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RECURSO EM PROCESSO DE MECANISMO DE RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS - ROBSON GLADSON PEIXOTO / TOV CORRETORA DE CÂMBIO, TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS LTDA. - PROC. RJ2012/7123

O Diretor Otavio Yazbek declarou sua suspeição antes do início da discussão do assunto. Trata-se da apreciação de recurso interposto pelo Sr. Robson Gladson Peixoto ("Recorrente") contra a decisão proferida pelo Conselho de Supervisão da BM&FBovespa Supervisão de Mercados – BSM, no âmbito do Processo de Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos - MRP 15/2010, que julgou improcedente sua reclamação de ressarcimento por supostos prejuízos decorrentes de operações sem a sua autorização realizadas por intermédio da TOV Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários Ltda. ("Reclamada"). A BSM julgou improcedente a reclamação considerando, principalmente, que: (i) os Avisos de Negociações de Ações e os extratos de custódia foram entregues no endereço previamente cadastrado, sem que constassem registros de devolução, demonstrando forte indício de que o Recorrente teve acesso às informações relativas às operações realizadas pela Reclamada; e (ii) o perfil do Recorrente é compatível com as operações efetuadas e não com a alegação do mesmo de que só queria fazer operações seguras. Em sua manifestação, a Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI opinou pela improcedência do pedido. O Relator Roberto Tadeu informou que o Reclamante alegou que a Reclamada, por meio de suposto assessor, Sr. Shawn La Munyon ("Shawn"), causou-lhe prejuízos decorrente de operações realizadas sem a sua autorização e destoante com o seu perfil de investimento. Segundo o Relator, não assiste razão ao Reclamante, tendo em vista que foram verificadas trocas de mensagens entre o Recorrente e o Sr. Shawn, o que reforça o entendimento de que o Recorrente, se não ordenou, ao menos anuiu com a realização dessas operações, considerando que acompanhava de perto as posições em sua conta. Assim, o Recorrente teria delegado a Shawn, ainda que por meio de manifestação tácita ou verbal, mandato para gerência de sua conta perante a Reclamada. Dessa forma, o Relator não vislumbrou elementos que permitam concluir que se trata de hipótese abarcada pelo mecanismo de ressarcimento de prejuízos. Diante do exposto, o Colegiado, acompanhando o voto do Relator Roberto Tadeu, deliberou, por unanimidade, o indeferimento do recurso e a consequente manutenção da decisão proferida pelo Conselho de Supervisão da BM&FBovespa Supervisão de Mercados – BSM. Anexos VOTO DO RELATOR

PROCESSO ADMINISTRATIVO CVM Nº RJ2012/7123

Reg. Col. nº 8865/2013

Interessados:

Robson Gladson Peixoto

TOV Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários Ltda.

Assunto: Recurso em Processo de Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos

Diretor-Relator: Roberto Tadeu Antunes Fernandes

Relatório

I. Do Objeto

1. Trata-se de recurso apresentado por Robson Gladson Peixoto ("Recorrente"), com fulcro no art. 82,

parágrafo único, da Instrução CVM nº 461 de 2007, contra decisão da BM&FBovespa Supervisão de

Mercados ("BSM") que indeferiu o seu pedido de ressarcimento no âmbito do Mecanismo de

Ressarcimento de Prejuízos ("MRP"), por supostos prejuízos decorrentes de operações sem a sua

autorização realizadas por intermédio da TOV Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários Ltda.

("Reclamada" ou "TOV Corretora").

II. Da Reclamação

2. No dia 27/01/2010, o Recorrente apresentou reclamação à BSM (fls. 06-16), na qual requer o

ressarcimento de prejuízos, ocorridos no período de junho a outubro de 2009, decorrentes das seguintes

ações levadas a efeito pela Reclamada:

a. atuação de pessoa não credenciada pela CVM;

b. administração inadequada de recursos; e

c. execução infiel de ordens

3. O Recorrente alega que Shawn La Munyon ("Shawn"), se autointitulava "assessor" e se apresentava ora

como funcionário e ora como preposto da TOV Corretora. Era também internamente reconhecido na TOV

Corretora, e fora responsável pela realização de operações na conta do Recorrente, antes mesmo que

este realizasse qualquer depósito na Reclamada.

4. O Recorrente anexa também ao processo uma série de trocas de mensagens (fls. 22-46) com a finalidade

de demonstrar que Shawn se relacionava com ele para fins da gestão de sua carteira.

5. O Recorrente depositou o valor de R$ 60.000,00 na conta da TOV Corretora, mediante transferência

bancária, em duas parcelas de R$30.000,00, em 10/06/2009 e 15/06/2009, com o objetivo de realizar

aplicações em bolsas de valores, valendo-se da assessoria de Shawn.

6. O Recorrente alega que tem um perfil de investimento de baixo risco, condizente com o seu objetivo, que

era construir uma poupança para o seu filho de aproximadamente um ano de idade. Também se

apresenta como investidor não qualificado, sem o suficiente conhecimento para a compreensão das

operações que a Reclamada viria a realizar na gestão de sua carteira.

7. Segundo o Recorrente, Shawn e a Reclamada operavam sem o seu consentimento com day trade e

derivativos, o que acabou resultando em "desastrosas aplicações".

8. Acresce que teve conhecimento de apenas poucas notas de corretagem, e que estas foram enviadas à sua

antiga residência, embora alegue que o Sr. Shawn já tivesse conhecimento de seu novo endereço (fl. 11).

9. Declara também que a TOV Corretora, após três meses do início das operações, informou-lhe que o seu

saldo era negativo em R$206.873,06, o que o motivou a procurar o Ombudsman da BM&FBovespa.

10. Após este contato, o Recorrente conseguiu uma resposta da Reclamada, que procedeu a uma "devolução

de margem" no valor de R$ 208.156,00, com o que a sua conta passou a apresentar um saldo positivo de

R$646,72.

11. O Recorrente requereu a quantia mínima de R$60.000,00, referente ao valor do aporte inicial realizado na

Reclamada, acrescida da valorização apontada pelo índice Bovespa entre os dias 15/06/2009 e

20/10/2009.

III. Da Defesa da Reclamada

12. A Reclamada apresentou defesa às fls. 74-83, tendo esclarecido inicialmente que o Recorrente operava

anteriormente através da SLW Corretora, tendo se cadastrado na TOV Corretora por apresentação de

Shawn, o que "confessaria"[1] que estes já se conheciam previamente.

13. Ressaltou que o Recorrente, além de frequentar as dependências da TOV Corretora, também recebia

regularmente as notas de corretagem das operações realizadas no endereço cadastrado.

14. A Reclamada alega que o Recorrente vinha realizando normalmente operações durante um período

aproximado de 5 (cinco) meses, sem realizar qualquer questionamento.

15. A Reclamada apresenta a Ficha Cadastral do Recorrente (fl. 81), onde este inicialmente indica como

assessor o Sr. Alexandre Bueno. Posteriormente, em 19/10/2009, o Recorrente solicitou que o Sr. Selmo

da Costa Mendes assumisse a função de seu assessor (fl. 82).

16. Assim, segundo a Reclamada, não recai sobre ela qualquer responsabilidade pelos atos ligados à sua

atuação, da mesma forma que o prejuízo alegado pelo Recorrente não foi decorrente de ação ou omissão

de seus administradores, empregados ou prepostos ou qualquer ato ilícito por ela praticado.

Consequentemente, não resta caracterizada a hipótese de ressarcimento de prejuízos pleiteado neste

processo.

17. Complementa seu entendimento citando voto do Diretor Wladimir Castelo Branco Castro no Processo

Administrativo CVM no RJ 2003/5746, que concluía:

"Por derradeiro, cumpre salientar que o Fundo de Garantia das Bolsas destina-se ao célere

ressarcimento de clientes da corretora, por ato ilícito por ela cometido, quando, em

procedimento administrativo de instrução sumária, tem-se prova cabal de sua autoria (...)".

IV. Do Relatório de Auditoria da BSM

18. Por solicitação da Gerência Jurídica ("Gjur-BSM") (fls. 84), a Gerência de Auditoria de Participantes e

Agentes ("GAPA") apurou notadamente o que se segue (fls. 85-131):

a. O Recorrente foi cadastrado no Sistema BM&FBovespa por intermédio das corretoras SLW

(10/03/2009) e TOV (11/05/2009). O cadastro na SLW Corretora está inativo e, na TOV Corretora,

ativo. As operações em nome do Recorrente, por intermédio da Reclamada, foram realizadas no

período de 20/05/2009 a 14/10/2009;

b. Em seu cadastro, o Recorrente declarou que: (i) recebia rendimentos mensais de R$6.000,00,

porém não informou o valor do patrimônio; (ii) seriam consideradas válidas apenas as ordens

transmitidas verbalmente, quando por telefone, e por escrito, quando transmitidas por sistema

de comunicação ou de roteamento eletrônico; (iii) não autorizava a transmissão de ordens por

procurador ou representante nem por agente autônomo; (iv) estava ciente de que não deveria

entregar ou receber, por qualquer razão, numerário, títulos ou valores mobiliários, ou quaisquer

outros valores, por meio de agente autônomo de investimento ou de prepostos da corretora, bem

como de que eles não poderiam ser seus procuradores; e (v) leu e concordou integralmente com

os termos do "Contrato para Realização de Operações nos Mercados Administrados por Bolsa de

Valores, Bolsa de Mercadorias e de Futuros e por Entidade de Mercado de Balcão Organizado";

c. No decorrer do período aproximado de 2 (dois) meses, enquanto o Recorrente era cliente da SLW

Corretora, foram registradas negociações no mercado à vista e no mercado de opções,

resultando em lucro bruto de R$9.122,00. Não foi apontada qualquer reclamação do Recorrente

em face da SLW Corretora;

d. Também foram realizadas vendas "a descoberto" em nome do Recorrente, por intermédio da

SLW Corretora, as quais foram liquidadas mediante empréstimos de ações no BTC. Essas

operações foram realizadas no período de 17/04/2009 a 20/05/2009 e geraram para o investidor

lucro bruto de R$4.101,00;

e. Como cliente da TOV Corretora, o Recorrente realizou um total de 185 negócios em 44 pregões,

em operações no mercado à vista e de opções, onde o volume total de compras foi de R$

5.010.441,00 e vendas no volume de R$ 4.967.258,00, resultando em prejuízo bruto de

R$43.183,00;

f. Os negócios realizados em nome do Recorrente nos mercados à vista e de opções estavam

suportados por ordens de operações emitidas em seu nome e classificadas como do tipo

administrada, as quais não apresentavam a identificação de seu transmissor;

g. No período de 20/05 e 14/10/2009, foram realizados, em 12 pregões, 26 negócios de venda "a

descoberto" no mercado à vista, em nome do Recorrente, por intermédio da TOV Corretora, os

quais foram liquidados fisicamente mediante 32 contratos de empréstimo de ações efetuados por

meio do BTC. Os empréstimos de ações foram liquidados posteriormente, mediante a compra dos

ativos no mercado à vista. As vendas "a descoberto" e a posterior compra dos respectivos ativos

acarretaram ao Recorrente prejuízo bruto de R$ 60.839,52;

h. Em 13/04/2010, a GAPA solicitou à TOV Corretora o Termo de autorização assinado pelo

Recorrente, autorizando expressamente a corretora a representá-lo em operações de empréstimo

no BTC. A TOV Corretora, no entanto, informou que não tem esse documento uma vez que os

empréstimos de ações por meio do BTC, realizados em nome do Recorrente, eram compulsórios;

i. Em seguida, a GAPA identificou contratos de empréstimos de ações que não foram realizados

compulsoriamente. Em decorrência desse fato, foi solicitado novamente à TOV Corretora o Termo

de Autorização assinado pelo Recorrente. Em resposta, a corretora confirmou que o Recorrente

não assinou o referido documento;

j. A TOV Corretora informou que o Recorrente transmitia suas ordens verbalmente à mesa de

operações da instituição, localizada na filial do Rio de Janeiro, porém não tem as gravações dos

diálogos. As Regras e Parâmetros de Atuação da TOV, vigentes à época das operações, não

previam a gravação das conversas telefônicas mantidas entre os clientes da corretora e seus

prepostos;

k. Quanto ao endereço para envio de correspondências, a GAPA apurou que os Avisos de

Negociações de Ações foram enviados para o endereço indicado na ficha cadastral assinada pelo

Recorrente perante a TOV Corretora. O endereço do Recorrente, cadastrado no Sistema da

BM&FBovespa, não foi alterado; e

l. O endereço mencionado pelo Recorrente em sua reclamação apresentada ao Mecanismo de

Ressarcimento de Prejuízos difere do cadastrado perante a TOV Corretora e ao Sistema da

BM&FBovespa. Esse endereço também difere do apresentado na reclamação que dá origem ao

presente processo.

19. A GAPA questionou a TOV Corretora acerca do vínculo mantido entre a instituição e os Srs. Shawn,

Alexandre Bueno e Selmo da Costa Mendes, obtendo como resposta:

a. Shawn é parente do Recorrente, porém não mantém qualquer vínculo com a Reclamada;

b. Alexandre Bueno é operador de mesa da instituição; e

c. Selmo da Costa Mendes é agente autônomo de investimentos.

20. Foi apurado pela GAPA, no entanto, que os Srs. Shawn e Alexandre Bueno não foram cadastrados pela

BM&FBovespa como operadores ou repassadores de ordens da TOV Corretora, assim como não estão

registrados na CVM como agentes autônomos de investimento. Somente o Sr. Selmo da Costa Mendes

encontra-se regularmente credenciado pela BM&FBOVESPA como repassador de ordens e pela CVM como

agente autônomo.

V. Das Réplicas

21. O Recorrente, em sua réplica, traz em suma os seguintes argumentos (fls. 136-144):

a. Não procede a alegação trazida pela TOV Corretora de que ele "confessou" terem sido eleitos os

Srs. Alexandre Bueno e Selmo da Costa Mendes como seus assessores. Este último, inclusive,

sequer teve oportunidade de atuar;

b. No tocante às transmissões de ordens, o Recorrente não teria conhecimento suficiente para

transmitir verbalmente ordens sobre operações complexas como as vendas em day trade, a

descoberto e no mercado de opções. Ademais, as vendas a descoberto sequer tiveram a

autorização formal necessária para que a Reclamada o representasse nas operações de

empréstimo no BTC, conforme consigna o Relatório de Auditoria;

c. No tocante ao Sr. Selmo da Costa Mendes, este passou a constar formalmente como assessor em

19/10/2009, após a data em que o Recorrente não mais realizou operações pela TOV Corretora; e

d. Pelo seu padrão de rendimentos declarado à TOV Corretora, não se justificariam os limites

elevados para operações que a Reclamada realizou sem provas de que foram por ele

transmitidas verbalmente.

22. A Reclamada, por sua vez, traz em suma os seguintes argumentos (fl. 153/154):

a. As operações havidas via SLW Corretora e TOV Corretora guardam alto grau de semelhança,

diferindo apenas nos resultados, levando a crer que sempre foram acompanhadas e direcionadas

pelo Recorrente; e

b. Como visto pelo Relatório de Auditoria, o cliente sempre recebeu todas as notas de corretagem

das operações realizadas no endereço cadastrado junto à Corretora TOV, sendo que não há

registro de devoluções.

VI. Do Parecer da Gerência Jurídica da BSM

23. Uma vez instruído o processo MRP n° 15/10, a Gjur-BSM emitiu parecer no qual constatou,

preliminarmente, a legitimidade da TOV Corretora para figurar no polo passivo do processo, bem como a

legitimidade do Recorrente para pleitear o ressarcimento e a tempestividade da reclamação (fls. 156174).

24. No mérito, a Gjur-BSM concluiu que:

a. É incontroverso que o Recorrente passou a operar por intermédio da TOV Corretora a partir de

junho de 2009, por conta de influência do Sr. Shawn;

b. Pelo exame das correspondências eletrônicas (fls. 24/25, 28, 37, 39/40, 81, 101), verifica-se que

o Recorrente dirigia seus questionamentos e solicitações diretamente a Shawn, e que não há

indícios de que tenha enviado qualquer tipo de ordem ao assessor Alexandre Bueno;

c. O Sr. Alexandre Bueno seria o responsável pelas operações realizadas em nome do Recorrente

durante o período que motivou a Reclamação, de acordo com o constante em sua ficha cadastral,

o que não se concretizou, conforme evidencia os registros de ofertas trazidos pelo Relatório de

Auditoria (fl.97);

d. O Recorrente demonstrou já ter tido contato com o Sr. Shawn para discussão das operações,

conforme correspondência entre as partes (fls. 22/23 e 26/27);

e. Grande número de negócios foi realizado por via de terminais que indicam o contato direto entre

o Recorrente a Reclamada, na figura de seus operadores;

f. É crível a alegação da Reclamada de que o Recorrente comparecia pessoalmente à sede da TOV

Corretora, por se localizar próximo ao endereço comercial do Recorrente;

g. O Sr. Shawn esclareceu determinados questionamentos formulados pelo Recorrente (fls. 25 e 37),

havendo, portanto, indícios de atendimento. Não há, no entanto, prova robusta de eventual

gestão de carteira;

h. O Recorrente contatava o Sr. Shawn com o intuito de tomar as melhores decisões no que se

refere aos investimentos realizados (fls.23/24, 32, 34/35);

i. O Sr. Shawn teria eventualmente atuado como agente autônomo de investimentos, o que é

reforçado pela notícia de que este repassava ordens do Recorrente (fl.17);

j. Há indícios de que a Reclamada sabia e aceitava o repasse de ordens e questionamentos sobre a

situação dos investimentos realizados pelo Recorrente a Shawn. Nesse sentido, Shawn declarou

que estava na TOV Corretora "há um bom tempo" (fl. 22) e que seria responsável por "repassar

ordem na conta" do Recorrente (fl.22);

k. Embora o Recorrente tenha alegado que os R$ 60.000,00 depositados na Reclamada deveriam

ser destinados a "aplicações seguras (...), pois se tratava de uma poupança" para seu filho

menor, o Recorrente não juntou nenhuma comunicação que viesse a comprovar ter informado tal

perfil de risco à Reclamada, prepostos e terceiros, à época da transferência de valores. A primeira

comunicação do Recorrente nesse sentido é datada de 9/10/2009 (fls 7 e 26);

l. Durante o período em que foi cliente da SLW Corretora, verifica-se que o Recorrente já atuava,

ainda que com volume de movimentação menor, nos mercados à vista – day trade e de opções;

m. O empréstimo de ações realizado no BTC para a liquidação de vendas a descoberto realizadas no

mercado à vista foi realizado sem o devido "Termo de Autorização", que deveria ter sido assinado

pelo Recorrente autorizando expressamente o seu agente de custódia a realizar operações nessa

modalidade (fls. 95/96);

n. O perfil do Recorrente durante o período em que foi cliente da SLW e da Reclamada foi constante,

atuando em mercados de maior risco[2] e realizando operações de empréstimo de ações no BTC;

o. Pela ausência de devolução das correspondências enviadas ao Recorrente, é de se supor que este

teve acesso aos Avisos de Negociação de Ações;

p. Não é razoável que o Recorrente tenha permanecido cerca de 5 (cinco) meses sem acompanhar

seus investimentos realizados no mercado de ações, o que seria incompatível com a diligência

mínima que se espera do homem médio (fl. 6); e

q. Mesmo tendo o Recorrente contratado de forma diversa, Shawn, de fato, realizava operações em

nome do Recorrente. Nesse sentido, o Recorrente não estabeleceu os parâmetros para atuação

de Shawn, ao contrário do alegado e não comprovado – ao menos em data anterior a 9/10/2009 –

conferindo poder geral a Shawn para operar em seu nome, nos termos do previsto no art. 660 do

Código Civil[3] (fls. 85 e 107).

25. O Parecer também destaca duas irregularidades apuradas através do Relatório de Auditoria, mas que

considerou não se enquadrarem nas hipóteses de ressarcimento pelo MRP, sendo elas:

a. O contrato de empréstimos de ações no BTC não contou com a assinatura do "Termo de

Autorização" por parte do Recorrente; e

b. Shawn não era cadastrado como agente autônomo de investimento perante a CVM, e ele e o Sr.

Alexandre Bueno não eram credenciados pela BM&FBOVESPA como operadores ou repassadores

de ordens na TOV Corretora.

26. Pelas razões expostas, o parecer opinou pela improcedência do pedido postulado pelo Recorrente, pela

não configuração de quaisquer das hipóteses de ressarcimento previstas no art. 77 da Instrução CVM no

461/07.

27. Opina também pela comunicação à CVM sobre os indícios de indevido exercício da atividade de agente

autônomo de investimentos pelo Sr. Shawn.

VII. Da decisão do Conselho de Supervisão da BSM

28. A 38ª Turma do Conselho de Supervisão da BSM decidiu pela improcedência do pedido, nos termos do

voto do Conselheiro-Relator, às fls. 175-179.

29. Em seu voto, o Conselheiro-Relator apresentou as seguintes colocações:

a. O fato de que os Avisos de Negociações de Ações e os extratos de custódia nunca foram

devolvidos do endereço cadastrado, demonstra forte indício de que o Recorrente teve acesso às

informações relativas às operações realizadas pela Reclamada; e

b. O perfil do Recorrente é compatível com as operações efetuadas e não com a alegação do

mesmo de que só queria fazer operações seguras.

30. Pelos motivos expostos, o Conselheiro-Relator acompanhou integralmente o entendimento manifestado

pela Gerência Jurídica da BSM em seu parecer, ratificado pelo Diretor de Autorregulação, por entender

que o pleito do Recorrente é improcedente, pois não restaria configurada a ocorrência de nenhuma das

hipóteses de Ressarcimento de Prejuízos previstas no artigo 77 da Instrução CVM no 461/07.

VIII. Do Recurso

31. Uma vez cientificado da decisão do Conselho de Supervisão da BSM, o Recorrente apresentou recurso à

CVM (fls. 184-224), onde reitera os argumentos já expostos acima e acrescenta as seguintes alegações:

a. A ausência da assinatura do "Termo de Autorização" para a realização de empréstimos no BTC é

prova de que as operações eram realizadas infielmente, sem qualquer ingerência do Recorrente;

b. O Recorrente desconhece e não teve nenhum contato com o Sr. Alexandre Bueno, e este não

transmitiu qualquer ordem em nome do Recorrente;

c. O relatório de auditoria assim como o Parecer da Gjur-BSM apontam para o fato de que os Srs.

Shawn e Alexandre Bueno não foram credenciados pela BM&FBovespa como operadores ou

repassadores de ordens da Reclamada;

d. O Recorrente jamais teve contato com quaisquer operadores, identificados ou não nos autos, que

registraram ordens em seu nome;

e. A infiel execução de ordens caracteriza-se pelo fato de que as operações foram realizadas por

pessoas não identificadas ou desconhecidas do Recorrente e sem qualquer autorização expressa;

f. As operações realizadas pela Reclamada em nome do Recorrente não são compatíveis com o seu

perfil patrimonial e de risco, tendo, como exemplo, as operações realizadas a descoberto; e

g. Não foi pessoalmente à TOV Corretora senão por necessidade de entrega de documentos

referentes ao cadastro e contato.

32. O Recorrente mantém o pedido apontado no item 11 deste relatório, que consiste na quantia mínima de

R$60.000,00, acrescida da valorização apontada pelo índice Bovespa entre os dias 15/06/2009 e

20/10/2009.

IX. Do Relatório da Área Técnica da CVM

33. A Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários ("SMI") apreciou os fatos trazidos aos

autos e concluiu por manter a decisão da BSM (fls. 242-252).

34. Destacou a SMI que, por falta de provas documentais concretas, a suposta atuação de Shawn como

agente autônomo de investimentos e /ou administrador de carteira deve ser analisada com base nos

argumentos apresentados pelo Recorrente e pela Reclamada, além dos indícios trazidos pelo Relatório de

Auditoria da BSM.

35. Nesse sentido, há fortes indícios de que o Recorrente tinha ciência de que o Sr. Shawn fazia gestão da sua

conta junto à TOV Corretora.

36. Traz, também, um indício não apontado pelo Relatório de Auditoria da BSM. O Recorrente enviou email ao

Sr. Shawn informando que "fiz uma planilha bem básica para acompanharmos nossa conta. Gostaria de

saber se é possível mantermos uma retirada de R$2.000,00 por mês? Vê se chegaremos em um ano

nessa meta? É difícil? Como podemos chegar lá? Não esquece que amanhã iremos na reunião com dois

engenheiros tá?" (fl.37).

37. Em 24/08/2009, o Sr. Shawn enviou email ao Recorrente informando que "Amanhã vou começar com giro

na sua carteira. Vamos deixar os 8.000,00 na conta corrente só pra isso, o resto vou deixar financiado

com vale e petr" (fl. 39).

38. Das correspondências citadas, conclui a SMI que o Recorrente acompanhava as operações realizadas pelo

Sr. Shawn.

39. Ressalta que as operações de venda a descoberto, que foram realizadas na conta do Recorrente na TOV

Corretora, também foram realizadas na conta existente na SLW Corretora. Porém, nesta última, não

houve nenhum tipo de contestação por parte do Recorrente.

40. Assim, a SMI entende que há forte evidência de que o Recorrente conferiu ao Sr. Shawn uma procuração

verbal para a administração de sua carteira.

41. A SMI considera que há indícios de que o Sr. Shawn tenha atuado irregularmente não somente como

agente autônomo de investimentos, mas, contrariamente ao citado pelo Relatório de Auditoria da BSM,

também realizou administração de carteira. O fato de informar ao Recorrente por email que "amanhã vou

começar com giro na sua carteira" seria um indício de que o Sr. Shawn praticava gestão de carteira.

42. Para apurar possíveis irregularidades cometidas pelo Sr. Shawn e pela TOV Corretora, e avaliar as medidas

tomadas pela BSM através do processo administrativo no 2/2012, foi instaurado o Processo CVM nº

RJ2009/10947.

43. Considera, conclusivamente, que as supostas irregularidades apontadas não configuram nenhuma das

hipóteses de ressarcimento previstas na Instrução CVM no 461/07. Opina, portanto, pelo indeferimento do

pedido do Recorrente.

É o Relatório.

Voto

1. Conforme relatado, o Recorrente alega que a TOV Corretora, por meio do suposto assessor, Shawn,

causou-lhe prejuízos na ordem de R$ 60.000,00[4], decorrente de operações realizadas sem a sua

autorização e destoante com o seu perfil de investimento. Além do valor apontado como prejuízo,

requisitou que este montante fosse acrescido pela valorização do índice BOVESPA no período entre os

dias 15/06/2009 e 20/10/2009 (fl. 16).

2. Alega o Recorrente que o Sr. Shawn teria atuado como agente autônomo de investimentos e

administrador de carteira, ainda que sem possuir as devidas autorizações da CVM.

3. O Recorrente argumenta que seu perfil de investimentos visaria aplicações com retorno a longo prazo,

com o objetivo de formar uma poupança para seu filho menor. Assim, tendo a Reclamada autorizado

operações de risco superior ao compatível com o seu perfil, restaria configurada a infiel execução de

ordens.

4. Complementou alegando que não pôde acompanhar a gestão de seus recursos, pois teve conhecimento

de apenas poucas notas de corretagem, já que estas eram enviadas para o endereço de sua antiga

residência. Ademais, por se tratar de informações técnicas, ao pedir suporte do Sr. Shawn, o Recorrente

teria sido lubridiado com informações de que as operações iriam bem.

5. O Conselho de Supervisão da BSM acompanhou a opinião do Parecer da Gerência Jurídica de que, no

presente caso, não resta configurada qualquer hipótese de ressarcimento presente no art. 77 da

Instrução CVM nº 461/07.

6. Considero acertada a decisão da BSM, conforme demonstrarei a seguir.

7. De acordo com o apontado pelo Relatório de Auditoria da BSM, os Avisos de Negociações de Ações

contendo as notas de corretagem e demais informações sobre as operações realizadas em nome do

Recorrente foram entregues no endereço previamente cadastrado, sem que constassem registros de

devolução (fls. 100).

8. O investidor, enquanto diligente, deve manter seu cadastro atualizado e acompanhar toda e qualquer

negociação realizada pela corretora em seu nome. Nesse sentido, bem mencionou o Relator Marcelo

Trindade no âmbito do Processo CVM no SP2005/238:

"(...) o acompanhamento e a leitura do ANA pelos investidores é uma das bases do sistema de

negociação de valores mobiliários. A regulação parte do pressuposto de que os investidores, de

maneira análoga aos correntistas com seus extratos bancários, identificarão e contestarão

operações irregulares ou não autorizadas ao receberem o ANA"

9. Tanto o Relatório de Auditoria da BSM quanto o Relatório da SMI apresentam fatos que nos permite

concluir que o Recorrente tinha ciência de que o Sr. Shawn fazia gestão da sua conta junto à Reclamada.

As provas são, em suma, as presentes:

a. O Sr. Shawn foi responsável pela migração do Recorrente da SLW Corretora para a TOV Corretora;

b. Em 13/07/2009, o Recorrente enviou e-mail informando Shawn de que "fiz uma planilha bem

básica para acompanharmos nossa conta. Gostaria de saber se é possível mantermos uma

retirada de R$2.000,00 por mês? Vê se chegaremos em um ano nessa meta? É difícil? Como

podemos chegar lá? Não esquece que amanhã iremos na reunião com dois engenheiros tá?"

(fl.37);

c. Em 24/08/2009, o Sr. Shawn enviou email ao Recorrente informando que "Amanhã vou começar

com giro na sua carteira. Vamos deixar os 8.000,00 na conta corrente só pra isso, o resto vou

deixar financiado com vale e petr" (fl. 39);

d. Pelo período de aproximadamente 5 (cinco) meses, em que fora cliente da Reclamada, o

Recorrente não apresentou qualquer manifestação contrária às operações realizadas em seu

nome; e

e. Até a data de 9/10/2009, o Recorrente não havia se manifestado no sentido de que seu perfil de

risco deveria ser condizente com uma formação de poupança a longo prazo.

10. Dentre os elementos trazidos acima, apontam-se trocas de mensagens havidas entre o Recorrente e o Sr.

Shawn, não se podendo negar que reforçam o entendimento de que o Recorrente, se não ordenou, ao

menos anuiu com a realização dessas operações, considerando que acompanhava de perto as posições

em sua conta.

11. Assim, o Recorrente teria delegado a Shawn, ainda que por meio de manifestação tácita ou verbal[5],

mandato para gerência de sua conta perante a Reclamada.

12. Como bem mencionou a Diretora-Relatora Ana Dolores Moura Carneiro de Novaes no âmbito do Processo

Administrativo CVM nº RJ2013/4048: "para que haja caracterização da hipótese de ressarcimento, a

execução das ordens não pode ter o suporte de um mandato, tácito ou escrito, entre o cliente e a

corretora".

13. Merece especial destaque o perfil operacional do Recorrente. Entre abril e maio de 2009, ainda atuando

perante a SLW Corretora, foram identificadas operações de vendas a descoberto, tendo apontado lucro

bruto de R$ 4.101,00 (fl.96).

14. Em um momento seguinte, após o aporte inicial perante a Reclamada no montante de R$60.000,00, o

Recorrente questiona Shawn sobre a possibilidade de manterem "uma retirada de R$2.000,00 por mês", (cerca de 3,3% ao mês). 15. Seguindo, destaco que o Relatório de Análise da BSM também informa que o Recorrente transmitia suas ordens verbalmente à mesa de operações da Reclamada. A TOV Corretora, no entanto, não possui a gravação dos diálogos, uma vez que as Regras e Parâmetros de Atuação desta, à época, não a obrigavam a gravar as conversas telefônicas entre os clientes e seus prepostos. 16. Não havendo esta obrigação, entendo que, quanto à transmissão de ordens do Recorrente à Reclamada, não há meios suficientes para o enquadramento desta como irregularidade cometida pela TOV Corretora. 17. Não obstante, o Relatório de Auditoria da BSM aponta irregularidades quanto à atuação da Reclamada e de seus prepostos, as quais deram ensejo à abertura de processos sancionadores[6]. Em breve síntese, as irregularidades apuradas resumem-se a: a. Atuação irregular dos Srs. Shawn e Alexandre que não foram cadastrados pela BM&FBOVESPA como operadores ou repassadores de ordens da TOV Corretora, assim como não estão registrados na CVM como agentes autônomos de investimento; e b. Realização de contrato de empréstimos de ações via BTC sem a devida assinatura do "Termo de Autorização" pelo Recorrente. 18. Por fim, cabe lembrar que a atuação de pessoas não credenciadas pela BM&FBovespa como repassadores de ordens autorizados a acessar o sistema de roteamento de ordens, e de pessoas que não estavam credenciadas como operadores ou agentes autônomos, não implica, necessariamente, em hipótese de ressarcimento de prejuízos abarcada pelo MRP. Esse entendimento se verifica em diversas decisões do Colegiado da CVM[7]. 19. Face ao exposto, nego provimento ao recurso, mantendo assim a decisão proferida pelo Conselho de Supervisão da BSM. É o meu voto. Rio de Janeiro, 10 de dezembro de 2013. Roberto Tadeu Antunes Fernandes Diretor-Relator [1] A reclamada usa o termo confessaria na sua defesa. [2] O Recorrente realizava operações de “day trade” nos mercados a vista e o de opções (Fls. 88/89, 91, 113 e 114) [3] Artigo 660: “ O mandato pode ser especial a um ou mais negócios determinadamente, ou geral a todos os do mandante.” [4] Item 11 do Relatório. [5] Art. 656. O mandato pode ser expresso ou tácito, verbal ou escrito. [6] Para apurar as possíveis irregularidades cometidas pelo Sr. Shawn e pela TOV Corretora, e avaliar as medidas tomadas pela BSM através do processo administrativo no 2/2012, foi instaurado o processo RJ-2009-10947 que está sob a análise da Gerência de Análise de Negócios (GMN). [7] Cf. Processos Administrativos CVM nºs RJ2010/10271, RJ2010/9625 (Rel. Alexsandro Broedel); SP2010/0050, SP2010/0053, SP2010/0167, SP2010/0168, SP2010/0170, SP2010/0171 (Rel. Eli Loria); SP2007/0037, SP2007/0038, SP2007/0039, SP2007/0044, SP2007/0051, SP2007/0052, SP2007/0053, SP2007/0054, SP2007/0055, SP2007/0056 e SP2007/0147 (Rel. Luciana Dias); e RJ2010/10273 (Rel. Otavio Yazbek).