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CVM · Colegiado · 11/08/2015

Governança corporativa

Recurso (Decisão do Colegiado) nº RJ2012/8574

Recurso (Decisão do Colegiado)texto integral

Inteiro teor

44.163 caracteres transcritos do PDF oficial · 2 peças

RECURSO EM PROCESSO DE MECANISMO DE RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS – ANÍBAL PAPA JÚNIOR / PLANNER CORRETORA DE VALORES S.A. - PROC. RJ2012/8574

Trata-se de recurso interposto por Aníbal Papa Júnior (“Reclamante”) contra decisão do Conselho de Supervisão da BM&FBovespa Supervisão de Mercados (“BSM”), que julgou improcedente seu pedido de ressarcimento por alegados prejuízos causados pela atuação da Planner Corretora de Valores Mobiliários S.A. (“Reclamada”) e seus supostos prepostos, no âmbito do Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos (“MRP”). A BSM julgou improcedente o pedido por considerar basicamente que o Reclamante (i) manifestou a intenção de operar nos mercados a vista, a termo e de opções; (ii) efetuou depósitos de grande monta em sua conta corrente, possibilitando a realização das operações em seu nome; e (iii) tomou ciência das operações em seu nome pelos informativos recebidos, Avisos de Negociação de Ações - ANAs, extratos de custódia, chamadas de margem e também em conversas com prepostos da Reclamada. Inicialmente, a Relatora Luciana Dias lembrou que as hipóteses de ressarcimento do art. 77 da Instrução CVM 461/2007 (“Instrução 461”), devem ser lidas, sob o prisma de que o mecanismo de ressarcimento é instrumento de lidar com riscos operacionais e de prevenção de abalos à confiabilidade do sistema e não meio de resolver toda e qualquer divergência entre intermediário e cliente. Assim, no seu entendimento, não é que se deva necessariamente interpretar o art. 77 da Instrução 461 de maneira estrita ou formal, ou como uma lista taxativa de hipóteses de ressarcimento, mas a decisão de aplicá-lo ou não deve ser guiada por sua natureza de instrumento de proteção contra riscos operacionais e preservação de confiabilidade do investidor. Para a Relatora, a análise do presente caso demonstra que, embora a reclamação esteja fundamentada em alegações bastante plausíveis de irregularidades e falhas no cumprimento de deveres fiduciários tanto do intermediário quanto do agente autônomo envolvidos, não se trata de hipótese de acionamento do mecanismo de ressarcimento de prejuízos, restando ao Reclamante adotar as medidas judiciais. A Relatora destacou que os documentos e informações constantes dos autos confirmam diversas evidências de que o Reclamante acompanhava de perto as negociações feitas em seu nome e consentia com a atuação dos prepostos, por esta razão o alto giro da carteira (não devendo ser confundido com a prática de churning ). Em vista desses elementos, e no restrito escopo de análise afeita a um processo de mecanismo de ressarcimento de prejuízos, a Relatora não vislumbrou a presença de qualquer das hipóteses passíveis de ressarcimento e apresentou voto pela manutenção da decisão da BSM. O Colegiado deliberou, por unanimidade, indeferir o recurso apresentado pelo Reclamante e manter a decisão proferida pela BSM. O Diretor Pablo Renteria apresentou declaração de voto em separado. Anexos VOTO DA RELATORA VOTO DO DIRETOR PABLO RENTERIA

Voto da Relatora

PDF oficial desta peça

Proccesso Adminnistrativo nn.º RJ2012//8574

Reg. CCol. n.º 8763/2012

Reclamannte: Aníbal Pappa Júnior

Reclamadda: Planner Coorretora de VValores S.AA.

Assunto: Trata-se dee recurso innterposto coontra decisãão da BM&&FBovespa Supervisãoo

de Mercaddos (“BSM””) que indefferiu pedidoo de ressarccimento noo âmbito doo

Mecanismoo de Ressarccimento de Prejuízos (““MRP”).

Diretora RRelatora: Luciana Diias

Relatório

I. Obbjeto

1. Traata-se de reecurso interrposto peloo Sr. Aníbaal Papa Júnnior (“Aníbbal”, “Reclaamante” ouu

“Cliente”) contra deciisão da BSMM que indefferiu pedidoo de ressarccimento via MRP frentte à Plannerr

Corretora dde Valores SS.A. (“Recllamada”, “PPlanner” ou “Corretora””).

II. Daa Reclamaçção

2. No dia 11.2.20010, Anibal apresentouu Reclamaçãão junto à BBSM, em virrtude de opeerações quee

teriam ocoorrido sem sua autoriização e qque lhe cauusaram prejjuízo (fls. 104-114). Segundo oo

Reclamantte, a partirr de janeiroo de 2008, após ser contatado por Leonaardo Resennde Borgess

(“Leonardoo”), que se dizia repressentante da Planner, elee começou aa investir emm ações da Petrobras ee

da Vale doo Rio Doce. O montante investido teria sido dde R$4.053.000,00, alémm de R$2799.361,00 dee

ganho de ccapital.

3. Umma procuração para opeerações em seu nome ffoi outorgadda a Leonarrdo. Nesta pprocuração,,

haveria o timbre da Planner. AA Reclamadda, por meiio de seus agentes, especialmennte Gustavoo

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Bigheti (“GGustavo”), teria efetuaado uma sérrie de operaações de coompra de títtulos a termmo sem quee

houvesse aa devida auttorização.

4. Tannto Leonarddo quanto Gustavo nnão estariamm devidameente credennciados commo agentess

autônomoss junto à CVVM.

5. O RReclamantee teria receebido extrattos da connta correntee com valoores diversoos daqueless

adquiridos. A explicaçção por partte da Correttora era de qque “a bolsaa é assim mmesmo, ora llá em cima,

ora lá embbaixo”. Nãoo haveria, pportanto, mootivo para ppreocupaçãoo. Ademais, segundo GGustavo, ass

operações estariam “trravadas” e não dariamm prejuízos ((fl. 106).

6. O RReclamantee teria sido surpreendiddo várias veezes com liigações do operador daa Corretoraa

para solicitar reforçoos de garaantias em “valores aaltíssimos”, sob alegaação de quue era umm

procedimennto normal e necessário para a garrantia do boom andamennto do invesstimento (fl. 107).

7. No entanto, ass operaçõess realizadass pela Recllamada teriaam provocaado o exauurimento dee

todo o capital investiddo, deixandoo a conta doo Reclamannte com valoores negativvos. Em virrtude disso,,

a Corretoraa teria ameaaçado lançaar seu nome no rol dos inadimplenntes em órgããos como a SERASA ee

o SPC, casso o Reclammante não coobrisse a dívvida (fl. 1077).

8. Terriam sido pagos, durrante o peeríodo em questão, RR$718.350,227 em corrretagem ee

R$93.012,669 em despesas operaccionais (fl. 1108).

9. As ações da VVale e da PPetrobras terriam sido vvendidas loggo após serrem adquiriidas, sendo,,

depois, reaadquiridas ee novamentte vendidass, sem que houvesse cconsentimennto do Recllamante (fl..

108).

10. “[TTeria havidoo] movimennto de enttrada de vaalores em sua conta corrente, de origemm

desconheciida, com deeppósitos de ccheques de terceiros” ((fl. 110).

11. O RReclamante demandou que fosse:

i) feitta uma audittoria e elaboorado um reelatório periicial na sua conta;

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ii) decclaradas as iirregularidades das opeerações realiizadas no mmercado a teermo;

iii) deteerminado à Planner quue apresentaasse as ordenns para as ooperações;

iv) decclarada a excclusiva respponsabilidadde da Correetora pelas irrregularidaddes realizaddas; e

v) deteerminado o ressarcimeento corresppondente ao valor do prrejuízo provvocado pelaa Corretora,,

recompondo oo patrimônioo do Reclammante.

III. Deffesa da Recclamada

12. Emm 3.3.2010, a Corretorra apresentoou sua deffesa, na qual pede, prreliminarmeente, que aa

petição iniicial seja indeferida, poois não preeenche os reequisitos exiigidos pelo artigo 3º dda Instruçãoo

CVM nº 4661, de 200771.

13. Aléém disso, allegou dificuuldade no eexercício daa ampla deffesa, uma vvez que a RReclamaçãoo

não revelarria os suposstos fatos quue ensejaramm o prejuízoo do Reclammante. Do mmesmo moddo, não teriaa

sido apreseentado o vallor do supossto prejuízoo (fls.142-1446).

14. A RReclamada alega, aindaa, a prescriçção da preteensão de resssarcimentoo, já que o aartigo 1° daa

Instrução CVM nº 461, de 200072, determmina o prazoo de 18 mmeses para qque seja reeclamado oo

1 Artigo 3º. AA reclamação será formuladda por escrito ao MRP, deviidamente funddamentada comm os documenntos inerentess

ao prejuízo reclamado, conntendo:

I – qualificaçção completa ddo investidor,, acompanhadda de cópia auttenticada do ddocumento de identidade e ddo CPF ou doo

instrumento dde representaçção;

II – o nome do Participante, da Corretoora de Mercaddorias ou Ageente que teria causado o preejuízo cujo ressarcimento éé

pleiteado;

III – descriçção do fato ccausador do pprejuízo, direetamente relaccionado à connduta do Parrticipante, da Corretora dee

Mercadorias ou do Agentee;

IV – o valor do prejuízo;

V – a forma de ressarcimeento pretendidda, que não podderá ser alteraada: em dinheiro ou em valoores mobiliáriios.

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prejuízo. DDe acordo com a visãão da defessa, por se ttratarem dee operaçõess a termo, deveria serr

consideradda a data de 15.1.2008 ((data de iníccio das operrações) commo data em qque o Reclaamante tevee

conhecimeento das operações reaalizadas. Emm função disso, o proccesso deverria ser julgaado extintoo

(fls. 146/1447).

15. Seggundo a Coorretora, Leeonardo e GGustavo serriam apenaas seus clientes. Quemm atendia oo

Reclamantte seria Raffael Cruz, ssócio da Meeta Serviçoos de Agencciamento dee Investimeentos Ltda.,,

que prestarria serviços de distribuiição e mediiação de títuulos e valorees mobiliáriios à Reclammada.

16. Leoonardo posssuiria víncuulo de longaa amizade ccom o Recllamante. Guustavo teriaa se tornadoo

agente auttônomo apeenas em 11.12.2008, ddata posteriior aos fatoos, passando a integraar o quadroo

societário dda R.P Humm Agente AAutônomo dde Investimeentos Ltda. (“Hum Inveestimentos””), que teriaa

se tornado prestadora de serviçoss da Reclammada em 18.6.2009 (fls.. 147-149).

17. Anííbal não podderia reclammar de desconhecimentto das operaações, pois teria assinaado contratoo

na presençça de testeemunhas, ee sempre aatendera àss solicitações de marrgem para realizar ass

operações, conforme ddemonstrariiam os extraatos de sua conta conrrrente.

18. Commo recebia os extratoss da CBLC, o Reclammante poderiia ter questionado as ooperações aa

Rafael Cruuz assim quee recebesse seus extratoos, o que nãão teria ocorrrido (fls. 152/153).

19. A PPlanner infformou quee “a maioriia das operrações eramm passadass pessoalmeente ao Sr.

Rafael Cruuz” e a Coorretora nãoo mais posssuiria as ggravações ddas conversas telefôniccas entre oo

Reclamantte e seu agennte (fls. 1500/151).

IV. Novvas manifeestações do Reclamantte

20. No decorrer do processso, novas peças comm outras ddemandas ee informaçções foramm

apresentaddas pela defeesa do Reclamante (fls. 650-665; 7728-735; 7338-753 e 805-812).

2 Artigo 1º. OO investidor oou o clube de investimento poderá pleitear o ressarcimmento de seu pprejuízo por pparte do MRP,,

independenteemente de quaalquer medidaa judicial ou extrajudicial, no prazo de 18 (dezoito) mmeses, a conttar da data daa

ocorrência daa ação ou omiissão que tenhha dado origemm ao prejuízo.

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21. Anííbal solicitou que o prazo de pprescrição adotado foosse de 3 anos, que é o prazoo

prescricionnal para a reeparação civvil no códiggo civil, art. 2063.

22. Afiirmou que somente 11% das ordens de negociação teriam sidoo feitas peelo próprioo

Reclamantte por meio do home broker.

23. Infoormou que a Hum Inveestimentos somente terria sido abeerta em 26.22.2009, mass o contratoo

anexado à defesa da RReclamada (fl. 242) caarregaria a data de 18..6.2008. Inddaga como poderia serr

um contratto firmado aantes da preestadora de sserviços seqquer existir..

24. Enqquanto o RReclamante apresentavva patrimônnio positivoo, sua contta servia paara realizarr

“movimenttações milioonárias, comm o intuito dde auferiremm taxas de ccorretagem”” (churningg).

25. Emm diversos mmomentos ddo processoo, teriam siddo produziddas inúmeraas provas teestemunhaiss

decorrentes de depoimmentos à pollícia civil dee Ribeirão PPreto.

26. Tammbém alegoou a existênncia de crimmes contra oo mercado financeiro ppor parte daa Planner ee

daqueles qque atuaram como seus prepostos.

27. Emm 16.7.2015,, o Reclamaante solicitoou a juntada dos seguinntes documeentos ao processo:

i) acóórdão de 27.9.2012, pproferido ppelo Desemmbargador AAlexandre Alves Lazzzarrini, noo

senntido de provver recurso em processso contra a PPlanner (flss. 1095-11099);

ii) senntença de prrocesso moovido por LLuis Carlos Campos Feerreira Ratoo contra a PPlanner, noo

âmbbito do quaal a Corretoora teria siddo condenadda por danoos materiaiss e morais eem situaçãoo

semmelhante à ddo presente caso (fls. 1110-1116);

3 Artigo 206 – Prescreve:

§ 3º Em três anos:

V – A pretennsão de reparaação civil.

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iii) relaatório do innquérito pollicial nº 7077/2012 da DDPF/SP/RP, que conclluiu pelo inndiciamentoo

doss agentes daa Planner GGustavo Bigghetti, Leonnardo Reseende Borgess e Rafael PPereira doss

Sanntos Cruz (ffls. 1117-1128);

iv) inteerpelação crriminal movvida em desfavor de LLeonardo RResende Borrges pelo addvogado doo

Reccorrente (flss. 1129-11443);

v) conntestação appresentada ppela Plannerr no âmbitoo de ação indenizatória que tramitaa na 8ª varaa

Civvel de Ribeiirão Preto, mmovida peloo advogado do Recorreente (fls. 11550-1164);

vi) termmos de deppoimento dee Rafael Peereira dos SSantos Cruz, gerente daa Planner àà época doss

fatoos (fls. 11655-1181);

vii) decclarações prrestadas porr outras testeemunhas noo âmbito doo inquérito ppolicial nº 7707/2012 daa

DPPF/SP/RP (fflls. 1182-11990);

viii) petiição da Pllanner em processo mmovido pello Reclamaante confirmmando quee Leonardoo

Ressende Borgees atuava emm nome da Corretora (fls. 1190-11194);

ix) teleegrama de 331.10.2008 emitido peela Planner, que confirrmaria que Leonardo BBorges agiaa

em nome da CCorretora (fls. 1195/11996);

x) fichha cadastrall simplificadda da Plannner (fls. 11977/1198); e

xi) acóórdão de 8.110.2014, prroferido pello Desembaargador Rammon Mateo Júnior, no sentido dee

quee era responsabilidadee da Correttora manterr registro ddas ordens dde investimmento a elaa

reppassadas pello Cliente (ffls. 1199-12204).

V. Auditoria da Gerência dde Auditoriia de Particcipantes (“GGAP”) da BBSM

28. Emm 18.3.20100, a Gerência Jurídicaa solicitou à GAP vverificar o perfil operracional doo

Reclamantte perante a Reclamadaa e outras coorretoras, e especificar a forma de transmissãoo de ordenss

e o resultaddo das operrações realizzadas entre jjaneiro de 22008 até aquuela data (ffll. 558).

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29. Porr meio do RRelatório de Auditoria nnº 072/10, dde 30.4.20100, a GAP/BBSM informmou que (fls..

561-572):

i) o reeclamante teeria operadoo com as coorretoras Ciitigroup GMMB, BB Bannco de Investimentos ee

Plaanner, obteendo resultados brutoos de seuss investimeentos em cada uma delas de,,

resppectivamennte, –R$1.1338.008,56, ++R$148.1311,50 e –R$33.168.578,033;

ii) quaando operaando pela corretora Citigroup GMB, emm período concomitannte com oo

reclamado, Anníbal teria realizado ooperações àà vista, a teermo, day trade, comm opções ee

opçções day trrade, em moontantes4 dee, respectivvamente, R$$1.653.674,34, R$ 17.8813.542,00,,

R$8882.581,68 e R$3977.779,34. NNas operaçções no BB Banco de Investiimentos, oo

Recclamante tteria realizzado somennte 5 neggócios, no mercado à vista, totalizandoo

R$9989.176,54 (fls. 564/5665);

iii) na Planner, AAníbal tambbém teria reealizado opperações à vista, a terrmo, day ttrade, comm

opçções e opçõões day traade, totalizaando5 ordenns de R$300.360.419,599 no mercaado à vista,,

R$771.245.359,58 no mercado a termo e R$226.363.309,,06 no merrcado de oopções (fls..

5688/569);

iv) entrre 11.2 e 8..10.2008, AAníbal teria acessado oo home brooker da Corrretora 667 vezes, mass

nãoo teria sido ppossível detterminar quuais consultaas realizou;

v) o vvalor cobraddo de correttagem teria sido de R$$627.118,655. Taxas dee liquidaçãoo, registro ee

emolumentos teriam totallizando R$880.711,85, decorrentess da realizaçção de 4.6117 negócioss

durrante o períoodo; e

vi) o tootal de depóósitos feitos pelo Clientte teria totallizado R$4.076.776,000.

4 Somadas ass operações dee compras e vendas em cada modalidade.

5 Somadas ass operações dee compras e vendas em cada modalidade.

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30. A GGerência Juurídica (“GGJUR”) da BSM pediuu, em 8.8.22011, que aa GAP elabborasse umm

relatório dde auditoria informandoo a Turnovver Ratio ee a Cost-Eqquity Ratioo no períodoo em que oo

Reclamantte aplicou nno mercadoo por meio da Reclammada, para ppoder apurar se houvee ou não aa

prática de cchurning (ffl. 870).

31. Emm 20.10.20111, foi envviado o Reelatório de Auditoria nº 118/11, da GAP//BSM, quee

informou uuma Turnoover Ratio de 81,08 veezes e uma Cost-Equiity Ratio dee 87,87% aao ano (fls..

918-920).

VI. Ofíício da Proccuradoria FFederal Esspecializadaa da CVM (“PFE-CVVM”)

32. A ppedido da PPolícia Civvil do Estaddo de São Paulo, a PFFE-CVM eexpediu o OOfício/PFE-CVM/n° 511/2011, emm 7.11.20111, com as seeguintes inffoormações (ffls. 1033-10034):

i) Gusstavo só rrecebeu auutorização da CVM para atuarr como AAgente Auttônomo dee

Invvestimentos em 2.10.20008;

ii) Leoonardo nuncca foi autoriizado para aatuar no meercado de vaalores mobilliários;

iii) Raffael Cruz eestava autorrizado a attuar como Agente Auutônomo dee Investimeentos desdee

16.8.2006; e

iv) a Planner não ppossuía filiaal no municcípio de Serttãozinho, São Paulo.

VII. Parrecer da Geerência Jurrídica da BBSM (“GJUUR”)

33. No dia 18.1.20012, a GJUUR expediu o seu pareccer (Parecerr da Gerênccia Jurídicaa – GJUR ––

BSM Mecaanismo de RRessarcimennto de Prejuuízo nº 18/10) (fls. 1003-1022).

34. Quaanto ao peddido da Recclamada dee indeferir aa Reclamação por ausêência de especificaçãoo

das operaçções questioonadas, a GGJUR entenddeu que eraa possível ddelimitar sufficientemennte o objetoo

da reclamaação e opinoou pelo seu conhecimennto e julgammento.

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35. Comm relação àà tempestiviidade, o enttendimento da GJUR éé no sentido de que ass operaçõess

realizadas até o dia 220.8.20086 foram atinggidas pelo pprazo presccricional dee 18 meses (art. 80 daa

Instrução CCVM 461, de 20077). Sendo assimm, só subsistiria a Recclamação noo tocante àss operaçõess

realizadas entre 21.8.22008 e 6.10.2008, uma vez que elaa foi apresenntada no diaa 11.2.20100.

36. No que diz resspeito à legiitimidade da ação, a GGJUR entendde que só háá legitimidaade do poloo

passivo quuando houver relação dde subordinnação entre o sujeito ccausador doo ato danosso e a partee

identificadda no polo passivo (CCorretora). O Reclamaante afirmaa que Leonnardo e Gustavo eramm

funcionárioos da Reclaamada e opperavam a ssua carteiraa. A Corretoora, por suaa vez, afirmma que eless

eram apenaas seus clienntes.

37. Asssim, na opinnião da GJUUR, não havveria elemenntos suficienntes que commprovassemm o vínculoo

entre Leonnardo e a Coorretora. Quuanto a Gusstavo, a GJUUR entendeeu que a deeclaração prrestada peloo

próprio à ppolícia civill de Ribeirãão Preto (flss. 754-756), na qual elee reconhecee que prestaava serviçoss

à Reclamadda desde approximadammente o ano de 2007, coomprovaria o vínculo eentre ele e a Planner.

38. Quaanto ao méérito, a GJUUR entendeeu que a allegação de que as opeerações reallizadas nãoo

coincidiamm com a voontade potencial e o pperfil do Reeclamante nnão procederia, já quee teria sidoo

celebrado uum contratoo com a Reeclamada paara realizar operações no mercadoo de opçõess (fl. 1015),,

bem como o Reclamannte realizaria operaçõees nesse estiilo por meioo de outra coorretora.

39. No que concerne à aleegação de que as opperações nãão teriam ssido autorizadas peloo

Reclamantte, a GJUR entendeu quue, pelo fatoo de o Reclamante nãoo negar ciênncia de tais ooperações ee

por receberr extratos dda conta comm valores diiferentes daaqueles adquuiridos e aceitar as expplicações daa

Corretora, mesmo qque não ass entendessse, havia uuma aceitação tácita das operaações e doo

prosseguimmento da coondução dee seus negóócios seguinndo o mesmmo perfil e modus opperandi (fl..

1017). Nessse mesmo ssentido, ao aceitar as ““chamadas dde margem”” feitas pelaa Reclamadaa, o Clientee

reforçaria aa aceitação das operaçõões realizaddas.

6 A data corrreta deveria seer 11.8.2008, 118 meses antes de 11.2.20100, data da Recclamação.

7 Art. 80. O iinvestidor podderá pleitear oo ressarcimentto do seu prejuízo por partee do mecanismmo instituído ppara esse fim,,

independenteemente de quaalquer medidaa judicial ou extrajudicial, no prazo de 18 (dezoito) mmeses, a conttar da data dee

ocorrência daa ação ou omiissão que tenhha dado origemm ao pedido.

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40. Aléém disso, ppara a GJUUR, ainda qque se admmitisse que Gustavo attuava comoo gestor daa

carteira, taal fato não eximiria o Reclamantte de acomppanhar o mmodo no quaal eram feitos os seuss

investimenntos, como iimpõe a connduta diligente padrão.

41. Ammparada peloo artigo 6622 do Códigoo Civil Brassileiro8, a GGJUR considderou que ass operaçõess

realizadas pela Reclammada foramm ratificadas por ato ineequívoco do Reclamantte.

42. No que diz resspeito à práática de chuurning, o enntendimento foi de quue, embora oos númeross

alcançadoss pela audittoria da GAAP sejam iindicadores de que tennha havido tal práticaa, o fato dee

existir umma aceitaçãoo das operrações por parte do Reclamantee afastaria a caracterrização dass

operações excessivas como churning. A GJUUR opinoupela improcedência daa Reclamaçãão.

V. Deecisão do Conselho daa BSM.

43. Emm 3.4.2012, o presentee processo foi julgadoo pelo Conselho da BBSM (fls. 11048-1061)..

Quanto à ttempestividade da Recclamação, a decisão doo Conselho seguiu o enntendimentoo da GJUR,,

consideranndo-a tempeestiva com rrelação às opperações realizadas a ppartir do diaa 20.8.200899.

44. O eexame do caso, no entanto, levou em connsideração aa totalidadee das operaações e doo

relacionammento entre oo Reclamannte e a Reclaamada, já qque as operaações foram continuadaas.

45. Sobbre a legitimmidade da ação, o Consselho da BSSM julgou qque, pelo fatto de o Recllamante serr

cliente da RReclamada,, a Reclamaação seria leegítima, já qque pouco iimporta, noo âmbito do MRP, se oo

preposto enntre o Cliennte e a Correetora era Guustavo ou RRafael Cruz (como afirmma a Corretora).

46. Aceerca da prrática de churning, entendeu o Conselhho da BSMM que, coomo houvee

concordânccia em relaçção às operaações realizzadas, não reestaria caraccterizada taal irregulariddade.

8 Art. 662. OOs atos praticcados por queem não tenha mandato, ouu o tenha semm poderes sufiicientes, são iineficazes emm

relação àquelle em cujo nome foram praticados, salvoo se este os rattificar

Parágrafo únnico. A ratificaação pode ser expressa, ou rresultar de atoo inequívoco, e retroagirá à data do ato.

9 Novamentee, a data corretta deveria ser 11.8.2008, 188 meses antes de 11.2.2010,, data da Reclamação.

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47. No mérito, o CConselheiroo Relator dda BSM, enntendeu quee o históricoo do Reclammante seriaa

desfavorávvel à sua deeclaração dee que não eera afeito aa riscos. Isso porque, eem algumass operaçõess

realizadas através de outras corrretoras e aa partir do home brokker, o Reclamante tammbém teriaa

operado noo mercado dde opções e a termo.

48. Conncluiu que o Reclamannte teve connhecimento das operaçções das quaais reclama, utilizandoo

como exemmplo a infoormação paassada por Gustavo dee que as opperações “eestariam traavadas” (fl..

1058). Tammbém não teeria refutaddo o recebimmento das AANAs.

49. Porr todo o expposto, julgoou improceedente o peddido de resssarcimento via MRP, no que foii

acompanhaado pelos ouutros Conseelheiros.

VI. Reccurso ao Coolegiado daa CVM

50. Emm 9.5.2012, oo Reclamannte interpôs recurso junnto ao Coleggiado da CVVM, pedindoo a reformaa

da decisão do Conselhho da BSM (fls. 4-24).

51. Seggundo ele, a decisão dda BSM caareceria de fundamentação legal, o que acaarretaria emm

nulidade aabsoluta (fl. 5). Teria havido ommissão quannto às questões ligaddas à responsabilidadee

criminal e ao fato de qque Gustavoo e Leonarddo atuavam sem a devidda autorizaçção da CVMM.

52. O vvínculo emmpregatício entre o aggente autônnomo que aatuava na conta do CCliente e aa

Corretora aacarretaria eem responssabilidade oobjetiva destta para repaarar os danoos causadoss pelos seuss

empregadoos.

53. O RReclamante alegou quee Gustavo nnão estaria aautorizado aa atuar commo agente auutônomo dee

Investimenntos até o ddia 2.10.20008 e, mesmoo após essa data, não ppoderia atuaar como admministradorr

de carteira, função exeercida por eele em relaçção à carteirra do Reclammante.

54. O RReclamante pediu a refforma da deecisão da BSM, declaraando as irreegularidadess apontadass

e imputanddo a responssabilidade àà Corretora de restituir o valor do pprejuízo.

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VII. Análise da Suuperintendêência de Reelações comm o Mercaddo e Intermmediários (““SMI”)

55. Emm 31.8.2012, foi emitiddo o Relatóório de Anáálise da SMMI (GME/nº 020/2012) (fls. 1073-1086). Paraa a SMI exiistiriam forttes evidênciias de que LLeonardo e Gustavo atuuavam como prepostoss

da Plannerr de maneiraa indevida ee, provavelmmente, tinhaam uma proocuração infformal paraa realizar oss

negócios ddo Reclamaante. A SMII sugeriu quue se continnuasse inveestigando ass responsabbilidades daa

Reclamadaa e dos seuss supostos prepostos.

56. Enttendeu tambbém que as operações eram autorrizadas e accompanhadaas pelo Recclamante, jáá

que (fl. 10886):

i) o RReclamante teria opeerado do mmesmo modo, simultanneamente, nna corretoraa Citigroupp

GMMB, entre 4..4.2008 e 244.7.200, noss mercados à vista, a teermo, opçõees e opções day trade..

Elee teria neegociado eem 29 dde aproximmadamente 70 pregõões e moovimentadoo

R$222.399.562,56, dos quaais R$18.0660.317,20 noo mercado aa termo (fl. 1079);

ii) o RReclamante transferiu, ppor sua próópria vontadde, 6.000 açções da Petrrobras, que possuía emm

outtra corretoraa, para a Reclamada, esstando, porttanto, cientee de suas poosições;

iii) recebia os extrratos mensaais;

iv) aceessava, diariiamente, o hhome brokeer; e

v) realizou 47 deppósitos ao llongo do temmpo, inclusiive para cobbertura de mmargem.

57. Pelo fato de AAníbal autoorizar e acoompanhar aas operaçõees, a SMI nnão viu eviidências daa

prática de cchurning. AAssim, a SMMI também opinou peloo indeferimmento do peddido do Recclamante.

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Voto

I. Preeliminares

1. De acordo comm os docummentos connstantes doss autos, o Reclamantee operou poor meio daa

Reclamadaa entre 23.1.2008 e 66.10.2008. O protocollo da reclammação foi feito em 111.02.2010..

Assim, a rreclamação ao MRP é intempestiiva, ao mennos, para a parcela dass operaçõess realizadass

antes de 111.08.2008, ccomo já havvia se maniifestado a BBSM10. No entanto, coomo existemm operaçõess

posterioress à 11.8.20008, e como estão preseentes indícioos de irreguularidades, são pertinentes algunss

esclarecimmentos sobree o mérito.

2. Ainnda preliminnarmente, eem relação às diversass referênciaas que o Reeclamante ffaz pedindoo

que se applique o Cóódigo de PProcesso Civil ao preesente proccesso, é immportante notar que oo

mecanismoo de ressarccimento de pprejuízos é uum mecanissmo privadoo de soluçãoo de controvvérsias.11

3. Asssim, emborra muito dde sua sisstemática se assemelhhe às soluuções de ccontrovérsiaa

patrocinadas pelo Esttado, ele não está adsstrito a todos os princcípios e reggras do proocesso civill

porque foii “arquitetaado para seer flexível ee ressarcir, de maneira célere, prrejuízos causados porr

falhas operracionais, ccujos reclammantes nemm sempre sãão assistidoss por advoggados, e, poor isso, nãoo

necessariaamente está adstrito aaos rígidos padrões dee aplicaçãoo das regraas processuuais civis ee

administraativas”12.

II. MRRP: limites e finalidaddes

4. O MMRP foi criiado pela Innstrução CVVM nº 461, de 2007, emm substituiçção ao antiggo fundo dee

garantia daas bolsas, paara asseguraar aos invesstidores umma maneira rrápida, efetiiva e menoss custosa dee

obterem reeembolso dde seus preejuízos emm certas hippóteses, inddependentemmente da aadoção dass

medidas juudiciais evenntualmente cabíveis.

10 O Parecer da GJUR infoorma, equivoccadamente, a ddata de 21.8.20008 (fl. 1009)).

11 Processo AAdministrativoo nº RJ2010-113966.

12 Processo AAdministrativoo nº RJ2010-110272.

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5. Meecanismos dde ressarcimmento como o MRP e oo antigo funndo de garanntia visam aa contribuirr

para a confiabilidadee dos inveestidores e a integridaade do sisstema de nnegociação de valoress

mobiliárioss13. Eles fooram desennvolvidos àà semelhançça dos funndos ou segguros garanntidores dee

depósito e têm como objetivo resolver, de mmaneira célere, situaçõões que possam gerar iinsegurançaa

nos investiidores, em eespecial nos pequenos, e, desta foorma, minimmizar a posssibilidade dde crises dee

confiança nno mercadoo.

6. Porr esta razão,, tais mecannismos têm característiccas muito específicas. Talvez a mais peculiarr

delas seja o fato de seer desnecessária a commprovação dde autoria ou culpa. Haavendo umaa das falhass

protegidas pelo mecaanismo de rressarcimennto, o fundoo age indeppendente doo autor da ffalha ou daa

culpa destee autor.

7. Asssim, por exxemplo, quaando um innvestidor coorretamente coloca umma ordem poor meio doo

homebrokker e ela nãoo é executadda, o acessoo ao mecaniismo de ressarcimento acontece seem que sejaa

necessário averiguar se a falha foi da bollsa, da corrretora ou ddo sistema. A autoria somente éé

relevante nnum segunddo momentoo, quando sse verifica ccomo recommpor os funndos do meccanismo dee

ressarcimeento, via reegresso, no qual o invvestidor nãão está maiis envolvidoo. Mas, nno primeiroo

momento ee, por isso, eem relação ao investidoor, a culpa ee a autoria ssão indiferentes.

8. Outtra peculiarridade do mecanismoo de ressarrcimento é o limite dde R$120.0000,00 porr

operação. A razão paara a existêência de umm limite paara o ressaarcimento nnão está rellacionada àà

pretensão de recebimmento do innvestidor. AA imposiçãão de um limite diz respeito aao nível dee

ressarcimeento suficiennte para evittar uma crisse de confiaança dos peqquenos inveestidores.

9. O oobjetivo doo mecanismmo de ressaarcimento nnão é resollver integraalmente preetensões dee

recebimentto dos clienntes, por mais legítimaas que sejamm, e sim prreservar a hhigidez do sistema e aa

confiança ddo investidoor em tal sisstema.

13 Cf. o doccumento IOSCCO Public Doocument No. 80, Cause, eeffects and reegulatory impplications of ffinancial andd

economic tuurbulence in eemerging maarkets – Interrim Report:”[[t]he provisioon of a “safeety-net” such as insurancee

schemes for small investoors is also bellieved to allevviate problemms of asymmeetric informatiion regarding the health off

market intermmediaries. In this way, suuch facilities mmight be ablee to help avooid runs by cllients when innformation iss

unavailable oor costly to thhem. (…). Whhile it may be fair to requirre sophisticateed investors suuch as instituttions to makee

their own credit assessmeents of markett intermediariies, it may bee onerous to impose such aa burden on oordinary retaill

investors”.

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10. Porr isso, o meccanismo de ressarcimento não é reemédio paraa toda e quaalquer controvérsia quee

possa existtir entre clieentes e interrmediários. Ele serve ppara dirimir situações qque possam colocar emm

cheque a cconfiabilidadde na integrridade do siistema de nnegociação ee nas instituuições que nnele atuam..

Outros tippos de dispputas devemm ser dirimmidas peloos mecanismmos tradiciionais de solução dee

controvérsias.

11. Nãoo por acasoo, as hipótesses de ressaarcimento sãão enumeraadas no art. 77 da Instrrução CVMM

nº 461, de 200714, e tratam de ccontrovérsiaas que: (i) ppodem coloocar em dúvvida a idonneidade doss

intermediáários e outraas instituiçõões que inteegrem o sisstema de neegociação (como, por exemplo, oo

uso inadeqquado dos fundos ou ativos dos clientes); (ii) são ressultado de erros operaacionais daa

instituição ou do sisteema de negoociação (coomo a inexeecução ou execução inffiel de ordeem); ou (iii))

resultam dda falha do próprio inntermediárioo (como a decretação de liquidaçção extrajudicial ou oo

encerramennto de ativiidades). As hipóteses de ressarcimmento lidamm com ameeaças à idonneidade e àà

higidez do sistema de negociaçãoo ou dos inteermediárioss que o integgram.

12. Há inúmeras ooutras situaçções em quee um clientee tem um innteresse legíítimo de serr ressarcidoo

por um inntegrante doo sistema dde distribuiçção como, ppor exempllo, em virtuude de certtas práticass

comerciaiss que se moostrem danoosas ou em decorrênciaa de inadimmplemento ccontratual. NNo entanto,,

tais situações não immputam umm risco de ccredibilidadde ao sistemma nem sãão resultadoo de falhass

operacionaais e, por iisso, elas nnão precisaam e nem devem serr protegidass pelo meccanismo dee

14 Art. 77 A entidade admministradora de mercado dee bolsa deve mmanter um meecanismo de rressarcimento de prejuízos,,

com a finaliddade exclusiva de asseguraar aos investiddores o ressarccimento de prrejuízos decorrrentes da açãão ou omissãoo

de pessoa auutorizada a opperar, ou de sseus administrradores, emprregados ou prrepostos, em rrelação à intermediação dee

negociações realizadas na bolsa ou aos sserviços de cuustódia, especiialmente nas sseguintes hipóóteses:

I - inexecuçãão ou infiel exxecução de orddens;

II - uso inaddequado de nnumerário e dde valores moobiliários ou outros ativoss, inclusive em relação a operações dee

financiamentto ou de emprréstimo de valores mobiliáriios;

III - entrega aao investidor de valores moobiliários ou ooutros ativos illegítimos ou dde circulação rrestrita;

IV - inautentticidade de enndosso em valores mobiliáriios ou outros ativos, ou ileggitimidade dee procuração oou documentoo

necessário à sua transferênncia;

V – intervençção ou decretaação de liquiddação extrajuddicial pelo Bannco Central doo Brasil; e

VI - encerrammento das ativvidades.

Processo Administrativvo nº RJ2012//8574 - páginaa 15 de 19

ressarcimeento, sob pena de oneerá-lo de mmodo que oos seus cusstos seriamm insustentááveis e suaa

agilidade pprejudicada..

13. Issoo não impeede, no entanto, que o investidoor busque os meios aadequados, tais comoo

demandas judiciais, ppara repararr eventuais prejuízos sofridos. Aliiás, a searaa judicial paarece muitoo

mais adeqquada a cerrtas discusssões, comoo a falta dee cumprimento dos ddeveres fiduuciários doo

intermediáário para comm seus clienntes e os inadimplemenntos contrattuais, porquue ela permiite não só oo

ressarcimeento de prejjuízo, mas indenizações de carátter bem maais amplo, bem como discussõess

sobre padrrões desejávveis de commportamentto, diligênccia, autoria,, culpa, enttre outros. Ou seja, oo

mecanismoo de ressarccimento nãoo é meio adeequado paraa apurar devveres e respoonsabilidades.

14. Acrredito, portaanto, que as hipóteses de ressarciimento do aart. 77 da Innstrução CVVM nº 461,,

de 2007, devem ser liddas, sob o pprisma de quue o mecanismo de resssarcimento é instrumennto de lidarr

com riscoss operacionnais e de pprevenção dde abalos àà confiabilidade do sistema e nãão meio dee

resolver tooda e qualqquer diverggência entree intermediário e cliennte. Assimm, não é quue se devaa

necessariammente interrpretar o arrt. 77 da Innstrução CVVM nº 461,, de 2007, de maneiraa estrita ouu

formal, ou como uma lista taxativva de hipóteeses de ressarcimento, mas a decissão de apliccá-lo ou nãoo

deve ser guiada porr sua naturreza de innstrumento de proteçãão contra rriscos operracionais ee

preservaçãão de confiaabilidade do investidor115.

15. A aanálise destte caso demmonstra quue, embora a reclamaçção esteja ffundada emm alegaçõess

bastante plausíveis de irregulariidades e faalhas no cuumprimento de deveres fiduciárioos tanto doo

intermediáário, quanto do agente autônomo eenvolvidos,, não se tratta de hipóteese de acionnamento doo

mecanismoo de ressarccimento de prejuízos, rrestando aoo Reclamantte adotar ass medidas juudiciais. ÉÉ

do que se ppassa a trataar nos itens seguintes.

15 Vale notarr, a respeito, qque a CVM já decidiu que oo rol de hipóteeses ali previsstas não é taxaativo, cf., por exemplo: “ass

hipóteses dee ressarcimennto previstas no art. 40 da Resoluçãão CMN n.º 2690/00 sãoo, a meu verr, meramentee

exemplificatiivas”, Processso CVM Nº: SSP 2004/00122, rel. Marceloo Trindade; ee Processo CVVM N º SP-20004/0011, rel..

Eli Loria.

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III. A RReclamaçãoo

16. Há evidências no processso de que oo Reclamantte entrou emm um acorddo com Leoonardo paraa

que este ggerisse os recursos deppositados juunto à Corrretora, nommeando-o coomo seu prrocurador ee

dando-lhe poderes parra fazer opeerações no mmercado de valores mobbiliários.

17. Emm vários trecchos da Recclamação e de outras mmanifestações no proceesso, o Recllamante dizz

ter dado auutorização ppara que Leeonardo adqquirisse açõees de compaanhias “sóliidas e lucraativas”. Istoo

demonstra que o Recllamante tinhha ciência ee consentia com a gesttão exercidaa por Leonaardo junto àà

Corretora.

18. O RReclamantee reconhecee ter recebido os extraatos da Corrretora e teer feito deppósitos paraa

cobertura dde garantiass, além de tter acessadoo sua contaa inúmeras vvezes por mmeio do homme broker..

Os documeentos e infoormações constantes ddos autos coonfirmam, pportanto, quue o Reclammante tinhaa

ciência dass operações feitas em seu nome e ttambém doss resultadoss dessas opeerações.

19. Emm vista desses elemenntos, e no restrito escopo de annálise afeitta a um pprocesso dee

mecanismoo de ressarrcimento dee prejuízos, não vislummbro a preesença de qqualquer daas hipótesess

passíveis dde ressarcimmento.

20. As irregulariddades apontadas pelo RReclamantee para funddamentar seeu pedido, inclusive aa

possível attuação irreggular de Leoonardo e de Gustavo coomo gestorees de carteira, são bastaante sérias ee

potencialmmente passívveis de apliccação de pennalidades pelos reguladdores e autoorreguladorees, mas nãoo

se amoldamm às hipótesses de cabimmento do mmecanismo dde ressarcimmento de preejuízos.

21. A atuação irrregular dessses senhorres como aadministraddores de caarteira, enqquanto nãoo

autorizados a exerceer qualquerr atividade no mercaado de cappitais ou aautorizados a exercerr

exclusivammente a ativvidade de aagente autônnomo, tal ccomo indicaado na recllamação, nãão pode serr

confundidaa com inexxecução ou execução iinfiel de orrdens ou ileegitimidade de procuraação, comoo

quer o Recclamante, sob pena dee desvirtuammento do MMRP, mas eenseja apuraação em proocedimentoo

apartado.

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22. Porr fim, vale destacar quue a CVM ttem se mannifestado emm casos semmelhantes aao presente,,

que tambéém contavaam com a atuação iirregular dee agente aautônomo dde investimmento, peloo

indeferimeento do pediido de ressaarcimento16..

IV. Churning

23. O Colegiado, acompanhhando o vooto do Direetor Otavioo Yazbek nno Processoo CVM nºº

RJ2012/39951, já reconnheceu que a existênciia do mandaato tácito paara gestão dde carteira nnão impedee

o ressarcimmento por mmeio do MRRP quando há evidênccias da prátiica irregularr de giro exxcessivo daa

carteira (chhurning).

24. De acordo comm referido pprecedente, éé necessárioo que (i) o iintermediáriio tenha conntrole sobree

as operaçõões que são realizadas eem nome ddo investidor; e (ii) hajaa um “giro”” excessivo da carteiraa

do cliente para que see configure a “inexecuçção ou infieel execuçãoo de ordens””, hipótese prevista noo

inciso I do art. 77 da IInstrução CVVM nº 461,, de 2007, ppassível de rressarcimennto pelo MRRP.

25. Os fatores impportantes paara decisão do precedeente citado foram o fatto de o clieente não terr

ingerência nas decisõões de inveestimento, não haver qualquer rregistro de ordens ou gravações,,

tampouco indícios de que o cliennte acompannhava ou approvava as ooperações qquestionadas – naquelee

caso, o Coolegiado enttendeu que apesar do mandato táácito, havenndo prática de giro excessivo, tall

mandato teeria sido usuurpado e, poor isso, cabeeria ressarciimento por infiel execuução de ordeens.

26. O ccaso sob análise tem característiicas bastannte distintass desse precedente. Conforme jáá

relatado, hhá diversas evidências de que o RReclamante acompanhaava de pertoo as negociaações feitass

por Gustavvo e Leonarrdo e consenntia com a atuação de ambos, porr esta razão o alto giro da carteiraa

não pode sser confundiido com chuurning.

16 Cf. os Prrocessos CVMM SP2010/00553, SP2010/00167, SP20100/0168, SP20110/0170, SP22010/0171, rell. Diretor Elii

Loria; Processso CVM RJ22010/10273, rrel. Diretor Ottavio Yazbek;; Processos CVVM RJ2010/110271 e RJ 20010/9625, rel..

Diretor Alexxsandro Broeedel Lopes; ee Processos CCVM SP2007/0037, SP20007/0038, SPP2007/0039, SSP2007/0044,,

SP2007/00511, SP2007/00052, SP2007/00053, SP20077/0054, SP20007/0055, SP22007/0056, SSP2007/0147, rel. Diretoraa

Luciana Diass.

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V. Irregularidaddes

27. A leitura da Reclamaçãoo e dos deemais docuumentos coonstantes doos autos dáá conta daa

eventual exxistência dee atuação irrregular de administraddor de carteeiras (art. 223 da Lei n..º 6.385, dee

1976, e arrts. 3º e 18 da Instruçãão CVM nºº 306, de 11999). Diannte desses ffatos, a SMMI instaurouu

procedimennto apartaado (Proceesso SP-20010-183) para averiiguar posssíveis irreggularidadess

relacionadaas à atuaçãão de Rafaael Pereira dos Santoss Cruz e LLeonardo RResende Boorges comoo

administradores de ccarteira, porr meio do qual a SMMI concluiuu que “nãoo foram iddentificadass

operações coincidentees em númeero suficiennte para suggerir ter haavido adminnistração irrregular dee

carteira, ddurante o peeríodo reclaamado”.

VI. Connclusões

28. Diaante do exxposto, neggo provimeento ao reccurso interrposto peloo Reclamannte, com aa

consequente manutençção da decissão do Conselho de Suupervisão daa BSM.

RRio de Janeirro, 11 de aggosto de 20115.

Origginal assinaddo por

LLuciana Diaas

Diretora

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Voto do Diretor Pablo Renteria

PDF oficial desta peça

PROCESSSO ADMINISTRATTIVO RJ-22012-8574 Reg.. Col. 8763//2012 Reclamannte: Aníbal Pappa Júnior Reclamadda: Planner Coorretora de VValores S.AA. Assunto: Recurso innterposto ccontra deciisão da BM&FBOVEESPA Suppervisão dee Mercados – BSM quue indeferiiu pedido de ressarciimento no âmbito doo Mecanismoo de Ressarccimento de Prejuízos (““MRP”) DECLARRAÇÃO DDE VOTO 1. Conncordo comm a Relatorra que não cabe ao MRP conceder a indeniização preteendida peloo Reclamantte. O que see depreendee dos autos é que o Reeclamante reecebia reguularmente innformativoss sobre as suuas operaçõões, acessavva frequenttemente o hhome brokker, bem coomo atendeeu repetidass vezes às chhamadas dee garantia. TTudo isso, como aponntado pela RRelatora, deemonstra quue ele tinhaa ciência e aacompanhavva as operações feitas à sua contaa pela Reclamada, de mmodo que nnão merecee prosperar aa alegação dde que eramm feitas à suaa revelia. 2. Ainnda que resttasse comprrovado, no curso do prrocesso, o eexercício irrregular da aatividade dee agente auttônomo de investimennto ou da aatividade dde administrração de reecursos porr parte doss prepostos da Reclammada, não se justificcaria a inddenização, uma vez qque aquelaas supostass irregularidades não guuardariam reelação diretta e necessáária com os pprejuízos allegados. Página 1 de 22 Processo Adminnistrativo CVMM RJ-2012-85574 3. Quaanto à prátiica de churnning, concoordo com a Relatora quue a sua connfiguração, neste caso,, é obstada ante a eviddência de quue o Reclammante acommpanhava dde perto as negociações que eramm feitas à suaa conta pelaa Reclamadaa. 4. Porr essas razõões, tambémm nego provvimento ao recurso intterposto pelo Reclamaante, com aa consequente manutençção da decissão do Conselho de Suupervisão daa BSM. RRio de Janeirro, 11 de aggosto de 20115 Origginal assinaddo por Pablo Renterria DIRETOR Página 2 de 22 Processo Adminnistrativo CVMM RJ-2012-85574

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