CVM · Colegiado · 23/09/2014

Oferta pública

Recurso (Decisão do Colegiado) nº RJ2014/0359

Recurso (Decisão do Colegiado)texto integral

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RECURSO CONTRA DECISÃO DA SIN – CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS CREDITÓRIOS E OPERAÇÃO DE CRÉDITO – CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - PROC. RJ2014/0359

Trata-se de apreciação de recurso formulado pela Caixa Econômica Federal (“Administradora”), contra decisão da Superintendência de Relações com Investidores Institucionais – SIN relativa ao registro de funcionamento do Fundo de Investimento em Direitos Creditórios Saneamento Ambiental e Infraestrutura São Paulo (“Fundo”), nos termos do artigo 8° da Instrução CVM 356/2001 (“Instrução CVM 356”). A Administradora é também gestora do Fundo, e os serviços de custódia dos direitos creditórios e de escrituração de cotas serão prestados pelo Banco do Brasil S.A. Segundo informado pela Administradora, o Fundo apresenta as seguintes principais características: a) O Fundo será constituído sob a forma de condomínio fechado, com prazo de duração indeterminado; b) Serão emitidas duas classes de cotas: (i) seniores, que serão objeto de oferta pública de distribuição, a ser realizada nos termos da Instrução CVM 400/2003; e (ii) subordinadas, que serão subscritas pela Prefeitura de São Paulo. c) O objetivo do Fundo é investir na aquisição de direitos creditórios detidos pela Prefeitura de São Paulo contra a Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo – SABESP (“SABESP”); d) Os direito creditórios consistem na obrigação de a SABESP transferir trimestralmente à Prefeitura de São Paulo 7,5% da receita bruta auferida na prestação de serviços de saneamento no Município de São Paulo no trimestre imediatamente anterior;

e) Referida obrigação decorre (i) do Contrato de Prestação de Serviços Públicos de Abastecimento de Água e de Esgotamento Sanitário, celebrado entre a SABESP e o Estado e o Município de São Paulo (“Contrato SABESP”); (ii) de Convênio celebrado entre o Estado e o Município de São Paulo, com a finalidade de compartilhar a responsabilidade pelo serviço de abastecimento de água e esgotamento sanitário no Município; e (iii) do art. 5º, inciso I, da Lei Municipal 14.934/2009; e f) Os recursos detidos pela SABESP são destinados integralmente ao Fundo Municipal de Saneamento Ambiental e Infraestrutura do Município de São Paulo (“FMSAI”), de natureza contábil e sem personalidade jurídica, que tem por finalidade apoiar e suportar ações de saneamento básico e ambiental e de infraestrutura do Município. Ao analisar o pleito, a SIN, diante da natureza dos direitos creditórios a serem adquiridos pelo Fundo, exigiu a mudança da classificação do Fundo de “Fundo de Investimento em Direitos Creditórios (“FIDC”)” para “Fundo de Investimento em Direitos Creditórios não-padronizados (“FIDC-NP”)”, além de solicitar à Administradora a autorização do Ministério da Fazenda, por constatar a ocorrência de compromisso financeiro que se caracteriza como operação de crédito para efeito do disposto no art. 32 da Lei Complementar 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal – “LC 101”), nos termos do §9° do art. 7° da Instrução CVM 444/2006 (“Instrução CVM 444”).

Em seu recurso, a Administradora argumentou que (i) os direitos creditórios devem ser classificados como padronizados; (ii) a cessão dos direitos creditórios ao Fundo não caracteriza “operação de crédito”, já que não há compromisso financeiro do ente público, para o efeito do disposto na LC 101; e (iii) os direitos creditórios não se caracterizam como receita pública originária ou como receita pública derivada da Prefeitura de São Paulo, mas sim como receitas transferidas voluntárias, não se enquadrando na hipótese no art. 1º, § 1º, inciso II, da Instrução CVM 444. A SIN, por meio do MEMO/CVM/SIN/Nº227/2014, esclareceu que os direitos creditórios possuem natureza pública, já que são de titularidade da Prefeitura de São Paulo, antes de sua cessão ao Fundo. A área técnica entende que, por decorrerem de uma receita pública, os direitos creditórios devem ser classificados como não-padronizados. A SIN argumenta que a receita pública é oriunda de uma relação jurídica entre ente público e empresa pública, resultado de uma obrigação financeira da SABESP perante a Prefeitura de São Paulo. Diante disso, tal receita é contabilizada no orçamento da Prefeitura e, assim, faz parte do patrimônio público. Logo, ainda que essa receita esteja atrelada à prestação de serviços da SABESP, sua natureza pública não pode ser afastada.

Para corroborar seu entendimento, a SIN buscou o auxílio da Procuradoria Federal Especializada junto à CVM (“PFE”), que, por meio do PARECER/N°107/2014/PFE-CVM/PGF/AGU, concordou com o entendimento da área técnica de que os direitos creditórios que comporiam o patrimônio do Fundo se enquadram no art. 1°, §1º, inciso II, da Instrução CVM 444. De acordo com a PFE, no caso em tela, há um compromisso financeiro do ente público para com o FIDC, onde tal compromisso se materializa através da obrigatoriedade de repasse de certa quantia ao fundo em contraprestação aos recursos recebidos pelo ente público quando da cessão do direito de crédito, qual seja, 7,5% da Receita Bruta auferida pela SABESP na prestação de serviços de saneamento no município de São Paulo no trimestre imediatamente anterior a que teria direito a PMSP, nos termos da Cláusula 35 do Contrato de Prestação de Serviços Públicos de Abastecimento de Água e de Esgotamento Sanitário, celebrado entre o Estado de São Paulo, o Município de São Paulo e a SABESP, em 23 de junho de 2010 (o “Contrato SABESP”). Por fim, a SIN concluiu pela (i) necessidade da apresentação da autorização do Ministério da Fazenda, de que trata o art. 7º, §9º, da Instrução CVM 444, c/c art. 32 da LC 101, por se tratar de um compromisso financeiro que configuraria operação de crédito, em ambos os casos, entendendo também satisfeita a manifestação prévia disposta no § 10 do mesmo artigo;

e (ii) classificação dos direitos creditórios a serem adquiridos pelo Fundo como não-padronizados, enquadrados no disposto no art. 1º, §1º, II, da Instrução CVM 444. O Colegiado, tendo em vista a manifestação da SIN, nos termos do exposto no MEMO/CVM/SIN/Nº 227 /2014, e da PFE, consubstanciada no PARECER/N° 107/2014/PFE-CVM/PGF/AGU, deliberou o indeferimento do recurso apresentado pela Caixa Econômica Federal. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA MANIFESTAÇÃO DA PROCURADORIA FEDERAL ESPECIALIZADA

Manifestação da Área Técnica

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PARA: SIN MEMO/CVM/SIN/Nº 227 /2014

DE: GIE Data: 16/09/2014

Assunto: Classificação dos direitos creditórios e operação de crédito realizada no âmbito do FIDC Saneamento

Ambiental e Infraestrutura São Paulo.

Referência: Processo nº RJ-2014-359

Analista responsável pelo processo: Danilo Vieira Feitosa.

Senhor Superintendente,

A CAIXA ECONÔMICA FEDERAL (“Administradora”), na qualidade de instituição administradora, requereu, em

03/01/2014, o registro de funcionamento do FUNDO DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITÓRIOS SANEAMENTO

AMBIENTAL E INFRAESTRUTURA SÃO PAULO (“Fundo”), nos termos do artigo 8° da Instrução CVM n°356/01.

Diante da natureza dos direitos creditórios a serem adquiridos pelo Fundo, a área técnica, por meio do

OFÍCIO/CVM/SIN/GIE/N° 0250/2014 e do OFÍCIO/CVM/SIN/GIE/N° 0931/2014, exigiu a mudança da classificação do

Fundo de FIDC para FIDC-NP.

Além disso, por meio do OFÍCIO/CVM/SIN/GIE/N° 0250/2014, a área técnica também solicitou à Administradora a

autorização do Ministério da Fazenda, na hipótese da existência de compromisso financeiro que se caracterize como

operação de crédito para efeito do disposto no art. 32 da Lei Complementar n° 101, de 4 de maio de 2000, nos

termos do §9° do art. 7° da ICVM n° 444/06.

Instrução CVM nº 444/06

Art. 1º A presente Instrução dispõe sobre a constituição e o funcionamento dos

Fundos de Investimento em Direitos Creditórios Não-padronizados – FIDC-NP.

§ 1º Para efeito do disposto nesta Instrução, considera-se Não-Padronizado o FIDC

cuja política de investimento permita a realização de aplicações, em quaisquer

percentuais de seu patrimônio líquido, em direitos creditórios:

II – decorrentes de receitas públicas originárias ou derivadas da União, dos Estados,

do Distrito Federal e dos Municípios, bem como de suas autarquias e fundações;

(...)

Art. 7º O funcionamento dos fundos de que trata esta Instrução, abertos ou fechados,

dependerá de prévio registro na CVM.

§ 9º Nos fundos que realizarem aplicações nos direitos creditórios referidos no inciso II

do § 1º do art. 1º desta Instrução, ou em direitos creditórios cedidos ou originados por

empresas controladas pelo poder público, deverá ser apresentada manifestação

acerca da existência de compromisso financeiro que se caracterize como operação de

crédito, para efeito do disposto na Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000,

devendo, em caso positivo, ser anexada competente autorização do Ministério da

Fazenda, nos termos do art. 32 da referida Lei Complementar.

Lei Complementar nº 101

Art. 29. Para os efeitos desta Lei Complementar, são adotadas as seguintes

definições:

III - operação de crédito: compromisso financeiro assumido em razão de mútuo,

abertura de crédito, emissão e aceite de título, aquisição financiada de bens,

recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e

serviços, arrendamento mercantil e outras operações assemelhadas, inclusive com o

uso de derivativos financeiros;

Art. 32. O Ministério da Fazenda verificará o cumprimento dos limites e condições

relativos à realização de operações de crédito de cada ente da Federação, inclusive

das empresas por eles controladas, direta ou indiretamente.

§ 1o O ente interessado formalizará seu pleito fundamentando-o em parecer de seus

órgãos técnicos e jurídicos, demonstrando a relação custo-benefício, o interesse

econômico e social da operação e o atendimento das seguintes condições:

I - existência de prévia e expressa autorização para a contratação, no texto da lei

orçamentária, em créditos adicionais ou lei específica;

II - inclusão no orçamento ou em créditos adicionais dos recursos provenientes da

operação, exceto no caso de operações por antecipação de receita;

III - observância dos limites e condições fixados pelo Senado Federal;

IV - autorização específica do Senado Federal, quando se tratar de operação de

crédito externo;

V - atendimento do disposto no inciso III do art. 167 da Constituição;

VI - observância das demais restrições estabelecidas nesta Lei Complementar.

§ 2o As operações relativas à dívida mobiliária federal autorizadas, no texto da lei

orçamentária ou de créditos adicionais, serão objeto de processo simplificado que

atenda às suas especificidades.

§ 3o Para fins do disposto no inciso V do § 1o, considerar-se-á, em cada exercício

financeiro, o total dos recursos de operações de crédito nele ingressados e o das

despesas de capital executadas, observado o seguinte:

I - não serão computadas nas despesas de capital as realizadas sob a forma de

empréstimo ou financiamento a contribuinte, com o intuito de promover incentivo

fiscal, tendo por base tributo de competência do ente da Federação, se resultar a

diminuição, direta ou indireta, do ônus deste;

II - se o empréstimo ou financiamento a que se refere o inciso I for concedido por

instituição financeira controlada pelo ente da Federação, o valor da operação será

deduzido das despesas de capital;

§ 4o Sem prejuízo das atribuições próprias do Senado Federal e do Banco Central do

Brasil, o Ministério da Fazenda efetuará o registro eletrônico centralizado e atualizado

das dívidas públicas interna e externa, garantido o acesso público às informações,

que incluirão:

I - encargos e condições de contratação;

II - saldos atualizados e limites relativos às dívidas consolidada e mobiliária,

operações de crédito e concessão de garantias.

§ 5o Os contratos de operação de crédito externo não conterão cláusula que importe

na compensação automática de débitos e créditos.

No entanto, a Administradora diverge de tais posicionamentos, pleiteando a reconsideração das exigências, na

forma de recurso ao Colegiado da CVM, já que entende que:

(i) Os direitos creditórios a serem adquiridos pelo Fundo devem ser classificados como

padronizados; e

(ii) A cessão dos direitos creditórios ao Fundo não caracteriza “operação de crédito”, já que não

há compromisso financeiro do ente público, para o efeito do disposto na Lei Complementar

n° 101, de 4 de maio de 2.000.

Vale ressaltar que, no que se refere à classificação da transação como operação de crédito e a classificação dos

créditos adquiridos nos termos do art. 1º, §1º, II, da ICVM 444, buscamos o auxílio da Procuradoria Federal

Especializada junto à CVM (PFE), que, através do PARECER/N°107/2014/PFE-CVM/PGF/AGU, manifestou

entendimento em linha com a nossa interpretação.

1. O Fundo

O Fundo foi constituído, sob a forma de condomínio fechado, em 20 de dezembro de 2013, com prazo de duração

indeterminado. A Administradora é também gestora do Fundo, e os serviços de custódia dos direitos creditórios e de

escrituração de cotas serão prestados pelo Banco do Brasil S/A.

O Fundo emitirá duas classes de cotas: seniores e subordinadas. As cotas seniores serão objeto de oferta pública de

distribuição, a ser realizada nos termos da Instrução CVM n°400/03. Além disso, por meio da resposta ao

OFÍCIO/CVM/SIN/GIE/N°0931/2014, a Administradora esclareceu que “as cotas subordinadas serão subscritas pela

Prefeitura do Município de São Paulo”.

O objetivo do FIDC é investir na aquisição de direitos creditórios detidos pela Prefeitura do Município de São Paulo (a

“PMSP”), objeto da obrigação da Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo – SABESP (a “SABESP”)

de transferir trimestralmente à PMSP 7,5% (sete vírgula cinco por cento) da Receita Bruta[1] auferida pela SABESP

na prestação de serviços de saneamento no município de São Paulo no trimestre imediatamente anterior. Esse

compromisso de pagamento é oriundo (i) da Cláusula 35 do Contrato de Prestação de Serviços Públicos de

Abastecimento de Água e de Esgotamento Sanitário, celebrado entre o Estado de São Paulo, o Município de São

Paulo e a SABESP, em 23 de junho de 2010 (o “Contrato SABESP”); (ii) do Convênio celebrado entre o Estado de

São Paulo e o Município de São Paulo, com a finalidade de compartilhar a responsabilidade pelo oferecimento do

serviço de abastecimento de água e esgotamento sanitário no Município de São Paulo; e (iii) do inciso I do caput do

artigo 5° da Lei Municipal n°14.934/09.

Os recursos do compromisso de pagamento são destinados integralmente ao Fundo Municipal de Saneamento

Ambiental e Infraestrutura do Município de São Paulo (o “FMSAI”), fundo de natureza contábil e sem personalidade

jurídica, criado por meio da Lei n° 14.934, com a finalidade de apoiar e suportar ações de saneamento básico e

ambiental e de infraestrutura do Município. Destaca-se que face à sistemática estabelecida pela Lei Municipal n

°14.934/09, pelo Convênio e pelo Contrato SABESP, a alocação dos Direitos Creditórios ao FMSAI tem caráter

exclusivamente contábil, sendo a titularidade deles detida pela PMSP.

Por meio da Lei Municipal n° 15.969, de 14 de fevereiro de 2014, a PMSP foi autorizada a ceder os direitos

creditórios previstos no inciso I do art. 5° da Lei n° 14.934/09. Tal cessão está condicionada à observância das

normas e procedimentos definidos pela Comissão de Valores Mobiliários.

Os recursos a serem captados quando da emissão e colocação das cotas seniores do FIDC serão utilizados para

pagar à PMSP a contrapartida pela cessão dos direitos creditórios, e serão integralmente alocados por ela ao FMSAI,

para a consecução do objeto deste, nos termos da Lei Municipal 14.934/09.

A necessidade da celebração do Convênio e do Contrato SABESP decorreu da não existência de consenso entre a

PMSP e do Governo do Estado de São Paulo acerca de quem teria legitimidade para ser o poder concedente dos

Serviços de Saneamento no Município de São Paulo, tal questão é objeto de processo judicial atualmente em curso.

Ao celebrarem o referido Convênio, o Governo do Estado e a PMSP estabeleceram um acordo para gestão conjunta

da prestação do Serviço de Saneamento no Município de São Paulo, com vistas a minimizar os efeitos, para a

população, decorrentes da discussão entre ambos quanto a quem caberia ser o poder concedente do serviço em

questão, de modo que o Contrato SABESP não consiste em um contrato de concessão.

Sem prejuízo de não consistir em um contrato de concessão, o Contrato SABESP estabelece, por comum acordo

entre a PMSP e o Governo do Estado de São Paulo, que desde que a SABESP esteja adimplente com as obrigações

por ela assumidas no contrato, não será afetada pela eventual definição da titularidade de quem será o poder

concedente para o serviço em questão, eliminando assim os riscos relativos à extinção de tal contrato pela

superveniência da decisão judicial.

2. Natureza dos direitos creditórios a serem adquiridos pelo Fundo

2.1. Manifestação da Administradora

A Administradora assevera que os direitos creditórios a serem adquiridos pelo Fundo não se caracterizam como

receita pública originária ou como receita pública derivada da PMSP, mas sim como receitas transferidas voluntárias,

não se enquadrando, portanto, na hipótese prevista no artigo 1°, §1º, inciso II da Instrução CVM n° 444/06.

Ela aduz que os direitos creditórios (i) não se caracterizam como receita derivada, haja vista não corresponderem a

tributo instituído pelo Município de São Paulo; ou (ii) não se caracterizam como receita originária, à medida que não

decorrem da exploração de atividade econômica pelo Município, de rendas provenientes do patrimônio mobiliário e

imobiliário do Município, de preços públicos, de prestação de serviços comerciais, em especial considerando-se que o

Contrato SABESP e o Convênio não reconhecem o Município de São Paulo como poder concedente do serviço a qual

se referem.

Esclarece que o Contrato SABESP confere à SABESP a competência pela arrecadação da receita relativa aos serviços

de saneamento no Município e a responsabilidade pela transferência à PMSP, via FMSAI, da parcela que cabe à

PMSP pelas ações a serem por ela implementadas. Verifica-se, assim, que a arrecadação da receita, junto aos

munícipes, e a transferência da parte devida à PMSP consiste, de fato, em parte de serviço de saneamento atribuída

à SABESP.

Na esteira desse raciocínio, a Administradora defende que os recursos transferidos à PMSP não constituem obrigação

autônoma da SABESP, alheia ou independente da prestação dos serviços por esta executados. Tais recursos se

originam de repartição ou partilha de receitas, que não desnatura a origem de receitas partilhadas ou repartidas. A

natureza das receitas resta incólume num sistema de mera repartição, ainda que a divisão seja em proporções

desiguais. Assim, se a receita de origem é decorrente da prestação de um serviço, a receita transferida em função

desta também o é, sob pena de contradição. Logo, não há como desvincular os direitos creditórios daí decorrentes

da sua origem.

Como a receita transferida ao Município e correspondente aos direitos creditórios é resultado da participação direta

do Município no resultado da exploração dos serviços prestados pela SABESP aos munícipes de São Paulo, a

Administradora conclui que sua origem decorre da prestação de serviços pela SABESP, enquadrando-se dentre os

direitos creditórios estabelecidos no Artigo 2°, I, da ICVM n° 356/01. Portanto, o Fundo deve ser classificado como

FIDC, segundo o seu entendimento.

A Administradora destaca ainda que quando da realização de oferta pública de quotas seniores do FIDC, estas serão

destinadas exclusivamente a investidores super qualificados, sendo necessário o investimento mínimo de R$

1.000.000,00 (um milhão de reais).

Ainda, a partir da leitura do OFÍCIO-CIRCULAR/CVM/SIN/Nº 1/2012, que serve de anexo à Instrução CVM n°504/11,

a Administradora defende o enquadramento dos direitos creditórios como “Créditos oriundos de operações do

segmento de Infraestrutura (saneamento)”, o que os deveriam colocar no âmbito do “segmento comercial”, termo

disposto no artigo 2°, inciso I, da Instrução CVM n°356/01.

2.2. Considerações da GIE

Quanto à natureza pública dos direitos creditórios a serem adquiridos pelo Fundo, não restam dúvidas, já que eles

são de titularidade da PMSP, antes de sua cessão. Por isso, esta área técnica entende que, por decorrerem de uma

receita pública, os direitos creditórios são não-padronizados. Esse posicionamento está em conformidade com o voto

do diretor Sérgio Weguelin, no âmbito do Processo Administrativo RJ-2008-9535, do qual foi retirado o seguinte

trecho:

“Um crédito que deriva de receita pública sujeita-se a regime jurídico distinto dos créditos em

geral, inclusive no tocante à validade de sua cessão, que é o que justifica a restrição a que

apenas fundos de direitos creditórios não-padronizados possam adquiri-los”.

A Administradora divergiu dessa interpretação, contra-argumentando, no âmbito da resposta ao

OFÍCIO/CVM/SIN/GIE/N°0250/2014, nos seguintes termos:

“Nesse sentido, observamos tratar-se de situação diametralmente oposta à descrita no voto

proferido pelo Sr. Sergio Weguelin, no âmbito do Processo Administrativo RJ-2008-9535,

mencionado no Ofício. O referido caso tratava de crédito que tinha origem o empréstimo de

recursos pelo município de Caraguatatuba à SABESP (decorrendo, portanto, do patrimônio

público), ainda que seu devedor estivesse sujeito ao regime privado. A decisão proferida pelo

Colegiado desta D. Comissão na ocasião tomou por base a origem dos direitos de crédito,

conforme mencionado no item 16 do referido voto, o qual faz referência a que “A SRE deseja

esclarecer o termo “decorrentes”, que até então vem sendo por ela interpretado a partir de seu

sentido dicionarizado (isto é, que decorre, que se origina)” sendo referido entendimento

corroborado pelo colegiado no item 22 do mesmo, desconsiderando a natureza do devedor e do

cedente dos direitos de crédito então em questão.”

A contra-argumentação apresenta falhas, uma vez que, por mais que seja transferida, essa receita é oriunda de

uma relação jurídica entre ente público e empresa pública, resultado de uma obrigação financeira da SABESP

perante a PMSP. Diante disso, tal receita é contabilizada no orçamento da prefeitura e, assim, faz parte do

patrimônio público. Logo, ainda que essa receita esteja atrelada à prestação de serviços da SABESP, sua natureza

pública não pode ser afastada.

Vale lembrar que, por meio do artigo 1°, §1º, inciso II, da Instrução CVM n° 444/06, a CVM deu tratamento especial

aos direitos creditórios decorrentes de receita pública, por entender que eles se subordinam a um regime jurídico

diferenciando em relação aos demais direitos creditórios, inclusive em relação àqueles dispostos no artigo 2°, inciso

I, da Instrução CVM n°356/01. No entanto, a Administradora parece olvidar essa intenção, ao defender a exclusão

das receitas públicas transferidas, do rol disposto no artigo 1°, §1º, inciso II da Instrução CVM n° 444/06. Ou seja,

para Administradora, como esse dispositivo não cita expressamente o termo “receitas públicas transferidas”, elas não

estariam enquadradas nele, interpretação da qual discordamos.

A argumentação da Administradora fica ainda mais fragilizada, quando se observa que a classificação das receitas

públicas, quanto à procedência, é doutrinária e não é normatizada, conforme o disposto no seguinte trecho do

Manual de Contabilidade Aplicada ao Setor Público Parte I – Procedimentos Contábeis Orçamentários – Aplicado à

União, Estados, Distrito Federal e Municípios – válido a partir do exercício de 2013 (o “Manual de Contabilidade

Aplicada ao Setor Público”):

“A doutrina classifica as receitas públicas, quanto à procedência, em Originárias e Derivadas.

Essa classificação possui uso acadêmico e não é normatizada; portanto, não é utilizada como

classificador oficial da receita pelo Poder Público.” (grifo nosso)

A partir da doutrina, a Administradora expõe o conceito de receitas transferidas ou de transferência – conceito não

citado expressamente no Manual de Contabilidade Aplicada ao Setor Público -, conforme ela aduz no pedido de

registro do Fundo:

“Adicionalmente aos conceitos acima transcritos, a doutrina adota ainda um terceiro conceito para

a classificação de receitas quanto à origem, o de “Receitas Transferidas” ou “Receitas de

Transferência”, o qual corresponde a receitas recebidas por um determinado ente público por

transferência de outros entes, seja ele público ou privado”.

Ademais, há apenas um argumento para não classificar tal receita pública como originária, qual seja, o de que o

Contrato SABESP e o Convênio não reconhecem o Município de São Paulo como poder concedente dos serviços de

abastecimento de água e esgotamento sanitário nesse município. Vale ressaltar que a conjugação de tais

instrumentos jurídicos é necessária em virtude da disputa judicial acerca de quem teria legitimidade para ser poder

concedente desses serviços. Desconsiderando esse argumento, a receita teria todas as características de originária,

e isso é confirmado pelos seguintes excertos da resposta da Administradora ao OFÍCIO/CVM/SIN/GIE/N°0931/2014:

“A receita auferida pelo Município correspondente aos Direitos Creditórios decorre da participação

direta do Município no resultado da exploração do serviço prestado pela SABESP aos munícipes de

São Paulo”.

“O Contrato SABESP, portanto, garante à SABESP o direito de explorar a prestação dos serviços

de abastecimento de água e esgotamento sanitário no Município, com exclusividade, enquanto

vigorar, ao tempo em que prevê a obrigação da SABESP de repassar trimestralmente à PMSP (via

FMSAI) 7,5% (sete e meio por cento) de toda a receita bruta obtida com a prestação dos seus

serviços no Município”.

Apesar desses fatos, a Administradora insiste na argumentação de que os direitos creditórios são originários de

recursos da prestação de serviços pela SABESP, e que o repasse ou transferência desses recursos consubstancia

mera divisão de receitas e não altera ou infirma a natureza prestacional da sua origem.

Com efeito, a questão em tela consiste em decidir se pelo fato de a receita se originar de recursos da prestação de

serviços pela SABESP no segmento de infraestrutura, pode-se afastar sua natureza pública, e enquadrar tais direitos

creditórios como aderentes ao termo “segmento comercial”, disposto no artigo 2°, inciso I, da Instrução CVM n

°356/01, a partir das orientações do OFÍCIO-CIRCULAR/CVM/SIN/Nº 1/2012.

Essa possibilidade é vedada, pois ao abstrair dos direitos creditórios a sua natureza pública, e enquadrá-los como

pertencentes ao segmento comercial, a argumentação vai de encontro à finalidade da CVM de classificar os direitos

creditórios decorrentes de receita pública como não-padronizados.

Vale mencionar que o referido Ofício-Cicular teve como único objetivo definir quais os direitos creditórios deveriam

ser objeto de reporte pelos administradores de FIDC ao Sistema de Informações de Crédito do Banco Central do

Brasil – SCR, nos termos da Instrução CVM nº 504/11 (“ICVM 504”). Essa Instrução dividiu em fases o envio de

informações dos créditos das carteiras dos FIDCs, conforme a origem do direito creditório (financeiro, comercial ou

demais créditos). Nesse sentido, a SIN editou um Ofício-Circular com o fim exclusivo de orientar melhor os

administradores que apresentavam dúvidas sobre a real classificação de créditos que, a priori, não seriam tão

claramente enquadrados em cada uma dos dois principais segmentos mencionados na ICVM 504.

Na esteira desse raciocínio, se a argumentação da Administradora fosse consistente, a CVM, ao editar o artigo 1°,

§1º, inciso VII da Instrução CVM n° 444/06, teria excluído as receitas públicas originárias - o que não aconteceu -,

uma vez que diversas dessas receitas são originadas da prestação de serviços, inclusive parte dessas receitas é

oriunda da delegação de serviços a concessionárias. Essa leitura é resultante da combinação dos seguintes

conceitos definidos pelo Manual de Contabilidade Aplicada ao Setor Público:

“Receitas públicas Originárias, segundo a doutrina, seriam aquelas arrecadadas por meio da

exploração de atividades econômicas pela Administração Pública. Resultariam, principalmente, de

rendas do patrimônio mobiliário e imobiliário do Estado (receita de aluguel), de preços públicos,

de prestação de serviços comerciais e de venda de produtos industriais ou agropecuários.”(grifo

nosso)

“Assim, conforme afirmado anteriormente, preço público (ou tarifa) decorre da utilização de

serviços públicos facultativos (portanto, não compulsórios) que a Administração Pública, de forma

direta ou por delegação para concessionária ou permissionária, coloca à disposição da população,

que poderá escolher se os contrata ou não. São serviços prestados em decorrência de uma

relação contratual regida pelo direito privado.”(grifo nosso)

Face ao exposto, não é razoável ignorar a natureza pública originária dos direitos creditórios a serem adquiridos

pelo Fundo, já que tal interpretação não está, pois, em conformidade com o fim a que se destina o disposto no

artigo 1°, §1º, inciso II, da Instrução CVM n° 444/06.

Importante mencionar que nem mesmo o argumento de que a transferência de receitas da Sabesp para a PMSP

não tem origem em uma relação de concessão diretamente, mas sim em contrato privado de outra natureza,

descaracteriza a classificação de receita pública originária no presente caso, ao contrário, o reforça, em nossa

opinião, tendo em vista os diversos instrumentos jurídicos que suportam as obrigações mútuas existentes entre os

diversos agentes envolvidos.

Além disso, ainda que se interprete que os direitos creditórios decorrentes de receita pública transferida não

estejam contemplados no disposto no artigo 1°, §1º, inciso II da Instrução CVM n° 444/06, a área técnica não

vislumbra a sua classificação como padronizados. Diante das particularidades já apresentadas na constituição

desses direitos, inclusive sua natureza pública, seria mais razoável, a partir dessa ótica, classificá-los como nãopadronizados de “natureza diversa”, nos termos do disposto no artigo 1°, §1º, inciso VII, da Instrução CVM n°

444/06.

2.2. Manifestação da PFE

Por meio do PARECER/N°107/2014/PFE-CVM/PGF/AGU, a PFE-CVM salienta que concorda com o entendimento da

área técnica de que os direitos creditórios que comporiam o patrimônio do Fundo se enquadram artigo 1°, §1º,

inciso II da Instrução CVM n° 444/06. Para corroborar esse posicionamento, a PFE-CVM buscou fundamentos em

estudiosos do Direito Financeiro.

ALIOMAR BALEEIRO, autor de uma das obras mais importantes do Direito Financeiro, adota o seguinte

posicionamento acerca do tema:

“A classificação mais generalizadamente aceita, designada como alemã, distingue as receitas

ordinárias em dois grupos:

a) receitas originárias ou de economia privada, ou ainda de direito privado; b) receitas derivadas

ou de economia pública, ou, ainda, de direito público.

O primeiro grupo compreende as receitas provenientes dos bens e empresas comerciais ou

industriais do Estado, que os explora à semelhança de particulares, sem exercer os seus poderes

de autoridade, nem imprimir coercitividade à exigência de pagamentos ou à autorização dos

serviços que os justificam, embora, não raro, os institua como monopólios. A essas receitas

originárias corresponderia a noção de “preços” adiante exposta[2]. (...)

No segundo grupo - receitas derivadas, caracterizadas pelo constrangimento ilegal para sua

arrecadação, - contam-se os tributos e as penas pecuniárias, em resumo, rendas que o Estado

colhe no setor privado, por ato de autoridade, subdividindo-se os primeiros em: a) impostos; b)

taxas; c) contribuições de melhoria; d) contribuições parafiscais”.

(...)

“Essa classificação, por muito difundida, envolve terminologia geralmente consagrada e coincide,

nas linhas gerais, com o direito brasileiro em vigor. Ela se funda na existência da aquisição

compulsória em relação às receitas derivadas, o que as distingue das receitas originárias. Outro

fundamento dessa divisão é a diferente origem dumas e doutras receitas: as originárias saem do

próprio setor público, isto é, do patrimônio do Estado, ao passo que as derivadas são exigidas do

patrimônio ou das rendas dos particulares. (p. 117)[3]”.

No mesmo sentido é o entendimento de Luiz Emygdio F. da Rosa Jr.:

“5. Receitas originária e derivada:

A classificação mais empregada é a decorrente da escola alemã, fundamentada em que o Estado

age como particular no desempenho de atividade pertinente à exploração de seu domínio privado,

pelo que as receitas públicas são divididas em dois grupos, compreendendo as receitas

originárias, ou de economia privada, e as receitas derivadas ou de economia pública.

5.1. Receitas originárias

Receitas originárias são as auferidas pelo Estado em decorrência da exploração do seu próprio

patrimônio, agindo sem exercer o seu poder de soberania, não havendo, pois, obrigatoriedade no

seu pagamento pelo particular, sendo, portanto, receitas voluntárias, contratuais e de direito

privado (receitas patrimoniais).

Ricardo Lobo Torres leciona que as receitas originárias compreendem os preços públicos, as

compensações financeiras e os ingressos comerciais.

5.2. Receitas derivadas

Receitas derivadas são as provenientes de bens pertencentes ao patrimônio dos particulares,

impostas coercitivamente aos cidadãos, constituindo receitas obrigatórias, de direito público. Tais

receitas decorrem de atividades financeiras que o estado desempenha investido de sua soberania,

sendo, portanto, receitas legais. As receitas derivadas compreendem os tributos e as multas,

fiscais ou não[4]. (p. 62)”

Não é outra a posição de Lafayette Josué Petter:

“6.9.2. Classificação das receitas públicas segundo a fonte de origem dos recursos

Divide a receita pública em dois grupos: originárias e derivadas, dependendo de como o Estado

age em suas relações, se como particular ou como ente público.

Assim, as receitas públicas originárias são as auferidas pelo Estado em decorrência da exploração

de seu próprio patrimônio e sem exercício de seu poder soberano. O Estado as explora à

semelhança dos particulares. Ou seja, não há coercibilidade na exigência e os valores não raro,

dependem de pactuação. Predominam entradas decorrentes de relações de direito privado.

Exemplos: preços públicos, dividendos gerados por empresas estatais, exploração de loterias,

royalties provenientes de exploração de energia hidroelétrica, mineração, petróleo, (...).

As receitas públicas derivadas são as provenientes de patrimônio de particulares, impostas

coercitivamente aos cidadãos, em decorrência do poder soberano do Estado, Compreendem os

tributos e as multas, fiscais ou não[5].”

Segundo a PFE-CVM, “todos os excertos supra mencionados demonstram que a maioria absoluta dos estudiosos do Direito

Financeiro[6] se alinha a favor do entendimento esposado pela Área Técnica de que as receitas públicas são classificáveis

como originárias ou derivadas. Há uma uniformidade de entendimento, portanto, em relação à inexistência de um terceiro

grupo de receitas, o que me leva à discordar da argumentação defendida pela Administradora”.

Na esteira desse raciocínio, com base no que se coloca “à título de argumentação da Administradora, observa-se que a

maioria dos (poucos) autores que tratam de receitas transferidas conceituam-nas como aquelas decorrentes de valores

arrecadados a título de tributo por um ente público e repassadas a outro ente público, como determinam, por exemplo, os

artigos 157 e seguintes da Constituição Federal”. Tal hipótese, pois, não se aplica ao caso em tela.

Diante disso, a PFE-CVM conclui que “concordo com a área técnica que se está a tratar de direitos creditórios que se

enquadram ao art. 1°, §1º, inciso II da Instrução CVM n° 444/06”.

3. Operação de Crédito

3.1. Manifestação da Administradora

Por meio do OFÍCIO/CVM/SIN/GIE/N° 0250/2014, a área técnica solicitou à Administradora autorização do Ministério

da Fazenda, na hipótese da existência de compromisso financeiro que se caracterize como operação de crédito para

efeito do disposto no art. 32 da Lei Complementar n° 101, de 4 de maio de 2000, nos termos do §9° do art. 7° da

ICVM n° 444/06. A Administradora esclareceu que:

“O FIDC e a cessão dos Direitos de Crédito ao próprio FIDC pela PMSP não implicarão em compromisso financeiro para a PMSP

que se caracterize como operação de crédito, para efeito do disposto na Lei Complementar n° 101, de 4 de maio de 2000.

Nesse sentido, esclarecemos que”:

(iii) “A cessão dos Direitos de Crédito pela PMSP será realizada sem coobrigação da PMSP e/ou do FMSAI em relação à

SABESP e/ou à solvência dos Direitos de Crédito. Conforme estabelecido no Artigo 9°, Parágrafo Único do

Regulamento do Fundo a responsabilidade da PMSP e do FMSAI está restrita à existência e correta formalização dos

Direitos de Crédito, bem como pela exigibilidade dos valores a eles referentes, nos termos da legislação vigente”;

(iv) “Conforme estabelecido no Artigo 42, Parágrafo Único do Regulamento, o volume de cotas subordinadas a ser

subscrito a qualquer tempo e o nível de subordinação das Cotas Seniores não oferecem proteção relevante aos

Cotistas Seniores em caso de eventual inadimplência dos Direitos de Crédito”;

(v) “Conforme estabelecido no Artigo 42 do Regulamento, a parcela do patrimônio do FIDC representada por Cotas

Subordinadas deverá corresponder ao maior entre R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais) e valor resultante da

multiplicação do Patrimônio Líquido do Fundo e os percentuais a seguir”:

PERÍODO PERCENTUAL

Da Data de Emissão da 1° Série de Cotas Seniores até 31 de dezembro de 0,20%

2014.

De 1° de janeiro de 2015 a 31 de dezembro de 2015. 0,40%

De 1° de janeiro de 2016 a 31 de dezembro de 2016. 0,50%

De 1° de janeiro de 2017 a 31 de dezembro de 2017. 1,00%

De 1° de janeiro de 2018 a 31 de dezembro de 2018. 1,00%

(vi) “Após a subscrição inicial de Cotas Subordinadas no valor de R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais), a PMSP e o FMSAI

não estão obrigados a subscrever cotas subordinadas para recompor o nível máximo de subordinação estabelecido

no Artigo 42 do Regulamento. Conforme estabelecido pelo Artigo 43, “b” do Regulamento, na hipótese de

descumprimento do nível máximo de subordinação, a PMSP e o FMSAI terão a faculdade de subscrever cotas

subordinadas”.

3.2. Considerações da GIE

Conforme o disposto no art. 7º, §9º, da ICVM 444/06, na hipótese de um FIDC-NP adquirir direitos creditórios

decorrentes de receitas públicas e houver compromisso financeiro do ente público classificável como operação de

crédito, é imprescindível a apresentação de autorização do Ministério da Fazenda, nos termos do art. 32 da Lei

Complementar 101/00.

Vale destacar que operação de crédito é o “compromisso financeiro assumido em razão de mútuo, abertura de crédito,

emissão e aceite de título, aquisição financiada de bens, recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de

bens e serviços, arrendamento mercantil e outras operações assemelhadas, inclusive o uso de derivativos financeiros”, nos

termos do art. 29, inciso III, da Lei Complementar 101/00. Essa definição permite, pois, múltiplas interpretações, já

que a enumeração das situações classificáveis como operação de crédito é meramente exemplificativa[7].

De acordo com o PARECER/N°107/2014/PFE-CVM/PGF/AGU, no caso em tela, como a PMSP se comprometeria a

entregar ao Fundo valores a ser recebidos da SABESP em decorrência do cumprimento da Cláusula 35 do Contrato

da SABESP, estaríamos diante de um compromisso financeiro que configuraria operação de crédito, nos termos da

LRF. Os principais argumentos da PFE-CVM podem ser resumidos nos seguintes excertos do referido parecer:

“Verifica-se, pela descrição da operação, a existência de compromisso financeiro, pois o município assumiria a obrigação de

entregar a integralidade dos valores recebidos a esse título em troca da antecipação de uma quantia previamente fixada,

comprometendo, portanto, parte de sua receita futura. Em outras palavras, como a cessão de fluxo financeiro dos direitos

creditórios teria a finalidade de antecipar recursos que somente poderiam ser utilizados após o repasse realizado pela SABESP,

mediante a promessa de entregar, em momento futuro, a integralidade dos valores repassados, estaria demonstrada sua

natureza de operação de crédito”.

“Ou seja, como o titular dos direitos creditórios é o Município e essa operação gera, na prática, a diminuição de suas receitas

futuras (ainda que sem data certa de ingresso nos cofres públicos), esse fato gera compromisso financeiro e pode impactar no

orçamento das futuras administrações, enquadrando-se, portanto, no conceito previsto no art. 29, inciso III, da Lei de

Responsabilidade Fiscal”.

Cumpre assinalar que em caso de desenquadramento do nível de subordinação das cotas seniores, conforme o

disposto na alínea “a” do artigo 43 do Regulamento, a Administradora adotará os seguintes procedimentos:

“Artigo 43. Caso o Nível de Subordinação das Cotas Seniores esteja desenquadrado por 10 (dez)

Dias Úteis consecutivos, serão adotados os seguintes procedimentos:

(a)O Administrador deverá adotar os procedimentos necessários para realização de nova emissão

de Cotas Subordinadas, se for o caso, e comunicar, imediatamente, tal ocorrência aos Cotistas

Subordinados, mediante o envio de carta, ou por meio eletrônico, para realizar aporte adicional de

recursos para o reenquadramento do FIDC ao Nível de Subordinação das Cotas Seniores,

mediante emissão de novas Cotas Subordinadas, conforme aplicável;e”

(b) Os cotistas Subordinados poderão, a seu exclusivo critério, subscrever, no prazo máximo de 5

(cinco) Dias Úteis, contados a partir do recebimento da comunicação prevista na alínea “a” acima

descrita, tantas Cotas Subordinadas quantas sejam necessárias para estabelecer o Nível de

Subordinação das Cotas Seniores”. (grifo nosso)

Ante aos esclarecimentos esposados pela Administradora, constatamos que apesar de ela notificar a PMSP em caso

do referido desenquadramento, não há obrigação de o ente público efetuar tal aporte, uma vez que ele pode decidir

unilateralmente pela recusa da subscrição e integralização das novas cotas subordinadas. No entanto, a ausência de

expressa responsabilização dessa obrigação não descaracteriza o compromisso financeiro do ente como operação

de crédito, já que a cessão dos direitos creditórios, em si, já resulta no comprometimento de receitas futuras da

PMSP.

Consubstanciada nos argumentos expostos no PARECER/N°107/2014/PFE-CVM/PGF/AGU, não acolhemos o

entendimento da Administradora, exigindo assim a apresentação da autorização do Ministério da Fazenda,

constante no art. 7º, §9º, da ICVM 444 c/c art. 32 da Lei Complementar n° 101/00.

4. Conclusões

Tendo em vista o exposto acima, entendemos que a estrutura do FIDC Saneamento Ambiental e Infraestrutura São

Paulo se insere dentro do conceito de operação de crédito, para fins do art. 32, da Lei Complementar n٥ 101, de 04

de maio de 2000.

Como bem discorrido pela PFE, a operação de crédito se dá pela existência de compromisso financeiro assumido

pelo ente público, qual seja, a Prefeitura Municipal de São Paulo.

Esse compromisso será honrado através do repasse trimestral de 7,5% (sete vírgula cinco por cento) da Receita

Bruta auferida pela SABESP na prestação de serviços de saneamento no município de São Paulo no trimestre

imediatamente anterior a que teria direito a PMSP, nos termos da Cláusula 35 do Contrato de Prestação de Serviços

Públicos de Abastecimento de Água e de Esgotamento Sanitário, celebrado entre o Estado de São Paulo, o Município

de São Paulo e a SABESP, em 23 de junho de 2010 (o “Contrato SABESP”), em contraprestação aos recursos

recebidos do FIDC quando da cessão do direito de crédito.

Quanto à natureza do crédito cedido ao fundo pela PMSP, não nos parece haver dúvidas quanto à natureza pública

do recebível, por não se tratar do crédito advindo da exploração primária do ente privado, e sim de um direito do

ente público, pertencente ao seu patrimônio (FMSAI), consubstanciada (i) no Contrato de Prestação de Serviços

Públicos de Abastecimento de Água e de Esgotamento Sanitário, celebrado entre o Estado de São Paulo, o Município

de São Paulo e a SABESP, em 23 de junho de 2010 (o “Contrato SABESP”); (ii) suportado pelo Convênio celebrado

entre o Estado de São Paulo e o Município de São Paulo, com a finalidade de compartilhar a responsabilidade pelo

oferecimento do serviço de abastecimento de água e esgotamento sanitário no Município de São Paulo; e (iii) do

inciso I do caput do artigo 5° da Lei Municipal n°14.934/09, que autoriza a cessão o direito de crédito, condicionada

à observância das normas e procedimentos definidos pela CVM.

Em relação a possível classificação contábil do crédito, como uma receita de transferência, vertente trazida pela

Administradora à classificação usual das receitas públicas como originárias ou derivadas, o que poderia dar ao

crédito a ser cedido ao fundo o caráter privado e sua consequente classificação fora do rol de recebíveis públicos, a

PFE, em linha com a nossa interpretação, apresentou ampla pesquisa doutrinária sobre o tema.

Nessa linha, conforme dissecado acima, o conjunto de instrumentos jurídicos que suportam as obrigações mútuas

entre os agentes envolvidos (PMSP, Sabesp e Governo do Estado de São Paulo) caracteriza o crédito, segundo o

nosso ponto de vista, como uma receita pública originária, em que pese o argumento de que a transferência de

receitas da Sabesp para a PMSP não tenha origem em uma relação de concessão diretamente.

Como conclusão, observou-se uma uniformidade de entendimento em relação à inexistência de um terceiro grupo

de receitas, em detrimento da classificação usual (receitas originárias ou derivadas), o que nos leva discordar da

argumentação defendida pela Administradora.

Frisamos ainda, como bem pontua a PFE que “observa-se que a maioria dos (poucos) autores que tratam de receitas

transferidas conceituam-nas como aquelas decorrentes de valores arrecadados a título de tributo por um ente público e

repassadas a outro ente público, como determinam, por exemplo, os artigos 157 e seguintes da Constituição Federal”, o que

não se aplica ao caso em tela.

Não obstante, é importante ressaltar que a classificação das receitas como originárias ou derivadas, não encontra

base normativa, transitando unicamente no campo doutrinário, conforme dispõe o Manual de Contabilidade Aplicada

ao Setor Público (STN) (pág. 9 deste Memo), e pontuado pela PFE (PARECER/N° 107/2014/PFE-CVM/PGF/AGU), pelo

que entendemos que o art. 1º, §1º, II, da ICVM 444, apesar de adotar tal classificação, procura alcançar os créditos

decorrentes de receitas públicas no sentido lato da palavra, independentemente da classificação acadêmica.

Nesses termos, com base em toda a argumentação exposta, concluímos pela (i) necessidade da apresentação da

autorização do Ministério da Fazenda, de que trata o art. 7º, §9º[8], da ICVM 444, c/c art. 32 da Lei Complementar

nº 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), em ambos os casos, pelo qual entendemos também satisfeita a

manifestação prévia disposta no §10[9] do mesmo artigo; e (ii) classificação dos direitos creditórios a serem

adquiridos pelo Fundo como não-padronizados, enquadrados no disposto no art. 1º, §1º, II, da ICVM 444.

Finalmente, quanto à operação de crédito, destacamos, conforme também expressado pela PFE, que o órgão

dotado da atribuição de definir o âmbito de aplicação da Lei de Responsabilidade Fiscal é o Tribunal de Contas da

União (TCU), que, contudo, ainda não se pronunciou expressamente acerca do conceito de operação de crédito em

operações de securitização, uma vez que tal entendimento pode ser modificado, caso, futuramente, o TCU aponte

parâmetros específicos para a definição de operação de crédito no âmbito de operações de securitização.

Por fim, colocamo-nos à disposição para relatar a matéria, caso se entenda conveniente.

Atenciosamente,

BRUNO BARBOSA DE LUNA

Gerente de Acompanhamento de Fundos Estruturados

Ao SGE, de acordo com a análise e conclusão da GIE,

FRANCISCO JOSÉ BASTOS SANTOS

Superintendente de Relações com Investidores Institucionais

[1]Para os efeitos do Contrato Sabesp, o termo “Receita Bruta” significa a receita auferida pela SABESP na Prestação

dos Serviços de Abastecimento de Água e de Esgotamento Sanitário na Cidade de São Paulo, deduzida dos valores

relativos às Contribuições para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS e para o Programa de Formação de

Patrimônio do Servidor Público – PASEP, sobre ela incidentes, ou, na hipótese de extinção de tais tributos, pelos

tributos que vierem a substituí-los.

[2] “Distinguindo dum lado os “preços” – espécie do gênero receitas originárias, - e do outro lado os tributos (taxas,

impostos, etc.) e outras receitas derivadas ou compulsórias, apontamos dois elementos característicos e

identificadores: a) a coação, direta ou indireta, que existe nas receitas derivadas, e falta às originárias; b) a

procedência dos recursos, já que, nas receitas originárias, é o próprio setor público a fonte delas, ao passo que, nas

receitas derivadas, o setor privado, constituído pelo patrimônio e rendas dos particulares, suporta o ônus. Há, pois,

nessa distinção um elemento político-jurídico: a origem dos recursos, a fonte que os fornece. Mas não é só isso que

distingue preços e tributos.Os preços referem-se a coisas e, às vezes, a serviços de caráter industrial ou comercial

(transportes ferroviários, marítimos, comunicações telegráficas etc.). (...) Quando presta serviços mediante preços, o

Estado fornece transportes ferroviários, marítimos ou aéreos, transmite telegramas e cartas, distribui água

encanada, gás ou energia elétrica a domicílio, liga os particulares entre si por suas redes telefônicas etc. Qualquer

desses serviços pode ser prestado, com monopólio ou sem ele, por empresas particulares (...). Nenhuma dessas

atividades, em princípio, necessita do exercício do poder coativo reservado ao Estado” (BALEEIRO, Aliomar. Uma

introdução à ciência das finanças, 14 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 122-123).

[3] BALEEIRO, Aliomar. Uma introdução à ciência das finanças, 14 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 117.

[4] ROSA JR, Luiz Emygdio F. da. Manual de Direito Financeiro & Direito Tributário, 18. ed. Rio de Janeiro: Renovar,

2005, p. 61-62.

[5] PETTER, Lafayete Josué. Direito Financeiro, 7. ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2013, p. 213-214.

[6] Vide, ainda: HARADA, Kioshi. Direito Financeiro e Tributário, 23 ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 41-59; e TORRES,

Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário, 8. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 166-172.

[7]A esse respeito, é importante referir o Manual para instrução de pleitos, referente às operações de Estados e

Municípios, editado pela Secretaria do Tesouro Nacional, onde é aduzido que “[o] conceito de operação de crédito da

Lei de Responsabilidade Fiscal é bastante amplo. Dessa maneira, há operações que eventualmente podem não ser

caracterizadas como operações de crédito pelo sistema financeiro, mas se enquadram no conceito da LRF, devendo,

portanto, ser objeto de verificação prévia pelo Ministério da Fazenda. As operações de crédito tradicionais são

aquelas relativas aos contratos de financiamento, empréstimo ou mútuo. A legislação englobou no mesmo conceito

as operações “assemelhadas”, tais como a compra financiada de bens ou serviços, o arrendamento mercantil e as

operações de derivativos financeiros. Incluem-se também nessas categorias operações realizadas com instituição

não financeira. Adicionalmente, há operações que, apesar de não se constituírem operações de crédito em sentido

estrito, foram equiparadas a esta por força de Lei, por representarem compromissos financeiros e que foram

considerados relevantes pelo legislador. As operações equivalentes a operação de crédito por equiparação são: a) a

assunção de dívidas; b) o reconhecimento; c) o reconhecimento ou a confissão de dívidas(ver art. 3° da RSF

43/2001). Os contratos de reconhecimento e confissão de dívidas normalmente envolvem o parcelamento ou

postergação das obrigações objeto de repactuação”.

[8] § 9º Nos fundos que realizarem aplicações nos direitos creditórios referidos no inciso II do § 1º do art. 1º desta

Instrução, ou em direitos creditórios cedidos ou originados por empresas controladas pelo poder público, deverá ser

apresentada manifestação acerca da existência de compromisso financeiro que se caracterize como operação de

crédito, para efeito do disposto na Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, devendo, em caso positivo, ser

anexada competente autorização do Ministério da Fazenda, nos termos do art. 32 da referida Lei Complementar.

[9] § 10. O prazo de que trata o § 7º ficará estendido para 30 (trinta) dias quando se tratar de fundo cujos

recebíveis se enquadrem no inciso II do § 1º do art. 1º desta Instrução, e a CVM tenha solicitado a manifestação

prévia do Banco Central do Brasil ou da Secretaria do Tesouro Nacional sobre as condições de constituição do fundo.

Manifestação da Procuradoria Federal Especializada

PDF oficial desta peça

PARECER/N° 107/2014/PFE-CVM/PGF/AGU

Rio de Janeiro, 17 de junho de 2014.

Referência: MEMO/CVM/SIN/N.º 104/2014

Processo n.º RJ-2014-359

EMENTA: Natureza dos direitos creditórios a serem adquiridos por Fundo.

Enquadramento do Fundo como FIDC não padronizado, nos termos do art.

1º, § 1º, inciso II, da Instrução CVM n.º 444/06. Necessidade de

apresentação da autorização do Ministério da Fazenda nos termos do art.

32 da Lei Complementar 101/00, como determina o art. 7º, § 9º, da

Instrução CVM n.º 444/06, por se tratar de operação de crédito em que há

compromisso financeiro.

Para a melhor compreensão do assunto em epígrafe, faremos um breve sumário da consulta para, então, passarmos à sua

resposta.

1. Breve síntese da consulta

Versa o presente feito sobre consulta formulada no Processo CVM n.º RJ-2014-359, que trata de pedido de registro de

funcionamento do Fundo de Investimento em Direitos Creditórios Saneamento Ambiental e Infraestrutura São Paulo

(“Fundo”), formulado pela Caixa Econômica Federal (“Administradora”).

Tendo em vista que a Administradora apresentou argumentação questionando entendimento adotado pela área técnica, foi

encaminhado a esta Procuradoria Federal Especializada o MEMO/CVM/SIN/GIE/N.º 276/2013, onde é solicitado parecer em

relação às seguintes questões:

(i) se os direitos creditórios a serem adquiridos pelo Fundo devem ser classificados como padronizados.

(ii) se, no caso concreto, há “operação de crédito”, já que um ente público é o detentor de cotas

subordinadas em FIDC, e, portanto, se carece ou não da competente autorização do Ministério da Fazenda,

nos termos do art. 32 da Lei Complementar 101/00[1], de que trata o § 9º, do art. 7º, da Instrução CVM nº

444/2006[2].

Feitas essas considerações iniciais, passa-se à resposta.

2. Características do Fundo

Trata-se de Fundo, constituído na forma de condomínio fechado (art. 1º do Regulamento), com prazo de duração

indeterminado (art. 1º, § 3º, do Regulamento) e destinado exclusivamente a investidores qualificados (art. 2º do

Regulamento), que pretende adquirir direitos creditórios do Município de São Paulo (“Município”)[3], decorrentes de obrigação

da Companhia de Saneamento do Estado de São Paulo – SABESP (“SABESP”) de transferir, trimestralmente, 7,5% (sete e

meio por cento) da Receita Bruta por ela obtida na prestação de serviços de saneamento no Município.

Tal obrigação decorre da Cláusula 35 do Contrato de Prestação de Serviços Públicos de Abastecimento de Água e de

Esgotamento Sanitário, celebrado entre o Estado de São Paulo, o Município e a SABESP, em 23.06.10 (“Contrato SABESP”), nos

termos do art. 4º do Regulamento.

A estrutura do Fundo seria composta de duas classes de cotas: a) Cotas Seniores; b) Cotas Subordinadas (art. 25 do

Regulamento). As Cotas Subordinadas, pelo que se depreende da análise em conjunto dos parágrafos 7º e 9º do art. 25 do

Regulamento, seriam subscritas pelo Município.

Nota-se, ainda, que não foram acostadas informações relacionadas ao número de cotas em cada classe nem seus respectivos

valores.

3. Do enquadramento do Fundo à Instrução CVM n.º 444/06

Inicialmente, saliento que concordo com o entendimento da área técnica de que os direitos creditórios que comporiam o

patrimônio do Fundo se enquadram ao art. 1º, § 1º, inciso II, da Instrução CVM n.º 444/06.

Cumpre, preliminarmente, destacar que, diferentemente do que foi aduzido pela Administradora, não existe uma distinção

normatizada entre receitas originárias e derivadas, conforme expressamente afirmado no MANUAL DE CONTABILIDADE

APLICADA AO SETOR PÚBLICO, disponível no “site”

http://www3.tesouro.fazenda.gov.br/legislacao/download/contabilidade/Parte_I_PCO2012.pdf:

OBSERVAÇÃO:

A doutrina classifica as receitas públicas, quanto à procedência, em Originárias e Derivadas. Essa

classificação possui uso acadêmico e não é normatizada; portanto, não é utilizada como

classificador oficial da receita pelo Poder Público.

Receitas públicas Originárias, segundo a doutrina, seriam aquelas arrecadadas por meio da

exploração de atividades econômicas pela Administração Pública. Resultariam, principalmente, de

rendas do patrimônio mobiliário e imobiliário do Estado (receita de aluguel), de preços públicos6,

de prestação de serviços comerciais e de venda de produtos industriais ou agropecuários.

Receitas públicas Derivadas, segundo a doutrina, seria a receita obtida pelo poder público por meio

da soberania estatal. Decorreriam de imposição constitucional ou legal7 e, por isso, auferidas de

forma impositiva, como, por exemplo, as receitas tributárias e as de contribuições especiais.

Assim, o que se observou é que o MANUAL DE CONTABILIDADE APLICADA AO SETOR PÚBLICO diz exatamente o oposto do

que foi afirmado pela Administradora, o que também já havia sido constatado pela área técnica (fl. 513), fragilizando-se,

portanto, seu posicionamento quanto ao ponto.

Feita essa consideração inicial, ressalto que discordo do posicionamento defendido pela Administradora por verificar que a

classificação das receitas orçamentárias por ela proposta não se encontra em consonância com o entendimento amplamente

majoritário de que as receitas orçamentárias se dividem, apenas, em receitas originárias e derivadas, como se demonstrará a

seguir.

ALIOMAR BALEEIRO, autor de uma das obras mais importantes do Direito Financeiro, adota o seguinte posicionamento acerca

do tema:

A classificação mais generalizadamente aceita, designada como alemã, distingue as receitas

ordinárias em dois grupos:

a) receitas originárias ou de economia privada, ou ainda de direito privado; b) receitas derivadas

ou de economia pública, ou, ainda, de direito público.

O primeiro grupo compreende as receitas provenientes dos bens e empresas comerciais ou

industriais do Estado, que os explora à semelhança de particulares, sem exercer os seus poderes

de autoridade, nem imprimir coercitividade à exigência de pagamentos ou à autorização dos

serviços que os justificam, embora, não raro, os institua como monopólios. A essas receitas

originárias corresponderia a noção de “preços” adiante exposta[4]. (...)

No segundo grupo - receitas derivadas, caracterizadas pelo constrangimento ilegal para sua

arrecadação, - contam-se os tributos e as penas pecuniárias, em resumo, rendas que o Estado

colhe no setor privado, por ato de autoridade, subdividindo-se os primeiros em: a) impostos; b)

taxas; c) contribuições de melhoria; d) contribuições parafiscais.

(...)

Essa classificação, por muito difundida, envolve terminologia geralmente consagrada e coincide,

nas linhas gerais, com o direito brasileiro em vigor. Ela se funda na existência da aquisição

compulsória em relação às receitas derivadas, o que as distingue das receitas originárias. Outro

fundamento dessa divisão é a diferente origem dumas e doutras receitas: as originárias saem do

próprio setor público, isto é, do patrimônio do Estado, ao passo que as derivadas são exigidas do

patrimônio ou das rendas dos particulares. (p. 117)[5]

É de sua autoria, ainda, o panorama esquemático das receitas públicas a seguir apresentado:

CLASSIFICAÇÃO DOS INGRESSOS PÚBLICOS[6]

No mesmo sentido é o entendimento de Luiz Emygdio F. da Rosa Jr.:

5. Receitas originária e derivada:

A classificação mais empregada é a decorrente da escola alemã, fundamentada em que o Estado

age como particular no desempenho de atividade pertinente à exploração de seu domínio privado,

pelo que as receitas públicas são divididas em dois grupos, compreendendo as receitas originárias,

ou de economia privada, e as receitas derivadas ou de economia pública.

5.1. Receitas originárias

Receitas originárias são as auferidas pelo Estado em decorrência da exploração do seu próprio

patrimônio, agindo sem exercer o seu poder de soberania, não havendo, pois, obrigatoriedade no

seu pagamento pelo particular, sendo, portanto, receitas voluntárias, contratuais e de direito privado

(receitas patrimoniais).

Ricardo Lobo Torres leciona que as receitas originárias compreendem os preços públicos, as

compensações financeiras e os ingressos comerciais.

5.2. Receitas derivadas

Receitas derivadas são as provenientes de bens pertencentes ao patrimônio dos particulares,

impostas coercitivamente aos cidadãos, constituindo receitas obrigatórias, de direito público. Tais

receitas decorrem de atividades financeiras que o estado desempenha investido de sua soberania,

sendo, portanto, receitas legais. As receitas derivadas compreendem os tributos e as multas, fiscais

ou não[7]. (p. 62)

Não é outra a posição de Lafayette Josué Petter:

6.9.2. Classificação das receitas públicas segundo a fonte de origem dos recursos