Intermediação

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SMI EM PROCESSO DE MULTA COMINATÓRIA – DESCUMPRIMENTO DE STOP ORDER - RODRIGO JAPIASSU HIPÓLITO – PROC. RJ2014/0290

Trata-se da apreciação do recurso interposto pelo Sr. Rodrigo Japiassu Hipólito ("Recorrente") contra a multa cominatória que lhe foi aplicada em virtude do descumprimento do Ato Declaratório CVM 10.380/09, editado pela Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI. O referido Ato Declaratório determinava que o Recorrente cessasse imediatamente a atividade de intermediação de valores mobiliários, em face do apurado no Proc. SP2006/0207. A SMI observou que o Recorrente, após a edição do Ato Declaratório, registrou-se na CVM para exercer a atividade de Agente Autônomo de Investimento. Contudo, o exercício da atividade de Agente Autônomo de Investimento é condicionado à celebração de contrato de prestação de serviços com um participante do sistema de distribuição. No caso concreto, a SMI observou que o Recorrente não celebrou contrato com um participante do sistema de distribuição e continuou a adquirir valores mobiliários junto a terceiros, no mercado de balcão, solicitando a transferência desses valores para sua titularidade no agente escriturador. O Colegiado, com base nos argumentos expostos no despacho da área técnica, deliberou negar provimento ao recurso interposto pelo Sr. Rodrigo Japiassu Hipólito. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DE DECISÃO DO COLEGIADO – MULTA COMINATÓRIA – RODRIGO JAPIASSU HIPÓLITO – PROC. RJ2014/0290

Trata-se da apreciação do pedido de reconsideração apresentado pelo Sr. Rodrigo Japiassu Hipólito (“Recorrente”) contra decisão do Colegiado de 04.02.14 , que manteve a multa cominatória aplicada pela Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI, em virtude do descumprimento ao disposto no Ato Declaratório 10.380/09. O Colegiado, ante o exposto na manifestação da área técnica e no Parecer/Nº 362/2015/PFE-CVM/PGF/AGU, e tendo em vista a inexistência de erro material, ilegalidade ou fato novo a justificar a revisão da decisão de 04.02.14 , deliberou não acatar o pedido de reconsideração interposto pelo Recorrente. Anexos MANIFESTAÇÃO DA PROCURADORIA FEDERAL ESPECIALIZADA

Sr. Superintendente,

Trata-se de recurso interposto pelos advogados de RODRIGO JAPIASSU HIPOLITO (CPF nº 033.700.969-43) contra a

multa cominatória que lhe foi aplicada em virtude do descumprimento do que foi determinado no Ato Declaratório

CVM Nº 10.380, de 7 de maio de 2009 (Stop Order), resultante da análise desenvolvida no Processo CVM Nº SP2006/0207 (fl. 22).

Conforme se pode verificar à folha 20, a comunicação da multa foi recebida pelo interessado em 30/12/2013, e, de

acordo com o disposto no art. 13 da Instrução CVM Nº 452, de 30 de abril de 2007, o prazo para interposição de

recurso era de 10 (dez) dias.

A documentação encaminhada pelo recorrente foi protocolada nesta Comissão em 10/1/2014 (fl. 1), um dia após o

prazo, portanto. Contudo, os documentos apresentados às folhas 12, 13, 14 e 15 deste processo demonstram que o

Sr. Rodrigo, seguindo as orientações contidas no OFÍCIO/CVM/SMI/MCE/Nº 119/13 (fl. 19), acessou a página da CVM

na rede mundial de computadores em 9/1/2014 com o intuito de enviar seu recurso, o que não foi possível devido a

problemas técnicos ocorridos com a referida página.

Considerando que o peticionário reside em Curitiba, e tomando por base uma decisão do Colegiado desta Casa que

considerou tempestiva a entrega de um documento que foi protocolado nesta autarquia três dias após o vencimento

do prazo estipulado, tendo em vista que o interessado havia datado e assinado a correspondência no último dia do

prazo e residia em outro estado da Federação (Processo RJ-2012/12237 – Reg. Colegiado nº 8363/12; fls. 25 e 26),

proponho que este recurso seja considerado tempestivo,

O recorrente, que é agente autônomo de investimento desde 24/3/2010, solicita, com base no art. 13, § 1º da

Instrução CVM Nº 452/2007, que seja concedido efeito suspensivo ao presente recurso. Ele justifica tal pedido

alegando que seus rendimentos são limitados, que é arrimo de família (possui esposa e filhos) e que, caso a multa

venha a ser inscrita em dívida ativa e executada judicialmente, isto lhe causará prejuízo de difícil reparação,

tornando-o impossibilitado de praticar diversos atos da vida civil e profissional.

Em sua defesa, ele alega que ao receber o OFÍCIO/CVM/SMI/GMN/Nº 080/2009, que encaminhou o Ato Declaratório

CVM Nº 10.380, prestou, formalmente, esclarecimentos e informações à CVM dos atos por ele praticados até àquela

data. Além disso, ele afirma que acatara prontamente o que lhe fora determinado através do referido Ato,

suspendendo toda e qualquer atividade que pudesse caracterizar infração à Lei Nº 6.385, de 7 de dezembro de

1976.

Ele menciona que, posteriormente a isso, recebeu o OFÍCIO/CVM/SMI/GMN/Nº 136/2011 (fls. 23 e 24), e aproveita

para destacar que, segundo este documento, o “Ato Declaratório” em questão não tem caráter punitivo, não veda a

negociação das debêntures já custodiadas em nome dele, nem impede a realização de operações nos mercados

organizados em nome próprio. Complementa afirmando que atendeu integralmente ao disposto no Ato Declaratório

e neste último ofício.

O Sr. Rodrigo alega que houve descumprimento do disposto no art. 7º da Instrução CVM Nº 452/2007, requer a

desconstituição da multa e, caso isso não seja possível, pleiteia a sua redução.

Destaca o disposto no art. 11 da Lei Nº 6.385/76, no qual estão previstas, dentre outras, as penalidades de

advertência e multa, e o § 9º do mesmo artigo no qual é estabelecido que, na aplicação de penalidades previstas na

lei, será considerada a prestação espontânea de informações relativas à materialidade do ilícito pela pessoa que o

houver praticado, o que, no seu entender, foi feito por ele (ver parágrafo sétimo acima).

Reclama que o Superintendente não avaliou as circunstâncias de fato levando em consideração o disposto no

referido § 9º do art. 11 da Lei Nº 6.385/76, tendo em vista a “multa claramente exorbitante de R$ 30.000,00”.

Por fim, para corroborar sua defesa, o recorrente lembra que procurou regularizar sua situação na CVM ao se tornar

agente autônomo de investimento em 24/3/2010 (fl. 27).

Com relação às alegações do interessado, vimos informar que se encontra às folhas 28, 29, 30 e 31, o despacho do

analista da Gerência de Estrutura de Mercado e Sistemas Eletrônicos (GME), referente ao Processo CVM Nº RJ2009/12603, que embasou a aplicação da multa cominatória ora discutida.

Naquele documento estão relacionadas as operações realizadas pelo Sr. Rodrigo em mercado de balcão no período

de 1/5/2009 a 31/7/2013, num total de 194 (cento e noventa e quatro) operações com valores mobiliários em datas

diferentes ou com titulares diferentes. Além disso, estão discriminados os critérios utilizados para configuração da

intermediação irregular: 1. 10 (dez) ou mais operações de compra e/ou venda de valores mobiliários em mercado de

balcão ao longo de um ano; 2. negociações ocorridas em mais de um mês no período analisado; e 3. operações com

determinada contraparte na mesma data, mesmo envolvendo ativos diferentes, são contabilizadas como uma

operação única.

Nas páginas 32 a 54 encontram-se as cópias dos Demonstrativos da Posição de Ações que contêm as operações

realizadas pelo recorrente no período mencionado acima, denotando que o recorrente praticou infração continuada.

Cumpre lembrar que, no referido Ato Declaratório, além da determinação de que as pessoas nele mencionadas

suspendam imediatamente as atividades de intermediação de valores mobiliários, bem como a realização de

compras e vendas de valores mobiliários que caracterizem atividade de intermediação, em conformidade com o art.

16 da Lei Nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976, há o alerta de que a não observância desta determinação sujeitará

tais pessoas à imposição de multa cominatória diária no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), sem prejuízo de

responsabilidades pelas eventuais infrações cometidas antes da publicação daquele Ato, com a imposição da

penalidade cabível, nos termos do art. 11 da Lei Nº 6.385/76.

Face ao exposto, opino pelo INDEFERIMENTO do presente recurso, devendo ser mantida a multa no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) imposta ao Sr. Rodrigo. Apenas a título informativo, após a conclusão da análise deste processo, foram recebidas novas comunicações de operações em mercado de balcão realizadas pelo Sr. Rodrigo. Foram contabilizadas mais 7 (sete) operações no período de 6/8/2013 a 30/10/2013 (fls. 55 e 56). Respeitosamente, Gisele F. C. Mink Gerente de Estrutura de Mercado e Sistemas Eletrônicos 20/01/14 Ao SGE A Superintendência de Relações como o Mercado e Intermediário decidiu manter a aplicação de multa cominatória no valor de R$30.000,00 ao Sr. Rodrigues Jupiassu Hipólito por descumprimento do Ato Declaratório CVM nº 10.380/2009, que dentro outras informações ao mercado, determina que o mesmo deva cessar imediatamente a atividade de intermediação irregular, assim como a aplicação de multa cominatória diária no valor de $500,00 pelo descumprimento daquela decisão, tendo em vista os argumentos apresentados pela GME às fls. 57 a 59. Cumpre salientar que apesar do Sr. Rodrigues Jupiassu Hipólito ter obtido registro para exercer a atividade de Agente Autônomo de Investimento - AAI, atividade que só pode ser exercida mediante a existência de contrato de prestação de serviços com um participante do sistema de distribuição. Após a assinatura do contrato o AAI passa a representar o Intermediário, podendo apresentar novos clientes e encaminhar operações de compra e/ou venda de valores mobiliários para o intermediário em nome de clientes devidamente cadastrados, ou seja, o AAI só existe enquanto preposto do intermediário. Acontece que o Recorrente continuou a adquirir valores mobiliários junto a terceiros, no mercado de balcão, solicitando a transferência desses valores para sua titularidade no agente escriturador, vide processo SP-2006-0207. Diante desses fatos, solicito encaminhar ao Colegiado para apreciação do Recurso. Waldir de Jesus Nobre Superintendente de Relações com o Mercado e Intermediários 27/01/14

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PROCURADORIA-GERAL FEDERAL

PROCURADORIA FEDERAL ESPECIALIZADA JUNTO À CVM

PARECER/N° 362 /2015/PFE-CVM/PGF/AGU

Rio de Janeiro, 12 de janeiro de 2015.

Referência: Processo n.º RJ-2014-290

EMENTA: Pedido de reconsideração de

decisão do Colegiado. Manutenção de

multa cominatória decorrente do

descumprimento do Ato Declaratório CVM

n.º 10.380/09.

Para a melhor compreensão do assunto em epígrafe, faremos um breve

sumário da consulta para, então, passarmos à sua resposta.

1. Consulta formulada

Versa o presente feito sobre consulta formulada pela Superintendência de

Relações com o Mercado e Intermediários (“SMI”) acerca de pedido de reconsideração

de decisão do Colegiado desta Autarquia, formulado por RODRIGO JAPIASSU

HIPÓLITO (fls. 67/74), em que se solicita o afastamento da imposição de multa

cominatória por descumprimento do Ato Declaratório CVM n.º 10.380/09.

Houve manifestação prévia, por parte da Área Técnica, defendendo a

manutenção da multa cominatória imposta (fls. 83/86), em face de não terem sido

Rua Sete de Setembro, nº 111, 31º andar, Centro - CEP 20050-901 - Rio de Janeiro (RJ)

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apontados, no pedido de reconsideração, novos elementos que fundamentassem a

alteração do entendimento anteriormente esposado pela Autarquia.

Feitas as considerações acima, passa-se à resposta da consulta.

2. Do descabimento da incidência do art. 65 da Lei 9.784/96

Inicialmente, saliente-se que, diferentemente do que é suscitado no

parecer das fls. 83/86, não há que se cogitar da aplicação do art. 65 da Lei n.º 9.784/961,

uma vez que o recorrente se insurge contra multa cominatória, QUE NÃO TÊM

NATUREZA DE SANÇÃO.

Cabe ressaltar que a multa cominatória aplicada encontra amparo legal,

na medida em que o inciso IV do §1º da art. 9º da Lei nº 6.385/76, fiel ao princípio da

autoexecutoriedade dos atos administrativos, dispõe expressamente que a CVM poderá

“proibir aos participante do mercado, sob cominação de multa, a prática de atos que

especificar, prejudiciais ao seu funcionamento”

A imposição deste preceito cominatório, de natureza bastante

assemelhada às astreintes do direito francês, objetiva, pela via da constrição econômica,

compelir alguém incumbido de prestar uma obrigação positiva ou negativa a fazê-lo. De

nada adiantaria proclamar, em concreto, a necessidade de observância da lei, sem a

existência de meios de coerção que colimassem no respeito àquele ato.

Em outras palavras, a multa cominatória não tem natureza de penalidade,

visto não constituir sanção de ato ilícito, mas mero meio de coerção para o cumprimento

de determinada imposição legal, inclusive por força do disposto no § 11 do art. 11 da

Lei nº 6.385/76, que dispõe que “sua aplicação independe do processo administrativo

previsto no inciso V do caput do mesmo artigo”.

1 Lei 9.784/99, art. 65: “Os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a

qualquer tempo, a pedido ou por ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes

suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada” (grifo nosso).

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Trata-se, pois, de simples meio de coerção tendente a obter certo

comportamento do sujeito passivo da obrigação legal, razão porque sua aplicação sequer

está condicionada, por lei, a prévio processo administrativo sancionador. Este se

apresenta como pré-requisito legal para aplicação de penalidades, de cunho expiatório, e

não para medidas meramente cominatórias.

Ademais, diversos doutrinadores nacionais e estrangeiros, liderados pelo

insigne jurista Carnelutti, corroboram integralmente a posição aqui defendida,

sustentando, de maneira definitiva, a índole coercitiva dessas medidas cominatórias:

“O que importa é que não se confundam, em nenhum caso, as medidas

coercitivas nem com a verdadeira e própria pena, nem com a verdadeira e

própria execução...”2.

Logo, não é aplicável à multa cominatória a regulamentação constante da

Lei 9.784/1999, como defende a área técnica, por não se estar versando sobre

penalidade imposta em processo administrativo sancionador.

3. Da inexistência de elemento novo no pedido de reconsideração

da decisão pelo Colegiado

Entende-se, por outro lado, que o pedido de reconsideração em comento

é admissível por força do disposto no art. 13, § 2º, da Instrução CVM n.º 452/073, que

determina a incidência da regulamentação dos recursos ao Colegiado de decisões dos

Superintendentes sobre os recursos movidos contra decisões aplicando multas

cominatórias ordinárias e extraordinárias. Assim, é plenamente cabível ao caso o

disposto no item IX da Deliberação 463/03, que assevera que:

IX – A requerimento de membro do Colegiado, do Superintendente que

houver proferido a decisão recorrida, ou do próprio recorrente, o Colegiado

apreciará a alegação de existência de erro, omissão, obscuridade ou

inexatidões materiais na decisão, contradição entre a decisão e os seus

fundamentos, ou dúvida na sua conclusão, corrigindo-os se for o caso, sendo

2 “Derecho y processo em la teoria de las obligaciones”, in Estudios, I, p. 392.

3 Art. 13. Das decisões de que tratam os arts. 5º, 7º e 10 desta Instrução cabe recurso ao Colegiado no

prazo de 10 (dez) dias. (...) § 2º O recurso de que trata este artigo observará o procedimento estabelecido

na regulamentação referente aos recursos ao Colegiado de decisões dos Superintendentes.

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o requerimento encaminhado ao Diretor que tiver redigido o voto vencedor

no exame do recurso, no mesmo prazo previsto no item I, e por ele submetido

ao Colegiado para deliberação.

Deve, portanto, ser o presente feito encaminhado ao Colegiado, que tem

a atribuição de decidir quanto às alegações de erro, omissão, obscuridade ou inexatidões

materiais na decisão, contradição entre a decisão e os seus fundamentos, ou dúvida na

sua conclusão.

Quanto ao deferimento do pedido de reconsideração, observa-se que, no

caso concreto, não foi apontada pelo recorrente, em relação à decisão do Colegiado de

04.02.2014 (fls. 75/77), a existência de erro, omissão, obscuridade ou inexatidões

materiais, contradição entre esta e seus fundamentos, ou dúvida na sua conclusão,

requisitos indispensáveis para o seu deferimento. Assim sendo, sob esse prisma, a

pretensão de RODRIGO JAPIASSÚ HIPÓLITO não poderia ser acolhida.

De outra feita, em relação mérito do pedido de reconsideração, entendese que não há óbice jurídico à adoção do posicionamento adotado nos pontos 12 a 28 do

PARECER SOBRE O PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO DO

COLEGIADO DA CVM, das fls. 83-86, cujos principais fundamentos ora se transcreve:

12. Adicionalmente, existe também a inconsistência do mérito do pedido de

reconsideração feito pelo Recorrente.

13. O Sr. Rodrigo destacou em seu pedido que efetivamente cumpriu e

respeitou a determinação da CVM, expressa no Ato Declaratório CVM nº 10.

380/2009 e no OFÍCIO/CVM/SMI/GMN/Nº 136/2011 – folhas 23 a 24 e 70.

(...)

17. Porém, o extrato da custódia das debêntures da Vale em nome do

Recorrente não reflete a versão do Sr. Rodrigo.

18. Neste extrato, identificam-se três tipos de ocorrência:

• transferências da custódia da Cetip para a custódia do Bradesco;

• compra de debêntures de terceiros; e

• vendas de debêntures a terceiros.

19. As transferências e as vendas de debêntures não caracterizam, a priori,

um descumprimento do referido Ato Declaratório, pois, como frisou o

Recorrente, o OFÍCIO/CVM/SMI/GMN/Nº 136/2011 comunicou-lhe que

esta Autarquia não veda a negociação das debêntures já custodiadas em seu

nome – Folha 70.

20. Entretanto, em 12 de novembro de 2009, o Recorrente realizou uma

compra de 30.000 debêntures da Vale, do investidor Sr. Carlos Sales das

Neves – folha 37.

(...)

27. Para ser mais exato, no mínimo, 1.043 debêntures da compra, realizada

após o Stop Order, foram vendidas a terceiros, o que caracteriza o

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descumprimento das orientações expressas no OFÍCIO/CVM/SMI/GMN/Nº

136/2011.

28. Posteriormente, novas compras, vendas e transferências foram registradas

em nome do Recorrente em número suficiente, segundo os critérios técnicos

adotados pela SMI, para detectar a ocorrência s de intermediação irregular. –

folhas 30 e 37 a 56.

Assim sendo, por não terem sido trazidos aos autos elementos que

justificassem o acolhimento do pedido de reconsideração, entende-se que é caso de

manutenção do entendimento previamente adotado por esta Autarquia.

4. Conclusão

Com base na fundamentação acima, defende-se o encaminhamento do

presente feito ao Colegiado desta Autarquia, que tem a atribuição de apreciar os pedidos

de reconsideração nos casos de multa cominatória por aplicação do disposto no art. 13,

§ 2º, da Instrução CVM n.º 452/07.

Quanto ao mérito, opino pela a manutenção da multa cominatória

aplicada a RODRIGO JAPIASSÚ HIPÓLITO por desrespeito à determinação constante

do Ato Declaratório CVM nº 10.380/2009, não devendo ser acolhido, portanto, o pedido

de reconsideração das fls. 67/74.

É o que se tem a opinar.

Rio de Janeiro, 08 de janeiro de 2015.

(Original assinado por)

ADRIANA CRISTINA DULLIUS BRITTO

Procuradora Federal

Matrícula 1.358.272