Governança corporativa

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP – IMPEDIMENTO DE VOTO EM AGE DE FORJAS TAURUS S.A. – LUIS FERNANDO COSTA ESTIMA – PROC. RJ2014/11826

Trata-se de apreciação de recurso formulado pelo Sr. Luis Fernando Costa Estima (“Luis Estima”), membro do Conselho de Administração da Forjas Taurus S.A. (“Taurus” ou “Companhia”) e, em conjunto com a Estimapar Investimentos e Participações Ltda. (“Estimapar”), acionista titular de 16,05% do capital social total da Companhia, contra entendimento da Superintendência de Relações com Empresas SEP a respeito do impedimento de voto na Assembleia Geral Extraordinária da Companhia (“AGE”) realizada em 27.06.14. A AGE foi convocada para deliberar sobre a seguinte ordem do dia: a) examinar, discutir e votar a proposta de reforma dos art. 20 e 29, parágrafo 3°, do Estatuto Social da Companhia, a fim de aumentar o número de membros do Conselho de Administração de sete para nove membros; b) eleger os membros do Conselho de Administração da Companhia; c) tomar conhecimento das recomendações a serem apresentadas pelo Comitê Especial Independente ao Conselho de Administração; e d) examinar, discutir e votar as contas dos administradores referentes aos exercícios sociais encerrados em 31.12.12 e em 31.12.13. Com relação ao item “c” acima, após exame e discussões, a Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil - PREVI solicitou a inclusão dos Srs. Luis Estima e Fernando José Soares Estima (“Fernando Estima”) no polo passivo da ação de responsabilidade de que trata o art. 159 da Lei 6.404/1976.

Outros acionistas solicitaram a inclusão de todos os administradores da Companhia que ocuparam o cargo durante o exercício de 2012, envolvidos na venda da Taurus Máquinas e Ferramentas Ltda. Na ata da referida AGE, ficou consignada, por maioria de votos dos acionistas presentes, a suspensão da deliberação acerca (i) da propositura de ação de responsabilidade por parte da Companhia; e (ii) do exame, discussão e votação das contas dos administradores referentes aos exercícios sociais encerrados em 31.12.12 e em 31.12.13, tendo sido informado que ambas as matérias seriam objeto de nova Assembleia Geral. Diante desse cenário, a SEP questionou os Srs. Luis Estima e Fernando Estima quanto às razões pelas quais entendiam que não se encontravam em situação de conflito de interesses na votação das deliberações acima. Também foram solicitados esclarecimentos sobre o voto da Estimapar, cujo capital social é integralmente detido por Luis Estima (99,99%) e Fernando Estima (0,01%), sobrinho de Luis Estima e ex-conselheiro de administração da Companhia à época da AGE. Ao analisar a questão, a SEP concluiu que o Sr. Luis Estima encontrava-se impedido de votar direta e indiretamente (por meio da Estimapar) tanto na aprovação das contas dos administradores da Companhia, como na propositura de ação de ação de responsabilidade contra si próprio, ainda que seu voto tenha sido dado na AGE no sentido de suspensão das deliberações, em infração ao § 1º do art. 115 da Lei 6.404/1976. O Sr.

Luis Estima apresentou recurso contra o entendimento da área técnica, informando os motivos pelos quais entendia que tanto ele quanto a Estimapar não se encontravam impedidos de exercerem seus direitos de voto, solicitando que o Colegiado se manifestasse sobre o tema em caráter de urgência e anteriormente à próxima AGE convocada para o dia 25.11.14. Em sua manifestação, a SEP concluiu que, considerando as peculiaridades do caso, não foram trazidos argumentos suficientes para que fosse alterado seu entendimento no sentido de que, naquela situação específica, os Srs. Luis Estima e Fernando Estima encontravam-se impedidos de votar, direta e indiretamente (por meio da Estimapar), tanto na aprovação das contas dos administradores dos exercícios de 2012 e 2013, como na propositura de ação de responsabilidade por parte da Companhia. O Colegiado, acompanhando a manifestação da área técnica consubstanciada no RA/CVM/SEP/GEA-4/Nº 079/14, deliberou, por unanimidade, o indeferimento do recurso apresentado pelo Sr. Luis Estima. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

RA/CVM/SEP/GEA-4/Nº 079/14

PARA: GEA-4

DATA: 15.10.14

DE: Rafael da Cruz Peixoto

ASSUNTO: Recurso contra entendimento da SEP - FORJAS TAURUS S.A. - Processo CVM No RJ-2014-11826

Senhora Gerente,

Trata-se de recurso protocolizado, em 01.10.14, pelo Sr. Luis Fernando Costa Estima (“Luis

Estima”), quanto ao entendimento manifestado por meio do Ofício/CVM/SEP/GEA-4/Nº266/14, a respeito do

impedimento de voto em deliberação acerca da aprovação das contas dos administradores de Forjas Taurus SA

(“Taurus” ou “Companhia”) e da propositura de ação de responsabilidade civil, em AGE realizada em 27.06.14.

I) Histórico

2. Em 27.06.14, foi realizada AGE da Forjas Taurus S.A. a fim de deliberar a seguinte ordem do dia:

a) “examinar, discutir e votar a proposta de reforma dos art. 20 e 29, parágrafo 3º, do Estatuto Social da

Companhia, a fim de aumentar o número de membros do conselho de administração de 7 (sete) para 9

(nove) membros”; e

b) “eleger os membros do Conselho de Administração da Companhia”.

c) “tomar conhecimento das recomendações a serem apresentadas pelo Comitê Especial Independente ao

Conselho de Administração”; e

d) “examinar, discutir e votar as contas dos administradores referentes aos exercícios sociais encerrados em 31 de

dezembro de 2012 e em 31 de dezembro de 2013”.

3. Nesta AGE foram eleitos os membros do Conselho de Administração da Companhia, bem como foi

aprovada a proposta de alteração do Estatuto Social da Companhia, aumentando o número de membros do

conselho de administração de 7 para 9.

4. Com relação à matéria “tomar conhecimento das recomendações a serem apresentadas pelo Comitê

Especial Independente ao Conselho de Administração, conforme instituído na Reunião do Conselho de

Administração da Companhia realizada em 28 de março de 2014, no exercício de suas atribuições”, após exame e

discussões, com fulcro no art. 159 da Lei nº 6.404/76, a PREVI solicitou a inclusão dos Srs. Luis Fernando Costa

Estima e Fernando José Soares Estima na propositura de ação de responsabilidade por parte da Companhia. De

modo semelhante, diversos outros acionistas solicitaram a inclusão de todos os administradores da Companhia que

ocuparam o cargo durante o exercício social encerrado em 2012.

5. Entretanto, conforme disposto na ata da referida AGE, “foi deliberado, por maioria de votos dos

acionistas presentes, a suspensão da deliberação acerca da propositura de ação de responsabilidade por parte da

Companhia, com fulcro no artigo 159 da Lei nº 6.404/1976”.

6. De modo análogo, a matéria “examinar, discutir e votar as contas dos administradores referentes aos

exercícios sociais encerrados em 31 de dezembro de 2012 e em 31 de dezembro de 2013” também foi suspensa,

tendo sido informado que ambas as matérias seriam objeto de nova Assembleia Geral após apresentação de

relatório jurídico.

7. Ressalte-se que as deliberações das matérias foram tomadas com o voto da Estimapar, tendo os Srs.

Luis Estima e Fernando Estima (membro do Conselho de Administração e sobrinho do Sr. Luis Estima) se abstido de

votar no exame das contas dos administradores.

8. Em 10.07.14, no âmbito do processo CVM nº RJ-2014-4772, foi enviado à Companhia o

OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-4/N°189/14, solicitando a manifestação dos Srs. Luis Fernando Costa Estima e Fernando José

Soares Estima quanto às razões pelas quais entendiam que não se encontravam em situação de conflito de

interesses quando da votação da propositura de ação de responsabilidade por parte da Companhia. Adicionalmente,

solicitamos também esclarecimentos quanto ao voto exercido pela Estimapar Investimentos e Participações Ltda.

(“Estimapar”) na matéria referente a examinar, discutir e votar as contas dos administradores referentes aos

exercícios sociais encerrados em 31 de dezembro de 2012 e em 31 de dezembro de 2013.

9. Em 23.07.14, a PREVI protocolizou reclamação questionando o exercício de voto do Sr. Luis Fernando

Costa Estima nos itens deliberados na citada AGE, de modo que, no âmbito do Processo SP-2014-280, também foi

solicitada a manifestação do Sr. Luis Estima quanto a reclamação apresentada.

10. Através das correspondências protocolizadas na CVM em 21.07.14 e 07.08.14, o Sr. Luis Estima

apresentou seus pontos, argumentando por que, em seu entendimento, tanto ele quanto a Estimapar não se

encontravam impedidos de exercerem seus direitos de voto na propositura de ação de responsabilidade por parte

da Companhia, assim como a Estimapar não se encontrava impedida de votar na aprovação das contas.

11. Por meio do RA/CVM/SEP/GEA-4/Nº061/14, de 28.08.14, a citada reclamação foi analisada, tendo-se

concluído que o Sr. Luis Estima encontrava-se impedido de votar direta e indiretamente (através da Estimapar) tanto

na aprovação das contas dos administradores, como na propositura de ação de responsabilidade contra si próprio.

12. Assim, ainda em 28.08.14, foram enviados os OFÍCIOS/CVM/SEP/GEA-4/Nº 248/14 e 249/14, para fins

de atendimento ao art. 11 da Deliberação CVM n° 538/08.

13. Adicionalmente, tendo em vista a iminência de uma nova AGE (uma vez que a última havia sido

suspensa), a SEP, preventivamente, enviou, em 16.09.14, o OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-4/N°266/14 manifestando sua

opinião de que o Sr. Luis Estima “encontrava-se impedido de votar, direta e indiretamente (por meio da Estimapar

Investimentos e Participações Ltda.) nas deliberações acerca da (i) apreciação das contas dos administradores da

Companhia relativas aos exercícios sociais de 2012 e 2013 e da (ii) propositura de ação de responsabilidade por

parte da Companhia contra si próprio, ainda que seu voto tenha sido dado no sentido da suspensão das referidas

deliberações”, em infração ao §1º do art. 115 da lei nº 6.404/76.

14. O citado ofício alertou ainda que “eventual exercício do direito de voto por parte de V.Sa. [Sr. Luis

Estima], direta ou indiretamente, nas referidas deliberações, poderá caracterizar reincidência à infração citada

anteriormente”.

15. Após a manifestação do Sr. Luis Estima nos termos do art. 11 da Deliberação CVM n° 538/08,

protocolizada na CVM em 10.09.14, considerando a existência dos elementos de autoria e materialidade conforme

exposto no RA/CVM/SEP/GEA-4/Nº073/14, de 24.09.14, foi instaurado, em 25.09.14, o Processo Administrativo

Sancionador – Termo de Acusação CVM n° RJ-2014-10556, que encontra-se na PFE-CVM, nos termos do art. 9° da

referida da Deliberação CVM nº 538/08, a fim de apurar a responsabilidade dos Srs. Luis Fernando Costa Estima e

Fernando José Soares Estima.

16. Posteriormente, em 01.10.14, foi protocolizado, pelo Sr. Luis Estima, pedido de reconsideração do

entendimento da SEP manifestado por meio do OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-4/N°266/14, tendo sido apresentadas

alegações adicionais aos argumentos anteriormente apresentados.

17. Em seu pedido, o Sr. Luis Estima solicitou que:

a) “caso mesmo após a apresentação dos argumentos abaixo, a SEP mantenha seu entendimento, a Requerente

solicita que o presente pedido seja encaminhado ao Colegiado desta Autarquia na forma de consulta, ou,

alternativamente, na forma de recurso se entender aplicável o disposto nos itens I a IV da Deliberação CVM nº

463/03, a fim de que o Colegiado se manifeste sobre o tema em caráter de urgência e anteriormente à

próxima assembleia geral da Companhia que deliberará sobre as matérias acima referidas, convocada pelo

conselho de administração para o dia 25.11.2014.”; e

b) “na hipótese de o Colegiado não conseguir analisar o presente pedido antes da próxima assembleia geral e

tendo em vista os prejuízos irreparáveis que eventual observância do entendimento da SEP poderá gerar, o

Requerente solicita que o Colegiado declare que eventual decisão do conselho de administração para adiar a

assembleia geral da Companhia marcada para o dia 25.11.2014 até que esta Autarquia se posicione

definitivamente sobre o tema não será abusiva”.

II) Análise

a. Da Aprovação das Contas dos Administradores

18. No pedido de reconsideração protocolizado pelo Sr. Luis Estima, foram apresentados novos

ensinamentos doutrinários com o objetivo de reforçar o entendimento anteriormente manifestado de que a

Estimapar, sociedade controlada pelo Sr. Luis Estima, poderia votar na aprovação das contas dos administradores.

Foi citada, ainda, a decisão da 10ª Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo. Em resumo, tais opiniões baseiamse no princípio da automia da pessoa jurídica, pelo que não se poderia estender o impedimento de voto do

administrador à sociedade que ele controla.

19. Em contrapartida, entendo que merece menção Alfredo Sérgio Lazzareschi Neto[1], do qual destaco o

seguinte trecho:

“A questão, como se vê, é polêmica. Mas, ao que parece, a melhor solução é analisar caso a

caso para decidir sobre a existência ou não do impedimento. Se se tratar, por exemplo, de

verdadeira holding constituída para organizar a estrutura de controle da sociedade cujas contas

estão sendo julgadas, ou com outras atividades e bens, ou com outros sócios, o impedimento de

voto não há de prevalecer porque a Lei das S.A. não ignora a hipótese de uma sociedade ser

controlada por outra (cf. arts. 243 a 246, por exemplo). Fosse intenção do legislador impedir o

voto da sociedade controladora nessa hipótese, a proibição seria expressa, tal como ocorre em

relação ao impedimento do administrador de votar suas próprias contas como procurador de

outro acionista. E, em se tratado de regra restritiva de direito (restrição do direito de voto do

acionista), a proibição deve ser interpretada estritamente.

Contudo, se a holding é constituída com o nítido propósito de fraudar a proibição dos arts. 115,

§1º, e 134, §1º, da Lei das S.A., evidentemente o impedimento há de persistir.

Em outras palavras, quando o administrador é controlador de holding acionista da companhia por

ele administrada, caberá ao julgador analisar as peculiaridades do caso, sopesar os interesses

em jogo dos vários grupos acionários e, fundamentalmente, a real necessidade da rejeição das

contas para resguardar os interesses da companhia e dos demais acionistas”.

20. Quanto à decisão da 10ª Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo, vale mencionar trecho da Revista

da Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (EMERJ), v.8, n.29, 2005, que, após comentar a decisão

trazida pelo Sr. Luis Estima, apresenta outra contrária a esse entendimento (ressalte-se que não foi possível

localizar a íntegra desta decisão do site do Tribunal de Justiça):

“Posteriormente, a 3ª Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferiu decisão anulando ou

declarando nulo o voto proferido por acionista-administrador, via interposta pessoa”.

21. Com relação ao caso concreto, cumpre destacar que:

a) o Sr. Luis Estima possui 99,99% do capital social da Estimapar;

b) o outro sócio da Estimapar, que possui menos de 1% de seu capital social, é o Sr. Fernando Estima, que

também era membro do Conselho de Administração, pelo que se encontrava impedido de votar diretamente

nas contas dos exercícios de 2012 e 2013;

c) os fatos apurados antes da convocação da AGE de 27.06.14 já apontavam irregularidades dos

administradores à época na venda da Taurus Máquinas e Ferramentas Ltda., o que ensejou o refazimento das

demonstrações financeiras de 2012 e a deliberação da AGO de 30.04.14 pela suspensão da aprovação das

contas de 2012;

d) historicamente, a participação da Estimapar na Companhia estava em torno de 21,15% do capital social

votante da Companhia; e

e) o Sr. Luis Estima transferiu sua participação direta da Taurus para a Estimapar pouco tempo antes da AGE de

27.06.14, de modo que sua participação passou a ser de 35,01%.

22. Assim, considerando as peculiaridades do caso em tela, entendo que não foram trazidos argumentos

suficientes para que fosse alterado o entendimento da SEP no sentido de que os Srs. Luis Estima e Fernando Estima

encontravam-se impedidos de votar, direta e indiretamente (através da Estimapar), na aprovação das contas dos

administradores dos exercícios de 2012 e 2013.

b. Da Propositura de Ação de Responsabilidade

23. Com relação a este ponto, apresento abaixo o principal novo argumento trazido pelo Sr. Luis Estima:

a) “como se sabe, na hipótese de aprovação em assembleia geral de ação de responsabilidade contra

determinado administrador, este passará a estar impedido de continuar exercendo o cargo e deverá ser

substituído, nos termos do art. 159, §2º da Lei das S.A.”;

b) “com efeito, caso este entendimento prevaleça na Autarquia, a ação de responsabilidade civil poderá se tornar

um desproporcional mecanismo de coerção, ao permitir que acionistas minoritários promovam ação de

responsabilidade civil às custas da própria companhia e destituam o acionista/administrador do cargo. Isso

tudo antes de se comprovar qualquer tipo de dano causado e sem que o devido processo legal sequer tenha

sido iniciado”;

c) “é evidente que o outro lado da moeda também poderia ser alegado. Se o acionista controlador/administrador

puder votar, pode-se questionar que acionistas minoritários teriam dificuldade para aprovar ação de

responsabilidade contra o acionista controlador/administrador que puder votar na deliberação em questão”;

d) “mas é justamente por este motivo que a Lei das S.A. criou um mecanismo de conciliação de interesses, ao

permitir que acionistas minoritários detentores de no mínimo 5% (cinco por cento) do capital social ajuízem a

ação de responsabilidade civil contra os administradores caso a assembleia geral delibere em sentido oposto.”;

e

e) “essa regra somente existe, pois a legislação, sabiamente e para manter equilibrados os interesses em jogo,

prevê que caso o próprio acionista minoritário ajuíze ação de responsabilidade civil, os administradores contra

os quais for proposta a ação, não estarão impedidos de continuarem a exercer a administração da

companhia”.

24. Como se verifica dos trechos acima transcritos, na opinião do Sr. Luis Estima, nem ele, nem a

Estimapar estavam impedidos de exercer seu direito de voto quanto à propositura de ação de responsabilidade em

relação aos administradores.

25. De fato, existe no §4º do art.159 da Lei nº.6404/76 a previsão para que acionistas representantes de

5% do capital social proponham a ação de responsabilidade, caso a assembleia tenha deliberado em sentido

contrario.

26. Não obstante, a meu ver, esse mecanismo criado pela lei não representa uma “autorização” para que o

administrador (e acionista) contra o qual seria proposta a ação de responsabilidade exerça seu voto em

inobservância ao art.115, §1º, da Lei nº 6.404/76.

27. Ainda, cabe lembrar que o caput do referido art. 115 da Lei nº6.404/76, que trata do abuso do direito

de voto, é aplicável a todos os acionistas, inclusive aos minoritários, que poderiam ser responsabilizados caso

viessem a exercer seu voto em assembleia como mecanismo de coerção, contra os interesses da Companhia ou

com o fim de causar dano a outros acionistas.

28. Nesse sentido, cumpre destacar os trechos abaixo:

“Vale ressaltar que, na deliberação assemblear acerca da conveniência da propositura da medida

judicial contra os administradores, este estará impedido de votar (art. 115, §1º)”.

(Luiz Gastão Paes de Barros Leães. Comentários à Lei das S.A., vol II. Editora Saraiva,

1980, p. 227)

“Por lógica extensão, assim como não pode votar as suas contas nem outorgar a si próprio o

quitus, o administrador, que seja acionista, encontra-se formalmente impedido de votar na

deliberação da assembleia geral sobre a propositura de ação de responsabilidade civil contra si:

há conflito formal a impedir possa ele atuar em causa própria.

(...)

Aliás, quando não for suficiente a força da lógica a indicar que, no impedimento de particular

deliberação sobre a sua própria responsabilização civil (non debet cui plus licet, quod minus est

non licere), caberia ainda (ao menos, segundo a opinião de comercialistas de moedas) invocar, a

título de simples reforço de argumentação, a outra regra geral que impede, formalmente proíbe, o

voto do acionista “em quaisquer outras (deliberações) que puderem beneficiá-lo de modo

particular” (LSA, art. 115, §1º)”.

(Marcelo Vieira Von Adamek. Responsabilidade Civil dos Administradores de S/A e as

Ações Correlatas. Editora Saraiva, 2009, p. 329).

29. Com relação ao caso concreto, vale lembrar que as investigações contratadas pela Companhia

indicaram irregularidades na venda da Taurus Máquinas e Ferramentas Ltda. envolvendo a administração da

Companhia à época da operação, motivo pelo qual as demonstrações de 2012 foram refeitas.

30. Ainda, o Parecer Jurídico, cuja elaboração foi sugerida pelo próprio Sr. Luis Estima na AGE realizada em

27.06.14, informou que “não é crível que tais conselheiros [Luis Estima e Fernando Estima], e que também

detinham indiretamente o controle da Companhia, não tivessem conhecimento e não fossem consultados em

operação dessa envergadura”.

31. Os fatos acima narrados apenas reforçam o conflito de interesses entre os Srs. Luis Estima e Fernando

Estima e a Companhia.

32. Isto posto, entendo que não foram trazidos argumentos suficientes para que fosse alterado o

entendimento da SEP no sentido de que o Srs. Luis Estima e Fernando Estima encontravam-se impedidos de votar,

direta e indiretamente (através da Estimapar), na aprovação da propositura de ação de responsabilidade contra os

administradores envolvidos na venda da Taurus Máquinas e Ferramentas Ltda.

III) Conclusão

33. Conforme acima exposto, entendo que não merece reparo o entendimento da SEP, contido no

OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-4/Nº266/14, de 16.09.14. Tal entendimento deve ser mantido pelos fundamentos descritos

nos RAs/CVM/SEP/GEA-4/N°061/14, Nº073/14 e no presente Relatório de Análise.

34. Não obstante, diante da instauração, em 25.09.14, do Processo Administrativo Sancionador – Termo de

Acusação CVM n° RJ-2014-10556, a fim de apurar a responsabilidade dos Srs. Luis Estima e Fernando Estima pela

infração ao art. 115, §1º, da Lei nº6.404/76, entendo que o presente recurso teria perdido seu objeto.

35. Da mesma forma, também teria perdido o objeto o pedido para que o Colegiado, caso não venha a se

manifestar acerca da matéria antes da AGE convocada para 25.11.14, declare que eventual decisão do conselho de

administração para adiar o referido conclave até que esta Autarquia se posicione definitivamente sobre o tema não

será abusiva.

De todo modo, tendo em vista não existir previsão na Deliberação CVM nº 463/03 para que a SEP não

recepcione o recurso, sugiro o envio do presente processo à SGE, para encaminhamento ao Colegiado para

deliberação, nos termos do inciso III da Deliberação CVM n° 463/03.

Atenciosamente,

RAFAEL DA CRUZ PEIXOTO

Analista

De acordo.

À SEP,

JULIANA VICENTE BENTO

Gerente de Acompanhamento de Empresas 4

De acordo.

À SGE,

FERNANDO SOARES VIEIRA

Superintendente de Relações com Empresas

[1] Alfredo Sérgio Lazzareschi Neto. Lei das Sociedades por Ações Anotada, Ed. Saraiva, 2012, p. 237.