emissão da Gazola.

(parágrafos 159 a 161 do Relatório da SPS/PFE)

18. Ocorre que, apesar de ser membro do conselho fiscal e de ter participado da apresentação do novo acionista, Vitor

Rogério de Moura Ferreira não apenas deixou de tomar qualquer providência para impedir que o principal ativo fosse

substituído por uma mera expectativa de direito como ainda se beneficiou dessa operação que resultou em um expressivo

prejuízo contábil para a Gazola. Além disso, não há qualquer registro de ressalva de sua parte, mesmo tendo sido

responsável pela apresentação do novo acionista à companhia e conhecer detalhes da operação, quando da manifestação

do conselho fiscal sobre as demonstrações financeiras de 2004. (parágrafo 162 do Relatório da SPS/PFE)

19. Por ter-se omitido na execução de seus deveres como conselheiro fiscal porque tinha interesse na negociação e

substituição de ativos, tanto que foi remunerado com ações, e com isso faltado com a boa-fé diante dos interesses sociais

da companhia, Vitor Rogério de Moura Ferreira deve ser responsabilizado por violação ao dever de lealdade, previsto no art.

155 da Lei 6.404/76,[3] aplicável ao conselho fiscal por força do art. 165 da mesma lei. (parágrafo 164 do Relatório da

SPS/PFE)

RESPONSABILIZAÇÃO

20. Ante o exposto, foram responsabilizados, dentre outros[4]: (parágrafo 165 do Relatório da SPS/PFE)

a. Ivo Antônio Gazola, na qualidade de membro do conselho de administração da Gazola S.A. – Indústria

Metalúrgica no período de abril de 2001 a abril de 2006, pela omissão na apreciação das contas e no

acompanhamento dos atos de gestão dos diretores no que tange às demonstrações financeiras referentes ao

exercício de 2004, conforme lhe atribui o art. 142, III e V, da Lei 6.404/76, caracterizando o descumprimento do

dever de diligência, previsto no art. 153 da mesma lei;

b. Vitor Rogério de Moura Ferreira, na qualidade de membro do conselho fiscal da Gazola S.A. – Indústria

Metalúrgica no período de abril de 2003 a abril de 2004, por ter atuado em proveito próprio na intermediação entre

o novo acionista e a Gazola e se omitido na fiscalização dos atos praticados pelos administradores, em violação ao

dever de lealdade, previsto no art. 155 da Lei 6.404/76, aplicável aos conselheiros fiscais por força do art. 165 da

mesma lei.

PROPOSTAS DE CELEBRAÇÃO DE TERMO DE COMPROMISSO

21. Devidamente intimados, os acusados apresentaram suas razões de defesa, bem como propostas de celebração de

Termo de Compromisso.

22. Ivo Antônio Gazola (fls. 60) se compromete a não mais atuar como parte do conselho de administração da

companhia sob a alegação de que nunca teve ganho algum com a participação no conselho de administração da Gazola, o

que justificaria a celebração de Termo de Compromisso sem contrapartida financeira.

23. Vitor Rogério de Moura Ferreira (fls. 80 a 87) alega que em nenhum momento participou da negociação

realizada com o novo acionista, uma vez que esteve presente apenas no momento de sua apresentação aos

administradores da Gazola, e que só tomou conhecimento da saída do antigo acionista e ingresso do novo de maneira

superficial em sua última participação no conselho em 28.04.04. Alega, ainda, que o conselho fiscal só teria condições de se

manifestar sobre a permuta do precatório após a verificação das demonstrações financeiras de 2004, fato que ocorreu após

a sua saída.

24. No que se refere ao recebimento de parte das ações preferenciais, afirma que esse fato decorreu de decisão do novo

acionista e de membros do conselho de administração e não por exigência sua. Diante disso, o proponente se dispõe a

pagar à CVM a importância de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais).

MANIFESTAÇÃO DA PROCURADORIA FEDERAL ESPECIALIZADA - PFE

25. Em razão do disposto na Deliberação CVM nº 390/01 (art. 7º, § 5º), a Procuradoria Federal Especializada junto à CVM

– PFE/CVM apreciou os aspectos legais das propostas de Termo de Compromisso, tendo concluído que as mesmas não

merecem prosperar, uma vez que não foi observado o requisito previsto no art. 11, § 5º, II, da Lei 6.385/76, notadamente o

referente à indenização dos prejuízos suportados pela Gazola. (MEMO Nº 182/2013/GJU-1/PFE-CVM/PGF/AGU às fls. 91 a 95)

26. De acordo com a PFE-CVM, "não se pode esquecer que a Companhia foi a maior prejudicada pela conduta dos

proponentes. Segundo se extrai do parágrafo 61 do Relatório, a Gazola S/A – Indústria Metalúrgica teria tido um prejuízo da

ordem de R$ 30.569.197,32, sendo que estes valores seriam correspondentes aos direitos creditórios que a Companhia

detinha no precatório Requisitório nº 025/97 e que foram "irregularmente" permutados por um suposto crédito detido pelo

Senhor (omitido pelo Comitê) em uma determinada ação cível".

FUNDAMENTOS DA DECISÃO DO COMITÊ DE TERMO DE COMPROMISSO

27. O parágrafo 5º do artigo 11 da Lei nº 6.385/76 estabelece que a CVM poderá, a seu exclusivo critério, se o interesse

público permitir, suspender, em qualquer fase, o procedimento administrativo instaurado para a apuração de infrações da

legislação do mercado de valores mobiliários, se o investigado ou acusado assinar termo de compromisso, obrigando-se a

cessar a prática de atividades ou atos considerados ilícitos pela CVM e a corrigir as irregularidades apontadas, inclusive

indenizando os prejuízos.

28. Ao normatizar a matéria, a CVM editou a Deliberação CVM nº 390/01, alterada pela Deliberação CVM nº 486/05, que

dispõe em seu art. 8º sobre a competência deste Comitê de Termo de Compromisso para, após ouvida a Procuradoria

Federal Especializada sobre a legalidade da proposta, apresentar parecer sobre a oportunidade e conveniência na

celebração do compromisso, e a adequação da proposta formulada pelo acusado, propondo ao Colegiado sua aceitação ou

rejeição, tendo em vista os critérios estabelecidos no art. 9º.

29. Por sua vez, o art. 9º da Deliberação CVM nº 390/01, com a redação dada pela Deliberação CVM nº 486/05,

estabelece como critérios a serem considerados quando da apreciação da proposta, além da oportunidade e da

conveniência em sua celebração, a natureza e a gravidade das infrações objeto do processo, os antecedentes dos acusados

e a efetiva possibilidade de punição, no caso concreto.

30. Consoante entendimento já consubstanciado em sede de Termo de Compromisso, a análise do Comitê é sempre

pautada pela realidade fática manifestada nos autos e os termos da acusação, não competindo neste momento processual

adentrar em argumentos próprios de defesa, à medida que o seu eventual acolhimento somente pode ser objeto de

julgamento final pelo Colegiado desta Autarquia, sob pena de convolar-se o instituto do Termo de Compromisso em

verdadeiro julgamento antecipado. Ademais, não é demasiado lembrar que a celebração do ajuste a que se refere não

importa confissão quanto à matéria de fato, nem reconhecimento de ilicitude da conduta analisada (art. 11, §6º da Lei nº

6.385/76).

31. Inicialmente, conforme ressaltado pela PFE-CVM em sua manifestação, há óbice jurídico para celebração de acordo,

devido à inexistência de proposta, por ambos os proponentes, de indenização dos supostos prejuízos suportados pela

Companhia (item 26). Assim, conclui o Comitê pelo não atendimento ao inciso II do art. 7º da Deliberação CVM nº 390/01.

32. No que diz respeito à conveniência e oportunidade, depreende o Comitê que – ainda que superado o requisito

jurídico – uma proposta de Termo de Compromisso deve contemplar obrigação que venha a surtir importante e visível efeito

paradigmático junto aos participantes do mercado de valores mobiliários, inibindo a prática de condutas assemelhadas. No

caso em tela, as propostas mostram-se flagrantemente desproporcionais à natureza e à gravidade das acusações

imputadas aos proponentes, não havendo bases mínimas que justifiquem a abertura de negociação de seus termos.

CONCLUSÃO 33. Em face ao acima disposto, o Comitê de Termo de Compromisso propõe ao Colegiado da CVM a rejeição das propostas de Termo de Compromisso apresentadas por Ivo Antônio Gazola e Vitor Rogério de Moura Ferreira. Rio de Janeiro, 25 de junho de 2013. Alexandre Pinheiro dos Santos Superintendente Geral José Carlos Bezerra da Silva Fernando Soares Vieira Superintendente de Normas Contábeis e de Auditoria Superintendente de Relações com Empresas Vera Lúcia Simões Alves Pereira de Souza Waldir de Jesus Nobre Inspetora da Superintendência de Fiscalização Externa Superintendente de Relações com o Mercado e Intermediários [1] Art. 142. Compete ao conselho de administração: (...) III – fiscalizar a gestão dos diretores, examinar, a qualquer tempo, os livros e papéis da companhia, solicitar informações sobre contratos celebrados ou em via de celebração, e quaisquer outros atos; (...) V – manifestar-se previamente sobre atos ou contratos, quando o estatuto assim o exigir; [2] Art. 153. O administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios. [3] Art. 155. O administrador deve servir com lealdade à companhia e manter reserva sobre os seus negócios, sendo-lhe vedado: I – usar, em benefício próprio ou de outrem, com ou sem prejuízo para a companhia, as oportunidades comerciais de que tenha conhecimento em razão do exercício de seu cargo; II – omitir-se no exercício ou proteção de direitos da companhia ou, visando à obtenção de vantagens, para si ou para outrem, deixar de aproveitar oportunidades de negócio de interesse da companhia; [4] Foram indiciadas mais 9 pessoas que não apresentaram proposta de Termo de Compromisso.