Intermediação

RECURSOS EM PROCESSOS DE MECANISMO DE RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS - CAMILA MACHADO E GABRIEL MACHADO / GRADUAL CCTVM S.A. - PROCS. RJ2013/9083 E RJ2013/9162

Trata-se de apreciação de recursos interpostos por Camila Machado e por Gabriel Machado (“Reclamantes”), com base no art. 82, parágrafo único, da Instrução CVM 461/2007 (“Instrução 461”), contra decisão da 80ª Turma do Conselho de Supervisão da BM&FBovespa Supervisão de Mercados (“BSM”), que julgou improcedentes suas reclamações de ressarcimento (“Reclamações”) por possíveis prejuízos decorrentes de operações realizadas sem sua autorização pela Gradual CCTVM S.A. (“Corretora” ou “Reclamada”) e o Sr. Celso Molinos, Agente Autônomo de Investimentos (“AAI”), no âmbito de Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos (“MRP”). A BSM, ao julgar as Reclamações, consignou que as evidências circunstanciais demonstraram que a Reclamada incorreu em várias falhas no seu relacionamento com os Reclamantes, no que diz respeito à formalização e implementação dos procedimentos regulatórios necessários para a comprovação do recebimento das ordens. No entanto, no mérito, a BSM concluiu pela improcedência das Reclamações porque não restou comprovado que a Reclamada tenha infringido o art. 77 da Instrução 461. A Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI manifestou-se pela manutenção da decisão da BSM. Após analisar o processo, o Relator Roberto Tadeu apresentou voto pela manutenção da decisão da BSM, por considerar que os autos revelam indícios suficientes atestando a anuência dos Reclamantes quanto à atuação do AAI na gestão de seus investimentos. Portanto, na visão do Relator, no caso concreto, não há elementos que permitam concluir que se trata de hipótese abarcada pelo instrumento de MRP, nos termos do art. 77 da Instrução 461. O Relator ressaltou, por fim, que nada impede os Reclamantes de lançarem mão das medidas judiciais que entenderem cabíveis para o ressarcimento dos alegados prejuízos. O Colegiado, acompanhando o voto apresentado pelo Relator Roberto Tadeu, deliberou, por unanimidade, o indeferimento do recurso e a consequente manutenção da decisão proferida pelo Conselho de Supervisão da BSM. Anexos VOTO DO RELATOR

PRROCESSOOS ADMINIISTRATIVVOS CVM Nº RJ20133/9083 e Nº RJ2013/91162

Reeg. Col. nº 99198/2014 ee nº 9199/20014

Interessaddos: CCamila Machado e Gabbriel Machaddo

GGradual CCTTVM S.A.

Assunto: RRecursos emm Processo dde Mecanismmo de Ressarcimento dde Prejuízoss

Diretor-RRelator: RRoberto Taddeu Antuness Fernandes

Relatório

I. Do Objeto

1. Traata-se de recursos iinterpostos por Cammila Machhado e poor Gabriel Machadoo

(“Reclamaantes”), comm base no aart. 82, parággrafo único, da Instrução CVM nºº 461 de 20007 (“ICVMM

461/2007”), contra deecisão da 800ª Turma doo Conselho dde Supervissão da BM&&FBovespa Supervisãoo

de Mercaddos (“BSM””), que julgoou improceddente suas RReclamaçõees — distribbuídas por ddependênciaa

no âmbitoo deste Collegiado — apresentaddas contra aa Gradual CCTVM SS.A. (“Corrretora” ouu

“Reclamadda”) em sedde de Mecannismo de RRessarcimento de Prejuíízos (“MRPP”).

II. Dass Reclamaçções

2. Emm 26.11.10, os Reclamaantes postullaram as prresentes Recclamações jjunto à BSMM, em facee

da Graduall CCTVM, por meio dda qual pedeem o ressarrcimento dee prejuízos aadvindos dee operaçõess

realizadas sem a necesssária autorização. Em suma, os RReclamantess alegam quue1:

1 Fls. 5/120 ddo Processo CCVM nº RJ20113/9083 e fls. 5/107 do Proccesso CVM nºº RJ2013/91622.

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Processsos Administrativvos CVM nos RJ2013/9083 e RJ20013/9162

a) Em momento algum ordenaram as operações questionadas, evidenciadas nos extratos

anexados às reclamações;

b) Em contato com a Corretora, o responsável por suas operações lhe transmitiam

“informações que a carteira estava gerando lucros em compra e venda de ações, além das

chamadas ‘alavancagens’ que o operador estava realizando”;

c) Foi-lhes informado que o responsável pelas operações era o Sr. Celso Molinos Gomes, o

qual não trabalha mais na Corretora;

d) A Corretora admitiu a irregularidade na administração de suas carteiras. Cobriu, porém,

apenas parte de suas perdas, referentes às operações com o ativo RSID3 (R$ 34.890,02 para

a Sra. Camila e R$ 69.046,20 para o Sr. Gabriel);

e) Requerem o ressarcimento dos prejuízos remanescentes (especificados infra), acrescidos do

valor da corretagem, encargos e atualização de 12% a.a., consoante disposto no art. 4º do

Regulamento do MRP2;

Cálculo dos Prejuízos Reclamados – Camila Machado

No. Mês/Ano Ativos Negociados Prejuízo

Auferido (R$)

P1 Maio/2008 ECOD3 100,00

P2 Junho/2008 GGBR4 1.210,00

P3 Julho/2008 MMXM3, GGBR4, PETR4, VALE5, 4.517,70

VALE5F, ARCZ6, LREN3, LLXL3

e JBSS3

P4 Agosto/2008 LLXL3, VALE5 e MNPR3 63.934,00

P5 Setembro/2008 VALE5 1.782,00

P6 Dezembro/2008 MNPR3, MMXM3, ARCZ6, POSI3 7.100,00

e RCSL4

P7 Janeiro/2009 MYPK3, GGBR4, BICB4, JBSS3 e 2.580,00

MNPR3

P8 Fevereiro/2009 TEND3, MNPR3 e POSI3 2.009,00

P9 Março/2009 CESP6, POSI3, SDIA4, RDCD3, 6.270,00

RDCD3F, GOLL4 e RCSL4

P10 Abril/2009 MMXM3, VALED28, VALED32, 6.906,00

BPNM4, GOLL4, VALE5, BBAS3,

SDIA4, BVMF3, NETC4 e CSAN3

P11 Maio/2009 RSID3, AGIN3, SDIA4, ARCZ6, 6.554,00

MNPR3, CESP6, BVMF3 e LLXL3

P12 Junho/2009 PETRF32. PETRF34, PETRF38, 1.950,00

BVMF3, CPLE6 e ELET6

2 Trata-se do antigo Regulamento do MRP, vigente à data da Reclamação e aprovado por Resolução do Conselho de

Administração da BSM em 26/8/2008.

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Processos Administrativos CVM nos RJ2013/9083 e RJ2013/9162

P13 Julho/2009 LLXL3, BVMF3, VALE5 e TCSL3 1.100,00

P14 Agosto/2009 BVMF3, RSID3, ECOD3 e ECOD1 41.300,00

Subtotal (=) 147.312,70

VQ1 Novembro/2009 Valor quitado – RSID3 34.890,02

Valor reclamado [(P1 + P2 + P3 + P4 (=) 112.422,68

+ P5 + P6 + P7 + P8 + P9 + P10 + P11

+ P12 + P13 + P14) – (VQ1)]

Cálculo dos Prejuízos Reclamados – Gabriel Machado

No. Mês/Ano Ativos Negociados Prejuízo

Auferido (R$)

P1 Julho/2008 VALE5, VALE5F, BOVH3, GGBR4 e 1.980,00

ARCZ6

P2 Agosto/2008 ECOD3, PETR4, VALE5, LREN3 e 9.583,00

GGBR4

P3 Setembro/2008 PETR4 1.200,00

P4 Janeiro/2009 BICB4 e JBSS3 1.100,00

P5 Fevereiro/2009 BEES3, MNPR3 e CESP6 1.040,00

Março/2009 JBSS3, EMBR3, POSI3, SDIA4, RDCD3, 2.100,00

RDCD3F, GOLL4 e RCSL4

P6 Abril/2009 MMXM3, VALED28, VALED32, 11.483,00

BPNM4, VALE5, BBAS3, NETC4,

BVMF3, CSAN3 e LLXL3

P7 Maio/2009 RSID3, AGIN3, SDIA4, ARCZ6, 22.045,00

CESP6, MNPR3 e BVMF3

P8 Junho/2009 POSI3 e BVMF3 1.530,00

P9 Julho/2009 BVMF3, ECOD1 e LLXL3 4.100,00

P10 Setembro/2009 BVMF3, USIM3, MNPR3 e RSID3 62.500,00

Subtotal (=) 118.611,00

VQ1 Novembro/2009 Valor quitado – RSID3 69.046,20

Valor reclamado [(P1 + P2 + P3 + P4 + (=) 49.614,80

P5 + P6 + P7 + P8 + P9 + P10) – (VQ1)]

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3. Diante de discrepâncias verificadas entre os ativos e meses relacionados em ambas as

Reclamações e aqueles indicados nas notas de corretagem anexadas (inclusive com a indicação de

que determinadas operações teriam sido realizadas por home broker), a BSM solicitou

esclarecimentos aos Reclamantes3.

4. Em resposta, os Reclamantes apresentaram as seguintes informações adicionais4:

a) Os prejuízos foram apurados através dos extratos que lhes foram enviados pela Corretora,

porém, em caso de dúvida, poderá a BSM realizar uma auditoria mais detalhada;

b) Nenhuma operação foi autorizada, posto serem “totalmente leigos” quanto ao

funcionamento do Mercado;

c) Sua pretensão era que seu dinheiro fosse administrado pela Corretora, incluindo a definição

quanto às operações a serem realizadas;

d) Mantinham contato com a Reclamada (mensalmente, no caso da Sra. Camila, e

trimestralmente, no caso do Sr. Gabriel), ocasião em que o responsável lhes passava

informações de que “a carteira estava gerando lucros em compra e venda de ações, além

das chamadas ‘alavancagens’ que o operador estava realizando”;

e) Somente vieram a tomar conhecimento dos prejuízos infligidos a seus investimentos em

setembro de 2009, quando se reuniram com o Diretor da Corretora, que teria reconhecido a

irregularidade na administração de suas carteiras, porém pago apenas parte dos prejuízos,

razão pela qual protocolaram as presentes Reclamações;

f) Recebiam os Avisos de Negociação de Ativos (“ANAs”) e demais extratos de emissão da

BM&FBOVESPA. Como não os entendia, se informavam sobre o estado de seus

investimentos através dos assessores da Corretora, que lhes asseguravam a rentabilidade da

carteira; e

g) Confundiam-se com a quantidade de ações negociadas e os valores que apareciam nos

extratos, porém os operadores os informavam que havia uma ‘alavancagem’ e que tudo

estava sob controle.

III. Da Defesa da Reclamada

5. Preliminarmente, a Corretora requer que se reconheça: (i) a incidência do prazo decadencial

de 18 meses constante do art. 1º do Regulamento do MRP quanto às operações anteriores a

26.05.09; (ii) que os pedidos não satisfazem os requisitos estabelecidos no art. 3º, III, do

Regulamento do MRP, quanto à descrição do fato causador do prejuízo; e (iii) que o valor

reclamado pela Sra. Camila — R$ 112.422,68 — excede o limite de R$ 70 mil estabelecido pelo

art. 2º do citado Regulamento para o ressarcimento de prejuízos no âmbito deste Instrumento.

6. No mérito, a Reclamada sustenta a improcedência de ambas as reclamações, por não haver

correspondência às hipóteses de ressarcimento elencadas na ICVM 461/2007, pelas razões a seguir

expostas5:

a) Os Reclamantes admitem que recebiam os ANAs emitidos pela BM&FBOVESPA e os

extratos enviados pela Corretora, bem como que mantinham contato regularmente com seu

assessor, caracterizando o monitoramento periódico das suas aplicações;

3 OF/BSM/GJUR/MRP/1001/2010, às fls. 124/125 do Processo CVM nº RJ2013/9083 e

OF/BSM/GJUR/MRP/1002/2010, às fls. 111/113 do Processo CVM nº RJ2013/9162.

4 Fls. 128/130 do Processo CVM nº RJ2013/9083 e fls. 115/118 do Processo CVM nº RJ2013/9162.

5 Fls. 141/156 do Processo CVM nº RJ2013/9083 e fls. 125/139 do Processo CVM nº RJ2013/9162.

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b) Os acessos da Sra. Camila à sua conta home broker6 caracterizam sua ciência acerca do teor

das operações realizadas. Lembra, nesse sentido, que somente senha pessoal e intransferível

do titular garante acesso à conta home broker. Apenas entre maio de 2009 e novembro de

2009, computou-se 160 acessos pela Reclamante, dos quais 40 apenas no mês em que

justamente inicia-se sua reclamação;

c) Em ligações telefônicas com a Ouvidoria da Gradual, juntadas aos autos7, não houve

menção por parte dos Reclamantes a valor algum que não aquele referente ao ressarcimento

das operações envolvendo o ativo RSID3;

d) Estava o Sr. Celso Molinos, Agente Autônomo de Investimentos (“AAI”), legitimado a

realizar operações de distribuição e mediação de ativos em nome dos Reclamantes, nos

termos do ‘Contrato de Prestação de Serviços de Distribuição e Mediação de Títulos e

Valores Mobiliários’ (“Contrato de Mediação”), celebrado entre a Corretora e a F2C

Agentes Autônomos de Investimentos Ltda. (“F2C”), sociedade devidamente registrada e

autorizada pela CVM para o exercício da atividade de agente autônomo de investimento, da

qual o AAI era sócio;

e) Os Reclamantes celebraram com a Corretora ‘Contrato de Intermediação’ para negociar em

seu nome, ocasião em que foram disponibilizadas as ‘Regras e Parâmetros de Conduta’, que

regiam as ações da Corretora e o relacionamento com seus clientes, bem como os riscos

inerentes ao investimento em renda variável;

f) As ordens dos Reclamantes foram transmitidas por meio do telefone, pessoalmente e através

do home broker (ora dos Reclamantes, ora do assessor via home broker administrativo).

Portanto, as ordens foram roteadas pelas portas de repassadores de ordens através também

do sistema broadcast e registradas obedecendo à ordem cronológica de transmissão de todos

os clientes da Corretora e de registro na BM&FBovespa;

g) Foram devidamente ressarcidos os prejuízos experimentados pelos Reclamantes quanto à

negociação do papel RSID3;

h) Não possuía, à época das operações reclamadas, sistema de gravação telefônica em sua filial

de Porto Alegre (RS), utilizada pelos Reclamantes.

IV. Do Relatório de Auditoria da BSM

IV.1. Camila Machado

7. A Gerência de Auditoria de Participantes (“GAP”) elaborou, a pedido da Gerência Jurídica

da BSM (“GJUR/BSM”), relatório de auditoria acerca do perfil operacional da Reclamante,

contendo as seguintes principais considerações8:

a) A Reclamante fora cadastrada no sistema BM&FBOVESPA pelas seguintes corretoras: (i)

Gradual (em 17.04.08 no segmento BOVESPA e em 17.09.08 no segmento BM&F); (ii)

6 Segundo a Corretora, não foi possível apresentar os logs de acessos do Sr. Gabriel em virtude de “uma falha na

migração de dados de uma base fornecedora a outra” (fl. 137 do Processo CVM nº RJ2013/9162).

7 Em forma de CD-ROM (fls. 156 do Processo CVM nº RJ2013/9083 e fl. 139 do Processo CVM nº RJ2013/9162). Os

CD-ROM contêm ainda cópias da ficha cadastral e documentação operacional (ordens de operação, notas de corretagem

e extrato de conta corrente) dos Reclamantes, além de documentação referente ao AAI. No caso da Sra. Camila, o CDROM contém ainda os logs de acesso ao home broker.

8 Fls. 159/224 do Processo CVM nº RJ2013/9083.

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Souza Barros (em 20.01.09 nos segmentos BOVESPA e BM&F); e (iii) Corval (em

14.09.09 no segmento BOVESPA)9;

b) Especificamente pela Gradual, a Reclamante operou de 24.04.08 a 26.02.10 (BOVESPA) e

de 19.09.08 a 04.03.09 (BM&F). A reclamação refere-se a operações realizadas no período

de 01.05.08 a 31.08.09;

c) A média diária de negociação da Reclamante foi de R$ 50.623,23 (BOVESPA) e de R$

16.810,00 (BM&F);

d) No período reclamado, a Reclamante obteve prejuízo bruto de R$ 94.127,61 no segmento

BOVESPA e prejuízo bruto de R$ 16.810,00 no segmento BM&F. Ela operou à vista, day

trade, opções e BTC, além de ter operado mini contratos no segmento BM&F10;

e) No período reclamado, cinco depósitos totalizando R$ 95.000,00 foram creditados à conta

da Reclamante para liquidar operações, chamadas de margem e saldos devedores registrados

em sua conta corrente.

f) No mesmo período, foram também registradas quatro retiradas, no total de R$ 35.149,90,

referentes à liquidação de operações e saldo credores. Além dessas retiradas, foram ainda

efetuadas outras duas (fls. 175), cujos valores foram utilizados como garantia das operações

realizadas pela Reclamante no segmento BM&F;

g) Durante este período, as ordens foram transmitidas pela Reclamante pessoalmente,

diretamente a seu assessor e amigo, Sr. Celso, como também via sistema home broker,

utilizando, na maioria das vezes, os computadores realizados na filial da Corretora em Porto

Alegre;

h) No segmento BM&F, a totalidade das ofertas foi enviada ao Sistema de Negociação GTS

por meio do sistema Web Trading (WTR), pela própria Reclamante, por meio do site da

Corretora hospedado na BM&F (WTr Site);

i) Consta da Ficha Cadastral da Reclamante que deveriam ser consideradas válidas as ordens

transmitidas verbalmente ou por escrito, sendo vedada a transmissão de ordens via

procurador ou representante;

j) No período reclamado, cerca de 92% dos negócios concluídos em nome da Reclamante no

segmento BOVESPA foram enviados ao Sistema Mega Bolsa via home broker (portas 302,

303 e 304) e repassador de ordens (portas 310 e 311), cujo operador era o AAI11;

k) Não havia segregação entre o home broker (administrativo) acessado pelos assessores e o

home broker acessado pelos clientes, de sorte que não foi possível identificar quais ordens

foram registradas pelo assessor e quais foram inseridas pela própria Reclamante;

l) Foi creditado à conta da Reclamante o valor de R$ 34.890,02, a título de ressarcimento pela

negociação do ativo RSID3, consoante acordado com a Corretora;

m) A Corretora informou não possuir o Termo de Autorização assinado pela Reclamante

permitindo expressamente à instituição a representá-la em operações de empréstimo no

BTC, contrariando o disposto no art. 3º, §3º da Instrução CVM nº 441/09;

n) A F2C foi credenciada junto à BM&FBOVESPA como repassadora de ordens da

Reclamada em 09.06.10 e o AAI, Sr. Celso, não gozava de credenciais de operador ou de

repassador de ordens junto à mesma Bolsa.

9 À época da Auditoria, em janeiro de 2012, somente os registros referentes às corretoras Souza Barros e Corval, no

segmento BOVESPA, permaneciam ativos.

10 No âmbito da Corretora Corval também realizou operações à vista, day trade, BTC, termo e opções. No âmbito da

Corretora Souza Barros, realizou operações à vista e day trade.

11 Consta do Relatório que o AAI pode vir a ter cedido sua senha de acesso ao sistema ‘repassador de ordens’ aos

demais sócios da F2C.

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IV.2. Gabriel Machado

8. Em Relatório de Auditoria12, apresentou a GAP as seguintes observações acerca do perfil

operacional do Reclamante:

a) O Reclamante foi cadastrado, no âmbito da BM&FBOVESPA, pela Gradual em 10.07.08 e

pela Corval Corretora em 14.09.09. Quanto da elaboração do Relatório, datado de dezembro

de 2011, ambos os cadastros permaneciam ativos;

b) Pela Gradual, realizou operações entre 16.07.08 e 17.11.10. Nenhuma operação foi realizada

via Corval Corretora;

c) A média diária negociada pelo Reclamante no segmento Bovespa, pela Gradual, totalizou

R$ 68.787,83;

d) Ainda no âmbito da Corretora, realizou operações à vista, day trade, opções, BTC, termo e

termo flexível;

e) No período reclamado (entre 16.07.08 e 30.09.09), as operações realizadas geraram prejuízo

bruto de R$ 89.069,07 ao Reclamante;

f) Durante o mesmo período, foram registrados na conta corrente do Reclamante quatro

depósitos, totalizando R$ 146.000,00, que foram utilizados para liquidar, total ou

parcialmente, operações e saldos devedores;

g) Ainda durante o período mencionado supra, foi realizada uma retirada, no valor de R$

1.400,00, durante o pregão de 20.03.09. Esta retirada constituiu uma liquidação parcial da

venda de ações realizada durante o pregão de 17.03.09;

h) A Reclamada informou que o Reclamante raramente ia à sua filial em Porto Alegre, ocasião

em que transmitia suas ordens a seu assessor, Sr. Celso. Entretanto, na maioria das vezes, as

ordens em nome do Reclamante foram transmitidas pessoalmente por sua irmã, Sra. Camila

Machado, diretamente ao assessor. Ainda segundo a Reclamada, a Sra. Camila também

enviava ordens em nome do Reclamante via home broker, utilizando a senha deste e, na

maioria das vezes, os computadores localizados na filial da Corretora em Porto Alegre;

i) Em sua Ficha Cadastral, o Reclamante declarou que seriam consideradas as ordens

transmitidas verbalmente ou por escrito, vedada a transmissão via procurador ou

representante;

j) A GAP não identificou, nos documentos cadastrais, indicação de que tenha sido conferida

procuração a Sra. Camila Machado para que esta transmitisse as ordens em nome do

Reclamante;

k) Durante o período reclamado, cerca de 96% das ordens foram enviadas via ‘Sistema Mega

Bolsa’, pelo sistema de roteamento de ordens, por intermédio de conexões automatizadas:

home broker (portas 303 e 304) e repassadores de ordens (portas 310 e 311);

l) A Reclamada informou que o responsável pelos registros das portas vinculadas ao sistema

‘repassador de ordens’ era o AAI, Sr. Celso, que, não obstante, pode vir a ter cedido sua

senha de acesso aos demais sócios da F2C;

m) Quanto às operações enviadas via home broker, a Corretora informou que, à época das

operações, mantinha um home broker administrativo pelo qual os assessores também

podiam registrar ordens em nome de seus clientes, não havendo, porém, segregação entre

este e o home broker acessado pelos clientes. Dessa forma, não foi possível identificar quais

12 Fls. 142/204 do Processo CVM nº RJ2013/9162.

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ordens foram registradas pelo assessor e quais foram inseridas no sistema pelo próprio

Reclamante;

n) Nas datas em que a clearing da BM&FBOVESPA chamou margem de garantia, durante o

período reclamado, não foram registrados depósitos na conta corrente do Reclamante. As

operações pendentes foram ora liquidadas via compensação, através da venda de ações e/ou

saldo disponível em conta corrente, ora restaram pendentes de liquidação;

o) O maior volume – computadas as compras e vendas – negociado pelo Reclamante em um

único pregão deu-se em 21.07.09, totalizando R$ 234.600,00;

p) Foi creditada à conta corrente do Reclamante a quantia de R$ 69.046,20, referente ao

ressarcimento pela Corretora da negociação do papel RSID3;

q) A Corretora informou não possuir o Termo de Autorização assinado pelo Reclamante

permitindo expressamente à instituição a representá-lo em operações de empréstimo no

BTC;

r) As Regras e Parâmetros de Atuação da Gradual, vigentes até 24.07.08, não previam

procedimentos quanto às gravações de conversas telefônicas. Por sua vez, as Regras

vigentes de 25.07.08 a 18.05.11 estabeleciam que as conversas telefônicas mantidas entre os

clientes e os profissionais da corretora seriam gravadas e arquivadas por 1 (um) ano;

s) Em 14.09.09, o Sr. Celso retirou-se da sociedade F2C Agentes Autônomos de Investimentos

Ltda. Em consulta ao site da CVM, realizada em 13.12.11, verificou-se que o Sr. Celso

figurava como sócio da empresa HP Agentes Autônomos de Investimentos Ltda., vinculada

à Corretora Corval.

V. Das Manifestações acerca do Relatório de Auditoria

V.1. Reclamada

9. Em sua manifestação, a Corretora reiterou suas razões da defesa, fazendo especial menção

aos seguintes pontos13:

a) O único propósito dos Reclamantes é repor determinados resultados negativos obtidos nas

suas carteiras, decorrentes, única e exclusivamente, de operações cursadas em ambiente de

bolsa de valores em um período marcado por extrema volatilidade, fruto da crise mundial de

2008;

b) Mesmo após a verificação dos supostos prejuízos, os Reclamantes continuaram realizando

operações em bolsa por meio da Gradual, o que se revela contraditório com suas

argumentações;

c) O volume de operações praticado pelos Reclamantes (R$ 3.166.023,40, no período de

24.04.08 a 26.02.10, pela Sra. Camila; e R$ 5.546.045,12, no período de 16.07.08 a

17.11.10, pelo Sr. Gabriel) parece incompatível com suas afirmações no sentido de que

seriam investidores leigos;

d) Ao contrário, o perfil operacional dos Reclamantes aponta que são investidores experientes.

A Sra. Camila operou, entre 02.03.10 e 17.05.11, um volume de aproximadamente R$14

milhões, pela Corretora Corval, em operações day trade no mercado à vista. O Sr. Gabriel

efetuou operações de termo flexível, nas quais realizou compras no volume bruto de

R$326.638,15 e vendas no volume bruto de R$319.766,00

13 Fls. 228/234 do Processo CVM nº RJ2013/9083 e fls. 208/216 do Processo CVM nº RJ2013/9162.

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e) Os depósitos registrados na conta dos Reclamantes (mediante TED’s) denotam uma conduta

irrefutavelmente ativa destes com relação à manutenção dos seus investimentos, porquanto

tais depósitos não teriam a finalidade de fomentar possíveis investimentos futuros, mas tão

somente de cobrir prejuízos por eles conhecidos;

f) Igualmente as retiradas da conta corrente dos Reclamantes configuram prova de que

realizavam controle financeiro periódico de suas aplicações;

g) Receberam os Reclamantes os ANAs e demais extratos, de modo que tinham conhecimento

do estado de seus negócios. Ademais, consoante o art. 662, § único, Código Civil, a ausência

de contestação oportuna das informações constantes dos extratos levariam à ratificação das

operações realizadas, ainda que a elas não tenham os Reclamantes anuído a priori;

h) O acordo realizado com os Reclamantes referente às operações com o ativo RSID3 apenas

demonstra a boa fé da Reclamada. Além disso, quando da celebração do referido acordo, os

Reclamantes não contestaram todas as outras operações, vindo a fazê-lo somente depois de

decorrido 1 ano.

V.2. Reclamantes

10. Os Reclamantes, por seu turno, manifestaram-se nos seguintes termos14:

a) Suas carteiras foram administradas de forma contínua, de modo a ensejar ressarcimento de até

R$ 60.000,00 multiplicados pelo número de operações realizadas durante o período reclamado;

b) O recebimento dos ANAs e demais extratos não gera presunção contrária ao pleito de

ressarcimento;

c) A média de movimentação financeira diária em suas contas era incompatível com suas rendas;

d) Era comum aos operadores da Gradual enviar ordens via home broker administrativo e a

própria auditoria menciona que a Corretora afirmou não ser possível identificar quais ordens

foram registradas pelo assessor e quais foram inseridas pelos Reclamantes;

e) Era prática reiterada dos agentes autônomos e da Gradual realizar operações sem o

consentimento dos clientes, tanto que as partes firmaram acordo de confissão de dívida de

ressarcimento dos prejuízos causados aos clientes da Corretora (cópia anexa).

f) A Reclamada deveria responder pelos atos praticados pelo AAI, Sr. Celso, nos termos da

Instrução CVM nº 434;

g) A Reclamada: (i) realizou operações incompatíveis com o perfil operacional dos Reclamantes;

(ii) deixou de emitir documento de autorização necessário à contração de empréstimo de ações

junto ao BTC; (iii) deixou de gravar as conversas telefônicas mantidas com o AAI, de modo a

violar as Regras e Parâmetros de Atuação da Corretora; e (iv) administrou irregularmente suas

carteiras.

VI. Do parecer da Gerência Jurídica da BSM – GJUR/BSM

11. Inicialmente, a GJUR/BSM manifestou-se15 pela legitimidade das partes e pela

tempestividade parcial de ambos os pedidos de ressarcimento, considerando que os fatos anteriores

14 Fls. 235/256 do Processo CVM nº RJ2013/9083 e fls. 217/232 do Processo CVM nº RJ2013/9162.

15 Fls. 257/276 do Processo CVM nº RJ2013/9083 e fls. 234/253 do Processo CVM nº RJ2013/9162.

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a 26.05.09 estariam prejudicados pelo prazo decadencial de 18 meses previsto no art. 80 da ICVM

461/2007.

12. No mérito, a GJUR/BSM concluiu pela improcedência das Reclamações, nos termos a

seguir sintetizados:

a) O ponto controvertido é apurar a responsabilidade da Corretora quanto às operações

perfeitas pelo AAI, Sr. Celso, em nome dos Reclamantes;

b) Os indícios de descumprimento, pela Reclamada, do disposto no inciso I do art. 6º da

Instrução CVM nº 301/99, deve ser apurado em procedimento apartado do MRP;

c) Especificamente quanto a Sra. Camila, depreende-se das operações não reclamadas, bem

como daquelas perfeitas no âmbito de outras duas corretoras (Souza Barros e Corval), que a

Reclamante não era leiga no assunto, ao contrário do afirmado;

d) O ‘Contrato para Realização de Operações em Bolsa’ firmado pelos Reclamantes

autorizava expressamente a Corretora a realizar operações nos mercados à vista e de

liquidação futura, além de conter declaração dos Reclamantes acerca do conhecimento

das normas que regulam a negociação de ativos em bolsa, bem como dos seus riscos,

inerentes à atividade;

e) Além disso, a Sra. Camila firmou ‘Contrato de Abertura de Conta Margem’, com vistas

a obter concessão de crédito equivalente a 100% do saldo constante de sua carteira de

investimentos, conforme estabelece a Cláusula 1.1 do referido instrumento;

f) A forma de envio das ordens não é conclusiva, já que o uso de home broker

administrativo coloca em dúvida a identificação do registro das ordens inseridas no

sistema em nome dos Reclamantes. Além disso, a Reclamada informou não possuir

sistema de gravação em sua filial em Porto Alegre, não tendo, portanto, a gravação dos

diálogos mantidos com seus clientes, não obstante previsão contratual nesse sentido;

g) Assim, diante da ausência de prova em contrário, poder-se-ia presumir verdadeiras as

alegações dos Reclamantes de que o Sr. Celso realizou operações, em seus nomes, sem

sua autorização. No entanto, tal presunção é relativa, já que restou provado que os

Reclamantes efetuaram depósitos e retiradas no período reclamado (além do

atendimento a chamada de margem, no caso da Sra. Camila), denotando que

acompanhavam as operações;

h) Além disso, é inconsistente a afirmação dos Reclamantes de que nenhuma operação foi

autorizada, posto que reclamaram somente algumas poucas operações;

i) Os Reclamantes afirmaram também que mantinham contato periódico com o AAI

(mensalmente, no caso da Sra. Camila, e trimestralmente, no caso do Sr. Gabriel) e

confirmaram o recebimento dos ANAs e demais extratos, de modo que nenhuma razão

assiste aos Reclamantes quando afirmam que as operações realizadas padecem de vício

de consentimento;

j) Pressupõe-se, consoante posicionamento assentado nos votos dos Relatores Marcelo

Trindade (Processo CVM nº SP2005/238) e Norma Parente (Processo CVM nº

SP2004/0110), que os investidores, ao receberem informações que julguem suspeitas

ou desconformes através dos ANAs e demais extratos, as questionem imediatamente.

Faz-se, inclusive, analogia ao extrato de banco e à diligência que se espera do

correntista para este fim. Nesse sentido, não se espera que os Reclamantes se

quedassem inertes por tempo tão longo (1 ano e 3 meses pela Sra. Camila e dois anos e

quatro meses pelo Sr. Gabriel), caso não concordassem com as operações realizadas e

não confiassem na pessoa responsável pela administração de seu patrimônio.

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13. A GJUR/BSM relatou ainda a identificação de algumas infrações16, a serem apuradas em

procedimento específico.

VII. Da Decisão do Conselho de Supervisão da BSM

14. Em 03.07.12, a 80ª Turma do Conselho de Supervisão da BSM decidiu17 pela improcedência

de ambas as reclamações, acompanhando voto da Conselheira-Relatora.

15. Entendeu a Conselheira descabidos os argumentos suscitados nas Reclamações, de sorte

que, na forma do art. 77 da ICVM 461/2007, não se trata de hipóteses abarcadas em sede de MRP.

Concluiu nos seguintes termos:

a) Alguns indícios presentes nos autos do processo contradizem a afirmação da Sra. Camila de

que era uma investidora leiga e, portanto, não tinha condição de entender os informativos

que recebia. A Reclamante realizou operações no mercado de derivativos, na compra e

venda de WTRs (mini contratos), inclusive day trade, operações estas que só podiam ser

executadas pelo próprio investidor através de sistema de operação assemelhado ao home

broker. Além disso, a operação com mini contratos também requeria o depósito prévio de

margem, mais um fator que demandava um acompanhamento e entendimento por parte do

investidor;

b) É ainda significativo o período de sobreposição entre as operações reclamadas e as

operações com mini contratos realizadas pela Sra. Camila (setembro de 2008 a março de

2009);

c) Muito embora a Sra. Camila tenha percebido prejuízos na negociação dos mini contratos,

não os reclamou;

d) Os Reclamantes tiveram acesso às notas de corretagem e informativos enviados pela

Corretora e pela BM&FBovespa, importante forma de controle à disposição do investidor.

No caso dos Reclamantes, o período em que operaram e receberam os informativos foi

longo o suficiente para que eles fossem diligentes e tomassem as providências para entendêlos. No entanto, os Reclamantes só vieram a fazê-lo em novembro de 2010, sendo certo que,

em novembro de 2009, os Reclamantes já sabiam de seus prejuízos, posto que, neste mês,

foram ressarcidos pela Corretora pelas operações com RSID3;

e) Além disso, os depósitos e retiradas no período reclamado (além do atendimento a chamada

de margem, no caso da Sra. Camila), corrobora a percepção de que os Reclamantes

conheciam e acompanhavam as operações18;

f) As evidências circunstanciais demonstraram que a Reclamada incorreu em várias falhas no

seu relacionamento com os Reclamantes, no que diz respeito à formalização e

implementação dos procedimentos regulatórios necessários para a comprovação do

recebimento das ordens. No entanto, não restou comprovado que tenha infringido o art. 77

da ICVM 461/2007. Por outro lado, são fortes os indícios de que os Reclamantes

acompanhavam os seus investimentos e tomaram atitudes que demonstraram estar inteirados

das operações realizadas em seus nomes.

16 Relacionadas à inexistência de Termo de Autorização referentes às operações de empréstimo no BTC, ao não

credenciamento pela BM&FBovespa do Sr. Celso como operador ou repassador de ordens e à falta de segregação entre

o home broker acessado pelos assessores e aquele acessado pelos clientes da Corretora.

17 Fls. 277/296 do Processo CVM nº RJ2013/9083 e fls. 254/272 do Processo CVM nº RJ2013/9162.

18 Destaca que o último depósito realizado pelo Sr. Gabriel ocorreu em 27.05.09 e que o último depósito realizado pela

Sra. Camila ocorreu em 05.08.09, o que demonstra que continuaram aportando capital e fazendo operações por meio da

Gradual mesmo após terem incorrido nos prejuízos alegados, iniciados em maio de 2008.

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VIII. Dos Recursos

16. Cientificados da decisão da BSM, os Reclamantes protocolaram recursos19 junto à CVM, em

que reiteram os argumentos já expostos acima. Adicionalmente, enfatizam que:

a) Deram quitação de valores apenas quanto às perdas decorrentes das operações com o papel

RSID3, ficando à espera do ressarcimento dos demais valores pela Corretora20;

b) É inegável a confissão da Reclamada quanto às irregularidades realizadas através de seus

operadores, segundo se infere do contrato referente ao ressarcimento dos prejuízos

decorrentes das operações com o papel RSID3 e também em gravação telefônica21;

c) O envio dos ANAs e demais extratos não exime a Corretora de seu dever fiduciário perante

os Reclamantes, de modo que deve responder pelos prejuízos experimentados pelos

mesmos. Defendem ser necessário separar conhecimento posterior de autorização prévia e

aludem, analogicamente, ao recebimento, por indivíduo leigo, de um laudo médico contendo

informações técnicas. Alegam, neste caso, ser necessário haver análise prévia do documento

por um profissional, a fim de se compreender seu conteúdo in totum;

d) A irregular administração de carteira percebida dá ensejo ao ressarcimento dos prejuízos

infligidos pela Corretora. Nesse sentido, citam os PAS CVM nºs RJ2010/1281,

RJ2009/10246, RJ2008/12088 e RJ2009/3823.

e) Reforçam a ideia já mencionada de que a inexistência de gravações telefônicas e o fato de o

sistema de roteamento de ordens da Corretora estar desorganizado robustecem seu pleito

pela existência de vício de consentimento no perfazimento das operações reclamadas;

17. Pedem, nestes termos, sejam deferidos os recursos e pagas as indenizações devidas (no valor

de R$ 112.422,68 para a Sra. Camila e de R$ 154.825,54, para o Sr. Gabriel22), acrescidos os juros

de 12% a.a. e a correção monetária correspondente ao IGP-M.

IX. Do Parecer da SMI

18. A Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI manifestou-se pela

manutenção da decisão da BSM que indeferiu as reclamações ao MRP23.

19. Ressaltou a SMI ser a decisão do Conselho de Supervisão da BSM alinhada à jurisprudência

do Colegiado da CVM no sentido de que a administração irregular de carteira por agente autônomo

de investimentos não se enquadra nas hipóteses de ressarcimento em sede de MRP, conforme

previstas no art. 77 da ICVM 461/2007, ainda que as instituições contratantes devam ser

responsabilizadas por esta prática.

19 Fls. 301/311 do Processo CVM nº RJ2013/9083 e fls. 277/288 do Processo CVM nº RJ2013/9162.

20 Nesse tocante, fazem referência à Acordo de Confissão de Dívida celebrado em novembro de 2009 entre a F2C e a

Gradual (fls. 227/232).

21 Cita o seguinte trecho de conversa telefônica havida entre a Sra. Camila e a Gradual:

“5:10 min. Ressarcimento do Celso para Gradual porque ele não tem dinheiro para pagar a Gradual então a Gradual irá

pagar e o Celso irá ressarcir...7:25 min. Vou puxar essa ligação e enviar para todos para que sintam o drama que todos

estão vivendo na Ouvidoria com os clientes do Celso...11.30 min.: Tá certo, Camila, você tá certa, você tem razão, não

descordo em nada [sic]... só peço desculpas...”

22 Valor esse consistente no real prejuízo deduzido pelo Relatório de Auditoria da BSM.

23 Fls. 330/332 do Processo CVM nº RJ2013/9083 e fls. 307/309 do Processo CVM nº RJ2013/9162.

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20. Adicionalmente, a SMI destacou que as irregularidades detectadas e relacionadas às

presentes reclamações, somadas àquelas observadas em outros processos de MRP, ensejaram a

instauração pela BSM de três processos disciplinares: PAD 21/2012, 22/2012 e 30/2012, em face do

Sr. Celso Molinos, da F2C e da Gradual, respectivamente.

É o relatório.

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Voto

1. Conforme relatado, os Reclamantes alegam ter sofrido perdas em operações não autorizadas,

realizadas pela Reclamada entre maio de 2008 e agosto de 2009 (Sra. Camila Machado) e

entre julho de 2008 e setembro de 2009 (Sr. Gabriel Machado).

2. Preliminarmente, destaco a intempestividade das reclamações com relação às operações

realizadas anteriormente a 26.05.09. Como destacado pela BSM, os pedidos anteriores a esta data

estão prejudicados pela incidência do prazo decadencial de 18 meses constante do art. 80 da ICVM

461/2007, vez que as reclamações foram protocoladas somente em 26.11.10.

3. No caso concreto, apurou-se que a Corretora não possuía a necessária segregação entre os

sistemas de home broker pessoal (utilizado pelos Reclamantes) e o administrativo (utilizado pelos

assessores), de sorte que não foi possível identificar quais ordens foram registradas no sistema pelos

assessores e quais o foram pelos próprios Reclamantes. Além disso, a Corretora falhou —

injustificadamente, a meu ver — ao não manter sistema de gravação apto a registrar os telefonemas

entre clientes e assessores em sua filial de Porto Alegre, embora tivesse obrigação contratual

expressa de fazê-lo, consoante o Item 14 das ‘Regras e Parâmetros de Atuação’. Não se tem,

portanto, como analisar os diálogos travados entre os Reclamantes e o Agente Autônomo de

Investimentos responsável por suas operações, Sr. Celso Molinos, preposto da Corretora.

4. Não obstante, entendo que a ausência de provas aptas a demonstrar, cabalmente, a emissão

de ordens pelos investidores, não implica, objetivamente, na procedência das alegações desses

investidores e no ressarcimento pleiteado. Vale dizer, assento que admitir ser imperioso haver

provas absolutas e conclusivas acerca de cada elemento trazido nas Reclamações, sem comportar

uma análise probatória sistemática, importaria em transformar o instrumento de MRP em seguro de

risco do mercado, de sorte a evidentemente deturpar a função que lhe foi conferida pela ICVM

461/2007.

5. De início, ressalto ser fato incontroverso nos autos terem os Reclamantes recebido

regularmente os ANAs e demais extratos enviados pela BM&FBOVESPA e pela Reclamada. Os

próprios admitiram em respostas à BSM este recebimento24. Em seus Recursos, argumentam que o

referido envio dos extratos, de per si, não basta para exonerar a Corretora do dever fiduciário que

lhe cabe perante seus clientes. Discordo desse entendimento. Sendo o fato inconteste, julga-se o

investidor ciente do estado de seus investimentos, posto que tem em seu poder informações

suficientes à defesa de seus interesses, desde que aja com diligência. É essa a responsabilidade que

nasce para o investidor com o recebimento dos ANAs e respectivas informações neles contidas.

Trata-se de entendimento assentado anteriormente por este Colegiado, ilustrado por voto do Relator

Marcelo Trindade25:

“A principal finalidade do ANA é informar o investidor sobre movimentações ocorridas em

suas posições acionárias, possibilitando sua reação imediata caso verifique alterações não

autorizadas. O acompanhamento e a leitura do ANA pelos investidores é uma das bases do

sistema de negociação de valores mobiliários. A regulação parte do pressuposto de que os

investidores, de maneira análoga aos correntistas com seus extratos bancários, identificarão e

contestarão operações irregulares ou não autorizadas ao receberem o ANA.”

24 Camila Machado, às fls. 129 e 130 do Processo CVM nº RJ2013/9083; Gabriel Machado, às fls. 115/118 do Processo

CVM nº RJ2013/9162.

25 Excerto extraído de voto do Relator Marcelo Trindade no julgamento do Processo CVM nº SP2005/238.

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6. Não vejo como acolher os argumentos dos Reclamantes, que alegam inexperiência no

mercado bursátil para justificarem sua inércia, mesmo diante de todas as informações a que tiveram

acesso e que claramente apontavam a realização das operações reclamadas. Ainda que se admita a

“falta de conhecimentos técnicos” suficientes para operar nesse mercado, afigura-se razoável

admitir que os Reclamantes, diante do quadro apresentado, reunissem condições mínimas para

concluir pela irregularidade dessas operações e, por consequência, questionassem imediatamente a

Reclamada.

7. Ora, não há dúvidas de que os Reclamantes acompanhavam de perto os seus investimentos.

Eles próprios admitiram que mantinham contato com o AAI periodicamente (mensalmente no caso

da Sra. Camila e trimestralmente no caso do Sr. Gabriel), tendo ainda realizado depósitos e retiradas

em suas contas no período reclamado26. Além disso, ao analisar o perfil operacional da Sra. Camila,

a Auditoria da BSM apontou a realização de operações no mercado de derivativos, na compra e

venda de mini contratos, inclusive day trade, cujas ordens foram inseridas em sistema específico

pela própria Reclamante, mediante login e senha27. Nesse tocante, como destacado pela

Conselheira-Relatora da 80ª Turma do Conselho de Supervisão da BSM, a operação com mini

contratos também requeria o depósito prévio de margem, o que demandava um acompanhamento e

entendimento por parte do investidor, sendo significativo o período de sobreposição entre as

operações reclamadas e as operações com mini contratos realizadas pela Reclamante (setembro de

2008 a março de 2009).

8. Tendo presentes os elementos extraídos dos autos, julgo haver indícios suficientes atestando

a anuência dos Reclamantes quanto à atuação do AAI na gestão de seus investimentos. Postas a

prova declarações proferidas pelos próprios Reclamantes, nas quais discorrem sobre seu

relacionamento com a Corretora e seus prepostos28, bem como consideradas as demais provas

acostadas aos autos, julgo terem os primeiros outorgado mandatos informais à segunda, com o

intuito de que esta gerisse suas carteiras. Afasta-se, por via de consequência, qualquer alegação que

suscite a existência de vício de consentimento nas operações contestadas, razão pela qual considero

que a motivação deste MRP é impugnar não o modo das operações, mas sim os seus resultados.

9. Quanto à discussão acerca da configuração do AAI como administrador de carteira,

mediante análise da natureza de sua conduta, corroboro a manifestação da SMI no sentido de que

não implica, necessariamente, em hipótese de ressarcimento de prejuízos abarcada pelo MRP, como

se verifica em diversas decisões do Colegiado desta autarquia29, sem prejuízo, contudo, da apuração

de responsabilidades em sede de processo administrativo sancionador.

10. Portanto, no caso concreto, não vislumbro elementos que permitam concluir que se trata de

hipótese abarcada pelo instrumento de MRP, nos termos do art. 77 da Instrução CVM nº 461/2007.

Nada obstante, estão os Reclamantes livres para lançarem mão das medidas judiciais que

entenderem cabíveis para o ressarcimento dos alegados prejuízos.

26 Efetuou Camila Machado cinco depósitos, entre 1º de maio de 2008 e 31 de agosto de 2009, totalizando R$ 95.000,00

(fls. 175/176), bem como quatro retiradas, durante o mesmo período, totalizando R$ 35.149,90 (fl. 174). Gabriel

Machado, por sua vez, efetuou quatro depósitos, entre 16 de julho de 2008 e 30 de setembro de 2009, totalizando R$

146.000,00 (fl. 154), bem como uma retirada, em 20 de março de 2009, de R$ 1.400,00 (fls. 154/155).

27 Foram inseridas no Web Trading, por meio do site da corretora hospedado na BM&F (WTr Site).

28 Em esclarecimentos prestados à BSM, declararam ambos os Reclamantes que: “o dinheiro foi depositado na Gradual

Corretora e a pretensão da destinação do dinheiro era para a mesma administrar, definir as operações a serem

realizadas, pois fui convencido e recomendado pelos operadores que era o melhor negócio a carteira da Gradual, pois

esta apresentava a maior rentabilidade (...)” (fl. 129 do Processo CVM nº RJ2013/9083 e fl. 116 do Processo CVM nº

RJ2013/9162).

29 Cf. Processos Administrativos CVM nºs RJ2010/10271, RJ2010/9625 (Rel. Alexsandro Broedel); SP2010/0050,

SP2010/0053, SP2010/0167, SP2010/0168, SP2010/0170 e SP2010/0171 (Rel. Eli Loria); SP2007/0037, SP2007/0038,

SP2007/0039, SP2007/0044, SP2007/0051, SP2007/0052, SP2007/0053, SP2007/0054, SP2007/0055, SP2007/0056 e

SP2007/0147 (Rel. Luciana Dias); RJ2010/10273 (Rel. Otavio Yazbek); RJ2013/2027, RJ2013/3510 e RJ2014/2113

(Rel. Roberto Tadeu).

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11. Face ao exposto, e à luz das provas ora valoradas, entendo deva ser mantida a decisão

proferida pela 80ª Turma do Conselho de Supervisão da BSM, que entendeu pela improcedência de

ambas as Reclamações.

É o meu voto.

Rio de Janeiro, 17 de março de 2015.

original assinado por

Roberto Tadeu Antunes Fernandes

Diretor-Relator

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