Intermediação

RECURSO EM PROCESSO DE MECANISMO DE RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS - MIRIAM CALIL / CITIGROUP GMB CCTVM S.A. - PROC. RJ2010/14527

Trata-se da apreciação de recurso interposto pela Sra. Miriam Calil ("Recorrente") contra a decisão proferida pelo Conselho de Supervisão da BM&FBovespa Supervisão de Mercados – BSM, no âmbito do Processo de Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos - MRP 79/2009, que julgou improcedente sua reclamação de ressarcimento por supostos prejuízos decorrentes de operações sem a sua autorização realizadas por intermédio da Intra S.A. CCV – atual Citigroup Global Markets Brasil CCTVM S.A. ("Reclamada"). A BSM julgou improcedente a reclamação considerando, principalmente, que (i) não é possível considerar a condição de pessoa idosa da Recorrente como uma razão para que fosse exigido da Reclamada maior diligência e cuidado e, ainda, concluir que ela seria "pouco afeita a riscos"; (ii) o recebimento dos ANAs e dos extratos de custódia indicam que ela tinha plena ciência sobre a situação de seus investimentos, não tendo as operações questionadas sido realizadas à sua revelia; e (ii) a procuração outorgada pela Recorrente e o conteúdo das gravações apresentadas tanto pela Recorrente quanto pela Reclamada revelam que F.H.C.G. (filho da Recorrente) detinha plenos poderes para gerir os negócios da Recorrente. Em sua manifestação, a Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI opinou pela improcedência do pedido. Segundo o Relator Otavio Yazbek, restou comprovado que a Recorrente recebia, no endereço indicado na sua ficha cadastral, os ANAs, os extratos de custódia e as notas de corretagem. Ademais, as gravações telefônicas anexadas aos autos evidenciam a anuência à realização de operações por meio do sistema homebroker . Desta forma, o Relator entende que a Recorrente teve totais condições de questionar, desde o início, as operações que teriam sido realizadas sem a sua autorização, mas só o fez em setembro de 2008, sendo, por isso, possível concluir que ela concordou, tacitamente, com a realização das operações reclamadas. Diante do exposto, o Colegiado, acompanhando o voto do Relator Otavio Yazbek, deliberou, por unanimidade, o indeferimento do recurso e a consequente manutenção da decisão proferida pelo Conselho de Supervisão da BM&FBovespa Supervisão de Mercados – BSM. Anexos VOTO DA RELATORA

Processo CVM n.º RJ 2010/14527

(Reg. Col. n.º 8890/2013)

Interessados:

Miriam Calil

Intra S.A. Corretora de Câmbio e Valores (antiga denominação da Citigroup GMB CCTVM S.A.)

Assunto: Recurso em processo de Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos

Diretor Relator: Otavio Yazbek

Relatório

I. Objeto

1. Trata-se de recurso apresentado por Miriam Calil ("Reclamante") contra a decisão da BM&FBovespa Supervisão de

Mercados ("BSM") que indeferiu pedido de ressarcimento dirigido ao Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos

("MRP"), por prejuízos decorrentes de operações que teriam sido realizadas sem a sua autorização e com o

objetivo de gerar corretagem à Reclamada.

II. Procedimento na BSM

2. Na reclamação protocolada em 13.10.2009 (fls. 69-88) e nos esclarecimentos prestados posteriormente (fls. 506509), a Reclamante solicitou o ressarcimento do prejuízo total de R$302.299,00, oriundo das operações realizadas

em seu nome, no mercado a termo, entre abril e agosto de 2008, por intermédio da Intra S.A. Corretora de Câmbio

e Valores ("Reclamada"). Para fundamentar este pedido, Miriam Calil alegou, resumidamente, que:

i. qualificava-se como uma pequena investidora e pessoa idosa que, em razão de uma herança recebida,

iniciou, em 10.4.2008, seu relacionamento com a Reclamada por intermédio da empresa T.A.A.I. Ltda.

("T.A.A.I.") e começou a operar na Bolsa de Valores de São Paulo;

ii. todas as operações de compra e venda de ações formalizadas no âmbito da Reclamada foram realizadas

sempre sob a orientação e supervisão da T.A.A.I., sendo que a relação entre esta e a Reclamada "se d[ava]

mediante parceria", uma vez que a T.A.A.I. "capt[ava] clientes para operar junto à INTRA, tudo a partir do

escritório da T.A.A.I. em Ribeirão Preto, mediante remuneração"[1];

iii. desde seu cadastro como cliente na T.A.A.I. e da Reclamada, nunca havia recebido cópia da ficha cadastral e

do contrato de prestação de serviços que havia assinado;

iv. efetuou, no período de 10.4.2008 a 24.4.2008, três depósitos iniciais[2] em sua conta corrente mantida junto

à Reclamada no valor total de R$ 175 mil, destinado à "aquisição das ações tidas no mercado como de

‘primeira linha’, especificamente Petrobrás e Vale do Rio Doce";

v. no dia 11.7.2008, em razão da solicitação por uma pessoa que operava em nome da T.A.A.I., a Reclamante

depositou o valor de R$ 87.315,00 e, segundo ela, a T.A.A.I. havia "expressamente asseverado que tal

montante seria apenas para garantia" e seria posteriormente devolvido;

vi. realizou os dois últimos depósitos em 18.8.2008 e 19.8.2008 respectivamente nos valores de R$ 22.014,00 e

R$ 19.500,00, também destinados a compra de ações da empresa Vale do Rio Doce.

vii. de todos os valores depositados entre abril e agosto, foi realizado somente um saque, no valor de R$

1.600,00 no dia 12.6.2008;

viii. as finalidades dos depósitos realizados[3] eram certas, isto é, os valores foram depositados para a compra

exclusiva de ações de emissão da Petrobrás e da Vale do Rio Doce, tendo sido as operações cujos objetivos

não se enquadraram neste fim realizadas sem o seu consentimento[4];

ix. preocupada com a situação de seu investimento e diante das confusas explicações acerca das

movimentações em seu nome, requereu da T.A.A.I. uma detalhada prestação de contas, mas não

recebeu[5]. Em razão desta primeira negativa de prestação de contas, a Reclamante promoveu notificação

extrajudicial por telegrama (fls. 118-121) em face de T.A.A.I. e da Reclamada solicitando, entre outras coisas:

(viii.a) "cópia de todas as gravações telefônicas havidas com sua pessoa autorizando todas as operações, a

partir de abril de 2008"; (viii.b) prestação de contas "de todos os investimentos por ela ordenados, desde a

abertura da conta, com os respectivos resultados, até a presente data"; e (viii.c) "cópia de sua ficha

cadastral e contrato, devidamente assinados, identificando o nome e a assinatura do responsável pelo

cadastramento";

x. a Reclamada, diante deste requerimento, enviou em resposta um outro telegrama (fl. 129) comunicando que

"as garantias apresentadas para cobertura de suas posições [da Reclamante] nas operações realizadas na

Intra S/A CCV encontra[m][vam]-se na atual data comprometidas em quase sua totalidade", ao que a

Reclamante respondeu com um novo telegrama (fls. 130-131) no qual expressava seu receio de que as

operações efetuadas por meio da T.A.A.I. junto à Reclamada teriam sido realizadas de maneira irregular;

xi. no dia 17.10.2008, a Requerente teve suas posições liquidadas pela Reclamada, restando ainda um saldo de

R$ 13.113,77 a pagar;

xii. em razão da ausência de resposta aos seus questionamentos, a Reclamante propôs em 24.10.2008 ação

cautelar de exibição de documentos (fls. 108-116)[6];

xiii. jamais havia concedido qualquer forma de autorização para operações à termo e que várias operações a

termo foram realizadas pela T.A.A.I., formalizadas pela Reclamada, sem sua autorização[7];

xiv. requereu a efetivação do ressarcimento do prejuízo gerado por tais operações em três modalidades de

pagamentos: a) R$ 175 mil, em ações da "Vale do Rio Doce e Petrobrás"; b) R$ 41.514,00 em ações da "Vale

do Rio Doce"; c) R$ 85.715,00, em "moeda corrente".

3. A Reclamada, em sua defesa (fls. 525-537) e nos esclarecimentos prestados posteriormente (fls.611-618), alegou,

em síntese, que:

i. foi adquirida pelo Citigroup em 6.2.2009 e que, por isso, "sofreu recentes mudanças em sua gestão,

decorrentes do processo de incorporação" e adotou "profundas alterações em seus procedimentos", tendo

realocado "diversos documentos e registros, visando a sua adequação à política adotada pela nova

controladora";

ii. a situação descrita pela Reclamante é aquela na qual "o investidor transmite ordens regularmente à sua

corretora; a corretora executa todas as ordens de acordo com as instruções do investidor; o investidor

acompanha a execução das ordens pelos informativos que recebe; no entanto, após verificar o prejuízo

sofrido com as operações por ele comandadas, o investidor tenta a qualquer custo reaver o valor investido,

por meio do MRP";

iii. a Reclamante não detalhou "a forma como foi acordada a orientação de compra das ações da Petrobras e da

Cia. Vale do Rio Doce", tendo apenas pormenorizado "os valores depositados e as respectivas quantias que

deveriam ser compradas de cada ação"[8] e, dessa forma, "não comprovou que tal orientação, de fato, havia

sido transmitida";

iv. "a própria confissão [da Reclamante] de que acompanhava as operações, ao menos pelos extratos da CBLC,

demonstra qua a Reclamante indubitavelmente tinha conhecimento das operações, e como não contestou

durante um período de aproximadamente quatro meses, as autorizou";

v. foi outorgada pela Reclamante ao seu filho F.H.C.G. uma procuração pública (fls. 391-391v), em 3.7.1998,

pela qual conferiu amplos e gerais poderes para que ele a representasse em negócios de ordem financeira;

vi. muito embora a Reclamante tenha desconsiderado a existência desta procuração afirmando que tal

documento era nulo e nada representava, a análise conjunta da procuração e das gravações apresentadas

pela Reclamada (fls. 539-577)[9], demonstra que: (vi.a) havia uma intensa atuação de F.H.C.G. em nome da

Reclamante, com a discussão de estratégias de investimento e o acompanhamento das operações

realizadas; e (vi.b) era evidente a ampla liberdade concedida pela Reclamante para que F.H.C.G. atuasse em

seu nome, inclusive em razão da Reclamante ter indicado o endereço de e-mail de F.H.C.G. em sua ficha

cadastral para o recebimento das notas de corretagem emitidas eletronicamente;

vii. não procede o argumento da Reclamante de que ela desconhecia as operações realizadas em seu nome no

período de abril a agosto de 2008 porque, neste período, a Reclamante recebeu, regularmente, os extratos

da CBLC, os ANAs, as notas de corretagem e acessou o home broker por mais de 740 vezes, permanecendo,

contudo, inerte ao não contestar nenhuma das operações até então realizadas[10];

viii. por fim, argumentou que os prejuízos sofridos pela Reclamante "ocorreram apenas e tão somente em razão

da oscilação do mercado, e da estratégia por ela adotada por meio de seu filho e legítimo procurador" e que,

por isso, a reclamação deve ser julgada totalmente improcedente.

4. A gerência jurídica da BSM, depois de considerar os documentos acima descritos, assim como as informações

reunidas no Relatório de Auditoria BSM/GAP n.º 087/09 (fls. 595-606), apresentou seu parecer (fls. 626-639),

opinando pela improcedência do pedido das Reclamantes, pelos seguintes motivos:

i. não é possível considerar a condição de pessoa idosa da Reclamante como uma razão para que fosse exigido

da Reclamada maior diligência e cuidado, uma vez que a Instrução CVM n.° 461, de 23.10.2007, e "o espírito

do MRP, não permitem interpretações diversas, conforme a idade do investidor reclamante";

ii. a idade da Reclamante também não enseja qualquer conclusão de que ela seria "pouco afeita a riscos", até

porque, se assim o fosse, não teria realizado operações fora do mercado a vista[11];

iii. a despeito do afirmado pela Reclamante quanto à finalidade específica das operações a serem realizadas –

compra a vista de ações da Petrobrás e Vale do Rio Doce – o relatório de auditoria concluiu que a Reclamante

realizou, pelo seu home broker, apenas duas operações nesses parâmetros[12];

iv. o contrato assinado pela Reclamante com a Reclamada para a realização de operações (fls. 457-463)

demonstra a intenção daquela de operar nos mercados a vista, de opções e a termo, bem como o seu

conhecimento dos riscos inerentes a tais operações[13];

v. o recebimento dos ANAs pela Reclamante no endereço que constava na sua ficha cadastral, bem como dos

extratos de custódia indicam que ela "sempre teve plena ciência sobre a situação de seus investimentos e

podia perfeitamente calcular o seu ‘financeiro’ com a Reclamada", não tendo sido as operações

questionadas realizadas à sua revelia; e

vi. a procuração outorgada pela Reclamante (fls. 491-491v) e o conteúdo das gravações apresentadas tanto

pela Reclamante (fls. 350-387) quanto pela Reclamada (fls. 539-577) revelam que F.H.C.G.: (v.a) tinha

plenos poderes para gerir os "negócios em ações" da Reclamante[14]; (v.b) atuava intensamente no

mercado financeiro em nome da Reclamante e (v.c) era bastante afeito "às peculiaridades e aos riscos do

mercado de ações"[15].

5. Em agosto de 2010, os integrantes da Turma 9 do Conselho de Supervisão da BSM, seguindo o parecer da sua

gerência jurídica, votaram pelo indeferimento do pedido feito pela Reclamante (fls. 652-653).

III. Recurso e Análise da SMI

6. Após ser notificada da decisão do Conselho de Supervisão da BSM (fl. 658), em 24.8.2010, a Reclamante

apresentou recurso à CVM, protocolado em 10.9.2010 (fls. 3-16), basicamente reiterando os argumentos

apresentados em sua reclamação e acrescentando que:

i. a exclusão da T.A.A.I. do polo passivo teria sido indevida[16], "na medida em que a atividade de agente

autonomo encontra-se regulada na ICVM 434, artigo 4° , com normas de conduta estabelecidas nos ars. 15 e

ss., e com responsabilidade prevista, em âmbito civil e administrativo, no artigos 17 e 18, inciso I, todos da

ICVM 434";

ii. a decisão da BSM deve ser considerada nula em razão de não ter sido concedida à Reclamante oportunidade

para manifestar-se sobre os termos dispostos no parecer da gerência jurídica, em desrespeito ao direito de

defesa garantido pela Constituição Federal;

iii. as operações contestadas não dizem respeito àquelas "realizadas à partir de ‘home broker’" por serem

estas, obviamente, resultantes da vontade da Reclamante, mas sim àquelas realizadas "extra ‘home

broker’";

iv. as gravações reproduzidas nos autos "em nenhum momento, traduzem ordem da recorrente ou de seu filho

F.H.C.G., autorizando operações à termo";

v. o recebimento dos ANAs e dos extratos da CBLC[17] "não tem o condão de suprir a ausência da autorização

para operações à termo extra ‘home broker’", não sendo possível, portanto, comprovar a existência de

ordens expressas autorizando operações a termo;

vi. a procuração pública juntada pela Reclamada (fls. 391-391v) "é imprestável para a finalidade de autorizar

operações à termo da recorrente frente às recorridas, na medida em que é antiga e específica para

movimentação de contas bancárias junto ao Banco Itaú" e que, desta maneira, houve descumprimento por

parte da Reclamada ao disposto no artigo 14[18] da Instrução CVM n.° 387, de 28.4.2003, tendo havido

execução infiel de ordens[19]; e que

vii. houve, ainda, a não observância ao disposto no artigo 4º, inciso II, da Instrução CVM n.° 330 de 6.4.2000[20],

já que não houve confirmação pela Recorrente das supostas ordens dada por meio da procuração outorgada

a F.H.C.G.

7. Em resposta ao recurso apresentado, a Reclamada, em 17.10.2010, protocolou contrarrazões (fls. 673-683), nas

quais reiterou basicamente os argumentos apresentados na sua defesa e acrescentou que:

i. não é adequada a inclusão da T.A.A.I. no polo passivo porque, conforme determina o artigo 81 da Instrução

CVM n.º 461[21], de 23.10.2007, não é considerada pessoa autorizada a operar nos mercados administrados

pela BM&FBOVESPA;

ii. de forma contrária ao alegado pela Recorrente, não há que se falar em cerceamento da defesa, uma vez que

este processo "seguiu de forma inequívoca todos os procedimentos elencados no Regulamento do

Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos" e tal regulamento foi aprovado pela CVM e "respeita

integralmente os princípios constitucionalmente garantidos";

iii. as gravações apresentadas pela Recorrente (fls. 350-387) "demonstram, ainda que de modo indireto, que

tais ordens [transmitidas em nome da Recorrente] partiram, senão da própria Recorrente, também do

Sr. F.H.C.G." e, além disso, revelam o acompanhamento das operações por F.H.C.G., inclusive aquelas

realizadas no mercado a temo[22] e confirmam, de forma inequívoca, que a Recorrente "confiou a F.H.C.G.

poderes para realizar negócios em seu nome"[23]; e

iv. deve ser negado provimento ao Recurso interposto pela Recorrente, mantendo-se a decisão proferida pela

BSM.

8. A Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários ("SMI"), em sua análise, opinou pela manutenção

da decisão da BSM e concluiu pelo indeferimento do pedido de ressarcimento objeto deste processo (fls. 685-691).

A posição da área técnica se baseou, principalmente, nos seguintes elementos:

i. o relatório de auditoria demonstrou que, durante o período analisado entre abril e agosto de 2008, foi

possível verificar um investidor bem atuante, tendo operado em diversos mercados;

ii. existem várias evidências que apontam que, de fato, F.H.C.G. coordenava e realizava os investimentos da

Reclamante e que estava de acordo com o andamento dos negócios, dentre as quais: (ii.a) a Reclamante

declarou que examinava os extratos mensais enviados pela CBLC; (ii.b.) o email que constava da ficha

cadastral da Reclamante era o email pessoal de F.H.C.G.; (ii.c) foram realizados, no período entre 10.4.2008

e 22.10.2008, 740 acessos ao home broker; e (ii.d) as gravações anexadas aos autos evidenciam o

envolvimento e a anuência de F.H.C.G. nos negócios da Reclamante;

iii. assim, muito embora a Reclamante tenha aproveitado o fato de sua ficha cadastral não apresentar

autorização de transmissão de ordens por representante ou procurador e também a sua condição de idosa

(que deveria ensejar, conforme o artigo 4°, II, da Instrução CVM n.º 333/2000, a adoção de medidas

adicionais de cautela quando da realização de operações por procuração), não exclui o entendimento de que

existia autorização para as operações contestadas e que ela era exercida por F.H.C.G. e, posteriormente, por

D., também filho da Reclamante.

IV. Distribuição

9. O presente processo foi, então, distribuído para minha relatoria em 29.10.2013 (fl. 711).

V. Outras Irregularidades

10. No curso deste processo, a BSM verificou irregularidades na conduta da Reclamada que não dizem respeito ao

âmbito processual do MRP. As infrações identificadas foram, por parte da Reclamada, ao artigo 11, inciso II, e

artigo 14 da Instrução CVM n.°387 de 28.04.2003 e, por parte de seu diretor responsável, L.G.F., ao artigo 4º,

parágrafo único, da mesma Instrução.

11. Dessa forma, em 31.8.2010, foi instaurado o processo administrativo n.° 6/10 em face da Corretora e de seu

diretor responsável. No entanto, após relatório apresentado pela BSM (fls. 701-703), decidiu-se, em reunião

realizada no dia 10.11.2011 (fls. 704-704v), pelo arquivamento deste processo sem que houvesse apenação dos

acusados, tendo em vista o entendimento de que as infrações não causaram prejuízos a terceiros.

É o relatório.

Voto

1. Ante todo o que se expôs nos autos e ante as posições já consolidadas acerca das práticas irregulares e da

possibilidade de recurso ao MRP, entendo que o deslinde do presente caso depende apenas de uma questão, que

é a do reconhecimento da existência de mandato para que um terceiro atuasse em nome da reclamante.

2. Esta será, então, a questão sobre a qual me debruçarei. E isso não afasta, é bom destacar, uma série de outras

potenciais irregularidades, aparentemente praticadas pela T.A.A.I ou pela corretora, que fogem aos limites da

presente reclamação. Também não afasta a posição que já externei em mais de uma ocasião acerca do mau uso

de conceitos como o de mandato tácito e dos efeitos do uso de tais conceitos. Ou a questão dos meios hábeis para

a constituição de procuradores para a realização de operações. Ou a do tipo de atenção que se deve dar a

investidores com mais idade (que, decerto, será melhor resolvida com a adoção de regras de suitability). Tais

considerações, que, como disse, poderiam levar ao eventual reconhecimento de uma série de irregularidades na

conduta da corretora ou da T.A.A.I (irregularidades que já se pôde vislumbrar, aliás, em outros procedimentos

contra aquela instaurados), seriam afeitas a uma outra esfera que não a das reclamações ao Mecanismo de

Ressarcimento de Prejuízos.

3. Neste sentido, o primeiro e talvez mais relevante elemento a considerar é aquele trazido pelas transcrições das

gravações das conversas telefônicas ocorridas com a T.A.A.I. no período de 10.4.2008 a 22.8.2008, durante o qual

teriam sido realizadas as alegadas operações não autorizadas. É do conteúdo dessas gravações que se extraem

outros indícios que também respaldam meu entedimento de que houve, de fato, delegação de poderes por parte

da Reclamante para que uma outra parte gerenciasse os seus investimentos.

4. O primeiro ponto a destacar, então, é que a análise das gravações revela que as conversas acerca das operações

foram todas feitas entre os agentes da T.A.A.I. e o filho da Reclamante – F.H.C.G. –, jamais tendo aquela

participado de alguma conversa ou negociação. Assim, F.H.C.G. teria comandado sozinho as operações nos

mercados a vista e a termo em nome de sua mãe.

5. Ante esse mesmo quadro, e, muito embora a apuração sobre ter havido autorização para a realização de

operações figure em segundo plano na análise deste voto (como já destaquei), resta nítido do conteúdo das

gravações que foram transmitidas ordens expressas para a realização de operações a termo. Mais que isso: dos

diálogos transcritos é possível identificar que foram, inclusive, realizadas operações a termo por meio do sistema

homebroker (fl. 543), o que torna incoerente o argumento da reclamante de que não havia autorização ou

qualquer anuência quanto às operações a termo.

6. A reforçar, ainda, a representação por terceiro, destaco a sincronia entre o conteúdo das gravações e os depósitos

realizados pela reclamante. Entre 10 e 25 de julho de 2008 é possível identificar solicitações da T.A.A.I. à F.H.C.G.

para a realização de um depósito para reforço de margem. Do alegado pela Reclamante, verifica-se que esta

realizou, no dia 11.7.2008, um depósito em razão da solicitação da T.A.A.I. que serviria "apenas para garantia".

7. Parece-me, portanto, que a análise conjunta das solicitações de depósito, para F.H.C.G., e a sua efetiva realização,

pela rRclamante, torna claro o relacionamento entre esta e aquele e, consequentemente, a existência da outorga

de um mandato "tácito" ou verbal para que F.H.C.G. gerenciasse seus investimentos. Sobre isso ressalto: ainda

que os valores dos depósitos e os dias em que foram realizados não sejam exatamente os mesmos entre aqueles

indicados nos diálogos e aqueles afirmados pela reclamante, não acredito que este fato baste para afastar a

conclusão a que cheguei – o que importa, aqui, é a correlação entre a solicitação do depósito em face de F.H.C.G. e

o depósito realizado pela reclamante, clara diante da leitura dos diálogos.

8. À parte do que se pode concluir com base nas gravações, sobre a existência daquele mandato, ainda gostaria de

explorar mais um argumento que corrobora para o meu entendimento de que as operações não foram realizadas à

completa revelia da reclamante. Além do fato de as gravações terem indicado a realização de operações por meio

do sistema homebroker, como já mencionado, existe mais um elemento que milita pela assunção de que havia

havido concordância da reclamante em relação às operações alegadamente não autorizadas.

9. Trata-se do fato de que a reclamante recebia, no endereço indicado na sua ficha cadastral, os ANAs e os extratos

de custódia e, além disso, recebia as notas de corretagem no endereço eletrônico também indicado na ficha

cadastral.

10. Diante deste quadro, reconheço que a Reclamante teve totais condições de questionar, desde o início, as

operações que teriam sido realizadas sem a sua autorização, mas só o fez em setembro de 2008, sendo, por isso,

possível concluir que ela concordou, tacitamente, com a realização das operações reclamadas. Este é, inclusive,

ao meu ver, mais um elemento que reforça a existência daquele mandato.

11. Gostaria, ainda, de fazer uma crítica ao argumento, apresentado pela BSM, no sentido de que a outorga de

procuração pela reclamante à F.H.C.G., conferindo-lhe poderes para gerir suas contas bancárias (fls. 391-391v),

permitiria assumir a existência de um mandato "tácito" ou verbal para a realização de operações de mercado de

capitais. Isso porque não creio que aquele fato possa levar a essa conclusão. Aliás, se não houvesse outros

elementos a demonstrar a existência daquele mandato tácito, cumpre destacar, esta nunca se poderia inferir

apenas da existência de uma procuração com fins específicos distintos.

12. Dessa forma, por todo o exposto, acompanho a posição da área técnica, consignada no parecer de fls. 685-691 e

nos despachos de fls. 709 e 710, julgando o presente recurso improcedente e mantendo, desta maneira, a decisão

proferida pelo Conselho de Supervisão da BSM.

É o meu voto.

Rio de Janeiro, 17 de dezembro de 2012.

Otavio Yazbek

Diretor Relator

[1] A Reclamante, no entanto, afirmou que não era devida, de sua parte, nenhuma remuneração à T.A.A.I. em razão das

operações por ela realizadas em seu nome.

[2] Fez o primeiro depósito em 10.4.2008 no valor de 70 mil reais, complementando-o posteriormente em 11.4.2008 e

24.2.2008, com mais dois depósitos respectivamente de 15 e 90 mil reais.

[3] A Reclamante, para confirmar os fins a que se destinavam os depósitos efetuados, esclareceu que: em, 10.4.2008 foi

feito um depósito de R$ 70 mil tendo sido “acordado que seriam assim distribuídos: a) R$ 35.000,00 para compra de ações

PETR4 a preço de mercado do dia, no mercado A VISTA; b) R$ 35.000,00 para compra de ações VALE5, a preço de mercado

do dia, no mercado A VISTA” e que a quantia aproximada de cada ação seria de 872 PETR4 e 714 VALE5. Em 11.4.2008, foi

feito um novo depósito de 15 mil reais tendo sido “acordado que seriam assim distribuídos: a) R$ 7.500,00 para compra de

ações PETR4 a preço de mercado do dia, no mercado A VISTA; b) R$ 7.500,00 para compra de ações VALE5, a preço de

mercado do dia, no mercado A VISTA” e que a quantia aproximada de cada ação seria de 191 PETR4 e 154 VALE 5. Em

24.4.2008, foi feito um depósito de 90 mil reais tendo sido “acordado que seriam assim distribuídos: a) R$ 45.000,00 para

compra de ações PETR4 a preço de mercado do dia, no mercado A VISTA; b) R$ 45.000,00 para compra de ações VALE5, a

preço de mercado do dia, A VISTA”. A quantia aproximada de cada ação seria 1082 PETR4 e 905 VALE5. Em 18.8.2008, um

depósito de R$ 22.014,00 tendo sido “acordado que seriam para a compra nesse montante para compra de açõse VALE5, a

preço de mercado do dia, no mercado A VISTA” e a quantia aproximada de ações seria de 567. Em 19.8.2008, por fim, foi

realizado o último depósito no valor de R$ 19.500,00, tendo sido “acordado que seriam para a compra nesse montante para

compra de ações VALE5, a preço de mercado do dia, no mercado A VISTA” e a quantidade aproximada de ações seria de

650. A Reclamante, ainda argumentou que, no que diz respeito aos “depósitos feitos nos dias 18 e 19 de agosto de 2008,

que tinham destinação certa, HOUVE INEXECUÇÃO DA ORDEM, isto é, NADA FOI COMRPADO”. Acrescentou também que,

no geral, 50% do valor do depósito era destinado à compra de ações PETR4 e 50% à compra de ações VALE5, “EXCETO os

depósitos dos dias 18 e 19/08/2008, que eram exclusivamente para VALE5, mas sempre no MERCADO A VISTA” (fls.506508).

[4] No que diz respeito às operações realizadas sem o seu consentimento, a Reclamante alegou que ocorreu execução

infiel de ordem por parte da Reclamada, uma vez que “NÃO FORAM COMPRADAS SOMENTE AÇÕES DA PETROBRÁS”.

[5] A Requerente afirmou, a este respeito, que “não houve oportunidade de acompanhamento e/ou prévia conferência das

operações feitas pelas empresas requeridas [Intra e T.A.A.I.], senão pelos extratos da CBLC”.

[6] Nesta ação Miriam Calil requereu (i) “cópia de todas as gravações telefônicas havidas com sua pessoa autorizando

todas as operações, a partir de abril de 2008”; (ii) “relatório de todas operações ordenadas pela requerente às requeridas

desde a abertura da conta, com os respectivos resultados, até a data da liquidação de suas posições”; e (iii) “cópia

autenticada por Cartório de Notas ou original de sua FICHA CADASTRAL e CONTRATO, devidamente assinados,

identificando o nome e a assinatura do responsável pelo cadastramento”. Em contestação apresentada pela Incra (fls. 153155), em 12.3.2009, esta afirmou que: (i) tanto o contrato quanto a ficha cadastral “são documentos que o cliente fica com

uma via ao assiná-los e são recebidos no momento do cadastramento na Corretora”; (ii) as operações realizadas pela

Reclamante “são literalmente registradas nas Notas de Corretagem e eviadas à AUTORA [Reclamante] via e-mail, conforme

consta em sua ficha cadastral”; (iii) a Reclamante “receb[er][e] no endereço de sua residência ou outro indicado pela

própria Ficha Cadastral os ANAs – AVISO DE NEGOCIAÇÕES DE ATIVOS emitidos e encaminhados pela CBLC-BOVESPA”; (iv)

a “própria CBLC-Companhia Brasileira de Liquidação e Custódia encaminha mensalmente o chamado ‘Extrato Mensal de

Custódia” indicando e relatando detalhadamente a movimentação do cliente no mês; e que (v) “a AUTORA [Reclamante]

tem livre acesso a sua movimentação via extrato de sua conta na Corretora através do site das RÉS [Reclamada], com

código exclusivo, podendo acessar quantas vezes desejar ao dia, noite, feriados, fins-de-semana, etc. e de onde estiver, ou

seja, acesso irrestrito e ilimitado”. Para confirmar o alegado, a Incra apresentou os seguintes documentos: (i) ficha

cadastral (fls. 157-158); (ii) contrato assinado pela Reclamante (fls. 162-168); (iii) extrato das movimentações das

operações da Reclamante (fls. 170-175); (iv) notas de corretagem (fls. 177-219); (v) transcrições telefônicas e CD

respectivo (fls. 350-387); e (vi) procuração pública pela qual a Reclamante outorgou poderes ao Sr. F.H.C.G. (fls. 391-392).

A ação foi julgada procedente (fl. 393-397) e a sentença determinou que a Reclamada e a T.A.A.I. apresentassem os

seguintes documentos: (i) cópia de todas as gravações telefônicaas de abril de 2008 a setembro de 2008 e o (ii) relatório

de todas as operações ordenadas pela requerente.

[7] As operações que supostamente teriam sido realizadas sem a autorização da Reclamada foram individualizadas na fl.

83, sendo a data da última operação a termo o dia 22.8.2008.

[8] Esta especificação foi mencionada nos esclarecimentos prestados pela Reclamante à BSM (fls. 506-508) expostos na

nota de rodapé n.° 3.

[9] Segundo a Reclamada, “em razão do tempo transcorrido não foram localizadas as gravações referentes ao período em

que as operações questionadas foram realizadas”, mas que, no entanto, diante das gravações apresentadas, era possível

vislumbrar que F.H.C.G. contava com ampla liberdade concedida pela Reclamante.

[10] A este respeito, a Reclamada alegou que a própria Reclamante confessou que acompanhava as operações pelos

extratos da CBLC e que isso também indicava que recebia os ANAs. Segundo a Reclamada, no período entre abril e agosto

de 2008, a Reclamante recebeu cerca de quatro extratos de custódia, oito ANA’s e tomou conhecimento das oeprações

realizadas por meio das notas de corretagem encaminhadas eletronicamente pela Reclamada ao endereço de e-mail

indicado em sua ficha cadastral.

[11] O relatório de auditoria apurou que, no período de 10.4.2008 a 16.10.2008, foram realizadas 183 operações em nome

da Reclamante, em 36 pregões, movimentando uma média de R$ 141.544,80. E, além disso, demonstrou que cerca de

70% dos negócios realizados em nome da Reclamante originaram-se de ordens encaminhadas ao sistema Mega Bolsa pelo

sisetma de roteamento de ordens, por meio do sistema home broker e via conexão de repassador de ordens.

[12] Duas operações de compra de ações PETR4 no dia 18.4.2008, totalizando o valor de R$ 34.084,00 e uma venda de

ações VALE5 no dia 5.5.2008, no valor total de R$ 21.720,00.

[13] Na cláusula 12.5. do Contrato consta a declaração da Reclamante de que tinha pleno conhecimento “de que os

investimentos realizados nos mercados à vista e de liquidação futura administrados por bolsas de valores e entidades do

mercado de balcão organizados são caracterizados por serem de risco” e “das regras aplicáveis às operações de bolsa e do

mercado de balcão organizado, especialmente auqelas aplicáveis aos mercados à vista e de liquidação futura”.

[14] Segundo a BSM, por mais que não existisse procuração expressa da Reclamante em favor de F.H.C.G. para que este a

representasse, “na prática, quando [F.H.C.G.] falava com a T.A.A.I. e terceiros sobre operações na Bolsa, falava, sim, em

nome de sua mãe”.

[15] Para comprovar este fato, a BSM destacou diversos trechos das gravações telefônicas apresentadas, dentre eles: fls.

561-562 e fl. 543.

[16] A BSM, em seu parecer jurídico, alegou a ilegitimidade da T.A.A.I. para participar do polo passivo da reclamação uma

vez que “somente são aptas a figurar no polo passivo das reclamações dirigidas ao MRP as pessoas autorizadas a operar

nos mercados administrados pela BM&FBOVESPA, de acordo com o previsto na Instrução nº 461 da Comissão de Valores

Mobiliários, o que não inclui os agentes autônomos de investimento”.

[17] Segundo a Recorrente, os extratos da CBLC não poderiam ser considerados, uma vez que “o contrato celebrado com a

recorrente indica forma certa de evio de comunicações”. Ainda, afirmou que não há prova nos autos do efetivo e regular

envio de e-mails ao endereço eletrônico indicado na ficha cadastral, em desrespeito ao artigo 3º-A, da Instrução CVM n.°

301, de 16.4.1999: Art. 3º-A. As pessoas mencionadas no art. 2º deverão: I – adotar continuamente regras, procedimentos

e controles internos, de acordo com procedimentos prévia e expressamente estabelecidos, visando confirmar as

informações cadastrais de seus clientes, mantê-las atualizadas, e monitorar as operações por eles realizadas, de forma a

evitar o uso da conta por terceiros e identificar os beneficiários finais das operações.

[18] Art. 14. As corretoras e os demais integrantes do sistema de distribuição de valores mobiliários somente poderão

aceitar ordens de compra e venda ou efetuar transferências de valores mobiliários transmitidas por procuração, se os

procuradores estiverem identificados na documentação cadastral como procuradores constituídos.

[19] A este respeito, a Reclamante sustentou que, como o procurador da procuração apresentada pela Reclamada não foi

previamente identificado na ficha cadastral como procurador constituído, não é válida a atuação deste procurador em

nome da Reclamante. Assim, afirmou que “NÃO BASTA PROCURAÇÃO PÚBLICA, QUE DEVE SER ESPECÍFICA, É NECESSÁRIO

QUE O PROCURADOR ESTEJA PREVIAMENTE APONTADO COM TAL NA FICHA CADASTRAL, E ISSO NÃO FOI OBSERVADO

PELAS RECORRIDAS, O QUE TORNA AS OPERAÇÃOES À TERMO REALIZADAS EXTRA ‘HOME BROKER’ COMO INFIÉIS”.

[20] Art. 4° Os intermediários e os prestadores de serviços de ações escriturais, de custódia de valores mobiliários e de

agente emissor de certificados devem contatar o titular dos valores mobiliários para confirmar a existência da ordem dada

por procuração que possa configurar irregularidade, em especial quando se tratar de clientes com as seguintes

características: II - menor ou idoso.

[21] Art. 81. O pedido de ressarcimento será formulado, devidamente fundamentado, à entidade administradora de

mercado de bolsa em que o intermediário a quem tiver sido dada a ordem ou entregue numerário, valores mobiliários ou

outros ativos seja pessoa autorizada a operar.

§1º Quando o intermediário for pessoa autorizada a operar em mais de uma bolsa, o pedido de ressarcimento deve ser

dirigido àquela em que tenha ocorrido a operação que deu causa à reclamação.§2º No caso de repasse da ordem, se não

houver responsabilidade da sociedade que a repassou, cabe a esta, em conjunto com o investidor, pleitear o ressarcimento

do prejuízo.

[22] Para sustentar este argumento a Reclamada citou o diálogo destacado pelo parecer da BSM (fl. 633), segundo o qual

torna-se evidente que as operações a termo eram de conhecimento de F.H.C.G. e foram por ele autorizadas. A partir deste

mesmo diálogo, a Reclamada afirmou que ainda foi possível identificar a realização de operações por F.H.C.G. em nome da

Recorrente por meio do home broker.

[23] Segundo a Reclamada, a inexistência de declaração expressa de autorização de transmissão de ordens por

procurador, bem como de procuração formal para este fim não altera o fato de que F.H.C.G. “conduzia os negócios junto à

Intra Corretora com a anuência da Recorrente”. A Reclamada alegou, inclusive, que o Código Civil permite o mandato

tácito, não significando a ausência de procuração formal ou de declaração expressa a inexistência de mandato.

[24] Em primeiro lugar, a área técnica esclareceu que “ao contrário do que fora afirmado pela Defesa, essas gravações

compreendem todo o período das operações contestadas”. Ainda, citou trechos das gravações (fls. 689-690) dos quais sustentou ser possível concluir que: (i) é evidente que quem administrava os negócios da Reclamante era F.H.C.G. e, depois, D.; e que (ii) “não há contradição entre os depósitos feitos pela Reclamada e aqueles mencionados nas gravações” por F.H.C.G.. [25] Art. 11. Do cadastro a que se refere o caput do art. 9º, ou de documento a ele acostado, deve constar declaração, datada e assinada pelo cliente ou, se for o caso, por procurador devidamente constituído, de que: II – se compromete a informar, no prazo de 10 (dez) dias, quaisquer alterações que vierem a ocorrer nos seus dados cadastrais; [26] Art. 14. As corretoras e os demais integrantes do sistema de distribuição de valores mobiliários somente poderão aceitar ordens de compra e venda ou efetuar transferências de valores mobiliários transmitidas por procuração, se os procuradores estiverem identificados na documentação cadastral como procuradores constituídos. [27] Art. 4º Parágrafo único. As corretoras e o diretor referido no caput devem, no exercício de suas atividades, empregar o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma dispensar à administração de seus próprios negócios, atuando com lealdade em relação aos interesses de seus clientes, evitando práticas que possam ferir a relação fiduciária com eles mantida, e respondendo por quaisquer infrações ou irregularidades que venham a ser cometidas sob sua gestão. [28] As gravações foram apresentadas tanto pela Reclamante quanto pela Reclamada e compreenderam o período de 10.4.2008 a 16.9.2008. No entanto, como o período no qual teriam sido realizadas as operações supostamente não autorizadas diz respeito apenas até o dia 22.8.2008, a análise de tais gravações se restringirá apenas até esta data. [29] As gravações mostram que as ordens partiam de F.H.C.G. mas que, em 9.9.2008 (fl. 533), D., também filho da reclamante, passou a atuar em seu nome ao substituir F.H.C.G. em período em que este esteve viajando e, por isso, impedido de gerenciar os investimentos. No entanto, como a data em que ele começa a atuar em nome da reclamante não está compreendida no período em que supostamente foram realizadas operações não autorizadas, a possível outorga de poderes a ele não será analisada.