Governança corporativa

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DE DECISÃO PROFERIDA EM PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR – PAS RJ2013/13172

Trata-se de apreciação de pedido de reconsideração formulado por Eike Fuhrken Batista (“Recorrente”) contra decisão proferida pela então Relatora Luciana Dias, que indeferiu pedido de realização de perícia contábil e deferiu intimar André Pastura e João Borges Ferreira Neto, para apresentarem manifestação por escrito, no âmbito do Processo Administrativo Sancionador RJ2013/13172. Preliminarmente, o Relator Gustavo Borba constatou a inadmissibilidade do pedido de reconsideração, apresentado 15 (quinze) dias após a publicação da decisão, fora do prazo de 5 dias previsto no art. 22 da Deliberação CVM 538/2008. Dessa forma, diante da intempestividade do requerimento, o Relator concluiu por inadmiti-lo como recurso e considerou preclusa a possibilidade de o acusado requerer a revisão da decisão recorrida. Adicionalmente, o Diretor determinou a juntada aos autos dos laudos periciais apresentados e destacou que, após as manifestações de André Pastura e João Borges Ferreira Neto, o Recorrente poderá, caso entenda necessário, reiterar o pedido de realização de audiência para colheita pessoal de depoimentos. Com base no despacho do Relator Gustavo Borba, o Colegiado deliberou, por unanimidade, inadmitir o pedido de reconsideração apresentado pelo Recorrente, e encaminhar os autos à Coordenação de Controle de Processos Administrativos - CCP para as providências cabíveis. Anexos DESPACHO DO RELATOR

PEDIDO DE NOVO JULGAMENTO - EIKE FUHRKEN BATISTA - PAS RJ2013/13172

Trata-se de pedido de prosseguimento da sessão de julgamento do Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2013/13172 (“PAS”), ocasião em que Eike Fuhrken Batista (“Requerente”) foi condenado, por maioria de votos dos membros do Colegiado, na sessão de julgamento de 13.6.2017, por infração ao art. 155, § 1º, da Lei nº 6.404, de 1976, e ao art. 13, caput , da Instrução CVM n° 358, de 2002. Em seu pleito, o Requerente pediu a designação de nova sessão de julgamento, na forma do art. 942, caput, do Código de Processo Civil de 2015 (“CPC”), segundo o qual, em caso de decisões não unânimes, deveria ocorrer o prosseguimento da sessão com a convocação de outros conselheiros, em número suficiente para garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial, assegurado à parte o direito de sustentar oralmente suas razões perante os novos julgadores. Instada a se manifestar sobre a aplicabilidade do dispositivo aos processos administrativos sancionadores da CVM, a Procuradoria Federal Especializada Junto à CVM (“PFE-CVM”) opinou pelo indeferimento do pedido de novo julgamento formulado pelo Requerente. A PFE-CVM destacou que o julgamento de mérito feito pelo Colegiado da CVM seria incompatível com o mecanismo previsto no art. 942, caput, do CPC, ponderando, que (i) a decisão do Colegiado não se dá no âmbito recursal de mérito, mas sim no primeiro grau administrativo; e (ii) os processos administrativos sancionadores da CVM regem-se por norma especial, a Deliberação CVM nº 538, de 2008 (“Deliberação 538”), que não prevê qualquer tipo de recurso semelhante. Em seu voto, o Diretor Relator Henrique Machado destacou que, de acordo com o art. 15 do CPC, a aplicação das regras de processo civil aos procedimentos administrativos deve ocorrer de forma subsidiária, diante da ausência de regra específica no âmbito da legislação administrativa, o que não se verificaria no presente caso, uma vez que a Deliberação 538 disciplina a forma de julgamento e o cabimento do recurso da decisão do Colegiado. O Diretor Relator ressaltou, ainda, que o disposto no art. 942 do CPC não se caracteriza como regra geral no âmbito do próprio processo civil, sendo cabível apenas nas hipóteses recursais de apelação, ação rescisória e agravo de instrumento, nos termos do §3º daquele dispositivo, não sendo cabível a sua aplicação subsidiária sequer para o julgamento de outras hipóteses recursais no âmbito dos tribunais. Nesse sentido, o Diretor Relator Henrique Machado votou pelo não conhecimento do pedido do Requerente, por ausência de previsão legal. O Colegiado, por unanimidade, nos termos do voto do Diretor Relator Henrique Machado, deliberou não conhecer o pedido do Requerente. Anexos VOTO DO RELATOR

PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº RJ2013/13172

Reg. Col. nº 8771/2013

Acusado Advogado

Darwin Corrêa (OAB-RJ 112.989)

Eike Fuhrken Batista

Juliana Dal Sasso (OAB-RJ 167.645)

Interessado: Eike Fuhrken Batista

Assunto: Pedido de produção de provas

Diretor Relator: Gustavo Borba

DESPACHO

1. Trata-se de pedido de reconsideração da decisão proferida pela Diretora Luciana Dias

(fls. 297-299) que indeferiu o pedido de realização de perícia contábil e deferiu a intimação de

André Pastura e João Borges Ferreira Neto para apresentarem, por escrito, manifestação sobre

questões relacionadas ao caso.

2. A decisão foi publicada no DOU do dia 26/01/2015 (fls. 300), tendo o acusado

apresentado pedido de reconsideração em 10/02/2015 (fls. 311-314)1, 15 (quinze) dias após a

publicação da decisão.

3. Constata-se, portanto, que o pedido de reconsideração sequer poder ser admitido como

recurso (princípio da fungibilidade), uma vez que sua intempestividade seria evidente, tendo

em vista o prazo de 05 dias previsto no art. 22 da Deliberação nº 538/082.

1 Em 23/05/2016, o acusado protocolou novo expediente solicitando a apreciação de seu Recurso em relação à

produção de prova testemunhal na forma de coleta de manifestações por escrito, bem como requereu a juntada de

novos documentos aos autos, quais sejam, laudos periciais formulados por Hill International e Apsis Consultoria,

que conteriam informações necessárias ao entendimento do contexto dos fatos que permeiam o presente processo

sancionador (fls. 336-468).

2 Deliberação CVM nº 538/08, art. 22. Da decisão do Relator que negar pedido de diligências formulado pela

defesa caberá recurso em separado ao Colegiado, mediante petição apresentada no prazo de 5 (cinco) dias

contados da ciência da decisão do Relator.

Processo Administrativo CVM nº RJ2013/13172 – página 1 de 2

4. Do exposto, diante da intempestividade do requerimento, inadmito-o como recurso e

considero preclusa a possibilidade de o acusado requerer a revisão da decisão de fls. 297-299.

5. Observe-se, contudo, que, sem prejuízo do acima decidido, após as eventuais respostas

aos ofícios da CVM, prestadas por André Pastura e João Borges Ferreira Neto, deverá o

acusado ser intimado para se manifestar sobre o conteúdo das respostas escritas (art. 24 da

Deliberação CVM nº 538/083), quando, então, terá a oportunidade de, se assim achar

necessário para o exercício de sua defesa, reiterar o pedido de realização de audiência para

colheita pessoal de depoimentos das aludidas testemunhas. Na hipótese de essa situação vir a

ocorrer, o Diretor Relator poderá, com fulcro no art. 20 da Deliberação CVM nº 538/084,

deferir a realização de audiência de oitiva das testemunhas, caso entenda necessário à

elucidação dos fatos e para a garantia do direito de ampla defesa do acusado.

6. Quanto aos laudos periciais apresentados pelo acusado, determino a juntada aos autos.

7. Remeta-se o processo à CCP para a realização da intimação de André Pastura e João

Borges Ferreira Neto, conforme endereços indicados às fls. 296, com a formulação das

perguntas apresentadas pelos acusados às fls. 313-314.

Rio de Janeiro, 14 de junho de 2016.

Original assinado por

Gustavo Borba

Diretor

3 Deliberação CVM nº 538/08, art. 24. Ao acusado será concedido o prazo de 15 (quinze) dias para se manifestar

sobre as provas produzidas, independentemente de haver, ou não, acompanhado a sua produção.

4 Deliberação CVM nº 538/08, art. 20. É facultado ao Relator determinar a realização de diligências, além

daquelas eventualmente requeridas pelo acusado.

Processo Administrativo CVM nº RJ2013/13172 – página 2 de 2

PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº RJ2013/13172

Reg. Col. nº 8771/2013

Interessado: Eike Fuhrken Batista

Assunto: Pedido de novo julgamento

Diretor Relator: Henrique Balduino Machado Moreira

Relatório

1. Trata-se de pedido de prosseguimento da sessão de julgamento do presente processo,

no qual Eike Batista foi condenado1, por maioria de votos, ao pagamento de multa pecuniária

no valor de R$21.013.228,00, por uso de informação privilegiada, em infração ao art. 155,

§1º, da Lei nº 6.404, de 1976 e ao art. 13, caput, da Instrução CVM n° 358, de 2002.

2. Eike Batista alega ser aplicável ao processo administrativo sancionador desta

Comissão de Valores Mobiliários o art. 942, caput, do Código de Processo Civil de 2015

(“CPC”)2, que teria instituído técnica de julgamento para decisões não unânimes consistente

no prosseguimento da sessão com a convocação de outros conselheiros, em número suficiente

para garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial, assegurado à parte o direito de

sustentar oralmente suas razões perante os novos julgadores.

3. Por tal razão, requer que seja designada sessão de julgamento na forma do art. 942

CPC, de sorte a evitar a nulidade do julgamento do presente processo.

1 A decisão publicada no Diário Oficial da União em 21.07.2017.

2 “Art. 942. Quando o resultado da apelação for não unânime, o julgamento terá prosseguimento em sessão a ser

designada com a presença de outros julgadores, que serão convocados nos termos previamente definidos no

regimento interno, em número suficiente para garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial,

assegurado às partes e a eventuais terceiros o direito de sustentar oralmente suas razões perante os novos

julgadores”.

Processo Administrativo CVM nº RJ2013/13172 – página 1 de 6

4. Tendo em vista o teor do expediente, foi solicitado parecer da e. Procuradoria Federal

Especializada (“PFE”), como custos legis, para examinar a aplicação da regra constante no

art. 942 do CPC nos processos administrativos sancionadores regidos pela Deliberação CVM

nº 538, de 2008.

5. Em resposta, a PFE manifestou-se nos seguintes termos:

“A questão é saber se é compatível com a sistemática do Processo Administrativo

Sancionador da CVM, a aplicação subsidiária do art. 942, CPC.

Mas antes de responder a essa pergunta, cabe, preliminarmente, analisar o próprio artigo

942, CPC.

[...]

Didier e Carneiro da Cunha também elencam casos na processualística civil em que não cabe

a aplicação desse mecanismo de ampliação do julgamento por decisão não unânime por

órgão colegiado, como no Mandado de Segurança julgado originariamente pelos Tribunais,

pelo fato de não se tratar de um recurso, como a Apelação e o Agravo de Instrumento contra

a decisão que julgar parcialmente o mérito: ‘Nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009,

não são admissíveis embargos infringentes no processo de mandado de segurança. Já se viu

que a regra contida no art. 942 do CPC foi estabelecida como sucedâneo ao recurso dos

embargos infringentes. Não há mais previsão do recurso de embargos infringentes. Em seu

lugar, há a previsão da ampliação do órgão julgador em caso de divergência. Também já se

viu que tal expediente não ostenta natureza recursal. O art. 25 da Lei nº 12.016/2009 perdeu

sua eficácia normativa, pois não há mais embargos infringentes no sistema processual civil

brasileiro. O instituto previsto no art. 942 do CPC não tem natureza recursal, sendo uma

etapa necessária do julgamento da apelação, quando verificada maioria de votos entre os

membros do colegiado. A regra aplica-se ao julgamento da apelação em mandado de

segurança, não havendo qualquer dispositivo que a afaste ou impeça sua incidência.’

Já conhecendo a visão da Doutrina Processual Civil sobre a aplicação subsidiária do Código

de Processo Civil no Processo Administrativo, e sobre o cabimento do mecanismo de

ampliação do julgamento por decisão não unânime por órgão colegiado no Processo Civil,

passaremos a opinar sobre o caso que ora se apresenta.

Em primeiro lugar, o julgamento de mérito feito pelo Colegiado da CVM em um Processo

Administrativo Sancionador não se dá em grau de recurso, mas em primeiro grau, como se

pode extrair do artigo 37, da Deliberação CVM nº 538/2008, em que se fala que dessas

decisões, cabe o Recurso Administrativo perante o Conselho de Recursos do Sistema

Financeiro Nacional (CRSFN).

A incompatibilidade sistemática do julgamento de mérito feito pelo Colegiado da CVM com o

mecanismo de ampliação do julgamento por decisão não unânime por órgão colegiado no

Processo Civil advém do fato de a decisão não se dar no âmbito recursal de mérito, que fosse

compatível com a Apelação ou com o Agravo de Instrumento interposto contra decisão

parcial de mérito, mas pelo fato de a decisão se dar ainda no primeiro grau administrativo.

Processo Administrativo CVM nº RJ2013/13172 – página 2 de 6

E, por derradeiro, nota-se que na Deliberação CVM nº 538/2008, no seu Capítulo VI- Do

Recurso, anterior ao advento do Código de Processo Civil de 2015, já não previa qualquer

recurso assemelhado aos Embargos Infringentes, que desafiasse uma decisão não unânime do

Colegiado. O que denota um silêncio eloquente sobre a questão. Logo, pode-se concluir que a

mens legis da norma especial de regência do Processo Administrativo Sancionador da CVM é

incompatível com a aplicação do mecanismo de ampliação do julgamento por decisão não

unânime por órgão colegiado, previsto no art. 942, CPC.

Isto posto, a PFE-CVM vem opinar pelo indeferimento do requerimento de novo julgamento

pelo Colegiado da CVM, sob o rito da ampliação do julgamento por decisão não unânime por

órgão colegiado, previsto no art. 942, CPC.”

É o relatório.

Voto

1. Pretende Eike Batista o prosseguimento da sessão de julgamento que o condenou, por

maioria de votos, ao pagamento de multa pecuniária no valor de R$21.013.228,00, por uso de

informação privilegiada, em infração ao art. 155, §1º, da Lei nº 6.404, de 1976 e ao art. 13,

caput, da Instrução CVM n° 358, de 2002.

2. Aciona o art. 942, caput, do Código de Processo Civil (“CPC”)3, por entender que este

dispositivo teria instituído técnica de julgamento para decisões não unânimes consistente no

prosseguimento da sessão com a convocação de outros conselheiros, em número suficiente

para garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial. Alega que referido artigo seria

aplicável subsidiariamente ao processo administrativo sancionador da Comissão de Valores

Mobiliários, razão pela qual requer designação de sessão de julgamento na forma estabelecida

pelo citado artigo 942.

3. O pedido não merece ser conhecido.

3 “Art. 942. Quando o resultado da apelação for não unânime, o julgamento terá prosseguimento em sessão a ser

designada com a presença de outros julgadores, que serão convocados nos termos previamente definidos no

regimento interno, em número suficiente para garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial,

assegurado às partes e a eventuais terceiros o direito de sustentar oralmente suas razões perante os novos

julgadores”.

Processo Administrativo CVM nº RJ2013/13172 – página 3 de 6

4. Com efeito, a subsidiariedade de que trata o Código de Processo Civil requer

necessariamente o silêncio da legislação processual especifica. Nesse sentido, é expressa a

dicção do art. 15 do CPC, in verbis:

Art. 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou

administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e

subsidiariamente.

5. No caso presente, portanto, a fim de que se pudesse vislumbrar, mesmo em tese, a

aplicabilidade do mencionado art. 942, do CPC, seria forçoso reconhecer preliminarmente a

ausência de regra específica no âmbito da legislação administrativa. Ocorre, contudo, que a

Deliberação CVM nº 538, de 2008, dispõe suficientemente sobre os procedimentos a serem

observados na tramitação de processos administrativos sancionadores instaurados pela

Autarquia, para fins do disposto no art. 9º, incisos V, VI e § 2º, da Lei nº 6.385, de 1976.

6. Os capítulos V e VI da referida deliberação dispõem sobre os procedimentos relativos

à sessão de julgamento e ao recurso dos processos administrativos da Autarquia, conforme a

seguir transcritos:

CAPÍTULO V – JULGAMENTO

Art. 27. O processo será julgado pelo Colegiado, em sessão pública, convocada com, pelo

menos, 15 (quinze) dias de antecedência, podendo ser restringido o acesso de terceiros em

função do interesse público envolvido.

Art. 28. A sessão será presidida pelo Presidente da CVM ou, na sua ausência ou

impedimento, por qualquer Diretor, e somente realizar-se-á com a presença de no mínimo 3

(três) membros do Colegiado.

Art. 29. O Relator poderá, a seu critério, colocar o relatório do processo à disposição das

partes e dos demais membros do Colegiado antes da sessão de julgamento, ficando, neste

caso, dispensado da leitura do relatório na referida sessão.

Art. 30. Ao acusado ou ao seu representante legal será concedido o prazo máximo de 15

(quinze) minutos, prorrogáveis, a critério do Presidente da sessão, por mais 15 (quinze)

minutos, para que proceda à sustentação oral da defesa, após a leitura do Relatório pelo

Relator, observado o disposto no art. 29.

Art. 31. Após a sustentação oral da defesa, será facultado à PFE manifestar-se oralmente.

Parágrafo único. Ocorrendo a manifestação da PFE, a defesa terá nova oportunidade de se

pronunciar sobre o tema de tal manifestação.

Art. 32. Na apreciação de provas, que poderão ser todas as admitidas em Direito, o

Colegiado formará sua livre convicção.

Art. 33. Havendo necessidade de esclarecimento de pontos controversos, o Colegiado poderá

retirar-se da sessão para seu exame, ou adiar o julgamento.

Processo Administrativo CVM nº RJ2013/13172 – página 4 de 6

Art. 34. O Colegiado poderá, a pedido de qualquer das partes, formulado com base em

justificativa razoável, adiar o julgamento.

Art. 35. Na sessão de julgamento, a cada membro do Colegiado caberá um voto.

Parágrafo único. As deliberações serão tomadas pelo voto da maioria, cabendo ao Presidente

da sessão o voto de qualidade.

Art. 36. A decisão que vier a ser proferida conterá o relatório do processo, os fundamentos, a

conclusão e as penalidades aplicadas, se for o caso.

CAPÍTULO VI - RECURSO

Art. 37. Da decisão proferida pelo Colegiado será dado conhecimento, por escrito, ao

acusado, para, querendo, em petição encaminhada à CVM, interpor recurso, total ou parcial,

ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, no prazo de 30 (trinta) dias, a

contar da ciência da decisão.

§ 1º Nos processos que tratem de irregularidades relacionadas à Lei nº 9.613/98:

I – o prazo para interposição de recursos será de 15 (quinze) dias; e

II – o recurso deverá ser dirigido ao Ministro de Estado da Fazenda.

§ 2º O disposto no inciso I do § 1º também se aplica aos processos que tratem de

irregularidades relacionadas à Lei nº 10.214, de 27 de março de 2001.

Art. 38. O recurso ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional terá efeito

suspensivo.

7. Como se vê, os mencionados capítulos trazem regras a serem observadas no

julgamento do processo administrativo sancionador e no recurso contra decisão proferida pelo

Colegiado. Basta a leitura da norma de regência do processo administrativo sancionador da

CVM para verificar que a ordem de julgamento nesta autarquia e o mecanismo de revisão do

mérito restam claramente disciplinados.

8. Em outras palavras, a Deliberação CVM nº 538, de 2008, ao estabelecer a forma de

julgamento e o cabimento do recurso da decisão do Colegiado, não previu mecanismo de

ampliação do julgamento por decisão não unânime, nos moldes do já referido art. 942,

conforme também opinou a e. Procuradoria Federal Especializada no parecer mencionado no

relatório.

9. Ademais, importa ressaltar que o disposto no art. 942 do CPC também não é regra

geral no âmbito do processo civil. O denominado incidente de colegialidade qualificada só é

cabível nas hipóteses recursais de apelação, ação rescisória e agravo de instrumento, quando

houver reforma da decisão que julgar parcialmente o mérito, nos termos dos parágrafos 3º

Processo Administrativo CVM nº RJ2013/13172 – página 5 de 6

daquele dispositivo, não se podendo cogitar em aplicação subsidiária sequer para o

julgamento de outras hipóteses recursais no âmbito dos tribunais.

“Art. 942. Quando o resultado da apelação for não unânime, o julgamento terá

prosseguimento em sessão a ser designada com a presença de outros julgadores, que serão

convocados nos termos previamente definidos no regimento interno, em número suficiente

para garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial, assegurado às partes e a

eventuais terceiros o direito de sustentar oralmente suas razões perante os novos julgadores.

(...)

§ 3o A técnica de julgamento prevista neste artigo aplica-se, igualmente, ao julgamento não

unânime proferido em:

I - ação rescisória, quando o resultado for a rescisão da sentença, devendo, nesse caso, seu

prosseguimento ocorrer em órgão de maior composição previsto no regimento interno;

II - agravo de instrumento, quando houver reforma da decisão que julgar parcialmente o

mérito.”

10. Por tais razões, voto pelo não conhecimento do pedido, por ausência de previsão legal.

É como voto.

Rio de Janeiro, 29 de agosto de 2017.

Original assinado por

Henrique Balduino Machado Moreira

Diretor Relator

Processo Administrativo CVM nº RJ2013/13172 – página 6 de 6