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RECURSO EM PROCESSO DE MECANISMO DE RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS - JACKSON LOPES KLEIN / GRADUAL CCTVM S.A. - PROC. RJ2013/2306

Trata-se de recurso interposto por Jackson Lopes Klein (“Reclamante”) contra decisão do Conselho de Supervisão da BM&FBovespa Supervisão de Mercados (“BSM”), que julgou improcedente pedido de ressarcimento, no âmbito de Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos, por supostos prejuízos decorrentes de operações realizadas pela Gradual CCTVM S.A. (“Reclamada”). O Reclamante alegou um prejuízo de R$ 40.803,30, supostamente causado por operações não autorizadas, realizadas entre 03.05.2011 e 18.08.2011 por Marcela de Lima Orasmo, preposta da Reclamada. A BSM apontou que o conteúdo das conversas entre o Reclamante e a preposta da Reclamada demonstra que, embora não tenha fornecido ordens específicas para as operações, o Reclamante acompanhava e concordava com os investimentos realizados. Além disso, o Parecer da Gerência Jurídica da BSM destacou que o Reclamante acessava frequentemente o sistema home broker e possuía experiência no mercado de ações. Nesse sentido, a BSM julgou improcedente a reclamação pela não configuração de hipótese de ressarcimento prevista no artigo 77 da Instrução CVM 461/2007 (“Instrução 461”). Em sua análise, a Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI acompanhou a decisão da BSM, opinando pelo indeferimento do recurso. O Diretor Relator Henrique Machado, em linha com a manifestação da SMI, destacou que os documentos acostados aos autos contrariam os argumentos do Reclamante. Para o Diretor, se as operações tivessem realmente sido realizadas sem a sua autorização, o Reclamante teria apresentado imediata discordância, tendo em vista sua visível experiência no mercado de valores mobiliários e seu histórico de acompanhamento das operações. Assim, o Relator votou pelo indeferimento do recurso. O Colegiado, acompanhando o voto do Diretor Henrique Machado, deliberou, por unanimidade, o indeferimento do recurso e a consequente manutenção da decisão proferida pela BSM. Anexos VOTO DO RELATOR

Processo Administrativo CVM nº RJ2013/2306

Reg. Col. nº 9181/2014

Reclamante: Jackson Lopes Klein

Reclamada: Gradual CCTVM S.A.

Assunto: Recurso contra decisão da BM&FBovespa Supervisão de Mercados em

processo de Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos.

Diretor Relator: Henrique Balduino Machado Moreira

Relatório

I. Objeto

1. Trata-se de recurso interposto pelo Sr. Jackson Lopes Klein (“Reclamante” ou

“Cliente”) contra decisão da BM&FBovespa Supervisão de Mercados (“BSM”) que indeferiu

pedido de ressarcimento no âmbito do Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos (“MRP”)1

frente à Gradual CCTVM S.A. (“Reclamada” ou “Corretora”).

1 Art. 77 A entidade administradora de mercado de bolsa deve manter um mecanismo de ressarcimento de

prejuízos, com a finalidade exclusiva de assegurar aos investidores o ressarcimento de prejuízos decorrentes da

ação ou omissão de pessoa autorizada a operar, ou de seus administradores, empregados ou prepostos, em

relação à intermediação de negociações realizadas na bolsa ou aos serviços de custódia, especialmente nas

seguintes hipóteses:

I - inexecução ou infiel execução de ordens;

II - uso inadequado de numerário e de valores mobiliários ou outros ativos, inclusive em relação a operações de

financiamento ou de empréstimo de valores mobiliários;

III - entrega ao investidor de valores mobiliários ou outros ativos ilegítimos ou de circulação restrita;

IV - inautenticidade de endosso em valores mobiliários ou outros ativos, ou ilegitimidade de procuração ou

documento necessário à sua transferência;

V – intervenção ou decretação de liquidação extrajudicial pelo Banco Central do Brasil; e

VI - encerramento das atividades.

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II. Reclamação e esclarecimentos adicionais (fls. 4-29)

2. Por meio de sua reclamação protocolada no dia 11.11.2011 (“Reclamação”) (fls. 4-10)

e dos esclarecimentos posteriormente prestados (fls. 11-29), o Reclamante solicitou o

ressarcimento do prejuízo total de R$ 40.803,30, proveniente de operações que teriam sido

efetuadas por Marcela de Lima Orasmo (“Marcela”), operadora relacionada com a

Reclamada, entre 3.5.2011 e 18.8.2011, por intermédio da Corretora.

3. No pedido e nas manifestações posteriores, o Reclamante alegou, essencialmente, que:

i) teria sido convidado a investir no mercado de capitais por intermédio do agente

autônomo Renato Pinheiro, sócio da Intrader, escritório de agentes autônomos de

investimentos que era contratado pela Reclamada. Entretanto, teria passado a ser

atendido por Marcela, operadora relacionada diretamente com a Corretora (fl. 4);

ii) em abril de 2011, nos primeiros dias em que Marcela atendeu o Reclamante, ela teria

feito contatos regulares acerca das operações e investimentos. Porém, esses contatos

teriam diminuído progressivamente, sendo que, nas poucas oportunidades em que a

operadora teria se comunicado com o Reclamante, esta teria evitado fornecer detalhes

sobre a sua posição de investimentos (fl. 4);

iii) Marcela teria realizado uma série de operações sem a autorização do Reclamante (fl.

4);

iv) teria tentado acessar a sua conta por meio do Home Broker, mas o sistema estaria

sempre em manutenção. Quando o Reclamante conseguia acessar sua conta, não

conseguiria compreender as informações lá contidas (fl. 4);

v) estaria afastado da cidade onde residia por certo tempo, em razão de sua profissão, e

não teria conseguido acompanhar as notas de corretagem a ele enviadas. Quando

finalmente conseguiu analisar tais documentos, teria ficado desesperado com o

prejuízo originado por operações realizadas sem o seu consentimento e teria tentado

contatar, sem sucesso, a operadora Marcela (fls. 4/5);

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vi) após tentativas infrutíferas de contato com Marcela, o Reclamante teria encerrado suas

operações com a Corretora (fl. 5);

vii) teria investido R$80.000,00, sendo que apenas R$8.818,36 teriam sido recuperados

após o encerramento das operações com a Reclamada (fl. 16); e

viii) teria sofrido um prejuízo de 40.803,30 entre os dias 3.5.2011 e 18.8.2011, relacionado

a operações não autorizadas. O Reclamante optou por solicitar o ressarcimento apenas

de tal quantia, desistindo do valor total anteriormente indicado (fls. 28/29).

III. Defesa da Reclamada (fls. 40-54)

4. A Reclamada enviou, no dia 19.3.2012, sua defesa à BSM.

5. Nela, a Reclamada alega, resumidamente, que:

i) na realidade, o que teria havido no caso concreto seria a ocorrência de resultados

negativos provenientes de operações regularmente realizadas, todas elas perfeitamente

conhecidas pelo Reclamante;

ii) conforme pode ser visto na transcrição dos diálogos mantidos entre o Reclamante e a

Sra. Marcela por meio do MSN, aquele teria conhecimento das transações

questionadas em sua reclamação (fl. 44);

iii) o Reclamante teria ratificado todas as operações realizadas em sua conta, pois teria

confirmado o seu conhecimento e aprovação à Sra. Marcela, além do fato de ter

recebido os Avisos de Negociação de Ativos (“ANAs”) e os extratos enviados pela

Companhia Brasileira de Liquidação e Custódia (“CBLC”), sem questioná-los

oportunamente (fls. 46/47);

iv) ao contrário do que foi afirmado na reclamação, o Reclamante teria totais condições

de compreender as informações dos extratos e notas de corretagem a ele

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disponibilizados, bem como apresentaria conhecimentos relacionados às operações no

mercado de ações;

v) o Reclamante acessaria constantemente a plataforma do Home Broker, até mesmo

mais de uma vez ao dia. Segundo o log de acessos, ele teria feito conexão com essa

ferramenta aproximadamente 200 vezes entre 17.3.2011 até 21.2.2012 (fl. 49);

vi) as notas de corretagem seriam enviadas por email para o Reclamante a cada

movimentação de sua conta; e

vii) o Reclamante teria sido expressamente alertado do risco que corria ao realizar as

operações de investimento no mercado de renda variável, por meio do Capítulo V do

Contrato de Intermediação celebrado com a Corretora (fl. 50).

6. Dessa forma, a Reclamada chega à conclusão de que o Reclamante não tem razão ao

solicitar ressarcimento, e, na verdade, pretenderia se valer do MRP para reparar os prejuízos

decorrentes do risco inerente aos investimentos em renda variável (fls. 53/54).

IV. Relatório de auditoria BSM/GAP (fls. 294-309)

7. Em 17.4.2012, a BSM apresentou o relatório de auditoria BSM/GAP nº 72/12, que

continha, em resumo, as seguintes informações:

i) o Reclamante realizou operações por intermédio de outras 3 (três) corretoras, além da

Reclamada. Com a Ágora, o reclamante operou de 30.4.2009 a 28.2.2012, nos

mercados à vista, a termo e BTC, em volume aproximado de R$15.114.689,27. Ainda

se utilizando dos serviços dessa corretora, o Reclamante negociou 40 contratos, dos

ativos BGI – Boi Gordo e CCM – Milho. Por intermédio da BB Investimentos, operou

de 17.2.2009 a 29.4.2009, no mercado à vista, em volume de aproximadamente

R$9.931,00. Utilizando a Link, o Reclamante operou de 7.1.2001 a 11.5.2011, nos

mercados à vista e de opções, com volume aproximado de R$295.820,00 (fls. 207209);

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ii) já por intermédio da Reclamada, o Reclamante negociou de 21.3.2011 a 18.8.2011,

nos mercados à vista, BTC, a termo e opções, em volume aproximado de

R$5.372.302,73 (fl. 208);

iii) segundo informações da Reclamada, o limite operacional do Reclamante era de: a)

R$735.000,00 de alavancagem máxima, b) R$73.500,00 de stop (perda), c)

R$220.500,00 de perda máxima (fl. 301);

iv) as operações realizadas pelo Reclamante no período de 3.5.2011 a 18.8.2011, junto à

Corretora, geraram um prejuízo bruto no valor de R$38.122,51;

v) as ordens de operações para a Corretora eram transmitidas via MSN para Marcela e

também via Home Broker;

vi) Marcela foi credenciada como agente autônoma, pela CVM, em 18.3.2011. Ela

celebrou o “Contrato de Prestação de Serviço de Distribuição e Mediação de Títulos e

Valores Mobiliários, Quotas de Fundos de Investimentos e Derivativos” com a

Corretora em 12.5.2011;

vii) Marcela passou a cuidar das ordens de operações do Reclamante a partir de abril de

2011, anteriormente à celebração do contrato com a Corretora;

viii) o Reclamante declarou, na ficha cadastral, que deveriam ser consideradas válidas as

ordens transmitidas por escrito e verbalmente. Porém, não preencheu a declaração que

define se autoriza ou não a transmissão de ordens por procurador ou representante;

ix) o Reclamante depositou R$80.000,00 em 18.3.2011 e retirou R$8.818,36 em

4.11.2011; e

x) os ANAs e extratos de custódia foram enviados para o endereço onde reside o

Reclamante. Tal endereço não foi alterado no período das operações e não há registros

de quaisquer devoluções de tais documentos pelos Correios.

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V. Parecer da BSM/GJUR (fls. 375-411)

8. Em 23.4.2012, a GJUR apresentou parecer contendo as seguintes conclusões:

i) o principal ponto controvertido no processo consiste na confirmação (ou não) da

concessão de autorização, por parte do Reclamante, para a realização de operações em

seu nome, de 3.5.2011 até 18.8.2011. Enquanto o Reclamante nega ter dado

autorização para as operações, a Reclamada afirma que aquele ratificou

posteriormente todos os negócios objeto da reclamação;

ii) o histórico de conversas entre o Reclamante e Marcela demonstram que aquele

indivíduo (a) não estabeleceu parâmetros para a realização de operações por Marcela,

mas acompanhava e concordava com as operações realizadas, (b) recebia e conferia

informações acerca de seus investimentos, (c) sabia da existência de prejuízos, e (d)

não se opôs a nenhuma operação realizada por Marcela, ou solicitou que esta parasse

de realizá-las em seu nome (fls. 405/406);

iii) as conversas entre Marcela e o Reclamante também comprovam que este soube de

uma série de operações questionadas em sua reclamação, porém não apresentou

oposições à epoca (fl. 406);

iv) ao contrário do que o Reclamante afirmou em sua reclamação, o histórico dos diálogos

mantidos com Marcela indica que ele acompanhou as operações realizadas em seu

nome, não só até abril, mas também em maio, junho, julho e agosto (fls. 407/408);

v) o relatório de aditoria BSM/GAP demonstra que o perfil de investimentos do

Reclamante não era conservador e que ele tinha experiência em operações no mercado

de capitais;

vi) podem ser constatadas contradições entre os elementos constantes dos autos e o

alegado pelo Reclamante. Ao contrário do que ele afirma, os elementos indicam que o

Reclamante tinha ciência e acompanhava os investimentos realizados em seu nome

(fls. 409/410);

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vii) as provas presentes nos autos indicam que “as operações reclamadas foram

autorizadas pelo Reclamante, de forma que o prejuízo sofrido decorreu da estratégia

adotada pela Sra. Marcela, com a ciência e concordância do investidor, e não de

suposta conduta irregular da Gradual” (fl. 410);

viii) o contrato celebrado entre a Corretora e Marcela foi posterior à data em que iniciou-se

o atendimento do Reclamante (fl. 410); e

ix) Marcela violou o conteúdo do art. 16, II, da Instrução CVM nº 434, de 2006 (fl. 411).

9. Em razão das considerações expostas acima, a BSM/GJUR se posicionou pela

improcedência do pedido de ressarcimento protocolado pelo Reclamante, em virtude de não

vislumbrar no caso concreto qualquer hipótese dentre aquelas previstas no art. 77, I, da

Instrução CVM nº 461, de 2007.

VI. Decisão do Conselho de Supervisão da BSM (fls. 412-423)

10. Em 19.5.2012, o Conselheiro Relator da BSM, recuperando os argumentos e

elementos contidos no Parecer da BSM/GJUR, votou pela improcedência do pedido de

ressarcimento via MRP (fl. 421).

11. Tal entendimento foi acompanhado integralmente pelos outros dois conselheiros da

turma 89 do Conselho de Supervisão da BSM (fls. 422 e 423).

VII. Recurso ao Colegiado (fls. 428-430)

12. O Reclamante apresentou recurso contra a decisão da BSM, no dia 11.6.2012,

argumentando que:

i) decidiu encerrar todas as suas operações na bolsa de valores;

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ii) não compreende e não conhece o funcionamento das operações específicas e técnicas

realizadas em bolsa de valores;

iii) Marcela não teria comunicado ao Reclamante seu saldo líquido e este não

compreenderia as muitas informações por ela participadas nos diálogos;

iv) Marcela somente informaria sobre as operações após tê-las realizado;

v) Marcela e os atendentes da Corretora estariam sendo evasivos, e que ele teria tido

dificuldades para descobrir seu verdadeiro saldo líquido;

vi) o seu número de acessos ao Home Broker foi dimuindo com o passar do tempo, à

medida em que adquiria confiança no trabalho de Marcela;

vii) quase a totalidade da movimentação de suas operações em bolsa teria sido realizada

por meio de corretores, pois não teria condições de fazê-lo sozinho; e

viii) não conseguiria compreender quaisquer informações sobre seus investimentos,

inclusive o extrato.

VIII. Opinião da Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários

(“SMI”) (fls. 435-441)

13. Em 11.5.2014, a SMI proferiu um relatório acerca do presente processo, no qual teceu

as seguintes considerações, se posicionando pela improcedência do pedido protocolado pelo

Reclamante:

i) os diálogos entre a operadora Marcela e o Reclamante permitiriam concluir que este

tinha ciência sobre a realização das operações e as acompanhava por meio das notas de

corretagem;

ii) caso as operações de fato fossem realizadas sem a autorização do Reclamante, este

deveria tê-las contestado imediatamente, uma vez feita a identificação das

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movimentações indevidas por meio das notas de corretagem. Ao não fazê-lo, as

evidências demonstrariam que o Reclamante estaria de acordo com os negócios

realizados; e

iii) “O Reclamante ao não definir adequadamente os parâmetros a serem seguidos, não

pode depois alegar sua própria negligência em seu benefício. O prejuízo decorreu,

portanto, de condições de mercado desfavoráveis à estratégia adotada pela Sra.

Marcela, que tinha mandato do Reclamante para realizar operações em seu nome. (fl.

441)”.

14. Em 22.5.2014, a SMI, por meio de despacho, informou que a BSM abriu processo

(PAD nº 29/12), até então não concluído, para apurar os seguintes fatos (fl. 443):

i) prestação de serviços à Reclamada, por parte de Marcela, antes de sua contratação

formal pela Corretora; e

ii) atuação de Marcela como procuradora do Reclamante.

15. Na mesma oportunidade, a SMI esclareceu que não instaurou processo administrativo

para a apuração das mencionadas irregularidades, em razão de tais fatos estarem sendo

averiguados em processo, ainda em andamento, conduzido pela BSM.

Voto

1. Trata-se de recurso interposto pelo Sr. Jackson Lopes Klein (“Reclamante” ou

“Jackson”) contra decisão do Conselho de Supervisão da BM&FBovespa Supervisão de

Mercados (“BSM”), que considerou improcedente a reclamação apresentada em face da

Gradual CCTVM S.A. (“Reclamada” ou “Corretora”).

2. O Reclamante solicita, por meio do Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos

(“MRP”), o ressarcimento do montante de R$ 40.803,30, valor esse que corresponderia ao

prejuízo originado de operações supostamente não autorizadas, realizadas pela agente

autônoma Marcela de Lima Orasmo (“Marcela”) em seu nome, entre 3.5.2011 e 18.8.2011.

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3. Conforme relatado acima, o Conselho de Supervisão da BSM considerou

improcedente o pleito do Reclamante por ressarcimento, nos termos da Instrução CVM nº

461, de 2007.

4. Segundo o entendimento da BSM, o Reclamante tinha ciência, acompahava e

concordava com as operações realizadas por Marcela, ratificando-as. Assim, o prejuízo ora

discutido não se enquadraria em nenhuma das hipóteses de ressarcimento previstas no âmbito

do MRP, mas seria decorrente do risco inerente à estratégia de investimentos aplicada por

Marcela, com a qual o Reclamante concordava.

5. A Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários (“SMI”), por sua

vez, acompanhou integralmente o entendimento da BSM.

6. A meu ver, a posição adotada pela BSM e pela SMI está correta e não merece reparos.

7. Os documentos acostados aos autos contradizem a versão apresentada pelo

Reclamante em sua petição, pois demonstram que este era informado das operações realizadas

por Marcela, as acompanhava e com elas concordava. Vários elementos probatórios

corroboram o meu entendimento nesse sentido.

8. Em primeiro lugar, os diálogos mantidos entre Marcela e o Reclamante, por meio do

MSN messenger (fls. 384-405), demonstram que Jackson acompanhava e concordava com as

operações realizadas em seu nome. Nessas conversas, Marcela informava sobre os negócios

ordenados e discutia com o Reclamante as estratégias de investimento empregadas. É

importante notar que muitas das transações questionadas no presente processo (realizadas

entre 3.5.2011 e 18.8.2011) foram expressamente abordadas nas conversas, sem qualquer

protesto por parte do Reclamante.

9. Além disso, os diálogos com a operadora Marcela, acima citados, também comprovam

que Jackson acompanhou de perto suas aplicações, conferindo os Avisos de Negociação de

Ativos (“ANAs”) e as notas de corretagem (fls. 388-393).

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10. Tais conversas ainda contêm evidências de que o Reclamante estava ciente dos riscos

inerentes a seus investimentos em renda variável, bem como compreendia que estava sofrendo

perdas (fls. 70 e 394).

11. O Relatório de Auditoria BSM/GAP confirma o que foi identificado nas comunicações

via MSN messenger ao concluir que vias físicas dos ANAs e extratos de custódia foram

enviadas para o endereço residencial do Reclamante, sem que houvesse qualquer registro de

devolução ou não recebimento (fls. 308/309). Em adição, o Reclamante também recebeu,

comprovadamente, as notas de corretagem por e-mail, e os logs de acesso ao Home Broker

indicam que ele consultou constantemente a posição de sua conta pela ferramenta online (fls.

85-97).

12. Mesmo sabendo que o Reclamante não tramsmitia a Marcela ordens específicas para a

realização de transações, verifica-se que as operações realizadas em seu nome eram por ele

supervisionadas e ratificadas. Parece claro que, caso as operações fossem de fato realizadas

sem a sua autorização e contra a sua vontade, o Reclamante teria apresentado imediata

oposição ou discordância, assim que delas tivesse ciência. Conforme ficou comprovado, não

foi isso o que ocorreu no caso aqui analisado.

13. Em face dos indícios expostos, reconheço que o Reclamante concedeu sua autorização

às operações discutidas, pois com elas concordava.

14. Noto também que, ao contrário do que afirma em seu pedido, o Reclamante possuía

experiência com investimentos no mercado de valores mobiliários. O Relatório de Auditoria

BSM/GAP atestou que ele realizou uma quantidade razoável de operações semelhantes

àquelas discutidas no presente processo, junto a quatro outras instituições do mercado

financeiro (fls. 296-299). Não me parece crível, por mais esse motivo, que o Reclamante fosse

incapaz de acompanhar seus investimentos por meio dos documentos a ele enviados.

15. Não vislumbro nesse caso, portanto, a ocorrência de quaisquer hipóteses de

ressarcimento previstas no âmbito do MRP.

16. Vale ressaltar que a BSM, em suas averiguações, identificou duas possíveis

irregularidades no caso concreto: (i) Marcela teria prestado atendimento ao Reclamante antes

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de ter formalmente assinado o respectivo contrato de prestação de serviços com a Reclamada;

e (ii) Marcela teria violado o art. 16, II, da Instrução CVM nº 434, de 2006, ao agir como

procuradora do Reclamante (fls. 410/411).

17. Embora mereçam apuração por parte da BSM e da SMI, as irregularidades apontadas

não são aptas a modificar a conclusão de que não cabe ressarcimento, no restrito escopo de

análise intrínseco a um processo de MRP, tomada no caso ora analisado.

18. Diante do exposto acima, nego provimento ao recurso interposto pelo Reclamante,

com a consequente manutenção da decisão do Conselho de Supervisão da BSM, que indeferiu

o pedido de ressarcimento a partir do MRP.

Rio de Janeiro, 02 de agosto de 2016.

Original assinado por

Henrique Balduino Machado Moreira

Diretor-Relator

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