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RECURSO EM PROCESSO DE MECANISMO DE RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS - SÍLVIO FORMENTON / UM INVESTIMENTOS S.A. CTVM- PROC. RJ2012/7159

Trata-se de recurso interposto por Sílvio Formenton (“Reclamante”) contra decisão do Conselho de Supervisão da BM&FBovespa Supervisão de Mercados (“BSM”), que julgou improcedente pedido de ressarcimento, no âmbito de Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos, por supostos prejuízos em decorrência de operações realizadas pela UM Investimentos S.A. CTVM (“Reclamada”). O Reclamante alegou um prejuízo de R$ 134.067,19 que teria sido supostamente causado por operações não autorizadas, realizadas pelo Agente Autônomo de Investimentos Rafael Kussler Knorr, vinculado à Reclamada. Após analisar o histórico de mensagens entre o Reclamante e o preposto da Reclamada, a BSM julgou improcedente a reclamação, considerando que as operações contestadas teriam sido realizadas com o consentimento do Reclamante. Assim, para a BSM, não estaria configurada nenhuma hipótese de ressarcimento prevista no artigo 77 da Instrução CVM 461/2007 (“Instrução 461”). Em sua manifestação, a Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI ressaltou, inicialmente, a intempestividade do recurso e, no mérito, acompanhou a decisão da BSM, destacando que o Reclamante utilizava o home broker , o que indicaria a sua ciência quanto às operações realizadas. Além disso, a SMI concluiu, a partir da análise das transcrições das conversas entre o Reclamante e o preposto da Reclamada, pela existência de fortes evidências de procuração verbal para a administração de sua carteira. O Diretor Relator Henrique Machado, em seu voto, corroborou o entendimento da SMI de que as transcrições das conversas eletrônicas apresentadas comprovariam a existência de autorização para a realização das operações, afastando, assim, a alegação de execução infiel de ordens, conforme previsão do art. 77, inciso I, da Instrução 461. O Diretor também destacou que o Reclamante efetuou depósitos em sua conta existente na Reclamada, mesmo após o período das operações reclamadas, contrariando a alegação de desistência em aplicar no mercado de ações. Desse modo, o Relator votou pelo indeferimento do recurso. O Colegiado, acompanhando o voto do Diretor Henrique Machado, deliberou, por unanimidade, o indeferimento do recurso e a consequente manutenção da decisão proferida pela BSM. Anexos VOTO DO RELATOR

Processo Administrativo CVM n.º RJ2012/7159

Reclamante: Sílvio Formenton

Reclamada: Um Investimentos S.A. CTVM

Assunto: Recurso contra decisão da BM&FBovespa Supervisão de Mercado

(“BSM”) que indeferiu pedido de Mecanismo de Ressarcimento de

Prejuízo (“MRP”) .

Diretor Relator: Henrique Machado

Relatório

I. Objeto.

1. Trata-se de recurso interposto pelo Sr. Sílvio Formenton (“Reclamante ou “Cliente”)

contra decisão da BSM que indeferiu pedido de ressarcimento no âmbito do MRP frente à Um

Investimentos S.A. CTVM (“Reclamada” ou “Corretora”).

II. Pedido.

2. O Reclamante pede ressarcimento via MRP em virtude de um prejuízo supostamente

causado pelo seu Agente Autônomo de Investimentos, Sr. Rafael Knorr (“Rafael” ou

“Agente”), vinculado à Reclamada, por um prejuízo de R$ 134.067,19, decorrente de infiel

execução de ordens do Cliente, que se enquadra no art. 77, I da Instrução CVM n.º 461, de

2007.1

1 - “Art. 77. A entidade administradora de mercado de bolsa deve manter um mecanismo de ressarcimento de

prejuízos, com a finalidade exclusiva de assegurar aos investidores o ressarcimento de prejuízos decorrentes da

ação ou omissão de pessoa autorizada a operar, ou de seus administradores, empregados ou prepostos, em

relação à intermediação de negociações realizadas na bolsa ou aos serviços de custódia, especialmente nas

seguintes hipóteses:

I- Inexecução ou infiel execução de ordens.”

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III. Fatos.

3. No dia 3 de maio de 2010, o Reclamante apresentou Reclamação junto à BSM, com

pedido de ressarcimento via MRP, frente à Um Investimentos.

4. Seu Agente Autônomo de Investimentos, Rafael, era sócio da Solução Agente

Autônomo de Investimentos Ltda. (“Solução Investimentos”) e atuava através da Corretora

Um Investimentos.

5. Em sua reclamação constavam as seguintes afirmações:

i) “O Sr. Rafael, na qualidade de agente autônomo, exercia, sob responsabilidade e como

preposto de instituição integrante do sistema de distribuição de valores mobiliários, a

atividade de distribuição e mediação de valores mobiliários.” (fls. 25-26);

ii) A partir do mês de outubro de 2009, sem o consentimento do Reclamante, que

solicitou a devolução dos valores investidos, já que havia desistido do mercado de

ações, o Agente teria aplicado no mercado de opções, causando prejuízo de R$

134.067,19 ao Reclamante. (fl. 26);

iii) O Agente e a Corretora dispuseram de “ações de titularidade do Reclamante de forma

indevida, realizando operações no mercado de opções à sua revelia, o que caracteriza o

uso inadequado de títulos e valores mobiliários.” (fl. 26); e

iv) As conversas com o Agente se davam por vias eletrônicas.

6. A BSM enviou um ofício ao Reclamante pedindo esclarecimentos quanto: (fls. 47-48)

i) Ao recebimento dos Avisos de Negociação de Ativos (“ANA”) e extratos de posição

em custódia emitidos pela BM&FBovespa e pela CBLC, bem como as notas de

corretagem emitidas pela Reclamada;

ii) À existência de algum contrato, escrito ou verbal, com a Reclamada e/ou Rafael;

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iii) À regularidade com a qual falava com o Rafael, se suas ordens eram específicas ou se

deixou a critério dele as operações realizadas e a data na qual pediu a devolução dos

valores com a cópia da solicitação; e

iv) Se, em razão das operações realizadas em seu nome, o Reclamante devia alguma

remuneração a Rafael.

7. Em sua resposta, o Reclamante afirmou que recebia apenas os extratos, porém não

detinha conhecimento dos dados ali expressos; firmou contrato verbal com a Solução

Investimentos, que previa intermediação e administração de suas ações; as conversas

eletrônicas realizadas com Rafael não foram gravadas; a solicitação de devolução dos valores

investidos foi realizada de forma verbal, diretamente na sede da reclamada, em reunião; e não

devia nada ao seu Agente, já que as comissões eram pagas mensalmente quando havia lucro.

(fls. 53-54)

8. A BSM enviou um ofício à Corretora informando a instauração de um processo de

MRP na qual ela figurava como Reclamada.

9. Foi identificado, através das notas emitidas pela Corretora, que entre os dias 26.5.2009

e 15.3.2010 o Reclamante efetuou 42 depósitos em sua conta e 5 retiradas. (fls. 35/43)

IV. Defesa da Reclamada.

10. Em 23.6.2010, a Corretora enviou sua defesa à BSM.

11. Nela, a reclamada alega que, desde o início, o cliente foi informado da impossibilidade

de seu Agente atuar como Procurador, dada a ilegalidade da situação. (fl. 123)

12. As operações eram realizadas da seguinte forma: o Sr. Rafael informava qual era o

panorama do mercado e juntos, eles avaliavam a melhor situação, de modo que o Reclamante

participava de todas as operações realizadas.

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13. A Reclamada anexou as conversas eletrônicas entre o Reclamante e seu Agente, bem

como o contrato firmado entre ela e o Cliente (fls. 125-145).

V. Parecer da Gerência Jurídica (“GJUR”) da BSM.

14. Em 29.9.2011, a GJUR emitiu seu parecer. (fls. 261-269)

15. A GJUR afirmou que o argumento de que, a partir do mês de outubro de 2009, o

Agente teria aplicado as ações no mercado de opções sem consentimento do Reclamante não

merece acolhimento. (fl. 263)

16. Tal posição foi alcançada através da cópia das conversas eletrônicas anexada à defesa

da Reclamada.

17. A transcrição dos diálogos mantidos entre o Reclamante e Rafael mostra que aquele

tinha ciência e concordava com as operações realizadas em seu nome durante o mês de

outubro. (fls. 263 e 125/131)

18. Antes mesmo de outubro, o Reclamante já tinha ciência das operações realizadas em

seu nome, principalmente no mercado de opções.

19. Os diálogos apresentados pela Reclamada também comprovam que a decisão para a

realização das operações era tomada pelo próprio Reclamante ou em conjunto com seu agente

autônomo. (O parecer chamou atenção para a passagem na fl. 53 na qual o Reclamante

informa que “O Sr. Rafael sempre se mostrou atencioso e sempre auxiliou nas decisões”).

20. Para a GJUR, o prejuízo decorreu de condições de mercado desfavoráveis às

operações realizadas por Rafael, com as quais o Reclamante concordava expressamente.

21. Além disso, a GJUR afirmou seu estranhamento quanto ao fato da Reclamação ter sido

apresentada apenas 7 meses após a realização das operações reclamadas.

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22. Ademais, o Reclamante recebia os extratos e notas de corretagem, podendo, portanto,

acompanhar as operações realizadas.

23. A GJUR ainda chamou atenção aos depósitos e retiradas efetuados pelo Reclamante

em sua conta entre os dias 26.5.2009 e 15.3.2010 (fl. 40/43).

24. Quanto à suposta administração irregular da carteira do Reclamante, a GJUR chegou à

conclusão de que não lhe assiste razão, pois, “conforme os diálogos apresentados pela

Reclamada, o Reclamante autorizava as operações realizadas pelo Sr. Rafael, em seu nome”.

(fl. 268)

25. Logo, de acordo com o parecer, não resta configurada nenhuma hipótese para

ressarcimento pelo MRP.

26. A manifestação GJUR foi, portanto, pela improcedência da Reclamação.

VI. Decisão do Conselho da BSM.

27. No dia 10.11.2011, o presente pedido de ressarcimento por via do MRP foi à

julgamento pelo Conselho da BSM.

28. A Conselheira Relatora, Maria Cecília Rossi, concordou inteiramente com o parecer

da GJUR, “no sentido de que o Reclamante tinha ciência e autorizou as operações reclamadas,

tendo seu prejuízo decorrido da materialização de riscos de mercado” e votou pela

improcedência da Reclamação.

29. O voto foi acompanhado pelos outros dois Conselheiros.

VII. Recurso ao Colegiado.

30. Em 5.12.2011, o Reclamante apresentou recurso junto ao Colegiado da CVM.

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31. No seu recurso, o Reclamante afirma que nem sempre esteve ciente das operações

realizadas em sua carteira de Investimentos.

32. Afirma ainda que a Reclamada e o Sr. Rafael atuaram como se fossem administradores

de sua carteira, sendo que Rafael, por ser Agente Autônomo, não poderia administrar a

carteira do Cliente.

VIII. Análise da Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários

(“SMI”).

33. Em 10.8.2012, a SMI emitiu o seu relatório de análise relativo ao presente processo.

(fls. 281-289)

34. A SMI afirma que a Reclamada não forneceu o arquivo eletrônico das mensagens

transcritas.

35. Além disso, no dia 2.10.2009, Rafael informou a compra de 20.000 ações da Petrj34 a

R$ 1,76 e a venda de opções a R$ 1,20, da carteira do Cliente, gerando um lucro de 31,8%.

No entanto, não se encontra, através das mensagens eletrônicas enviadas pela Reclamada, a

ordem da venda dessas opções.

36. As transcrições das conversas deixam algumas lacunas, como nos dias 27 e 28 de

outubro, dias nos quais ocorreram os maiores prejuízos do Reclamante e que não apresentam

qualquer diálogo entre o Reclamante e seu Agente.

37. Contudo, pelo fato de as transcrições não terem sido contestadas pelo Reclamante, elas

foram usadas pela SMI na construção de seu parecer.

38. A SMI verificou que o Reclamante utilizava o home-broker, estando, portanto, ciente

das operações realizadas. (fl. 286 remetendo às fls. 125 e 129)

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39. A partir das transcrições das conversas entre o Reclamante e o seu Agente, a SMI

conclui haver fortes evidências da existência de uma procuração verbal para a administração

de sua carteira, em infração à Instrução CVM n.° 497, de 20112.

40. Entretanto, essa irregularidade não enseja o ressarcimento a partir do MRP, restando a

opinião da SMI pelo indeferimento da Reclamação.

Voto

1. O recurso interposto pelo Sr. Sílvio Formenton demanda que o colegiado reforme a

decisão do Pleno do Conselho da BSM sob a alegação de que o Agente Autônomo, Rafael,

teria atuado como administrador de sua carteira, bem como, em conjunto com a corretora,

teria disposto de ações de titularidade do Reclamante de forma indevida.

2. Primeiro, cabe avaliar a alegação constante da primeira Reclamação formulada pelo

Reclamante, na qual afirma ter o Agente Autônomo Rafael aplicado no mercado de opções

sem sua autorização, uma vez que pedira de volta o dinheiro aplicado, em virtude de sua

desistência de aplicar no mercado de ações, ocorrida no mês de outubro de 2009.

3. Quanto a essa alegação, não resta dúvidas de que não assiste razão ao Reclamante.

Tanto o parecer da GJUR, quanto a análise da SMI, baseados nas transcrições das conversas

eletrônicas travadas entre o Reclamante e seu Agente, são claros quanto à existência de ordens

para o investimento em opções e pela manutenção das operações após outubro de 2009.

4. Nesses diálogos, fica claro que o Reclamante continuou pedindo para Rafael operar

com sua carteira no mês de outubro, bem como tinha ciência e, inclusive, estimulava

2 - “Art. 13. É vedado ao Agente Autônomo de Investimento ou à pessoa jurídica constituída na forma do art. 2°:

III- Ser procurador ou representante de clientes perante instituições integrantes do sistema de valores

mobiliários, para quaisquer fins.”

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operações no mercado de opções. Afasta-se, portanto, a alegação de execução infiel das

ordens do Reclamante por parte do Agente.

5. Além das conversas comprovando que o Reclamante não parou de operar em outubro

de 2009, também foi possível ter acesso aos depósitos por ele efetuados junto à Corretora.

Entre 30.9.2009, portanto, final do mês de outubro de 2009, e 15.3.2010, houve depósitos por

parte do Reclamante na conta que possuía na Corretora. (fls. 40-43)

6. Quanto à alegação de que Rafael teria atuado como administrador da carteira do

Reclamante, o que é plausível, especialmente tendo em vista o diálogo do dia 29/10/2009, no

qual, aparentemente, a day trade realizada pelo Agente não teve autorização prévia do

Reclamante, é importante observar que o Reclamante concordava com tal postura,

especialmente na seguinte fala: “por isso confiei meus recursos à sua pessoa”.

7. Há, portanto, um mandato tácito de administração por parte do Reclamante. O

mandato tácito não retira a irregularidade da atuação de um Agente Autônomo como

administrador de carteira, mas, no entanto, tal irregularidade também não é motivo que dê

ensejo ao ressarcimento via MRP3, como bem afirmou a análise do SMI.

8. As irregularidades que ensejariam o ressarcimento via MRP estão encerradas no art.

77 da Instrução CVM nº 461, de 20074, e, como se vê, não se fizeram presentes nesse

processo.

3 - Processo Administrativo n°. SP2011/0184 e Processo Administrativo CVM nº. RJ2011/3414.

4 - Art. 77 A entidade administradora de mercado de bolsa deve manter um mecanismo de ressarcimento de

prejuízos, com a finalidade exclusiva de assegurar aos investidores o ressarcimento de prejuízos decorrentes da

ação ou omissão de pessoa autorizada a operar, ou de seus administradores, empregados ou prepostos, em

relação à intermediação de negociações realizadas na bolsa ou aos serviços de custódia, especialmente nas

seguintes hipóteses:

I - inexecução ou infiel execução de ordens;

II - uso inadequado de numerário e de valores mobiliários ou outros ativos, inclusive em relação a operações de

financiamento ou de empréstimo de valores mobiliários;

III - entrega ao investidor de valores mobiliários ou outros ativos ilegítimos ou de circulação restrita;

IV - inautenticidade de endosso em valores mobiliários ou outros ativos, ou ilegitimidade de procuração ou

documento necessário à sua transferência;

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9. Por conseguinte, não vejo motivos para alterar a decisão do Pleno do Conselho da

BSM e voto pelo indeferimento do presente recurso.

Rio de Janeiro, 09 de agosto de 2016

Original assinado por

Henrique Machado

Diretor

V – intervenção ou decretação de liquidação extrajudicial pelo Banco Central do Brasil; e

VI - encerramento das atividades.

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