Fundo de investimento

RECURSOS CONTRA DECISÃO DA SEP – AUMENTO DE CAPITAL DA ENEVA S.A. – FUNDO DE INVESTIMENTO EM AÇÕES DINÂMICA ENERGIA E OUTRO – PROC. RJ2015/5021

Trata-se da apreciação de recursos apresentados em 14.07.2015 por Fundo de Investimento em Ações Dinâmica Energia (“FIA Dinâmica”) e DD Brazil Holdings S.À.R.L. (“DD Brazil”), subsidiária integral da E.ON SE (“E.ON”), contra o entendimento manifestado pela Superintendência de Relações com Empresas – SEP em resposta à consulta formulada pelo FIA Dinâmica (“Consulta”) a respeito de determinados aspectos envolvendo o aumento de capital da Eneva S.A. – Em Recuperação Judicial (“Eneva” ou “Companhia”). O aumento de capital em questão é uma das etapas estabelecidas no plano de recuperação judicial da Companhia, aprovado pela assembleia geral de credores em 30.04.2015 (“Plano”), e prevê a subscrição de novas ações pela própria controladora, E.ON, e por credores da Companhia, dentre eles o Banco BTG Pactual S.A., Itaú Unibanco S.A. e Petra Energia S.A. (“Credores”), sendo admitida a integralização em dinheiro, bens ou créditos. No âmbito do Plano, os Credores, a E.ON, Eike Fuhrken Batista (“Eike Batista”), Centennial Asset Mining Fund LLC e Centennial Asset Brazilian Equity Fund celebraram, em 29.04.2015, uma carta de confirmação de apoio (“Carta de Confirmação”), por meio da qual, dentre outras avenças, os Credores e Eike Batista assumiram o compromisso de aprovar o aporte de ativos da E.ON na Companhia em uma eventual segunda assembleia, já considerando o cenário em que os Credores seriam acionistas relevantes da Companhia, após a aprovação do aumento de capital.

Na Consulta, o FIA Dinâmica solicita a manifestação da Autarquia a respeito do suposto impedimento de voto da E.ON e de Eike Batista nas deliberações referentes ao aumento de capital da Eneva, com base no art. 115, §1º, da Lei 6.404/1976 (“Lei 6.404”), bem como questiona eventuais irregularidades na fixação do preço de emissão das ações. Segundo o FIA Dinâmica, (i) a E.ON, na qualidade de credora da Eneva e detentora de ativos que nela seriam aportados, obteria benefício particular na deliberação do aumento de capital; (ii) Eike Batista possuiria interesse conflitante com o da Companhia, por força de suas relações com os principais credores da Companhia, além de estar impedido de votar em virtude de regra constante de acordo de acionistas celebrado com a E.ON; e (iii) a fixação do preço de emissão teria ocorrido em desacordo com os critérios do art. 170, §1º, da Lei 6.404, além de infringir o art. 170, §7º, tendo em vista a ausência de justificativa para a escolha do preço adotado. Após manifestação da Eneva, E.ON e Eike Batista, a SEP, por meio do RA/CVM/SEP/GEA-3/Nº 056/15, de 29.06.2015, entendeu que: (i) não estaria configurada hipótese de benefício particular para a E.ON na deliberação sobre o aumento de capital;

(ii) por outro lado, a E.ON estaria impedida de deliberar sobre a capitalização dos bens e créditos dos Credores signatários da Carta de Confirmação, pois, ao aprovar o laudo de avaliação dos bens pertencentes aos Credores, estaria também aprovando o seu próprio laudo; (iii) não seria possível identificar elementos suficientes a ensejar o impedimento de voto de Eike Batista; e (iv) não seria possível concluir que o preço de emissão das ações tenha sido fixado de modo a ocasionar diluição injustificada dos acionistas. Em 14.07.2015, tanto o FIA Dinâmica quanto a DD Brazil interpuseram recursos questionando pontos do entendimento da SEP, que, em resposta, corroborou as suas conclusões iniciais, nos termos consubstanciados no RA/CVM/SEP/GEA-3/Nº 072/15, de 30.07.2015. Considerando a divulgação, em 10.08.2015, do edital de convocação da assembleia geral extraordinária da Eneva para deliberar sobre o aumento de capital (“AGE”), a SEP elaborou manifestação adicional (Memorando nº 37/2015-CVM/SEP/GEA-3, de 20.08.2015), contextualizando as suas conclusões à luz da ordem do dia definida pelo edital. Nesse sentido, segundo a SEP, tendo em vista que o item (i) da ordem do dia, referente ao aumento de capital, embutiria também a aprovação da capitalização dos créditos dos Credores, a E.ON deveria ser considerada impedida de votar esse item, além dos itens (vi), (vii) e (ix) da ordem do dia da AGE.

O Diretor Relator Pablo Renteria acompanhou o entendimento da SEP no tocante a (i) não configuração de qualquer hipótese legal de impedimento de voto por parte de Eike Batista; e (ii) não comprovação de irregularidades referente à fixação do preço de emissão das ações no âmbito do aumento de capital e à sua justificativa. No entanto, o Relator manifestou sua discordância em relação à interpretação da SEP quanto ao impedimento de voto da E.ON. Para o Diretor, à exceção da deliberação acerca da aprovação do laudo de avaliação de seus próprios bens, não restou configurado benefício particular ou qualquer outra hipótese legal de impedimento nas demais deliberações relativas ao aumento de capital. O Diretor ressaltou que, em sua visão, a hipótese de impedimento consubstanciada no art. 115, §1º (i) alcança o acionista titular dos bens avaliados e os demais acionistas cuja vontade esteja sujeita à influência preponderante daquele; e (ii) incide na deliberação assemblear em que for apreciado o laudo de avaliação. Além disso, o Relator destacou que a interpretação conferida pela SEP à Carta de Confirmação não levou em consideração o contexto no qual ela foi firmada por seus signatários. Para o Relator, a Carta de Confirmação, que é parte integrante e indissociável do Plano, não constitui um acordo para permitir, por meio de aprovações cruzadas, a deliberação da E.ON sobre a avaliação dos próprios bens.

Representa, em vez disso, o acordo das partes na realização dos atos necessários à implementação das medidas previstas no Plano, entre as quais se inclui a realização de um aumento de capital ou dois, se necessário ao aporte de determinadas participações societárias da E.ON em projetos energéticos. O Relator também destacou que os laudos de avaliação dos bens a serem utilizados pela E.ON e pelos Credores no âmbito desses aumentos são documentos integrantes do Plano e junto com este foram aprovados. Desse modo, os Credores tiveram a oportunidade de realizar uma avaliação independente do laudo dos bens da E.ON antes de se obrigarem a aprová-lo em um segundo e eventual aumento de capital, não sendo possível concluir que tal compromisso tenha sido assumido para permitir que a E.ON aprovasse, no segundo aumento, o seu próprio laudo. Por fim, o Relator ressaltou, em linha com a SEP, que, não obstante as suas conclusões, cabe primariamente ao próprio acionista avaliar se ele se encontra em situação de impedimento de voto à luz do disposto no art. 115, §1º, da Lei 6.404, devendo se abster de votar em determinada deliberação caso tenha conhecimento de fato que o faça incorrer em alguma das hipóteses previstas em tal dispositivo.

O Presidente Leonardo Pereira acompanhou as conclusões do voto condutor com relação a não configuração de hipótese legal de impedimento por parte de Eike Batista e a não comprovação de irregularidades na fixação do preço de emissão das ações e na sua justificativa. Entretanto, o Presidente acompanhou as conclusões da área técnica com referência ao impedimento de voto da E.ON, por entender ser essa a conclusão que mais se coaduna ao espírito da norma do art. 115, §1º, da Lei 6.404. Conforme salientado pelo Presidente, tendo em vista o teor da Carta de Confirmação, o caso concreto revela uma relação umbilical entre a deliberação sobre o laudo de avaliação dos Credores na AGE, a convocação de uma eventual segunda assembleia (em caso de não aprovação do laudo de avaliação dos ativos da E.ON na AGE) e o resultado que se pretende obter no novo conclave – justamente, a aprovação do laudo da E.ON. Portanto, para o Presidente, verifica-se, em verdade, uma única deliberação, embora em momentos distintos, razão pela qual é possível concluir, como fez a SEP, que o voto da E.ON na AGE implicará a aprovação de seus próprio bens ainda que em futura assembleia, cuja convocação e realização, nos termos da Carta de Confirmação, é certa.

Ademais, segundo o Presidente, ainda que não restasse configurado o impedimento de voto pelos motivos propostos pela SEP, ainda assim a E.ON estaria impedida de votar pela existência de um interesse secundário no resultado da AGE (além da simples aprovação de um laudo) que, embora não necessariamente ilícito, lançaria dúvidas sobre a sua real motivação na decisão sobre os laudos dos ativos detidos pelos Credores. O Presidente destacou que, nos casos de conflito de interesses, a lei, além da jurisprudência atual, é clara no sentido de que o impedimento é verificado a priori, pelo que, no caso concreto, não seria relevante discutir eventual conluio entre as partes signatárias da Carta de Confirmação, se a operação é benéfica para a Companhia ou se a negociação do Plano se deu de maneira independente e informada entre acionistas e credores. Pelo exposto, o Colegiado, por unanimidade, acompanhando o voto proferido pelo Diretor Relator, concluiu, à luz dos elementos trazidos aos autos, pela não comprovação de (i) benefício particular ou incidência de hipótese legal de impedimento de voto hábil a proibir Eike Batista de votar nas deliberações sobre referido aumento de capital; e (ii) irregularidades em relação à fixação do preço de emissão das ações no âmbito do aumento de capital ou a sua justificativa.

Por maioria, nos termos da manifestação de voto do Presidente Leonardo Pereira, o Colegiado acompanhou o entendimento da SEP quanto ao impedimento de voto da E.ON relativamente aos itens (i), (vi), (vii) e (ix) da ordem do dia da AGE. O Diretor Gustavo Borba apresentará manifestação de voto em separado. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA VOTO DO RELATOR VOTO DO PRESIDENTE VOTO DO DIRETOR GUSTAVO BORBA

PARRA: GEA-33 RRA/CVM/SSEP/GEA-3//Nº 072/15

DE: BRUNOO BRUNO DATA: 330.07.2015

ASSUUNTO: RRecurso conntra decisão da SEP

EEneva S.A. –– Em Recupperação Juddicial

PProcessos CVVM RJ-20115-5021

SSenhor Gereente,

1. TTrata-se de recursos innterpostos (i) pelo Fuundo de Invvestimento em Açõess

Dinââmica Energgia (“FIA DDinâmica”), e (ii) pela DDD Brazil HHoldings S.À.R.L (“DDD Brazil”),,

amboos protocollizados em 14.07.2015, em facee da decisãão da SEPP, consubstanciada noo

RA/CCVM/SEP/GGEA-3/Nº 0056/15, de 229.06.2015(“RA 56/155”).

2. AA referida decisão está relacionadaa à operaçãoo de aumennto de capitaal da Enevaa

S.A. – Em Reecuperação Judicial (“Eneva” ouu “Compannhia”) que seria deliiberada emm

assemmbleia geraal extraordinnária convoocada para oo dia 02.07..2015, que, no entantoo, veio a serr

cancelada (“AGGE”).

3. OO presente relatório está divididoo em quatrro seções. Na primeirra seção, éé

apressentado umm breve resumo sobre a operação, as manifestações inniciais das partes e aa

decissão da SEPP. Na segunnda e terceira seções, ssão elencaddos os princcipais argummentos doss

recurrsos trazidoos pelo FIAA Dinâmicca e pela DDD Brazil, respectivaamente, bemm como ass

respeectivas connsiderações da SEP. PPor fim, a quarta partte trata da conclusão dessa áreaa

técniica em face dos argumeentos trazidos nos recuursos.

I. OOperação dde aumento de capitale entendimmento iniciaal da SEP 11

4. EEm 02.06.2015, a Eneeva divulgoou edital dde convocaçção para AAGE, a serr

realizzada no diaa 02.07.20155, para deliiberar sobree proposta dde aumento de capital nno valor dee

até RR$ 3,65 bilhhões.

1 As principais carracterísticas dda operação, bem como umma descrição mais compleeta do seu coontexto, estãoo

exposstas no RA 56//15, às fls. 6477-675.

5. OO referido aaumento dee capital se inseria no âmbito de plano de rrecuperaçãoo

judiccial (“Plano de RJ”), approvado pellos credoress em 30.04.22015 e hommologado juddicialmentee

em 12.05.2015.

6. AA operação dde aumentoo de capital em questãoo foi motivo de controvvérsias entree

o FIAA Dinâmicaa (acionista minoritárioo da Eneva com particcipação de aaproximadammente 11%%

à épooca), e a admministraçãoo Eneva, a EE.ON. SE. (““E.ON”, coontroladora integral da DD Brazil))

e o SSr. Eike Batiista (estes ddois últimoss, em conjunnto, controlaadores da EEneva).

7. NNo período que anteceedeu a data prevista paara realizaçção da AGEE, as partess

apressentaram mmanifestações 2 acerca de diferrentes ponttos envolveendo a operação. Oss

princcipais pontoos controverrsos foram:

a) immpedimentoo de voto daa E.ON:

a.1) na opiniãoo do FIA Dinâmica, em razão de sua coondição dee

credora dda Eneva ee de detenttora de atiivos que nnela seriamm

aportados,, a E.ON obteria beenefício dee modo paarticular naa

deliberaçãão do aummento de capital, vezz que essa opção dee

integralizaação não seeria comparttilhada comm os demaiss acionistass

da Compaanhia;

a.2) já na opinnião da admministração dda Eneva, dda E.ON e ddo Sr. Eikee

Batista:

i) a normma prevista nno art. 115, §1º, da Leii nº 6.404/776 não podee

ser objjeto de inteerpretação ampliativa ou de anallogia, vistoo

que o direito dee voto consstitui elemeento essenccial para aa

deliberração assemblear e apenas quuando exppressamentee

2 O FFIA Dinâmicaa apresentou mmanifestaçõess em 20.05.20015 (fls. 001--357) e 19.066.2015 (fls. 437-500). Já aa

Enevaa e seus controoladores apressentaram mannifestações emm 08.06.2015 ((fls. 362-410)), 24.06.2015 (fls. 504-637))

e 26.006.2015 (fls. 6641-646).

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estabellecido em lei é ppossível neegar ao aacionista aa

possibilidade de eexercê-lo;

ii) no presente caso, não haveriaa qualquer diferença nna avaliaçãoo

das aações de propriedadde dos ccontroladorees e doss

minoriitários, poiss todos os acionistas poderão eexercer seuu

direitoo de preferência com bbase no messmo preço dde emissão..

O fatoo de a E.OON poder integralizarr ações comm ativos ee

créditoos (enquantto outros accionistas deeverão integgralizar emm

dinheirro) não caaracterizariaa a hipótese benefícioo particularr

previstta na Lei; e

iii) a existtência de Caartas de Connfirmação dde Apoio à Eneva S.A..

e Eneeva Particippações S.AA. (“Cartas de Confiirmação dee

Apoio”” 3) não alteraria aas conclussões acimaa, pois tall

instrummento apennas formalizaria um ccompromissso de seuss

signatáários pelo ffato de conssiderarem qque a contriibuição doss

ativos da E.ON possuem “importânccia estratéggica para aa

estabillização da EEneva”;

b) immpedimentoo de voto doo Sr. Eike BBatista:

b.1) na opiniãoo do FIA Dinâmica:

i) o Sr. Eike Batiista, em raazão de suuas relaçõees com oss

princippais credorres da Commpanhia (qque particiipariam doo

3 As Cartas de Coonfirmação dee Apoio, presentes às fls. 2218-255, foraam instrumenttos por meio dos quais oss

princiipais credoress se compromeeteram, caso oo aporte dos aativos da E.OON não viesse a ser aprovaddo na AGE, aa

convoocar futuramente uma novaa assembleia geral, com o objetivo de ddeliberar sobrre o ingresso dos ativos daa

E.ONN na Companhhia, nas condiçções inicialmeente não aprovvadas.

Nessaa eventual ocasião, os creddores signatárrios das Cartas de Confirmmação de Appoio já teriamm participaçãoo

suficiente para aprrovar a matérria independennte do voto ddos demais accionistas, tenddo em vista aa participaçãoo

adquirrida com seuss créditos no pprimeiro aumeento de capitall.

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aumennto de capittal com crééditos de approximadammente R$ 1

bilhão)), possuiriia um intteresse connflitante ccom o daa

Compaanhia, deveendo, portaanto, tambéém estar immpedido dee

votar nna deliberaçção referentee ao aumentto de capitaal; e

ii) além ddisso, indeppendentemennte desse coonflito de innteresses, oo

Sr. Eike Batista também eestaria impeedido de eexercer seuu

direitoo de voto emm relação àà deliberaçãão sobre o aaumento dee

capitall por força da regra constante noo acordo dee acionistass

celebraado com a EE.ON;

b.2) já na opinnião da admministração dda Eneva, dda E.ON e ddo Sr. Eikee

Batista:

i) não seeria admisssível restriingir o dirreito de vooto de umm

acionissta que vaalidamente adquiriu ações comm base emm

simplees presunçãão de que, ao exercerr seu direitto de voto,,

estariaa defendenddo interessess de terceirros, estranhoos à pessoaa

do acioonista;

ii) o textoo do art. 115, §1º, ao ddizer que “oo acionista não poderáá

votar nas delibeerações da assembleiaa [....] em que tiverr

interessse conflitannte com o dda companhhia” estaria llimitando oo

impediimento de vvoto apenass às hipótesses em que o interessee

em eventual confflito com oo da compaanhia fosse do próprioo

acionissta (isto é,, não ultraapassasse oos limites ffinanceiros,,

moraiss e econômmicos de suaa pessoa). NNo caso preesente, issoo

não occorreria;

iii) as opeerações do SSr. Eike Baatista e as iinstituições financeirass

credoras da Enevva não teriaam qualqueer relação ccom o casoo

presennte; e

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iv) quantoo ao impeddimento dee voto em vistas do acordo dee

acionisstas, a tese do FIA Dinnâmica não deveria proosperar sejaa

porquee (i) conformme argumeentado anterriormente, nnão deveriaa

haver impedimennto por parrte da E.ONN para vottar sobre aa

operaçção de aummento de cappital, e (ii) mesmo emm relação àà

matéria que a E.OON estará impedida dde votar (avvaliação dee

seus bbens), embbora não eesteja expreessamente escrito noo

acordoo de acionisstas, seria eevidente que a obrigaçção de votoo

em connjunto e obbservância ao deliberaado em reunnião préviaa

não see aplicaria ààs deliberaçções em relaação às quaais uma dass

partes esteja impeedida de vottar;

c) illegalidades na fixação do preço dee emissão:

c.1) na opiniãoo do FIA Dinâmica:

i) a fixaçção do preçço de emisssão teria siddo feita emm desacordoo

com oo disposto nno art. 170,, §1º, da Leei nº 6.4044/76, pois oo

deságio adotado ((62,4%) suggeriria a reaalização de uma contaa

reversaa para fixaação de umm preço esstabelecido por outroo

critérioo que não os previstos em Lei; e

ii) haveriaa infração ttambém ao disposto noo art. 170, §7º, da Leii

nº 6.4004/76, tendoo em vista que não terria havido jjustificativaa

para a escolha do preçoo adotado, mas tãoo somentee

justificcativas paraa a realizaçãão da operaçção;

c.2) já na opiniião da Enevva:

i) no quee tange ao ppreço de emmissão, a Leei nº 6.404/776 não teriaa

tratadoo especificcamente doos casos de compaanhias emm

recupeeração judiccial, para aas quais a ddefinição ddo preço dee

emissãão seria tarefa mais coomplexa. PPara esses ccasos, seriaa

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legítimma a adoçãoo de deságios substanncialmente mmaiores doo

que o qque seria addotado em ccondições noormais;

ii) a admiinistração da Eneva terria negociaddo exaustivaamente comm

seus ccredores allternativas que pudessem viabillizar a suaa

recupeeração. No entanto, a proposta dde aumentoo de capitall

teria ssido a únicca em relaçção a quall foi possívvel obter aa

aprovaação pelos ccredores e o apoio dos pprincipais aacionistas.

8. AApós a anállise dos arggumentos trrazidos pelaas partes, a SEP, em 229.06.2015,,

comuunicou por mmeio do Offício nº 214//2015/CVMM/SEP/GEAA-3 (“Ofício 214/15”) qque:

a) nnão foi possível concluiir que o preço de emisssão das açõees tenha siddo fixado dee

mmodo a ocassionar diluiçção injustifiicada dos accionistas;

b) nnão foi posssível identifficar fatos qque ensejemm impedimeento de votto por partee

ddo acionistaa Eike Batissta com relaação às mattérias incluíídas na pautta da AGE,,

ressalvado qque isso não dispensa o próprioo acionistaa, possuidorr de maiorr

cconhecimentto sobre suaa própria situação, de ffazer essa aavaliação peessoal antess

dde exercer oo direito de vvoto; e

c) EE.ON e os vveículos de investimennto por ela controladoss, como a DD.D. Brazil,,

eencontram-sse impedidoos, por forrça do art. 115, §1º, da Lei 6.404/76, dee

ddeliberar sobbre a capitaalização doss bens e crédditos dos crredores que assumiramm

oo compromisso de posteriormente aprovar a ccapitalizaçãoo de bens e créditos daa

EE.ON., nos ttermos da carta de conffirmação dee apoio subsscrita por taais credores..

9. EEm 01.07.20015, a Enevva divulgouu fato relevvante informmando o canncelamentoo

da AAGE, deviddo “ao fato de que atéé o momennto ainda nnão [haviamm sido] alcaançadas ouu

renunnciadas toddas as condiições preceedentes prevvistas para a implemenntação do aaumento dee

capittal conformee previsto nno Plano de RJ da Commpanhia” 4.

4 Fl. 7731.

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II. RRecurso do FIA Dinâmmica

10. EEm 14.07.20015, o FIA DDinâmica pprotocolizouu recurso emm relação aoos seguintess

pontoos do entendimento da SEP 5:

a) dde que o ffaato de a EE.ON possuuir créditos e ativos aa serem apportados noo

aaumento dee capital (aao contrárioo dos demaais acionisttas) não reepresentariaa

bbenefício dee modo partiicular; 6

b) dde que não ffoi possívell identificar fatos que eensejem imppedimento dde voto porr

pparte do Sr. Eike Batistta; e

c) dde que não ffoi possívell concluir quue o preço dde emissão das ações ppara fins daa

ooperação de aumento dee capital tennha sido fixxado de moddo a ocasionnar diluiçãoo

innjustificadaa dos acionistas.

III.i - Impedimmento de vooto da E.ONN

11. NNo que tangge ao impeddimento de voto da E..ON, o recuurso do FIAA Dinâmicaa

busca que (i) sejja reconsideerado entendimento de que a E.ONN não teria benefício pparticular naa

delibberação de aaumento dee capital, e ((ii) seja maantido o entendimento de que a E.ON estariaa

impeedida de vottar não só eem relação à deliberaçção sobre a aprovação do laudo dde avaliaçãoo

de seeus próprios ativos, coomo tambémm em relaçção à capitaalização doss ativos doss principaiss

credoores signatáários das CCartas de Coonfirmação de Apoio, mas que ffosse reconhhecido essee

impeedimento paara toda e quualquer deliiberação rellacionada aoo aumento dde capital.

12. EEspecificammente quantoo à análise realizada nno RA 56//15, o recurrso do FIAA

Dinââmica elencaa o que connsiderou trêss equívocos da manifesstação da SEEP.

5 Fls. 701-735.

6 Resssalte-se que o FIA Dinâmicca discorda doo entendimentto adotado pela área técnica em relação à ausência dee

beneffício de modo particular da E.ON no aummento de capittal, apesar de concordar comm o entendimmento de que aa

E.ONN estaria impeedida de delibberar sobre a capitalizaçãoo dos bens e créditos dos credores que assumiram oo

comprromisso de poosteriormente aprovar a cappitalização de seus de bens.

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13. OO primeiro ddeles seria:

20. O primeiro equívoco daa Manifestaçãão da SEP sse dá quandoo esta afirmaa

que “não vê muuito proveitoo na alegação de que a ooperação foii estruturadaa

comm o fim de ffaavorecê-la [aa E.ON]”. AAcrescenta, aainda, que “aa questão sóó

seriaa realmente relevante se a E.ON tiveesse poder deecisório sobrre a matéria..

Mass como o eveentual favoreecimento preecisará ser leegitimado poor partes semm

interesse especiaal na matériaa, a discussãoo sobre esse pponto perde sentido”.

21. Ocorre quee a E.ON teem sim podeer decisório,, afinal, o sseu eventuall

favoorecimento nnão será leggitimado poor partes semm interesse especial naa

matéria, conformme afirma aa SEP. Muitto pelo contrrário. Comoo ressaltou aa

próppria área téccnica, existee um acordoo entre a E.ON, Eike BBatista e oss

prinncipais acionnistas futuross (BTG Pactuual, Itaú, Peetra e Gemlikk), por meioo

do qual tais iindicados jáá se comprrometeram a convocar uma novaa

asseembleia geraal com o objeetivo de deliiberar sobre o ingresso dde tais ativoss

na CCompanhia ccaso o aportee dos ativos ddetidos pela E.ON não seeja aprovadoo

na pprimeira asseembleia gerall [....]

14. NNa forma coomo originaalmente esttruturada, aa operação, de fato, daava à E.ONN

um ppoder decisório sobre a avaliaçãoo de seus prróprios benns. Se o aummento de caapital fossee

levaddo a efeito como se ppretendia, a E.ON aproovaria a cappitalização de bens e créditos dee

deterrminados crredores quee já estariamm comprometidos, por força das CCartas de Confirmaçãoo

de AApoio, a aproovar a capittalização de bens e crédditos da E.OON.

15. FFoi exatameente por esssa razão quue se concluuiu pelo immpedimento de voto daa

E.ONN no tocantee à capitalizzação dos beens desses ccredores.

16. OO recurso doo FIA Dinâmmica quantoo a esse ponnto parece nnão considerrar que essaa

conclusão da SEEP retira, simm, o poder ddecisório daa E.ON sobre essa matéria específfica.

17. CCaso não seeja possível à E.ON vootar na aproovação da ccapitalizaçãão dos benss

daquueles que approvarão, fuuturamente, os seus prróprios benss, a deliberaação a resppeito restaráá

justaamente às paartes sem innteresse espeecial na maatéria.

18. OO segundo eequívoco apontado peloo FIA Dinâmmica no raciocínio da SSEP seria:

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25. Não obstantte, a SEP exxplica em sua manifestaçção que “o immpedimentoo

de vvoto da E.OON quanto aoo item (i), iisto é, a deliiberação de aumento dee

capiital em si, deecorre do fatoo de que, commo a ordem do dia leva aa entender, oo

votoo dela nessa matéria reprresenta tambbém um votoo acerca da ccapitalizaçãoo

de créditos doss Principais Acionistas Futuros”. AAinda segunndo a SEP,,

“apeesar de essaas matérias estarem aprresentadas dde forma coonjunta paraa

apreeciação dos acionistas,, elas não são delibeerações neceessariamentee

indiissociáveis enntre si”.

26. O segundo equívoco da Manifestação da SEPP encontra-see justamentee

nesssa afirmaçãoo. Veja-se quue não se connsiderou o faato de que o Aumento dee

Cappital somentee poderá serr aprovado se forem obbservados os termos dee

conddições previsstos no [Planno de RJ]. Coonforme demmonstrado naa Consulta, oo

Aummento de Caapital possui característiccas indissociiáveis. Ou seeja, ou ele éé

aproovado exatammente da forrma como fooi planejado nnos termos ddo [Plano dee

RJ] ou não é approvado comoo um todo, vvisto que quaalquer alteraação em suass

premmissas e carracterísticas só poderia sser feita casoo o [Plano dde RJ] fossee

alterrado e aprovvado em novva assembleiaa geral de credores, confforme dispõee

a clááusula 7.10 ddo [Plano deRJ]: [....]

27. É justamennte pelo fatoo de ser o aumento dee capital umma operaçãoo

estruuturada em mmoldes especcíficos, em qque cada caraacterística quue o compõee

não sobrevive sem as demmais, que aa deliberaçãoo sobre a ooperação doo

Aummento de Caapital em si éé sim indissoociável da ddeliberação reelacionada àà

capiitalização doos ativos e crréditos. Não fosse assim, a E.ON podderia aprovarr

o AAumento de Capital da Companhiaa em termos e condiçõões diversoss

daquueles previsttos originalmmente no [Plaano de RJ].

19. NNesse caso, o que o FIA Dinâmica considerra um equívvoco do raaciocínio daa

SEP,, na verdadde foi a opçção desta áárea técnicaa de descrevver na nossa análise iinicial umaa

situaação alternaativa, propoositalmente construída de modo aa diferir daa situação rreal apenass

naquuilo em quee necessárioo para mosstrar o ponnto teórico em que o impedimennto de votoo

identtificado no ccaso concreeto deixaria de existir.

99

20. AA SEP não ignorou as peculiaridaades do casoo concreto que, de acoordo com oo

FIA Dinâmica, fariam comm que o aummento de caapital só puudesse ser aaprovado se fosse feitoo

naquuelas condiçções apreseentadas aoss acionistass. O que a SEP fez ffoi, num exxercício dee

argummentação, ddemonstrar qual seria pprecisamentte a origem do impedimmento de voto.

21. CCabe transccrever aquii, de maneeira complleta, o treccho citado pelo FIAA

Dinââmica (nota de rodapé àà fl. 670):

Ressalte-se que,, no caso conncreto, a AGEE foi convoccada para delliberar sobree

as seguintes mmatérias: (i) o aumentoo de capitall, (ii) a rattificação daa

conttratação dass instituiçõess responsáveis pela elaaboração doss laudos dee

avalliação dos bbens a seremm utilizadoss no aumennto de capittal, e (iii) aa

aproovação dos reespectivos laaudos.

O immpedimento de voto da EE.ON quantoo ao item (i), isto é, a deeliberação dee

aummento de capital em si, deecorre do fatto de que, coomo a ordemm do dia levaa

a enntender, o vooto dela nesssa matéria reepresenta tammbém um vooto acerca daa

capiitalização de créditos doss Principais AAcionistas Fuuturos.

Frisse-se que, aapesar de essas matériaas estarem apresentadaas de formaa

conjjunta para apreciação pelos acionnistas, elas não são deliberaçõess

neceessariamentee indissociávveis entre si. Por exempllo, caso a Eneva tivessee

optaado por incluuir na ordemm do dia um iitem para “approvação da operação dee

aummento de capiital” e outro para “aprovação da integgralização, ppor parte doss

Prinncipais Acionistas Futurros, de seus créditos recconhecidos nno Plano dee

RJ”, o impedimmento de vooto da E.ONN existiria apenas paraa a segundaa

matéria.

22. AA meu ver,, o raciocínnio expostoo não mereece reparo. De fato, no cenárioo

alternnativo acimma descrito, a segregaçãão da ordemm do dia noos itens sugeeridos fariaa com que oo

impeedimento dee voto da E.ON se apliccasse apenas à segundaa matéria.

23. PPouco impoorta, para oos fins do raciocínio acima, as rrestrições àà forma daa

proposta que addvieram do PPlano de RJJ. O raciocíínio foi criaado apenas ppara ilustraar com maiss

clareeza o motivoo que justifiica a concluusão de impedimento de voto da EE.ON.

100

24. SSe, no caso concreto, aa aprovaçãoo da operaçção em termmos distintoos daqueless

propostos exigirria um rito diferenciaddo - necessiitando da approvação prévia dos ccredores emm

assemmbleia a serr convocadaa, por exempplo -, isso eem nada invvalida o raciocínio apresentado.

25. PPor fim, o teerceiro equívvoco apontaado pelo FIAA Dinâmicaa no raciocíínio da SEPP

seriaa:

28. O terceiro eequívoco quaanto a esse pponto reside no entendimmento de quee

“parrece equivoccada a tentatiiva de caracteerizar o beneefício particuular da E.ONN

a paartir da supoosição sobre o que ocorrreria com oss bens e crédditos dela see

não fossem capiitalizados”.

29. Para a SEP, “se o acionissta ganha maais capitalizaando certos aativos do quee

ganhharia empreggando esses aativos de outtro modo, issso em nada oo predispõe aa

votaar de modo ccontrário ao interesse soccial. Pelo contrário: é poossível que oo

acioonista tenha mais a ganhhar capitalizaando os ativvos porque aa companhiaa

daráá melhor usoo a esses ativvos do que teerceiros e, deesse modo, essta tem maiss

interesse em reccebê-los”.

30. NNão se podee ignorar, commo faz a SEPP, o fato de qque se está aqqui diante dee

um caso concreto e não de uma hipótesse. Ainda quue os argumeentos usadoss

na rresposta à consulta façaam sentido eem um cenárrio teórico, aqui se estáá

cuiddando de umm caso em qque existem fortes indíciios de que oo aporte doss

ativos e créditoos da E.ON se dará excclusivamentee com o objeetivo de lhee

oferrecer um bbenefício maior do quue aquele qque seria aauferido emm

decoorrência de ddestinação diiversa.

31. Conforme jáá demonstrado, a Compaanhia já é deetentora de ggrande partee

dos ativos que serão aportaddos e, neste mmomento de ccrise, o aportte da parcelaa

restaante de tais ativos em nnada melhoraará sua situaação financeeira, mas tãoo

sommente aumenntará o graau de expoosição aos riscos da Companhiaa

relacionados a esses mesmos ativos, e que levaramm a Compannhia à atuall

situaação (a recuuperação juddicial). Notee-se que na sua grandee maioria oss

ativos aportadoss ainda não eestão maduroos, e demandam recursoos para o seuu

deseenvolvimentoo, recursos eesses que a Eneva não ppossui nem mesmo paraa

11

deseenvolvê-los na parte quue hoje dettém, não fazzendo qualqquer sentidoo

aummentar sua exxposição.

32. Diante dessaa inquestionáável realidadde é que nãoo faz qualqueer sentido see

deprreender que o aporte prettendido pela E.ON se devve (ainda quue, em teoria,,

puddesse se deveer) à conviccção de que a Companhhia poderia tter melhoress

conddições de deesenvolver taais ativos. RRepita-se: a cconsulta formmulada peloo

Reqquerente não diz respeito a um caso eem tese, mas sim a um caaso concreto..

E neesse, se está evidente e claramente diiante de casoo em que o apporte se daráá

apennas para reduuzir a diluiçãão do acionista controladdor, obriganddo a minoriaa

a umm esforço emm dinheiro –se não quiseer ser diluídaa – que o conntrolador nãoo

querr fazer. Se issso não é bennefício particcular, o que sseria?

26. NNesse caso, cabe transccrever aqui os parágraffos do RA 556/15 que anntecederamm

o treccho citado ppelo FIA Diinâmica:

47. Também me parece equuivocada a ttentativa de caracterizar o benefícioo

partticular da E.OON a partir dda suposição sobre o quee ocorreria coom os bens ee

crédditos dela se eles não fosssem capitalizzados.

48. O fator releevante para deflagrar o benefício paarticular prevvisto no art..

115, §1º, da Leei nº 6.404/76 – e, porrtanto, o imppedimento dde voto nelee

prevvisto – é aa existênciaa de um inncentivo próóprio para o acionistaa

(posssivelmente, por motivoos alheios à sua condiçção de acionnista) que oo

induuza a votar de maneira potencialmeente lesiva para a colettividade doss

acioonistas. Não é relevante, nesse contexxto, o uso altternativo quee os recursoss

aporrtados pelos acionistas pooderiam ter.

49. Se o acionista ganha mmais capitalizzando certos ativos do qque ganhariaa

emppregando essses ativos de outro modo,, isso em nadda o predispõõe a votar dee

moddo contrário ao interesse social. Pelo contrário: é possível quee o acionistaa

tenhha mais a gannhar capitalizzando os ativvos porque aa companhia dará melhorr

uso a esses ativoos do que terrceiros e, dessse modo, estta tem mais interesse emm

receebê-los.

122

27. OO FIA Dinâmica pareece buscar da CVM uma maniffestação dee que seriaa

ineviitável, após analisar o aumento dee capital prooposto, conncluir que seeu objetivo é reduzir aa

diluição do acioonista controolador às cuustas do inteeresse da Coompanhia.

28. MMas isso nãoo é necessaariamente veerdade. A cconclusão soobre a diluiição sofridaa

pelo controladorr e pelos deemais acioniistas dependde da avaliaação feita soobre os benns aportadoss

no auumento de ccapital e da própria connveniência dda operaçãoo.

29. EE quando aa SEP recoonhece a ppossibilidadde de que os bens teenham sidoo

adeqquadamente precificadoos não é poorque estejaa apegando--se a hipóteeses em dettrimento doo

caso concreto. ÉÉ apenas porque reconnhece que eesse é um jjulgamento que não lhhe competee

fazerr: opinar soobre a conveeniência doo aporte doss bens da EE.ON na opperação de aaumento dee

capittal é matériaa de compettência de seeus acionistaas.

30. DDessa formaa, esse ponnto não me parece meerecer reformma, princippalmente see

consiiderado em conjunto com a concluusão de imppedimento dde voto da EE.ON desennvolvida noo

RA 556/15.

31. DDepois de aabordar essees supostoss três equívvocos da deecisão da SSEP, o FIAA

Dinââmica reiteroou os argummentos traziidos em suaas manifestaações anteriiores no senntido de quee

a opeeração trariaa à E.ON beenefício parrticular.

32. AA esse respeito, já estãão indicadaas nos paráágrafos 47 aa 49 do RAA 56/15, jáá

transscritos acimma, as razõões pelas quuais deve ser rechaçaada a tentaativa do reccorrente dee

enquuadrar o caso no conceiito no conceeito de‘beneefício particcular’ previsto no art. 1115, §1º, daa

Lei nnº 6.404/766. Ainda asssim, dada aa reiteração do argumeento, cabe ddesenvolverr um poucoo

mais essas razõees.

33. OO tema ‘bennefício partiicular’ já fooi analisado em múltiplas oportunnidades pelaa

CVMM 7. É verdaade que tenttativas de umma definiçãão precisa soobre os limites desse cconceito porr

7 Em sua manifesttação inicial ee em seu recuurso, o FIA DDinâmica faz referência aoo Inquérito AAdministrativoo

RJ-20001-4977 ee aos Proocessos CVVM nos RJ-2006-9785, RJ-20099-5811, RJJ-2009-13179,,

RJ-20011-9011 e RJJ-2013-10913..

133

vezes foram objjeto de conttrovérsia noo Colegiadoo, mas isso não impedee o reconheecimento dee

que ccertas conddições essennciais precissaram estarr presentes nos casos aanalisados ppara que see

concluísse pela existência dde benefícioos particularres.

34. NNas operaçções societárias em que se reconheceuu existir ‘benefícioss

particulares’, haavia um incentivo própprio para o aacionista quue o induzissse a votar de maneiraa

potenncialmente lesiva à ccoletividadee dos acionnistas. Eramm questõess que envoolviam, porr

exemmplo, um ccontrato dee compra e venda eentre o aciionista e aa companhiia ou umaa

incorrporação coom relação dde troca maiis favorecidda para um aacionista doo que para oos demais.

35. EEssa não paarece ser caaracterística que merammente coinccidiu de esttar presentee

nos ccasos específicos traziddos à CVMM. Faz sentiddo consideraar que esse elemento éé necessárioo

para a caracteriização do ‘benefício pparticular’, independenntemente dde outras nuuances quee

possaam fazer paarte deste coonceito.

36. VVeja-se: se um acioniista tem umm ativo doo qual a coompanhia nnecessita, éé

provável que taal companhiia se disponnha a pagaar por esse ativo mais do que umm terceiro oo

faria. Então, é vverdade quee, se o acionnista nessas circunstânccias não traansacionassee esse ativoo

com a companhhia, ele teriia de dar ooutra destinnação ao ativo, que poossivelmentte lhe seriaa

menoos vantajosaa sob o pontto de vista eeconômico.

37. DDisso não se segue que o aciionista tennha um beenefício paarticular aoo

transsacionar comm a compannhia – ou, aoo menos, nãão o benefíccio particulaar previsto nno art. 115,,

§1º, Lei 6.404/776, cuja connsequência é deflagrarr um impeddimento de vvoto. Nem o acionistaa

em qquestão nemm os demaais acionistaas têm nennhum intereesse em vottar contra a potenciall

transsação, logo nnenhum immpedimento de voto se mmostra neceessário.

38. ÉÉ claro que a questão ddo preço da transação éé sensível neessa discusssão, pois oss

incenntivos do acionista e dda companhhia seriam afetados see o preço foosse acima do devido..

Mas,, sendo esse o problemma, para soolucioná-lo basta impeedir a influuência do aacionista naa

avaliiação do bemm, que foi, afinal, o quue a SEP susstentou.

39. NNessa linha,, consideranndo a concclusão da SSEP de imppedimento de voto daa

E.ONN em relaçãão à avaliaçção dos benns dos princcipais acionnistas futuroos, entendo que não see

144

susteenta a tese ddo recorrentte de que exxistiria um bbenefício paarticular parra a E.ON emm relação àà

delibberação de aaprovação ddo aumento de capital.

40. Issso porque, caso apennas os acioonistas semm interesse particular na matériaa

venhham a delibeerar sobre oos bens da EE.ON – legittimando, poortanto, o vaalor desses bbens –, estaa

não tterá incentivvo próprio ppara votar dde maneira ppotencialmeente lesiva ppara a coletividade doss

acionnistas na deliberação dee aumento dde capital.

41. EEsse entenddimento nãão parece ser contesstado pelo recorrente. Mas suaa

apliccação ao casso concretoo sim. Segunndo o recorrrente, “aindda que os aargumentos (…) façamm

sentiido em um cenário teórico, aqui se está cuuidando de um caso eem que existem fortess

indíccios de que o aporte doos ativos e ccréditos da EE.ON se darrá exclusivaamente comm o objetivoo

de lhhe oferecerr um beneffíício maior do que aqquele que seria auferiddo em decoorrência dee

destiinação diverrsa”. Em seeu entendimmento, o “Plano de RJ foi desenhhado sob meedida” paraa

atendder os intereesses de detterminados acionistas.

42. DDaí se vê quue a tentativa do recorreente de conttestar a apliicação do raaciocínio aoo

caso concreto acaba por retroceder para a disscussão já superada sobre o obbjetivo e aa

convveniência daa reestruturaação da Commpanhia. E sobre isso, como já mmencionado, não cabe àà

SEP fazer juízo de valor, baastando-lhe apenas reconhecer quee:

a) oopinar sobrre a conveeniência doo aporte ddos bens dda E.ON éé tarefa dee

ccompetênciaa dos acioniistas, que poodem ou nãão concordaar com a vissão descritaa

ppelo FIA Dinâmica e coonsiderá-la para sua tommada de deccisão; e

b) ccaso haja a aprovação das avaliaçções dos benns propostoos pelos acionistas quee

nnão estejamm impedidoss de votar ((nos termoss da concluusão inicial da SEP), aa

EE.ON não se encontraará impedidda de votaar sobre a matéria “aaumento dee

ccapital”, porr não se coonfigurar umm benefícioo particularr para ela nnessa etapaa

ddecisória.

43. EEm outras ppalavras, haavendo uma ratificaçãão pelos acionistas semm interessee

particular do vaalor dos beens de um determinaddo acionistaa para a coompanhia, não haveráá

benefício particuular para esste acionistaa na deliberração de aummento de caapital (pelo menos nãoo

155

por eeste motivoo), pois, ao integralizaar bens connsiderados aadequadameente avaliaddos, não see

verifficará um inncentivo próóprio que o induza a vootar de manneira potenccialmente leesiva para aa

colettividade doss acionistas..

III.ii – Impeddimento de vvoto do Sr. Eike Batista

44. EEm relação a eventual impedimennto de voto do Sr. Eikee Batista, o recurso doo

FIA Dinâmica bbusca que sseja reconsiiderada a oopinião da SSEP emitidaa no RA 566/15, sendoo

declaarado que “oo Sr. Eike BBatista estarria impedidoo de votar eem relação aa todas as ddeliberaçõess

relaccionadas ao aumento dee capital, noos termos doo §1º, do artt. 115, da LLei nº 6.404//76”.

45. AAs razões apresentaddas no reecurso sãoo, essenciaalmente, aas mesmass

apressentadas nnas manifesstações iniiciais do FIA Dinâmmica. Connsiderando que essess

argummentos já ffooram analissados no RAA 56/15 (paarágrafos 633 a 72), as oobservaçõess feitas pelaa

SEP em tal oporrtunidade nãão serão reppetidas aquii.

46. DDesse modoo, a manifeestação da SEP sobre este tema no presente relatórioo

estarrá limitada aa comentáriios pontuaiss feitos peloo FIA Dinâmmica sobre análise conntida no RAA

56/155.

47. EEm primeiroo lugar, afirmma o FIA DDinâmica quue:

59. Ocorre quee a área téccnica da CVVM não levvou em connsideração aa

influuência que aa E.ON exerce no resultaado da delibberação sobree a qual estáá

imppedida de vootar e o arrannjo de voto entre os aciionistas conttroladores jáá

realizado no passsado.

48. NNão é verddade que a SEP, em sua maniffestação iniicial, descoonsiderou aa

existtência de reelações exisstentes entrre o Sr. Eikke Batista ee a E.ON ((parte dessaas relações,,

incluusive, consuubstanciadaa no acordoo de acionnistas existeente entre as partes). Conformee

escriito no RA 566/15:

69. Embora haja informações públicas sobre o relaacionamento entre outrass

sociiedades contrroladas pelo Sr. Eike Battista e algunss dos credorees da Eneva,,

não se pôde commprovar quee o Sr. Eike Batista estarria usando sseu poder dee

166

votoo na Eneva para eximirr-se ou obteer termos mmais favoráveeis em suass

relações pessoaiis com esses credores.

70. Questionadoo sobre essess fatos, o Srr. Eike Batissta afirmou ttextualmentee

que “não há neggociações enntre [ele] e ((i) o Banco BBTG Pactual S.A., (ii) aa

Petrra Energia S..A., (iii) o Baanco Itaú Unnibanco S.A.. e (iv) o Bannco Citibankk

S.AA., que não essteja relacionnada às atividdades da Eneeva.

71 FFrise-se quee embora se tenha sugerrido que essses credores tenham umm

podder de bargannha – e, comm isso, exerççam certa inffluência indiireta sobre oo

Sr. Eike Batistaa –, isso, isoladamente, ssem elementtos concretoss adicionais,,

não permite conncluir que o Sr. Eike Battista teria inccentivos paraa votar sobree

o auumento de caapital de moddo contrário ao interesse da Eneva.

49. AA SEP não ignorou a eexistência dde relacionaamento entre o Sr. Eike Batista, aa

E.ONN e os demaais credoress envolvidos na análisee inicial. Maas o critérioo adotado pela SEP foii

mais exigente doo que desejaava o FIA DDinâmica.

50. OO entendimmento da SEP foi no sentido dde que a eexistência dde relaçõess

comeerciais entree o Sr. Eikee Batista e as demais ppartes podeeria até messmo ser umm indício daa

tese ddo FIA Dinnâmica, mass que seriamm necessárioos elementos concretos adicionais para que see

pudeesse concluir pelo impeedimento dee voto do Srr. Eike Batissta.

51. OO ponto de ddiscordânciia, portanto,, parece estaar evidenciaado no seguuinte trechoo

do reecurso:

69. O Requerennte apresentoou, na Conssulta, elemenntos que demmonstram ass

razõões pelas quuais o Sr. Eike Batista aceitou as ccondições immpostas pelaa

E.OON e credorees da Compaanhia e que,, portanto, aage com dupplo interessee

quanndo vota nas assembleiaas da Compaanhia em asssuntos que eenvolvem oss

creddores da Eneva. Essas infformações, pporém, pareceem ter sido ignoradas.

52. EEsta área técnica entennde ter deixxado claro, no RA 56//15, que oss elementoss

traziddos pelo FIIA Dinâmicca quanto aao impedimmento de votto do Sr. EEike Batistaa não foramm

ignorrados, mas,, na verdadde, não foraam considerrados concrretos e robuustos o sufiiciente paraa

permmitir a concluusão de existência de impedimentto de voto.

177

53. RRessalte-se qque isso não significa que a SEP afirmou disscordar da vvalidade daa

tese aapresentadaa. Nesse senntido, é claraa a conclusãão comuniccada no Ofíccio 214/15:

b) nnão foi possíível identificcar fatos quee ensejem immpedimento de voto porr

partte do acionistta Eike Batissta com relaçção às matérrias incluídass na pauta daa

AGEE, ressalvaddo que isso não dispensa o próprio acionista, ppossuidor dee

maior conhecimmento sobre sua própriaa situação, dde fazer esssa avaliaçãoo

pesssoal antes dee exercer o diireito de votoo.

54. AA SEP nãoo descartou a possibillidade de, diante de novos elemmentos, serr

possíível concluiir pelo impeedimento dee voto do Srr. Eike Batista. No entaanto, entenddo que devee

ser mmantida a oopinião de qque os elemmentos trazzidos pelo FFIA Dinâmmica em suaas consultass

iniciaais não são suficientes para fundammentar essaa conclusão..

55. EEm segunddo lugar, oo FIA Dinnâmica reiiterou o aargumento de que oo

comppromisso enntre a E.ONN e o Sr. EEike Batistaa determinaava o impeddimento de voto destee

últimmo. Afirma oo FIA Dinâmmica que:

62. Quando subsscreveram ass cartas preliiminares e dee confirmaçãão de apoio àà

Eneeva, em 9 dde abril de 2015, os aacionistas EE.ON e Eikee Batista jáá

formmalizaram oo seu de accordo com o Aumentoo de Capitaal e com aa

capiitalização dee determinaddos créditoss e a contribbuição de ddeterminadoss

ativos detidos poor alguns doss acionistas ee credores daa Eneva [....]

[....]]

63. E.ON e Eikke Batista commprometeramm-se, ainda, a ceder seus direitos dee

prefferência, connforme necessário paraa permitir o aporte doos ativos ee

capiitalização doos créditos noos termos do Aumento dee Capital.

[....]]

65. Como se vêê, apesar de não ter havvido uma reunião préviaa no sentidoo

estriito da expreessão, a realiidade é que ambos os ssignatários ddo acordo dee

acioonistas já havviam se mannifestado favvoravelmentee ao Aumentto de Capitall

e quuestões relaciionadas.

188

56. EEsse argumeento já havia sido connsiderado peela SEP no RA 56/15.. Conformee

nota de rodapé ppresente à ffll. 672:

Sr. EEike Batista subscreveu carta de connfirmação de apoio, compprometendo-se aa votar favorravelmente aao aumento dde capital. AAcredito, porém que essaa

circuunstância nãão altera as cconclusões sobre a possiibilidade do exercício dee

seu direito de vooto. O comppromisso em questão foi assumido peelo acionistaa

em razão da suaa avaliação ssobre méritoo da operaçãoo analisada. É diferente,,

porttanto, de um acordo que predeterminnasse o voto ddo acionista,, impedindo-o dee exercer tal jjuízo por connta própria.

57. CConforme exxposto, a suubscrição daa carta de cconfirmaçãoo por parte do Sr. Eikee

Batissta dificilmeente pode seer consideraado como um elementoo de comproovação da innterferênciaa

da E.ON em seuu voto.

58. Issto porque não é possíível concluir que a subbscrição daa carta de confirmaçãoo

do SSr. Eike Baatista, nos ttermos acorrdados, tennha sido feiita para finns de atenddimento aoss

interesses da E.OON, e não ddo próprio SSr. Eike Battista.

59. OO argumentto do FIAA Dinâmicaa poderia sser mais fforte se viiesse a serr

compprovado que, ao tomarr a decisão de se vincuular futurammente à aproovação do aaumento dee

capittal, o Sr. EEike Batistaa tivesse siddo compelido a delibeerar daquella forma poor conta dee

subordinação a interesses dda E.ON. TTodavia, não parece seer possível concluir neesse sentidoo

com base nos elementos preesentes nos autos 8.

8 Essaa situação é ssignificativammente distinta do impedimento de voto dda E.ON. Apeesar de ambass as situaçõess

envolvverem votos na deliberaçção de aumeento de capiital em sentiidos pré-deterrminados pellas cartas dee

confirrmação de apooio, as semelhhanças acabamm aí.

No caaso do Sr. Eikke Batista, a suua vinculaçãoo em votar numm determinaddo sentido na deliberação dde aumento dee

capitaal é, aparentemmente, resultaado de uma deecisão sua forrmalizada no passado, que,, salvo melhor juízo, levouu

em coonta a sua avalliação de mériito da operaçãão, e não apennas os interesses da E.ON.

Já no caso da E.ONN, o vínculo ddos principaiss acionistas fuuturos em aprovar a futura capitalização de seus benss

(aindaa que a assinaatura das carttas de confirmmação de apoiio reflitam as avaliações dde mérito dos credores) fazz

com qque o voto daa E.ON na cappitalização doos bens destes implique neccessariamente aprovação fuutura dos seuss

própriios bens em coondições pré-determinadas, ocasionandoo a situação dee impedimentoo de voto.

199

60. DDesse modoo, consideraando que, noo recurso, aalém do arggumento acima, o FIAA

Dinââmica reapresenta alguuns dos elemmentos citaados nas suuas manifesttações anteeriores, semm

que ssejam traziddos elementtos novos, oopino pela mmanutenção do entendimmento da SEP descritoo

no RRA 56/15 e ccomunicadoo pelo Ofício 214/15.

III.iii – Preçoo de emissãoo

61. PPor fim, o FFIA Dinâmica apresentta questionaamentos relacionados àà conclusãoo

da SEEP de que não teria siido possívell concluir qque o preço de emissãoo das açõess tenha sidoo

fixaddo de modo a ocasionarr diluição innjustificada dos acionisstas.

62. AA primeira ccrítica do FIIA Dinâmicca ao entenddimento da SSEP é a segguinte:

83. Segundo a área técnicaa, “a CVM já se maniffestou anteriiormente noo

senttido de que oos critérios eelencados no art. 170, §1º da Lei nº 66.404/76 nãoo

deveem ser commpreendidoss como eleementos estaanques e oobjetivos dee

vincculação do ppreço de emiissão, mas siim como paarâmetros que devem serr

levaados em conssideração parra a fixação ddo preço de emissão”.

84. Esse preceddente não vaai de enconttro ao entenddimento do Requerente,,

vistoo que não trata da queestão que, dde fato, preoocupa o Reequerente. OO

probblema refere-se ao fato dde que a Commpanhia não dedica uma linha sequerr

à exxplicação sobbre o valor do deságio fixado, limittando-se a aapresentar oss

mottivos que justtificam a reaalização do AAumento de CCapital.

85. A estratégiia adotada ppela Compaanhia contraaria o entenndimento daa

melhor doutrinaa e dos julgaados da CVMM sobre o assunto, que ssão claros aoo

prevver que a jusstificativa deeve ser relaciionada à deffiinição do preeço e não sóó

à reealização daa operação. Nesse senttido, faz-se referência ao voto daa

Direetora Lucianna Dias prooferido no ââmbito do PProcesso Addministrativoo

Sancionador CVVM nº RJ20009/8316, julggado em 09.004.2013 [....]

Por issso que, no caaso da E.ON, o impedimennto de voto esstará caracteriizado indepenndentemente dde análise doss

motivvos que levaraam os princippais credores a assinar as cartas de connfirmação de apoio naquelees termos, aoo

contráário do que occorre com o caaso do Sr. Eikke Batista.

200

86. A própria SSEP acaba sse contrarianndo sobre a questão ao afirmar quee

“Obbviamente, eesse entendimmento não ssignifica quee a adoção de qualquerr

preçço de emissãão seria justtificada. Afinnal, qualqueer valor paraa o preço dee

emissão pode seer alcançado com base naa cotação dass ações, apliccando-se umm

ágioo ou deságio””.

63. DDesde logo,, cabe resssaltar que nnão há conntradição alguma entrre o trechoo

transscrito pelo FIA Dinâmmica e a cconclusão aao final alccançada pella SEP. Nãão se devee

consiiderar justifficada a adooção de quaalquer preçoo de emissãoo (partindo de uma cottação médiaa

e apllicando-se aalgum ágio oou deságio convenientee) – isso é uuma coisa. OOutra coisa,, que não see

conffuunde nem ddecorre da pprimeira, é a conclusãoo de que, nno caso conccreto, o preeço adotadoo

tenhaa implicadoo em diluiçãão injustificaada dos acioonistas.

64. CConforme deescrito no RRA 56/15 e conforme sse verá adiaante, no casso concreto,,

as juustificativass apresentaddas pela Coompanhia ttanto em suuas manifestações no âmbito doo

preseente processso, como também naa proposta à AGE nãão permitemm concluir que tenhaa

ocorrrido a hipóttese de diluiição injustifficada.

65. AAntes de sse explorarr mais deetalhadamennte essa qquestão, poorém, cabee

transscrever a conntinuação ddo recurso:

87. É justamentee esse o arguumento do RRecorrente. CComo pode a área técnicaa

afirmmar que não há violaçãoaos §1º e §77º do artigo 1170 da Lei 6..404/76, se aa

Commpanhia se liimita a expliicar que o prreço de emisssão foi fixaddo com basee

na mmédia pondeerada do preçço pelo voluume de açõess negociadas nos 60 diass

anteeriores à datta da divulgaação da primmeira versão do [Plano dde RJ], comm

aplicação de umm deságio de 62,4%? Por que 60 dias?? Por que 62,,4%?

88. A ausência de justificaativas concreetas acaba reesultando juustamente naa

hipóótese previstta pela SEPP, em que sse chega a um preço qualquer dee

emissão, aplicanndo-se um deeságio sem explicação.

66. NNesse pontoo é que a intterpretação da SEP differe da opinnião do FIAA Dinâmica..

Confforme já exxposto no RRA 56/15 (pparágrafos 773 a 82), (ii) de acordo com preccedentes doo

Colegiado, diveersos critériios podem suplementaar aqueles expressameente elencados no art..

21

170, §1º, da Leii nº 6.404/776 9, e (ii) dde acordo ccom os elemmentos traziidos na proposta e nass

maniifestações dda Companhhia, não é ppossível afasstar a alegaação de que uma negocciação entree

partees independeentes tenha sido, de fatto, o critérioo de fixaçãoo do preço.

67. NNesse sentiddo, cabe trannscrever aquui trecho daa análise iniccial da SEPP:

80. Na verdadde, ainda que tenha sido informmado na pproposta daa

admministração quue o preço fooi adotado “ttendo por refferência a cootação médiaa

ponderada das aações ordináárias (…), aajjustada por deságio, nos termos doo

inciso III do §1ºº do art. 1700 da Lei das S.A.”, a Commpanhia deixxou claro naa

propposta apreseentada os mmotivos parra o deságiio de 62,4%% utilizadoo

(parrágrafo 23.b, retro).

81. O Consulentte, na qualidade de acionnista, tem toddo o direito dde não restarr

convvencido pelaa explicaçãoo apresentadaa pela Comppanhia. Mas as questõess

relacionadas aoos motivos ddo relevantee deságio addotado (notaadamente, oo

conttexto da opperação e a situação daa Companhiia) foram abbordadas naa

propposta apresenntada.

68. OO fato de a Companhiaa ter apresentado na prroposta um parágrafo iinformandoo

que o preço havvia sido fixxado “tendoo por referêência a cotaação médiaa ponderadaa das açõess

ordinnárias (…), ajustada poor deságio, nos termoss do inciso III do §1º ddo art. 170 da Lei dass

S.A””, não invaliida o raciocínio desenvvolvido pelaa SEP.

69. DDe fato, se a Companhhia tivesse se limitadoo a escreverr o referidoo parágrafo,,

estarr-se-ia diantte da hipóteese levantadda pelo FIAA Dinâmica, pois a Commpanhia terria utilizadoo

outroo critério quue não o descrito na prroposta, e ddivulgado umma mera “cconta de cheegada” paraa

definnir o percenttual de desáágio que lhee seria mais convenientte.

70. TTodavia, a pproposta divvulgada nãoo se limitouu a informaar isso. Nos parágrafoss

que sse seguiramm, é possível para um aacionista conncluir que aa fixação doo preço de eemissão foii

9 Por exemplo, commposição do preço mediannte negociaçãoo entre partess independenttes. PAS nº RRJ-2009-8316,,

julgaddo em 09.04.22013, já citadoo no RA 56/155.

222

feita com base em uma neegociação enntre partes independenntes (especiificamente, negociaçãoo

com os credorees no âmbiito da recuuperação juddicial), connforme justtificou de fforma maiss

detallhada a Commpanhia emm suas maniffestações.

71. CCabe afirmaar aqui maiss uma vez oo que foi diito no RA 556/15: o accionista temm

todo o direito de não reestar conveencido pelaa explicaçãão apresenttada pela Companhiaa

(quesstionando, ppor exemploo, por que oo preço de eemissão foii acordado eem R$ 0,155 por ação ee

não RR$ 0,16 ouu R$ 0,17), mas as quuestões relaccionadas aoos motivos para se chegar a essee

valorr (a situaçãoo da Compaanhia e a fixxação do prreço com baase em negoociações coom credoress

no âmmbito do Plano de RJ)) foram aboordadas na proposta appresentada, ainda que de maneiraa

mais sintética doo que nas mmanifestaçõees presentess neste proceesso.

III. RRecurso da DD Brazil

72. TTambém emm 14.07.20115, a DD BBrazil, subsiidiária integgral indiretaa da E.ON,,

protoocolizou reccurso contraa o entendimmento da SEEP contido nno RA 56/15 10.

73. AApesar de cconcordar ccom as connclusões coomunicadass por meio do Ofícioo

214/15 relativass (i) à questãão referentee ao preço dde emissão, e (ii) ao immppedimento de voto porr

partee do Sr. EEike Batistta, a DD Brazil recoorre do enntendimentoo da SEP quanto aoo

impeedimento dee voto da E.ON.

74. EEspecificammente, a connclusão da SEP foi dee que a E.OON (e os vveículos dee

invesstimento poor ela controolados) se eencontraria impedida, ppor força ddo art. 115, §1º, da Leii

nº 6.4404/76, de ddeliberar soobre a capitaalização doss bens e crééditos dos crredores que assumiramm

o commpromisso de posterioormente aprovar a cappitalização dde bens e ccréditos da E.ON, noss

termoos da carta de confirmaação de apooio subscritaa por tais crredores.

75. AAs razões que levaraam a SEP a concluir nesse seentido estãoo descritass

pormmenorizadammente na seeção III.iii ddo RA 56/115 11. No prresente relaatório serãoo analisadoss

10 Fls.. 736-785.

11 Fls.. 663-670.

233

apennas os contrra-argumenttos apresenntados pela DD Brazil ao raciocínnio desenvoolvido pelaa

área técnica.

76. OOs contra-arrgumentos apresentadoos pela DDD Brazil esttão divididoos aqui emm

cincoo seções: (i)) equivocadda interpretaação da SEPP em relaçãão à naturezza das cartaas de apoio,,

(ii) vviolação à política de não maniffestação daa CVM quaanto a situaações hipottéticas, (iii))

obriggatoriedade de interprretação resttritiva das hipóteses dde impedimmento de exxercício dee

direitto de voto, (iv) violaçção ao princcípio majorritário e (v)) independêência do avvaliador doss

ativoos estratégiccos e responnsabilidade dos subscritores e do aavaliador poor prejuízos causados àà

Commpanhia.

IIII.i – Equivvocada interrpretação dda SEP em relação à nnatureza das Cartas dee

CConfirmaçãoo de Apoio

77. EEm seu reccurso, a DDD Brazil appresenta o que considdera serem diferençass

fundamentais eentre o cennário hipotéético utilizaado pela SSEP em suua argumenntação e ass

caraccterísticas ddo caso conccreto.

78. PPara análise mais adequuada dos arggumentos aapresentadoss pela DD BBrazil, cabee

transscrever aquii os principaais trechos rreferentes a esse tema eem seu recuurso:

1.4.9. Por fim, buscando fuundamentar sua conclusãão, a SEP, eem flagrantee

desrrespeito a LLei das Sociiedades por Ações, connstrói caso ffictício, quee

denoomina “cenáário hipotético simplificcado”, a fimm de “tornaar claras ass

razõões do impeddimento do vvoto da E.ONN”. No cenárrio hipotéticoo criado pelaa

SEPP, o Acionista A e o Acioonista B fazem acordo coom o intuito dde contribuirr

ativos detidos ppor cada umm deles parra o capital social de determinadaa

commpanhia. Imppedidos de vvotar nos lauudos de avaaliação de seeus próprioss

ativos, o Acionnista A comppromete-se aa aprovar o laudo de avvaliação doss

ativos do Acionnista B e estee, em contraapartida, commpromete-se a aprovar oo

lauddo de avaliaação dos ativvos do Acionista A. Dessa forma, ppor meio doo

commpromisso mmutuamente aassumido, ammbos acionisstas asseguraam que seuss

ativos serão conntribuídos parra o capital ssocial da Commpanhia.

[....]]

244

2.8.1. Conformee exposto no item 1.4.9 aacima, a deciisão da SEP funda-se noo

que a própria SSEP denominna um “cenáário hipotétiico simplificcado” o quall

descconsidera caaracterísticass fundamentaais do caso concreto e desvirtua aa

finaalidade das CCartas de AApoio, do Pllano de Reccuperação Juudicial e doo

Aummento de Caapital no conntexto da atuual situação eeconômico-ffinanceira daa

Commpanhia.

79. NNos parágraafos seguinttes do seu rrecurso, a DDD Brazil reapresentaa elementoss

referrentes ao coontexto da ooperação de aumento dee capital, deesde a deterrioração da situação daa

Commpanhia até aa elaboração e aprovaçção pelos creedores do PPlano de RJ,, concluindoo que:

2.8.11. Por todoo o exposto, éé evidente quue a função das Cartas dde Apoio nãoo

é, ccomo defendde a SEP, poor meio de sua equiparração quase ofensiva aoo

acorrdo descrito no “cenárioo hipotético simplificadoo”, formalizaar uma trocaa

de bbenefícios enntre a E.ON ee os Principaais Acionistaas Futuros paara contornarr

o immpedimento do §1º do arrtigo 115 e ccontribuir atiivos para o ccapital sociall

da CCompanhia aa valor vil – frise-se que as avaliaçõees dos ativoss são justas ee

foraam elaboradaas por avaliaadores indeppendentes e dde primeira linha – mass

sim de, a pedidoo da própria CCompanhia, outorgar seggurança juríddica aos seuss

creddores [....] dee que o Planoo de RJ será eefetivamentee cumprido [....].

80. NNesse pontoo, o recorreente parecee ter interprretado de mmaneira inaadequada aa

utilizzação pela SSEP do casoo hipotético descrito noo RA 56/15..

81. AAo descreveer aquele ccenário hipootético e poosteriormennte traçar uum paraleloo

com o caso conccreto, a SEPP não afirmmou que a opperação teriaa sido desennhada para que fossemm

integgralizados attivos na Companhia “aa valor vil”, como sugere a DD Braazil.

82. OO que a SEPP demonstroou foi que:

a) aa existênciaa das Cartas de Confirrmação de Apoio, da maneira como foramm

aacordadas, iimplica que a E.ON (e seus veeículos) asssegura umaa avaliaçãoo

ppredeterminnada de seuus próprios bens caso venha a vvotar na aprovação daa

inntegralizaçãão dos benns dos Priincipais Accionistas Fuuturos nas condiçõess

ppropostas; e

255

b) aa inteligênciia do art. 1115, §1º é noo sentido de que, nessass situações, o acionistaa

ccujo voto tennha essas immplicações estaria impeedido de vootar.

83. RRessalte-se qque essa connclusão é váálida com bbase tão sommente na exiistência dass

Cartaas de Confirrmação de AApoio, indeependentemente das razzões que levvaram a suaa assinatura.

84. AAo contrárioo do alegadoo pelo recorrrente, não é preciso assumir – coomo de fatoo

a SEEP não assumme – que a motivação para a celeebração das Cartas de CConfirmaçãão de Apoioo

seja aa obtenção de benefícioos futuros inndevidos.

85. AA análise dda SEP moostra, sem pprecisar annalisar a mmotivação original e oo

conteexto das Caartas de Coonfirmação de Apoio, que, uma vvez que esse instrumennto jurídicoo

existte, a E.ON se encontraa impedida de votar naa avaliação dos bens doos principaiis credores,,

pois isso acarrettaria uma foorma de votar na avaliaação dos próóprios bens..

86. PPortanto, enttendo que aas razões appresentadas pela DD BBrazil para aa existênciaa

das CCartas de CConfirmaçãoo de Apoio não prejudiicam a concclusão inicial da SEP, dado que oo

impeedimento dee voto decorrre dos efeittos desses innstrumentoss jurídicos, independenntemente dee

sua oorigem.

IIII.ii – Violação à políítica de nãoo manifestaação da CVVM quanto a situaçõess

hhipotéticas

87. AA DD Brazill criticou nãão apenas oo cenário hippotético esppecificamennte utilizadoo

pela SEP, mas também o próprio usso de um ccenário hipootético paraa se chegarr a algumaa

conclusão:

2.8.27. Não se vverifica, porrtanto, a pressença de quaalquer requissito objetivoo

que permita a mmanutenção dessa decisão equivocada da SEP, a quual se baseiaa

em fatos hipotééticos, teorias conspirattórias e fanntasiosas e ddesconsideraa

caraacterísticas ffuundamentaiss do caso conncreto. Não menos porquue a decisãoo

da SEP contrarria posição já confirmaada pela CVVM, que, enntendendo aa

imppossibilidade de interpreetação dos ffatos de forrma distanciiada de seuu

conttexto e sua ccomplexidadee, reiteradammente recusa--se a se mannifestar sobree

e a tomar decisões baseaddas em situaações hipotétticas, especiialmente emm

266

disccussões sobree impedimennto de exercíício de direitto de voto noos termos doo

§1º do art. 1155 da Lei daas Sociedadees por Açõees e abuso dde poder dee

conttrole;

[Noota de rodapéé] Nesse senntido ver, poor exemplo, a manifestaçção desta D..

CVMM no Processo RJ-20122-2634, oporrtunidade naa qual CVM recusa-se aa

mannifestar-se soobre questãoo de exercíccio de direitto de voto baseada emm

situaação hipotétiica.

88. OO argumentto apresenttado pela DD Brazill em seu recurso paarece fazerr

interppretação incorreta da uutilização ddo cenário hhipotético ddescrito no RRA 56/15 ppara fins daa

análiise de SEP.

89. OO caso hipotético descrrito nos parrágrafos 51 a 57 do RAA 56/15 é tão somentee

uma ferramentaa argumentaativa que foi escolhida pela SEP ppara ilustrarr, com a maaior clarezaa

possíível, a lógicca que veio a ser utilizaada para funndamentar sua decisão.

90. AAo contrárioo do que allega o recorrente, a SEEP não se mmanifestou sobre umaa

situaação hipotética. Pelo coontrário, a SSEP se maniifestou sobrre o caso cooncreto e coom base noss

elemmentos dessee caso.

91. Issso porque a análise daa SEP não se esgotou nna descriçãoo do cenárioo hipotético,,

tamppouco deixoou de considderar as caraacterísticas específicass da operaçãão presentess nos autos,,

conffoorme já exxplicitado nna seção annterior. A mmanifestaçãão da SEP não é sobrre um casoo

hipottético, mas sim utilizaa um caso hipotético (em conjuunto com as demais innformaçõess

relevvantes do caaso concretoo) como forrma de ilusttrar a relevâância da tesse desenvolvida para oo

caso real.

92. DDessa formaa, consideraando que nãão há como confundir aa análise e aa conclusãoo

da SEEP no RA 556/15 com uuma manifeestação baseeada em situuação hipotéética, entenddo que essee

pontoo do recursoo da DD Brrazil tambémm não merecce prosperaar.

277

IIII.iii – OObrigatorieddade de innterpretaçãoo restritivaa das hippóteses dee

immpedimentoo de exercíccio de direitto de voto

93. EEm seu recuurso, a DD Brazil chamma a atençãão para os sseguintes pontos: (i) oo

art. 1115, §1º, daa Lei nº 6.4004/76 é norrma restritivva de direitoo, pois limita o direito de voto doo

acionnista, e (ii) normas resstritivas de direitos nãoo devem ser estendidas a situaçõees que a leii

não ppreviu expreessamente.

94. AA SEP não possui maiiores diverggências quaanto a nenhhum dessess pontos. AA

questtão que se apresenta aaqui é se, dee fato, a annálise da SEEP no RA 556/15 repressentou umaa

interppretação ammpliativa doo art. 115, §1º, da Lei nnº 6.404/76.

95. DDe acordo coom a DD Brazil:

2.9.6. A SEP, eentretanto, dde forma equuivocada e aa partir de iinterpretaçãoo

exteensiva da veddação ao imppedimento dde voto em deliberação soobre o laudoo

de aavaliação doss ativos que o próprio aciionista contrribui para a CCompanhia ee

apoiiando-se no “caso hipootético simplificado”, o qual já deemonstramoss

acimma não possuuir qualquer correspondêência com o caso concreeto, entendeuu

estaar a E.ON immpedida de vvotar não apeenas nos lauddos de avaliaação de seuss

própprios ativos, mas tambémm nas deliberrações que trratam dos atiivos a seremm

conttribuídos pella Petra e BTTG, bem commo dos créditos a serem contribuídoss

por BTG e Itaú.

2.9.7. Foi extennsiva a interppretação utilizada pela SSEP uma vezz que a SEPP

diz estar a E.ONN impedida dde “por forçaa do art. 115, §1º, da Lei 6.404/76, dee

delibberar sobre capitalizaçção dos beens e crédiitos dos crredores quee

assuumiram o commpromisso dde posteriormmente aprovaar a capitalizaação de benss

e crréditos da E.ON, nos terrmos da cartaa de confirmmação de apooio subscritaa

por tais credoress”. Note-se qque a SEP dizz estar a E.OON impedida de deliberarr

sobrre a capitallização dos bens e crréditos dos credores, ou seja, oo

imppedimento dee voto da E.OON não existtiria apenas ccom relação ao laudo dee

avalliação de seuus próprios aativos, mas também comm relação à contribuiçãoo

dos bens e crédiitos que não ssão de sua prropriedade.

288

96. NNesse pontoo, mais umaa vez, a disccordância doo recorrentee parece surrgir de umaa

interppretação disstorcida da análise da SSEP em relaação ao imppedimento dde voto da EE.ON.

97. PPara se cheggar à concluusão de existência de iimpedimentto de voto da E.ON, aa

SEP não precisoou (e, de faato, tambémm não o fezz) ampliar aas hipótesess previstas nno art. 115,,

§1º, dda Lei nº 6.404/76.

98. Issso porque, ao contráriio do que teenta transparrecer a DD Brazil em sseu recurso,,

a SEEP não “criaa” a hipótesse de impeddimento de voto para aavaliação dde bens de tterceiros. OO

que a análise dda SEP moostra é quee, consideraando as caaracterísticas específicaas do casoo

concreto 12, o voto da EE.ON na avvaliação doos bens doos Principais Acionisttas Futuross

signiificaria neceessariamentte a aprovaçção da avaliiação dos seeus bens – exatamentee a primeiraa

hipóttese prevista no art. 115, §1º, da LLei nº 6.404//76.

99. RRessalta-se qque essa connclusão já hhavia sido exposta no RRA 56/15:

56. Note-se quee essa é umaa discussão qque passa aoo largo das ccontrovérsiass

histooricamente existentes a respeito doos casos de ‘benefício pparticular’ ee

‘connflito de inteeresses’, preevistos no ddispositivo leegal em queestão. Aindaa

quee a lei nadaa falasse sobbre essas hiipóteses, limmitando-se aa impedir oo

votoo dos acioniistas na avaaliação dos bbens com quue concorreerem para aa

formmação do ccapital sociaal, essa connclusão já seria válidaa. (grifo noo

origginal)

100. OO teor do reecurso apressentado suggere que estte se baseia em uma innterpretaçãoo

distoorcida desse trecho da aanálise da SEP. Transcrrevendo aquui trecho doo recurso:

1.4.8. Segundo alega a SEPP, tal arranjo “não é permmitido pelo oordenamentoo

juríddico”, mas rreconhece enntretanto quee o §1º do arrtigo 115 nãoo prevê essaa

commo uma hipóótese de impeedimento dee exercício dde voto (“ainnda que a leii

[§1ºº do artigo 1115] nada falaasse sobre essas hipótesess, limitando--se a impedirr

12 Nottadamente a ggarantia (conssubstanciada nnas Cartas dee Confirmaçãoo de Apoio) rrecebida pela E.ON de quee

seus bbens seriam iintegralizados em determinnadas condiçõões caso ela aaprovasse a inntegralização dos bens doss

Princiipais Acionisttas Futuros.

299

o vooto dos acioonistas na avvaliação doss bens com qque concorrerem para aa

formmação do cappital social, eessa conclusãão já seria váálida”).

101. NNa verdadee, não é ddifícil ver que o textto utilizadoo pela SEPP significaa

exataamente o opposto do quue o recorreente interpretou. Ao diizer “ainda que a lei nnada falassee

sobree essas hipóóteses”, o qque a SEP ddiz é que, aainda que aa lei previssse menos hhipóteses dee

impeedimento dee voto do quue atualmennte prevê (poor exemplo, se o §1º do art. 115 nnão previssee

as hiipóteses de ‘benefício particular’ e ‘conflitoo de interessses’), aindda assim a ssituação daa

E.ONN no caso cooncreto estaaria previstaa como situaação de imppedimento.

102. OObviamente a SEP nãoo “reconhecce que o §1º do artiggo 115 não prevê essaa

comoo uma hipótese de immpedimentoo de voto””, pois a ffundamentaçção da suaa análise éé

justaamente no ssentido oposto – de quue a situaçãão da E.ONN é aquela pprevista na lei, mesmoo

sem a necessidaade de interrpretações aadicionais sobre os connceitos de ‘benefício pparticular’ ee

‘confflito de inteeresses’.

103. RReitere-se, pportanto, quue o fato geerador do immpedimentoo de voto dda E.ON noo

caso concreto é a relação caausal direta e obrigatórria entre o seu voto na aavaliação doos bens doss

Princcipais Acionnistas Futurros e a aprovação da avvaliação doss seus próprrios bens (ppor força daa

existtência das CCartas de Coonfirmação de Apoio).

104. AAssim, o immpedimento de voto suurge do perrfeito enquaadramento ddo caso emm

tela à hipótesee de impeddimento preevista em lei (avaliaação de próóprios benns), não dee

interppretação annalógica do dispositivo legal, comoo sugere o rrecorrente.

105. EEssa relaçãoo fica ainda mais evidennte quando se considerra o que acoonteceria see

a connclusão da SSEP fosse ddiferente.

106. CCaso a SEP considerasse que a sittuação em tela não se enquadra nno art. 115,,

§1º, da Lei nº 6.404/76, aa E.ON vottaria na aprrovação dos bens dos Principais Acionistass

Futurros ciente dde que isso implicaria necessariammente a aprrovação de seus próprios bens emm

deterrminadas coondições. MMas isso é justamente uuma situaçãão de aprovvação por pparte de umm

acionnista da avaaliação dos sseus próprioos bens.

300

107. EEsse cenárioo deixa claroo não só a ccorreção da visão da SEEP sobre oss fatos, mass

tambbém a necesssidade de see interpretar o caso conncreto dessaa forma.

108. AA conclusãoo da SEP nãoo trata de umma eventuaal tese jurídiica escolhidda dentro dee

um uuniverso de interpretaçõões possíveeis e compattíveis com aa Lei. A connclusão da SEP traduzz

uma interpretação que se impõe para que o caso concreto nnão crie umma contradiçção entre oss

fatoss e a inteligêência da norrma.

IIII.iv – Violaação ao prinncípio majooritário

109. NNa seção 2.10 de seu rrecurso, a DDD Brazil aapresenta oos motivos ppelos quaiss

entennde que a deecisão da SEEP represenntaria uma vviolação ao princípio mmajoritário.

110. ÉÉ desnecesssário tratarr aqui da intenção e da impoortância doo princípioo

majooritário na legislação bbrasileira. Também é inncontroversso que, inobbstante ser rregra geral,,

existtem normas legais que buscam limmitar a prevaalência do pprincípio maajoritário naas situaçõess

que oo legisladorr entendeu ppertinente paara protegerr o interessee dos demaiis acionistass.

111. OO ponto disscutido aquui parece seer outro: se o controlee a abusos da maioriaa

acionnária deve sser exercidoo de modo pprévio ou poosterior às ddeliberaçõess tomadas. NNos termoss

do reecurso:

2.100.8. Obviameente, não é o princípio mmajoritário iseento de restriições tendo aa

legislação societtária criado mmecanismos específicos de controle àà abusos porr

partte daqueles qque participam de formma determinaante para a fformação daa

maioria: os aciionistas conttroladores, aadministradoores e quaissquer outross

acioonistas, que exerçam seeu direito dee voto em detrimento ao interessee

sociial. O regimee de controlee a abusos daa maioria é, eentretanto, poor definição,,

um regime que depende do controle posst facto, e nãoo ex ante, noos termos doo

art. 117 da Lei ddas Sociedaddes por Açõess.

112. AA meu ver, oo argumentto apresentaado pela DDD Brazil nesssa seção poossui poucaa

relaçção com as cconclusões da análise dda SEP.

31

113. AA Lei 6.4004/76 prevêê tanto hippóteses de controle prévio, por meio dee

impeedimento de voto (p. ex., art. 1115, §1º), como hipóóteses de ccontrole posterior, viaa

respoonsabilizaçãão do acionnista que prooferiu o voto (p. ex., arrt. 115, §3º,, 116 e 117)). Essas sãoo

situaações distinttas, porém nnão antagônnicas nem exxcludentes.

114. NNeste sentiddo, a possibilidade dde o art. 1117 da Leii nº 6.404//76 ensejarr

respoonsabilizaçãão por condduta abusivaa por parte dos acionisstas controlaadores obviiamente emm

nadaa prejudica aa necessidaade de se obbedecer às vvedações aoo direito dee voto previistas no art..

115, §1º, da Lei nº 6.404/766.

115. NNa verdade,, apesar de ter dedicaddo uma seçção de seu recurso parra discorrerr

sobree a importâância do prinncípio majooritário, a ddiscordânciaa do recorreente nessa sseção tem aa

mesmma origem dda sua discoordância da seção anterrior:

2.100.11. Reconhhece a CVM assim que, eem respeito ao princípio majoritário,,

não se pode immpedir o vooto dos acionistas controoladores, a não ser emm

situaações exceppcionais, em que o imppedimento dee voto esteja perfeita ee

objeetivamente caracterizado.

2.100.12. Entretaanto, impõe aa SEP, por mmeio de sua decisão conntida no itemm

“(c))” do Ofícioo e a partir da análise do equivoccado “cenário hipotéticoo

simpplificado” quue não correesponde ao caso concreeto, um impeedimento exx

antee e que não foi previsto pela Lei dass Sociedadess por Ações ao exercícioo

de vvoto da E.ONN, um dos acionistas co--controladorees da Compaanhia, titularr

de 443% de seu ccapital social e portanto fundamentall para a formmação de suaa

vontade majoritáária.

116. AAcontece quue, existindoo ou não umm mecanismmo de respoonsabilizaçãão posteriorr

do accionista conntrolador, o fato é que o art. 115, §1º, prevê uum conjuntto de hipóteeses em quee

este se encontraa impedido de votar – e no caso cconcreto, a situação daa E.ON é prrecisamentee

uma dessas hipóóteses, conffoorme discusssão anterioor.

117. OObviamente, o impedimmento de vooto de um aacionista coontrolador ppelo fato dee

este se encontraar enquadraado nas hippóteses do aart. 115, §1º, da Lei nnº 6.404/76 não é umaa

subvversão do prrincípio majjoritário – éé tão somennte a aplicaçção de um mmecanismo previsto naa

322

próprria Lei paraa proteção ddos interessees dos demaais acionistaas em uma ssituação fátiica bastantee

especcífica e temmporalmentee circunscritta.

118. PPortanto, nãão há mottivos para afirmar quue a concllusão da SSEP estariaa

“prejjulgando e sse substituinndo aos acionistas afettados pela innterdição dde voto, poddendo afetarr

incluusive interessses legítimmos da comppanhia”. Na verdade, a SEP em moomento alguum exerceuu

juízoo de valor sobre a inttegralizaçãoo dos bens da E.ON nnas condiçõões proposttas. Apenass

ressaaltou que, ddadas as circcunstâncias do caso cooncreto, a EE.ON estariaa impedida de aprovarr

delibberações quee implicarãoo necessariaamente a approvação doos seus próprios bens.

119. Issto esclareccido, cabe abbordar outraa manifestaçção do recoorrente:

2.100.13. Não reesta dúvida sser a referidaa decisão umma imediata violação aoo

prinncípio majoriitário, violaçção esta quee fica ainda mais evidennte diante daa

situaação de fato que provaveelmente seráá gerada casoo o impedimeento de votoo

impposto a E.ONN pela SEPP quanto ao item “(i)” da Ordem do Dia sejaa

manntido. Caso oo impedimennto de voto dda E.ON sejaa mantido, éé improvávell

que o voto da FIIA Dinâmicaa durante a AAGE que deliiberará sobree o Aumentoo

de CCapital não seja prepondderante. Comm isto, o FIAA Dinâmicaa, entretanto,,

deteeria um podeer decisório absolutamennte incondizzente com a participaçãoo

acioonária que deetêm hoje na Companhia (aproximadaamente 15,5% do capitall

sociial). Tal prevvalência é reeputada quase como certaa, visto que, nos últimoss

5 annos, a compaanhia realizoou 21 Assemmbleias Geraais, sendo quue os demaiss

acioonistas nuncca comparecceram em ppercentual siignificativo, que sequerr

cheggasse perto da particippação acionnária atualmmente detidaa pelo FIAA

Dinâmica.

[....]]

2.100.15. Diantee disso, é evvidente o mmaior grau dde comprommetimento daa

E.OON com os innteresses da CCompanhia ee que a E.ONN, em conjunnto com EB,,

tem claramente melhores coondições de ddecidir sobree as questões de interessee

da EEneva, sendoo ambos tammbém os acioonistas mais afetados peelas decisõess

tommadas em seu nome caso oo entendimennto da SEP pprevalecesse..

333

120. MMais uma vez, o expposto pelo recorrente não deve ser considerado umm

argummento capaaz de alteraar o entenddimento antteriormente descrito. OO fato de qque, para aa

delibberação esppecífica anaalisada, o immpedimentoo de voto da E.ON ppossa representar umaa

mudaança dos aggentes que exercerão aa tomada dde decisão nnão é proprriamente umma falha noo

racioocínio da SEEP; é apenass uma caraccterística doo caso concrreto.

121. Issso em naada represennta uma vviolação aoo princípio majoritárioo, mas tãoo

someente a apliccação da gaarantia prevvista em leei de que aa base acionnária que ddeliberará aa

matééria não inccluirá acioniistas que esstejam votaando nos próprios benss. No caso concreto, oo

acionnista em quuestão ser taambém um dos acionisstas controlladores é appenas conseequência daa

maneeira como aa operação ffoi estruturaada.

122. AAdemais, mmesmo não ssendo relevvante para oos fins do rraciocínio aacima, cabee

ressaaltar que o ccenário descrito pelo rrecorrente nnão é exatammente o quee os dados disponíveiss

indiccam. De acoordo com ass informaçõões do Formmulário de RReferência 2015-v1.0, eentregue emm

21.066.2015, o SSr. Eike Battista possuía (direta e indiretamennte) 19,97%% das açõess da Eneva,,

contrra 15,48% ddo FIA Dinââmica. Alémm disso, o BBNDESPARR seria outro acionista minoritárioo

relevvante, com 88,65% de paarticipação.

IIII.v – Indeppendência ddo avaliadoor dos ativoos estratégiccos e responsabilidadee

ddos subscritoores e do avvaliador porr prejuízos ccausados à CCompanhia

123. PPor fim, na úúltima seçãoo do seu reccurso, a DDD Brazil afirmma que:

2.111.1. A decisãão da SEP iggnora os meccanismos esppecíficos e ppróprios paraa

que o acionistaa que votarr em detrimmento do innteresse da Companhiaa

respponda pelos ddanos que caausar (art. 1117 da Lei das Sociedadess por Ações))

e aiinda, de exttrema relevâância para oo caso concrreto, os meccanismos dee

protteção aos aciionistas e à CCompanhia ppara asseguraar a correta aavaliação doss

benss a serem contribuídoss ao capital social e a responsabbilização doo

avalliador e/ou subscritor por danos que causarrem à Commpanhia, aoss

acioonistas e a terrceiros (art. 88º da Lei dass Sociedades por Ações).

[....]]

344

2.111.3. No caso em disccussão, os laudos de avaliação dos Ativoss

Estrratégicos nãoo apenas cummprem com oos requisitoss acima, commo vão além..

Nãoo foram os laudos dee avaliação dos Ativoss Estratégiccos somentee

prepparados por eempresas de auditoria especializadas e registradaas na CVM ee

comm reconhecidda reputação na preparaçção de laudoos dessa natuureza, comoo

tambbém foram oos referidos llaudos submetidos à anállise da Assemmbleia Gerall

de Credores noo âmbito doo Plano de RJ tendo siido [....] aprrovados porr

creddores repressentando mmais de 800% dos crééditos da Companhia,,

oportunidade naa qual nenhumm dos acioniistas co-conttroladores daa Companhiaa

posssui direito dee voto ou veeto. Os laudoos de avaliaçção dos ativoos receberamm

aindda, juntamennte com o Plaano de RJ, parecer favorável do representante doo

Minnistério Públlico, parte taambém autôônoma e que atua comoo mais umaa

instâância de reevisão dos rrequisitos foormais e mmateriais do processo e,,

postteriormente, foi ainda hhomologado pelo juízo da recuperaação judiciall

[....]]

124. EEm primeiroo lugar, connforme já ddiscutido, a existência de um meccanismo dee

respoonsabilizaçãão do acionnista controllador pelos danos causados pelos seus atos nãão interferee

em nnada com a situação quue é objetoo de análise, qual seja, o enquadraamento da situação daa

E.ONN em hipóteese prevista pela Lei coomo de impeedimento dee voto.

125. QQuanto à relevância doos laudos dee avaliaçãoo, cabe transscrever aquui trecho daa

análiise feita pelaa SEP no RRA 56/15:

[notta de rodapéé do § 46] A propósitoo, frise-se quue ao delibeerar sobre aa

avalliação dos attivos, o acioonista tem libberdade paraa considerar o valor quee

eless agregarão ààs operações da companhhia, especificcamente conssiderada. Ouu

sejaa, se um acioonista acrediita que um bbem não conntribui para aas atividadess

da ccompanhia, ppode atribuir-lhe o valor ppróximo a zeero, ainda quue reconheçaa

que um laudo inndicando um valor superiior possa ser tecnicamentte adequado,,

em linha com outras premmissas que veenha a assuumir. A deliiberação doo

acioonista reflette uma deciisão de neggócio, não uuma crítica técnica doo

trabbalho do avaaliador.

355

126. DDessa formaa, a argumeentação apreesentada peelo recorrennte tangencia a questãoo

objetto do seu reecurso (quaal seja o immpedimento de voto daa E.ON porr estar em situação dee

impeedimento dee voto prevvista em leii), focando em apreseentar elemeentos dos quuais a áreaa

técniica não preccisou discorrdar para chegar à concclusão de immpedimento de voto.

127. CClaro que oo acionista pode conssiderar todaas as inforrmações eleencadas noo

recurrso para suaa tomada dee decisão (aa sua confiannça nas insttituições avvaliadoras, aa aprovaçãoo

dos ccredores, a manifestaçção do miniistério público, etc.), mmas é igualmente claroo que essess

são aapenas insummos para suua tomada dde decisão.

128. AA questão fuundamental que aqui se apresentaa é que o immpedimento de voto daa

E.ONN decorre dda sua situaçção específiica de estar aprovando a avaliaçãoo dos próprrios bens aoo

votarr nos bens ddos principais credores. Para se cchegar a essse entendimmento não éé necessárioo

conteestar a validdade e a quaalidade técnnica dos lauudos de avalliação apressentados, ainnda que, noo

futurro, diante dde novas innformaçõess, os acioniistas que sse sentirem prejudicaddos tenhamm

mecaanismos parra fazê-lo.

129. PPortanto, enttendo que aas razões appresentadas pela DD Brrazil não têmm o condãoo

de allterar as connclusões já eexpostas.

IV. CConclusão

130. PPelo expostoo, entendo qque os recurrsos do FIAA Dinâmica e da DD Brrazil devemm

ser inndeferidos,, pelo que pproponho o encaminhaamento destte Processo à SGE, parra posteriorr

encamminhamento ao Colegiiado, para ddeliberação.

Atenciosammente

BRUUNO BAITELLLI BRUNO

Analissta

366

De acorrdo.

À SEPP,

RAPHAEL SSOUZA

Geerente de Accompanhammento de Emmpresas 3

De acorrdo.

À SGEE,

FERNNANDO SOAARES VIEIRAA

Suuperintendeente de Relaações com EEmpresas

377

:: SEI / CVM - 0041847 - Memorando :: https://sei.cvm.gov.br/sei/controlador.php?acao=documento_imprimir...

Memorando nº 37/2015-CVM/SEP/GEA-3

Rio de Janeiro, 20 de agosto de 2015.

Ao DPR,

Assunto: Manifestação adicional da Superintendência de Relações com Empresas

Eneva S.A. – Em Recuperação Judicial

Processo CVM RJ-2015-5021

1 de 7 25/08/2015 17:46

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:: SEI / CVM - 0041847 - Memorando :: https://sei.cvm.gov.br/sei/controlador.php?acao=documento_imprimir...

Atenciosamente,

Bruno Baitelli Bruno

Analista

De acordo,

Renato Reis de Oliveira

Gerente de Acompanhamento de Empresas 3

Em Exercício

De acordo,

Fernando Soares Vieira

Superintendente de Relações com Empresas

Documento assinado eletronicamente por Bruno Baitelli Bruno, Analista, em 20/08/2015, às 10:20, conforme art. 1º,

III, "b", da Lei 11.419/2006.

Documento assinado eletronicamente por Renato Reis de Oliveira, Gerente em exercício, em 20/08/2015, às 10:25,

conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006.

Documento assinado eletronicamente por Fernando Soares Vieira, Superintendente, em 20/08/2015, às 10:46,

conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006.

A autenticidade do documento pode ser conferida no site

https://sei.cvm.gov.br/conferir_autenticidade,

informando o código verificador 0041847 e o código CRC FF47FE37.

Referência: Processo nº 19957.002505/2015‐22 Documento SEI nº 0041847

7 de 7 25/08/2015 17:46

PROCESSO ADMINISTRATIVO CVM Nº RJ-2015-5021

Reg. Col. 9784/2015

Interessados: Fundo de Investimento em Ações Dinâmica Energia

DD Brazil Holdings S.À.R.L.

Eneva S.A. – Em Recuperação Judicial

Assunto: Recurso contra entendimento da Superintendência de Relações

com Empresas – SEP a respeito de consulta sobre determinados

aspectos de aumento de capital a ser deliberado em assembleia

geral de acionistas da Eneva S.A. – Em Recuperação Judicial.

RELATÓRIO

I. Do Objeto

1. O presente processo trata de recursos apresentados em 14.7.2015 por Fundo de

Investimento em Ações Dinâmica Energia (“FIA Dinâmica”) e DD Brazil Holdings

S.À.R.L. (“E.ON”) contra entendimento manifestado pela Superintendência de Relações

com Empresas – SEP em resposta a consulta formulada pelo FIA Dinâmica sobre

determinados aspectos envolvendo aumento de capital da Eneva S.A. – Em

Recuperação Judicial (“Eneva” ou “Companhia”), a ser deliberado em assembleia geral

de acionistas.

II. Do Histórico do Processo

2. Em 20.5.2015, o FIA Dinâmica protocolizou na CVM consulta a respeito do

entendimento dessa Autarquia no que se refere a suposto impedimento de voto dos

acionistas E.ON e Eike Batista quando da deliberação sobre aumento de capital da

Processo Administrativo CVM nº RJ2015/5021 – Página 1 de 46

Eneva previsto em seu plano de recuperação judicial. No dia 19.6.2015, em virtude do

acontecimento de fatos novos, como as manifestações da Companhia (fls. 362/398) e

dos acionistas E.ON (fls. 407/408) e Eike Batista (fl. 410), o FIA Dinâmica apresentou

manifestação complementar acostada às fls. 437/461, na qual, além de reiterar suas

razões, apresentou reclamação acerca da fixação do preço de emissão da Eneva no

âmbito do referido aumento de capital.

3. Após novas manifestações por parte da Companhia (fls. 504/518) e dos

acionistas acima mencionados (fls. 634, 635 e 637), a SEP analisou a consulta no

âmbito do RA/CVM/SEP/GEA-3/Nº 056/15, de 29.6.2015 (fls. 647/675), tendo o seu

entendimento sido contestado pelo FIA Dinâmica e pela E.ON, por meio dos recursos

acostados às fls. 701/729 e 736/762, respectivamente. Considerando os recursos e após

nova manifestação apresentada pela Eneva (fls. 789/799), a SEP confirmou seus

entendimentos por meio do RA/CVM/SEP/GEA-3/Nº 072/15 (fls. 800/833).

4. A seguir, descreverei a operação em questão no contexto em que ela se insere, o

entendimento dos Recorrentes e demais interessados na operação e as conclusões da

SEP.

III. Da Companhia e Seu Plano de Recuperação Judicial

5. A Eneva é companhia aberta e possui registro ativo na CVM desde 7.12.2007.

De acordo com o item 15.1/2 da versão do seu formulário de referência apresentada em

21.6.2015, o capital social da Companhia é assim distribuído:1

1 Essa versão formulário de referência, apesar de ser a mais recente, não se encontra atualizada. No dia

11.8.2015, de acordo com a proposta da administração relativa ao aumento de capital da Eneva nessa data

elaborada, a posição acionária do FIA Dinâmica na Companhia correspondia a 16,04%.

Processo Administrativo CVM nº RJ2015/5021 – Página 2 de 46

6. E.ON e Eike Batista, titulares, direta ou indiretamente, das maiores participações

individuais no capital social da Eneva, são signatários de acordo de acionistas que prevê

reuniões prévias às assembleias gerais ou reuniões do conselho de administração da

Companhia. Nos termos da cláusula 6.4, eles devem votar “como um único bloco

unificado” e conforme decidido em reunião prévia (fl. 116).

7. Em 9.12.2014, a Eneva ajuizou pedido de recuperação judicial. O respectivo

plano de recuperação judicial, aprovado pelos credores em 30.4.2015 e homologado

pelo juízo correspondente em 12.5.2015 (“PRJ”), acarretou, dentre outras medidas, (i) a

reestruturação dos créditos detidos contra a Companhia; (ii) a aprovação, pelos

credores, da alienação da participação detida pela Companhia no capital social da Porto

do Pecém Geração de Energia S.A. (“Pecém I”) para a EDP – Energias do Brasil S.A.

Processo Administrativo CVM nº RJ2015/5021 – Página 3 de 46

(“EDP”), pelo valor de R$300.000.000,00;2 e (iii) o compromisso de realizar aumento

de capital, conforme descrição a seguir.

IV. Do Aumento de Capital

8. De acordo com o PRJ, o aumento de capital da Eneva será integralizado com (i)

dinheiro; (ii) realização de bens; e (iii) capitalização de créditos detidos por credores da

Companhia.

9. Nos termos do PRJ, entre os ativos a serem utilizados, correspondentes a um

total de R$ 1.305.459.220,00, a E.ON subscreverá, com a integralização em bens de sua

propriedade, o equivalente a R$ 240.000.000,00 em ações. Banco BTG Pactual S.A.

(“BTG”) e Petra Energia S.A. (“Petra”), por sua vez, integralizarão ações com ativos no

montante de R$ 688.000.000,00 e R$ 377.459.220,00, respectivamente.

10. Os créditos com os quais o aumento será integralizado, que somam o valor total

de aproximadamente R$ 985.600.000,00, são detidos em sua maior parte por três

instituições financeiras: (i) Banco Citibank S.A. (“Citibank”); (ii) BTG; e (iii) Itaú

Unibanco S.A. (“Itaú”). A E.ON também integralizará o aumento com créditos, em

montante correspondente a, aproximadamente, R$ 3.000.000,00.

11. Eike Batista, ao seu turno, não participará do aumento de capital.

12. Conforme indicado no PRJ e na proposta da administração apresentada em

10.8.2015, o preço de emissão de cada nova ação será de R$ 0,15. Resumidamente e de

acordo com a proposta, esse valor é fruto de um deságio de 62,4% em relação à média

ponderada do preço pelo volume de ações negociadas nos 60 dias anteriores a

12.2.2015, quando foi divulgada a primeira versão do PRJ.

13. Efetuado o aumento de capital e caso, de forma hipotética, os atuais acionistas

não exerçam o direito de preferência, o quadro acionário da Eneva passará a ser assim

composto:3

2 Conforme informado pela Companhia por meio de fato relevante publicado em 15.5.2015, nessa mesma

data a alienação da participação societária na Pecém I foi concluída e o correspondente pagamento foi

efetuado pela EDP à Eneva.

Processo Administrativo CVM nº RJ2015/5021 – Página 4 de 46

Participação após o

Acionista Participação atual

aumento

E.ON 42,94% 12,29%

Eike Batista 19,97% 1,04%

FIA Dinâmica 16,04% 0,84%

BNDES 8,65% 0,45%

Citibank - 6,91%

Itaú - 11,69%

BTG - 49,76%

Petra - 11,70%

Gemlik - 3,91%

Outros 12,41% 1,41%

V. Da Consulta

14. O FIA Dinâmica requereu manifestação deste Colegiado a respeito do potencial

impedimento de voto da E.ON e de Eike Batista quando da deliberação referente à

aprovação do aumento de capital descrito acima, a ocorrer na Assembleia Geral

Extraordinária de 26.8.2015.

15. Antes de analisar as razões pelas quais o consulente acredita que os

mencionados acionistas devem ser impedidos de votar, vale mencionar que, para o FIA

Dinâmica, a venda da participação acionária detida na Pecém I já seria o suficiente para

fortalecer a posição de caixa da Eneva e garantir que as atividades da Companhia

continuem por, no mínimo 24 meses, “independentemente de qualquer outra medida

prevista no PRJ (...)” (fl. 05).

V.1. Do Impedimento de Voto da E.ON

16. No entendimento do FIA Dinâmica, a E.ON se encontraria em posição “não

equitativa em relação aos demais acionistas da Eneva” (fl. 21) e poderia se beneficiar

do aumento de modo particular uma vez que, diferentemente dos acionistas não

controladores, poderá integralizar ações, no aumento de capital da Companhia,

mediante o aporte de créditos e ativos. Observou, a esse respeito, que aos demais

3 Informação extraída da proposta da administração da Eneva, de 11.8.2015.

Processo Administrativo CVM nº RJ2015/5021 – Página 5 de 46

acionistas “resta apenas a possibilidade de acompanhar o aumento de capital em

dinheiro” (fl. 21).

17. Para o consulente, o PRJ teria sido arquitetado para evitar que a E.ON sofra, por

efeito do ingresso dos credores no capital social da Companhia, a mesma diluição que

os acionistas não controladores.

18. Nesse sentido, o consulente destacou a vantagem concedida à E.ON por força da

Carta de Confirmação de Apoio ao plano de recuperação judicial da Eneva S.A. e da

Eneva Participações S.A. (fls. 257/296), assinada pela própria E.ON e por BTG, Itaú,

Petra e Eike Batista e suas sociedades controladas (“Carta de Confirmação de Apoio”).

19. Nos termos da carta, caso não se atinja, na assembleia geral de acionistas da

Companhia, o quórum necessário para a aprovação da contribuição dos ativos de

propriedade da E.ON no âmbito do aumento de capital, as partes deverão realizar nova

assembleia para deliberar a aprovação de outro aumento. De acordo com o consulente,

neste segundo aumento, Eike Batista, BTG, Petra e Itaú “cederão parcialmente à E.ON,

proporcionalmente à quantidade de ações que vierem a deter após o aumento de capital

previsto no PRJ, seus respectivos direitos de preferência na subscrição das ações

emitidas no âmbito desse segundo aumento de capital, de forma a permitir que os

Ativos E.ON sejam efetivamente incorporados à Companhia” (fl. 22).

20. Outro ponto destacado pela consulta é que, se os créditos da E.ON não forem

utilizados para integralizar o aumento de capital da Eneva, eles poderiam levar muitos

anos até serem quitados. Dessa forma, essa acionista se beneficiaria por conseguir

liquidar esses créditos no aumento.

21. Também foi destacado que a avaliação dos créditos, para fins do aumento de

capital, foi realizada apenas no âmbito da recuperação judicial, sendo que eles não serão

objeto de nova avaliação. “Nesse sentido”, conforme a consulta, “a E.ON deliberou

sobre o valor de seus próprios créditos” (fl. 22).

Processo Administrativo CVM nº RJ2015/5021 – Página 6 de 46

22. Em relação aos ativos de propriedade da E.ON que serão utilizados para

integralizar e subscrever novas ações, o FIA Dinâmica alegou que todos eles estão

relacionados a negócios nos quais a Eneva possui participação societária ou ligação

operacional. Dessa maneira, são ativos que estão sujeitos a desvalorizações caso a

Companhia não consiga se recuperar.

23. À semelhança do mencionado em relação aos créditos, argumentou o FIA

Dinâmica que a E.ON se beneficiará tanto pela participação no aumento de capital como

acionista quanto pela aprovação do aporte de seus ativos sem o risco de perda de valor

no cenário de insolvência da Companhia.

24. O consulente também ressaltou que os ativos foram avaliados no âmbito da

recuperação judicial e, “ainda que a assembleia geral de acionistas venha deliberar

sobre a avaliação contida nos laudos, fato é que os ativos já integrariam o aumento de

capital na forma como a operação foi estruturada. O aumento de capital não ocorrerá

se não observar todas as características que lhe foram atribuídas no PRJ e, ao aprovalo, a E.ON participou da decisão de incluir seus próprios ativos no rol de bens que

serão utilizados para integralizar o referido aumento” (fl. 23).

25. Assim, o FIA Dinâmica requereu que o Colegiado da CVM se manifeste a

respeito do entendimento de que “[a] E.ON e os seus veículos de investimento obterão

benefício de modo particular na deliberação de aumento do capital social da Eneva

previsto no PRJ, em razão de sua condição de credora da Companhia e de detentora de

ativos que nela serão aportados, estando, assim impedidos de exercer seu direito de

voto em relação a tal matéria na assembleia geral de acionistas da Companhia, na

forma do que prevê o §1º, do artigo 115, da lei 6.404/76” (fl. 08).

V.2. Do Impedimento de Voto de Eike Batista

26. Para o consulente, ainda que Eike Batista tenha confirmado sua intenção de não

subscrever ações no aumento de capital por meio do aporte de recursos, ele “tem

interesse conflitante com o da Companhia para votar na deliberação relativa ao

Processo Administrativo CVM nº RJ2015/5021 – Página 7 de 46

aumento de capital” (fl. 24). Isso se justifica, na sua visão, pelo fato de o acionista ter

fortes vínculos com o BTG e o Itaú, que, além de serem os maiores credores

quirografários da Eneva, são também os maiores credores de Eike Batista.

27. O FIA Dinâmica destacou, nessa direção, que as ações emitidas pela Companhia

de propriedade de Eike Batista estão empenhadas ou cedidas fiduciariamente em favor

do Itaú.4 Também ressaltou que a Carta de Confirmação de Apoio, em sua cláusula 4.4

(fl. 263), prevê que a cessão do direito de preferência relativo às ações detidas por

aquele acionista “está sujeita ao consentimento de terceiros e/ou a liberação de

quaisquer restrições de transferência impostas pelos contratos celebrados junto ao

Itaú” (fl. 25). Desse modo, o direito de voto de Eike Batista seria indissociável dos

interesses do Itaú.

28. O consulente alertou, ainda, que a relação mantida entre Eike Batista e o BTG

seria ainda mais evidente do que aquela mantida com o Itaú. Com base em notícias

veiculadas na mídia e em avisos de fato relevante da Eneva, afirmou que a instituição

financeira, “por diversas vezes, foi responsável por financiar as atividades do Grupo X

e por coordenar as várias operações efetuadas pelas sociedades no mercado de

capitais” (fl. 25).5

29. Afirmou, além disso, que o aumento de capital teria sido arquitetado para

atender também os objetivos de Itaú e BTG em prejuízo dos interesses dos acionistas

não controladores. Prova disso seria, segundo o FIA Dinâmica, a possibilidade de essas

4 A consulta fez referência, a esse respeito, aos seguintes contratos: (i) Instrumento Particular de

Constituição de Penhor de Primeiro Grau das Ações da Eneva, celebrado em 25.1.2013; (ii) Instrumento

Particular de Contrato de Alienação Fiduciária de Ações em Garantia da Eneva, celebrado em 25.1.2013;

e (iii) Instrumento Particular de Constituição de Penhor de Segundo Grau das Ações da Eneva, celebrado

em 11.10.2013 (fl. 25).

5 O FIA Dinâmica apresentou dois exemplos de atuação do BTG em linha com o Grupo X: (i) o

pagamento realizado pela Eneva no montante de R$ 50.000.000,00 ao BTG, tendo Eike Batista se

comprometido a reembolsar esse valor à Companhia, conforme informou o fato relevante publicado pela

Companhia em 18.11.2013; e (ii) a garantia do BTG de atuar como garantidor firme de oferta pública de

distribuições de ações da Eneva no âmbito de operação pactuada entre Eike Batista e E.ON que resultaria

na aquisição, por esta última, de participação no capital social da Companhia, nos termos do fato

relevante publicado em 28.3.2013. Contudo, como informado pelo fato relevante divulgado em 3.7.2013,

o aumento de capital previsto em tal operação foi realizado mediante subscrição particular de ações,

conforme recomendado pelo próprio BTG.

Processo Administrativo CVM nº RJ2015/5021 – Página 8 de 46

instituições atingirem, após o aporte de créditos e ativos, participação relevante no

capital social da Eneva que lhes garantiria o poder de controle dessa sociedade. Os

seguintes fatos sustentariam essa afirmação:

(i) o PRJ prevê que o aumento de capital somente ocorrerá se ativos integralmente

detidos pelo BTG forem aportados na Companhia. “Ou seja, se o BTG optasse

por não aportar [esses ativos], não haveria aumento de capital” (fl. 27);

(ii) o PRJ foi ajustado para, entre outras alterações, suprimir a sua antiga cláusula

4.4 na qual constava a vedação à aquisição do poder de controle em razão da

subscrição das ações emitidas no âmbito do aumento de capital da Eneva. Esse

ajuste, contudo, não foi noticiado no aviso de fato relevante sobre as alterações

no PRJ, publicado em 10.4.2015. De acordo com o FIA Dinâmica, a alteração

“deveria ter sido alertada ao mercado, pois modifica de forma relevante as

premissas da operação em questão” (fl. 27); e

(iii)a Carta de Confirmação de Apoio, em uma de suas cláusulas, dispõe que o BTG

concorda em não realizar a aprovação de operações que resultem em novas

dívidas da BPMB Parnaíba S.A. (“BPMB”) em até 10 dias úteis após a

homologação do aumento de capital ou a conclusão da entrega das ações da

Eneva emitidas no âmbito do aumento. Excepcionalmente, tal aprovação pode

ser efetuada por meio de contratos de empréstimos entre partes relacionadas,

que, nos termos da cláusula 4.3.1 da Carta, “poderão representar o penhor (ou

outras formas de garantias) das ações da BPMB ou dos ativos da BPMB em

favor do [BTG] ou de suas afiliadas.”

30. Assim sendo, Eike Batista estaria em situação de conflito de interesses com a

Companhia ao votar em assuntos que envolvem BTG e Itaú. “Caso Eike Batista vote no

sentido de aprovar o aumento de capital, garantirá a tais credores um meio de

subscrever novas ações da Eneva, por um preço de emissão extremamente baixo,

permitindo-lhes obter um número relevante de ações (...), em troca de créditos que

Processo Administrativo CVM nº RJ2015/5021 – Página 9 de 46

certamente já foram baixados em relevante proporção nos respectivos balanços” (fl.

28).

31. Além desses argumentos, o FIA Dinâmica argumentou que Eike Batista estaria

impedido de votar em virtude do acordo de acionistas celebrado entre ele e a E.ON, por

força do qual ambos estão obrigados a votarem sempre como um bloco unificado.

32. Dessa maneira, estando a E.ON impedida de votar, e considerando que os

signatários do acordo, nos termos de sua cláusula 6.4,6 devem votar contra as

deliberações que não tenham sido aprovadas em reunião prévia, “(...) Eike Batista

estará obrigado a votar contra a deliberação sobre o aumento de capital na assembleia

geral da Companhia. Caso contrário, violará regra do acordo de acionistas, que é

expressa no sentido de exigir o exercício do direito de voto de forma unificada e

mediante consenso unânime” (fls. 28/29).

6 Assim versa a cláusula:

“6.4 Reunião Prévia de Acionistas

Antes da realização de cada Assembleia de Acionistas, uma reunião (‘Reunião Prévia de Acionistas’)

deverá ser realizada entre os Acionistas, a fim de formular e adotar uma posição unificada a ser tomada

pelos Acionistas em tal Assembleia de Acionistas. Os membros do Conselho de Administração nomeados

pelos Acionistas serão responsáveis pela convocação das Reuniões Prévias de Acionistas e

providenciarão para que tais reuniões sejam realizadas com pelo menos 5 (cinco) Dias Úteis de

antecedência da Assembleia de Acionistas correspondente.

A Reunião Prévia de Acionistas será considerada validamente instalada mediante a presença de ambos

os Acionistas e todas as decisões tomadas na Reunião Prévia de Acionistas dependerão de voto unânime.

Os Acionistas concordam que exercerão os direitos de voto inerentes às suas Ações nas Assembleias de

Acionistas de acordo com a(s) deliberação(ões) que vier(em) a ser tomada(s) em tal Assembleia de

Acionistas, como um único bloco unificado. Caso (i) uma deliberação que não tenha sido aprovada em

Reunião Prévia de Acionistas seja proposta por qualquer Pessoa e/ou submetida à votação em

Assembleia de Acionistas, ou (ii) a Reunião Prévia de Acionistas não tenha sido realizada devido à

ausência de um ou ambos os Acionistas, os Acionistas deverão votar contra tal deliberação proposta na

referida Assembleia de Acionistas.

As atas das Reuniões Prévias de Acionistas serão redigidas e assinadas por todos os representantes

presentes e servirão como evidência das decisões lá tomadas. Salvo se de outro modo acordado pelos

representantes da E.ON e da EBX, as Reuniões Prévias de Acionistas serão realizadas na sede da

Companhia.

O presidente da Assembleia de Acionistas deverá desconsiderar o voto de um Acionista na medida em

que tal voto seja diferente do voto dos Acionistas na correspondente Reunião Prévia de Acionistas, desde

que (i) este Acordo seja arquivado na sede da Companhia; e (ii) uma cópia da ata de Reunião Prévia de

Acionistas (salvo se a exigência de realização de reunião prévia for renunciada por escrito por ambos os

Acionistas) seja disponibilizada ao presidente da Assembleia de Acionistas ou arquivado na sede da

Companhia.”

Processo Administrativo CVM nº RJ2015/5021 – Página 10 de 46

33. Tendo em vista que o exercício do voto por um dos signatários do acordo é

vinculado ao voto do outro signatário, e diante do impedimento da E.ON de votar na

assembleia geral em razão de ela poder se beneficiar particularmente da operação, “Eike

Batista estará obrigado a votar contra a deliberação sobre o aumento de capital na

assembleia geral da Companhia” (fl. 29). Ainda a esse respeito, caso esses acionistas

contornem a regra – por meio de aditamento ao acordo de acionistas ou da obtenção de

autorização da E.ON a Eike Batista para que este exerça seu voto –, isso “seria um

mecanismo indireto para possibilitar que alguém com impedimento de voto use um

acordo de acionistas para viabilizar a aprovação da matéria de seu interesse” (fl. 29).

34. Concluiu o FIA Dinâmica, então, que “[o] Sr. Eike Batista possui interesse

conflitante com o da Companhia em relação à deliberação referente ao aumento de

capital, mas, independentemente do conflito de interesses existente, o Sr. Eike Batista e

os seus veículos de investimento também estão impedidos de exercer seu direito de voto

em relação a todos os aspectos referentes à deliberação sobre o aumento de capital

previsto no PRJ, nos termos do §1º do artigo 115 da lei 6.404/76 e em razão da regra

constante no acordo de acionistas celebrado com a E.ON” (fl. 31).

VI. Das Manifestações de Eneva, E.ON e Eike Batista

35. Em 8.6.2015, a Eneva apresentou manifestação a respeito das alegações

formuladas pelo FIA Dinâmica (fls. 362/410). Segundo a Companhia, o PRJ seria

resultado de uma negociação entre partes independentes e não fruto de uma imposição

unilateral dos acionistas controladores, conforme alegado pelo FIA Dinâmica.

36. Quanto ao impedimento de voto da acionista E.ON, a Eneva asseverou que,

sendo o direito de voto elemento essencial para a deliberação assemblear, a norma

inscrita no art. 115, §1º, da Lei nº 6.404/1976, que prevê uma restrição ao seu exercício,

não pode ser objeto de interpretação ampliativa.

37. Nesse sentido, afirmou que, não obstante a operação de aumento de capital com

integralização em créditos e ativos já ter sido realizada inúmeras vezes por companhias

Processo Administrativo CVM nº RJ2015/5021 – Página 11 de 46

abertas brasileiras, não se teria conhecimento de qualquer questionamento quanto à

possibilidade do controlador exercer seu direito de voto na deliberação que a discuta.

38. Ademais, a Companhia argumentou que o fato de a E.ON poder integralizar

ações com ativos e créditos, enquanto outros acionistas deverão integralizá-las em

dinheiro, não configuraria a hipótese de benefício particular, tendo em vista que todos

os acionistas poderão exercer seu direito de preferência com base no mesmo preço de

emissão, não havendo, portanto, qualquer diferença na avaliação das ações de

propriedade dos controladores e dos minoritários.

39. Acrescentou que a Carta de Confirmação de Apoio não poderia levar à

conclusão pelo impedimento de voto da E.ON, pois “tal instrumento apenas

formalizaria um compromisso de seus signatários pelo fato de considerarem que a

contribuição dos ativos da E.ON possui ‘importância estratégica para estabilização da

Eneva’” (fl. 656).

40. Já no que concerne ao impedimento de voto de Eike Batista, a Eneva

argumentou que a previsão legal do art. 115, §1º, limitaria o impedimento de voto às

hipóteses em que o interesse em eventual conflito com o da Companhia fosse o do

próprio acionista, não sendo admissível, portanto, restringir o direito de voto de Eike

Batista sob a alegação de que ele estaria defendendo interesses de terceiros. Diante

disso, as operações de Eike Batista com as instituições financeiras não teriam qualquer

relação com o aumento de capital da Companhia.

41. Segundo o entendimento da Eneva, mesmo considerando o acordo de acionistas

firmado com a E.ON, Eike Batista não poderia ser impedido de votar, seja porque, com

base nas razões expostas acima, a E.ON não estaria impedida de votar sobre a operação

de aumento de capital ou mesmo porque, ainda que assim o fosse, é “evidente que a

obrigação de voto em conjunto e observância ao deliberado em reunião prévia não se

aplicaria às deliberações em relação às quais uma das partes esteja impedida de votar”

(fl.657).

Processo Administrativo CVM nº RJ2015/5021 – Página 12 de 46

42. Por fim, afirmou que o objetivo do FIA Dinâmica, ao buscar o reconhecimento

de eventual impedimento de voto por parte dos acionistas controladores, seria ampliar

indevidamente o seu papel na aprovação das medidas relacionadas ao PRJ.

43. Em sua manifestação, a E.ON se limitou a informar que, na assembleia que

deliberará sobre o aumento de capital da Eneva, exercerá o seu direito de voto em

observância às disposições da Lei nº 6.404/1976, com destaque para o art. 115, § 1º, e à

regulamentação da CVM.

44. Neste mesmo sentido, Eike Batista apresentou manifestação na qual ressaltou

que sendo o direito de voto um direito legítimo, este deve ser respeitado na medida em

que não viole a Lei, estatutos e acordos e que interpretações acerca deste direito devem

preservar o melhor interesse da Companhia. Ademais, informou que as suas relações

com as instituições financeiras seriam relações comerciais absolutamente normais e

legais.

VII. Da Manifestação Complementar do FIA Dinâmica

45. Diante das manifestações da Eneva e dos acionistas controladores, bem como da

divulgação da proposta da administração para a assembleia geral a ser realizada, o FIA

Dinâmica, apresentou, em 19.6.2015, manifestação complementar.

46. Primeiramente, argumentou que, ao afirmar que “não faz qualquer comentário,

expresso ou implícito, a respeito da alegação de potencial conflito de interesse do Sr.

Eike Batista ou a respeito de sua capacidade de voto sob o acordo de acionistas da

Companhia” (fls. 407/408), a E.ON estaria se reservando o direito de impedir o voto de

Eike Batista caso ele venha a votar contrariamente aos seus interesses.

47. Em seguida, o consulente esclareceu que não seria o fato isolado de o

controlador possuir ativos e créditos que configuraria o seu benefício particular, mas

sim a combinação dos seguintes fatores: “(i) o aumento de capital teria sido

estruturado sob medida para os controladores e credores a eles aliados, e (ii) existiria

uma situação de desigualdade entre os acionistas” (fl. 658).

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48. Ressaltou ainda que os acionistas e credores já haviam se comprometido, com

base nas Cartas de Confirmação de Apoio, a convocar nova assembleia geral, caso o

aporte dos ativos da E.ON não seja aprovado no conclave. Por ocasião dessa nova

assembleia, que teria por objetivo deliberar sobre o ingresso desses ativos na Eneva, os

atuais credores já teriam participação suficiente para aprovar a matéria,

independentemente do voto dos demais acionistas. Segundo entendimento do FIA

Dinâmica, a contrapartida desse comprometimento seria o voto da E.ON para aprovar o

aumento de capital.

49. Quanto ao acordo de acionistas, o FIA Dinâmica afirmou que a interpretação

exposta pela Companhia em sua manifestação não se coadunaria com a redação adotada

no item 6.4 do referido acordo, que sugeriria que, em caso de impedimento de voto da

E.ON, Eike Batista não poderia votar e vice-versa.

50. No que concerne à proposta da administração apresentada para a assembleia

geral, o FIA Dinâmica alegou que existiriam duas irregularidades. Primeiramente, o

preço de emissão das ações teria sido fixado em desacordo com o disposto no art. 170, §

1º, da Lei nº 6.404/1976, tendo em vista que o deságio adotado (62,4%) sugeriria a

realização de uma conta reversa para fixação de um preço estabelecido por critério

distinto daqueles previstos em Lei.

51. Além disso, não teria sido apresentada justificativa para a escolha do preço de

emissão adotado, mas tão somente justificativas para a realização da operação, em

infração ao § 7º do referido artigo da Lei.

VIII. Das Manifestações Complementares de Eneva, E.ON e Eike Batista

52. Após solicitação de manifestação complementar,7 em 24.6.2015, a Eneva

argumentou que nos casos de companhias em recuperação judicial, a fixação do preço

de emissão das ações seria tarefa mais complexa, não especificada na Lei nº 6.404/1976,

7 Ofício nº209/2015/CVM/SEP/GEA-3, de 18.6.2015 (fls.501/502). A manifestação localiza-se às fls.

504/518.

Processo Administrativo CVM nº RJ2015/5021 – Página 14 de 46

sendo legítima, nesses casos, a adoção de deságios substancialmente maiores do que

aqueles adotados em condições normais.8

53. Ainda sobre o aumento de capital, a Companhia informou que, após negociação

exaustiva junto aos seus credores, tendo sido apresentadas diversas alternativas para

viabilizar a recuperação, a proposta de aumento de capital foi a única em relação a qual

foi possível obter a aprovação dos credores e o apoio dos principais acionistas.

54. Quanto ao impedimento de voto de Eike Batista, a Eneva reiterou seu

entendimento de que por se tratar da restrição a um direito, as hipóteses previstas no art.

115, § 1º, da Lei nº 6.404/1976 possuem caráter personalíssimo, atingindo apenas o

próprio titular do bem capitalizado e não terceiros.

55. A E.ON, por sua vez, em manifestação apresentada em 26.6.2015 (fls. 643/646),

limitou-se a afirmar que concorda integralmente com os argumentos apresentados pela

Companhia em relação à inexistência de impedimento de seu voto.

56. Em sua manifestação complementar, protocolada no mesmo dia (fl. 642), Eike

Batista informou que não participará do aumento de capital, entendendo que a sua

participação acionária será justificadamente diluída, a fim de possibilitar a

implementação do PRJ da Companhia.

57. No que tange à sua participação na assembleia geral que deliberará sobre o

aumento de capital, Eike Batista entende não possuir qualquer impedimento para votar.

Ademais, em relação ao acordo de acionistas celebrado com a E.ON, afirmou que, em

linha com a primeira manifestação da Eneva, entende que a regra geral de voto em

bloco não se aplicaria às deliberações em relação às quais um dos acionistas estiver

proibido de votar.

8 A Companhia anexou pareceres jurídicos de Mauro Rodrigues Penteado e Wald Associados Advogados,

segundo os quais o aumento de capital da Eneva reveste-se de legalidade, sobretudo a respeito do preço

de emissão das ações fixado. Também foi anexado parecer econômico financeiro sobre a definição do

preço de emissão emitido por Tendências Consultoria Integrada.

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58. Tanto a E.ON quanto Eike Batista informaram não ter havido, até aquele

momento, nenhuma reunião prévia para deliberar sobre a avaliação dos ativos da E.ON

na AGE a ser realizada.

IX. Do Entendimento da SEP

59. A SEP apresentou resposta à consulta do FIA Dinâmica em 29.6.2015. A análise

da área técnica se divide nos seguintes tópicos: (i) questões relacionadas às motivações

das partes; (ii) questões relacionadas ao caixa gerado com a venda da Pecém I; (iii)

impedimento de voto da E.ON; (iv) impedimento de voto do Sr. Eike Batista; e (v)

preço de emissão e justificativa.

IX.1. Das Questões Relacionadas às Motivações das Partes

60. De acordo com a SEP, as motivações que cada parte imputa à outra em relação

ao aumento de capital – a utilização do PRJ para provocar maiores perdas aos acionistas

minoritários, no caso da E.ON e de Eike Batista, ou a intenção de obter papel decisivo

na aprovação das medidas relacionadas ao PRJ, no caso do FIA Dinâmica – não

possuem relevância para a análise das questões levantadas na presente consulta.

61. Para a Superintendência, casos como esse “são tentativas de conciliação das

vontades de diferentes partes interessadas” (fl. 662). A existência de interesses

conflitantes, segundo o Relatório de Análise, não representa, por si só, infração à Lei,

que trata justamente de regular os diversos interesses envolvidos nas atividades das

sociedades anônimas.

62. A questão que se impõe, para a área técnica, é a verificação da adequação do

processo de decisão na assembleia geral de acionistas às regras legais.

IX.2. Das Questões Relacionadas ao Caixa Gerado com a Venda da Pecém I

63. A SEP também não vê relevância na discussão acerca da suficiência ou não da

venda da participação detida pela Eneva na Pecém I, por R$ 300.000.000,00, para

garantir a continuação das atividades da Companhia por pelo menos 24 meses. De

acordo com a área técnica, o aumento de capital da Companhia é fruto de discussões

Processo Administrativo CVM nº RJ2015/5021 – Página 16 de 46

travadas pelas partes e se submete a regime jurídico próprio que não pode ser infringido,

“mesmo que isso represente o interesse de muitos dos envolvidos” (fl. 663).

64. Portanto, o que importa, para o presente caso, é “a certeza de todos os agentes

envolvidos de que a legislação existente deverá ser atendida em todas as etapas (...)

para que, desta forma, uma eventual operação aprovada venha a refletir, de fato, um

acordo entre todas as partes da forma que a legislação buscou proteger” (fl. 663).

IX.3. Do Impedimento de Voto da E.ON

65. Sobre o alegado impedimento de voto da E.ON no âmbito da assembleia geral

de acionistas, a SEP iniciou sua análise destacando que, no seu entendimento, não deve

prosperar o argumento do FIA Dinâmica de que a E.ON seria a única acionista titular de

créditos e ativos passíveis de utilização para a subscrição de ações no aumento de

capital e que, se não forem utilizados para essa finalidade, perderiam sua atratividade.

66. Isso porque, para a área técnica, essa posição diferenciada da E.ON não resulta

em benefício particular caso os créditos e ativos em questão estiverem devidamente

avaliados. Nesse sentido, a Lei nº 6.404/1976 já trata dessa questão ao vedar o exercício

de voto ao acionista nas deliberações acerca da avaliação dos bens com que concorrer

para a formação do capital social.

67. A SEP discordou da alegação de que a operação teria sido estruturada com o fim

de favorecer a E.ON. “A questão só seria realmente relevante se a E.ON tivesse poder

decisório sobre a matéria [a avaliação dos bens]. Mas como o eventual favorecimento

precisará ser legitimado por partes sem interesse especial na matéria, a discussão

sobre esse ponto perde sentido” (fls. 664/665).

68. O destino dos ativos e créditos da E.ON, caso ela não os utilize para a subscrição

do capital social da Eneva, também não convenceu a área técnica de que essa acionista

se beneficiaria da operação de modo particular. De acordo com a Superintendência, não

importa, para o presente caso, o uso alternativo que os recursos aportados pelos

acionistas podem ter. Sobre esse ponto, afirmou a SEP que “[o] fator relevante para

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deflagrar o benefício particular previsto no art. 115, §1º, da Lei nº 6.404/76 (...) é a

existência de um incentivo próprio para o acionista (possivelmente, por motivos alheios

à sua condição de acionista) que o induza a votar de maneira potencialmente lesiva

para a coletividade dos acionistas” (fl. 665).

69. No entanto, a SEP concordou com o argumento do FIA Dinâmica no sentido de

que a Carta de Confirmação de Apoio existente entre E.ON, Eike Batista e os principais

credores e futuros acionistas BTG, Itaú e Petra acarreta o impedimento do exercício de

voto por parte da E.ON no âmbito do aumento de capital em tela.

70. Nesse sentido, o Relatório de Análise destacou os seguintes aspectos da Carta de

Confirmação de Apoio:

(i) referido documento prevê que, caso não haja quorum para aprovação dos ativos

da E.ON na assembleia geral, BTG, Itaú e Petra deverão convocar nova

assembleia para então aprovar o aporte desses ativos;

(ii) no âmbito dessa nova assembleia, BTG, Itaú e Petra cederão, sem nenhum custo,

direitos de preferência na subscrição de novas ações necessários para possibilitar

o aporte, na Eneva, dos ativos de propriedade da E.ON;

(iii)os direitos de preferência cedidos deverão ser efetivamente utilizados na

subscrição das ações da Eneva com relação ao aporte dos ativos da E.ON na

Companhia, pelo mesmo preço e nas mesmas condições estipuladas para o

aumento de capital e conforme o estabelecido no PRJ, o que inclui o laudo de

avalição de tais ativos; e

(iv) a razão pela qual BTG, Itaú e Petra podem assumir esse compromisso é o fato de

que eles se tornarão acionistas relevantes uma vez aprovada a capitalização dos

seus créditos e ativos na primeira assembleia, o que poderá ser alcançado pelo

voto da E.ON.

71. Diante disso, destacou a SEP que o motivo pelo qual a E.ON não deve exercer

seu voto na aprovação do aporte de ativos e créditos das mencionadas instituições

Processo Administrativo CVM nº RJ2015/5021 – Página 18 de 46

financeiras “é a certeza reciprocamente outorgada entre os acionistas de que a

operação será levada a efeito nos termos ajustados previamente” (fl. 669). Sendo assim

conduzida a operação, a E.ON conseguirá diminuir a diluição advinda da entrada de

BTG, Itaú e Petra no capital social da Eneva.

72. A área técnica concluiu, então, que, “se a E.ON ou veículos de investimento por

elas controlados, como a D.D. Brazil Holdings S.À.R.I., vierem a votar na capitalização

de bens e créditos detidos direta ou indiretamente [por BTG, Itaú e Petra], estará

assegurando uma avaliação predeterminada de seus próprios bens. Por isso, ela

encontra-se impedida de votar sobre tais matérias, sob pena de infringir o art. 115, §1º,

da Lei 6.404/76” (fl. 670).

73. Para corroborar essa conclusão, a SEP utilizou um cenário hipotético em que

dois acionistas, A e B, cada um titular de 35% das ações de certa companhia, têm

interesse em aportar bens nessa companhia. Ambos celebraram acordo em que cada um

se comprometeu a aprovar a avaliação dos bens do outro e, considerando que o excesso

na avaliação de tais bens seria suportado pelos demais acionistas, possuiriam incentivos

para aumentar o valor dos ativos aportados pelo outro.

74. Em 20.8.2015, considerando que sua manifestação se deu antes da divulgação do

edital de convocação para a assembleia geral, a área técnica apresentou manifestação

adicional9 a respeito do impedimento de voto da E.ON para esclarecer a sua posição

acerca do caso concreto. A SEP destacou que a E.ON deveria ser considerada impedida

de votar em relação aos (i) laudos de aprovação dos bens com os quais BTG e Petra

concorrerão para a formação do capital social; e ao (ii) aumento de capital.

75. Segundo elucidado pela Superintendência, o impedimento em relação à

deliberação referente ao aumento de capital se dá porque essa deliberação envolve

também a aprovação da integralização dos créditos dos credores subscritores.

9 Memorando nº 37/2015-CVM/SEP/GEA-3 (fls. 840/845).

Processo Administrativo CVM nº RJ2015/5021 – Página 19 de 46

IX.4. Do Impedimento de Voto de Eike Batista

76. Em primeiro lugar, a SEP destacou que, para concordar com o entendimento do

FIA Dinâmica no sentido de que o acordo de acionistas celebrado entre Eike Batista e

E.ON suscitaria o impedimento de voto daquele, teria que reinterpretar o acordo de

acionistas de modo diverso de como fazem os próprios signatários.

77. Nesse sentido, afirmou que a competência legal da CVM para interpretar esses

acordos é sujeita a controvérsias e que, quando questionada sobre esse ponto na

instrução do presente processo, a E.ON e a Eneva manifestaram-se em concordância,

reconhecendo o direito de Eike Batista votar livremente a avaliação dos bens da E.ON.

“Portanto, ainda que a intenção original do acordo tivesse sido a sugerida pelo

Consulente, esse reconhecimento expresso dos acionistas representa, na prática, a

quebra de eventual vinculação prévia de votos que pudesse existir até então” (fl. 672).

78. No que se refere aos benefícios que Eike Batista auferirá e que não são

extensíveis aos demais acionistas da Companhia, a Superintendência igualmente

discordou do entendimento do FIA Dinâmica. Nos termos do Relatório de Análise, o

relacionamento entre aquele acionista e os credores da Eneva não é o suficiente para

comprovar que Eike Batista usará seu poder de voto visando a favorecer tal

relacionamento.

79. Nesse sentido, embora seja possível que esses credores (notadamente, BTG,

Itaú, Petra e Citibank) tenham poder de barganha e possam influenciar indiretamente

Eike Batista, a SEP afirmou que isso, isoladamente, não é o bastante para concluir que

ele “teria incentivos para votar sobre o aumento de capital de modo contrário ao

interesse da Eneva” (fl. 672).

80. Portanto, de acordo com a área técnica, Eike Batista não se encontra em situação

de conflito de interesses e, assim, não está impedido de votar.

Processo Administrativo CVM nº RJ2015/5021 – Página 20 de 46

IX.5. Do Preço de Emissão e Justificativa

81. No que concerne ao preço de emissão adotado e a justificativa apresentada pela

Companhia para sua escolha, a SEP novamente manifestou entendimento contrário à

reclamação protocolada pelo FIA Dinâmica.

82. Conforme apontado pela área técnica, a CVM já se manifestou anteriormente no

sentido de que os critérios elencados no art. 170, §1º, da Lei nº 6.404/1976 devem ser

considerados como parâmetros para fixação do preço de emissão e não como elementos

estanques de vinculação. Ainda assim, tal entendimento não significa que a adoção de

qualquer preço de emissão seria justificada.

83. Na visão da SEP, o que deve ser observado no caso concreto é se o deságio

aplicado à cotação das ações foi “resultado de uma decisão arbitrária por parte dos

administradores ou se o preço sugerido (ainda que com um deságio significativo sobre

a cotação) se mostra necessário para consecução do objetivo a que a operação se

propõe (em última instância, a viabilização da recuperação da Companhia)” (fl. 674).

84. Segundo a área técnica, com base nos elementos presentes nos autos, não seria

possível concluir que “outro preço, superior aos R$ 0,15, derivado de negociações com

credores e acionistas em juízo, teria permitido a realização da operação que, a

princípio, é necessária para a continuidade da Companhia” (fl. 674).

85. Ademais, quanto à apresentação de justificativa para o critério de precificação

adotado, a área técnica concluiu que a Companhia teria deixado claro na proposta da

administração os motivos para o deságio de 62,4% utilizado, notadamente o contexto da

operação de aumento de capital e a situação da Companhia.

X. Dos Recursos

86. No dia 14.7.2015, FIA Dinâmica e E.ON apresentaram recursos contra o

entendimento da SEP, conforme a seguir descritos.

Processo Administrativo CVM nº RJ2015/5021 – Página 21 de 46

X.1. Do Recurso Apresentado por FIA Dinâmica

87. Em seu recurso, o FIA Dinâmica requereu que a SEP reconsiderasse os seguintes

entendimentos: (i) o fato de possuir créditos e ativos a serem aportados no aumento de

capital não representa benefício de modo particular para a E.ON; (ii) Eike Batista não

estaria impedido de votar nas matérias relativas ao aumento de capital; e (iii) o preço de

emissão das ações decorrentes do aumento de capital da Eneva não foi fixado de modo a

diluir os acionistas injustificadamente e as justificativas do valor fixado estão

devidamente pormenorizadas.

88. Resumidamente, em relação ao eventual benefício particular detido pela E.ON, o

recorrente argumentou que ele existe na medida em que há “um acordo entre a E.ON,

Eike Batista e os principais acionistas futuros (BTG Pactual, Itaú, Petra e Gemlik), por

meio do qual tais indicados já se comprometeram a convocar uma nova assembleia

geral com o objetivo de deliberar sobre o ingresso de tais ativos na Companhia caso o

aporte dos ativos detidos pela E.ON não seja aprovado na primeira assembleia geral”

(fl. 707).

89. De acordo com o recurso, as partes do acordo já anteciparam as consequências

do impedimento de voto da E.ON no que concerne a aprovação do laudo de avaliação

de seus próprios ativos e, em paralelo, levaram em consideração o fato de que os

mencionados principais acionistas futuros não seriam capazes de aprovar o aumento de

capital da Eneva sem o voto da E.ON. Referido acordo faria parte, portanto, de uma

estratégia para driblar o impedimento legal.

90. Nessa direção, de acordo com o FIA Dinâmica, “ao votar, a E.ON estaria

aprovando a capitalização de bens e créditos detidos por aqueles que já se

comprometeram a votar, em uma futura assembleia geral da Companhia,

favoravelmente ao aporte dos ativos da E.ON em um novo aumento de capital,

exatamente nas mesmas condições originalmente previstas” (fl. 708).

Processo Administrativo CVM nº RJ2015/5021 – Página 22 de 46

91. O recorrente também alegou que a SEP não levou em conta que o aumento de

capital somente poderá ser aprovado caso sejam observados os termos e condições

previstos no PRJ, uma vez que referido aumento possui características intrínsecas.10 Por

essa razão, a deliberação sobre o aumento de capital é indissociável da deliberação

relativa à capitalização de ativos e créditos.

92. Ainda sobre o eventual impedimento de voto da E.ON, o recurso apontou que

não deve prosperar a conclusão da área técnica no sentido de que não haveria benefício

particular por parte dessa acionista por conta do que ocorrerá caso se dê outro destino

aos seus bens e créditos que não a capitalização na Eneva. Apesar de ter reconhecido

que “os argumentos usados na resposta à consulta façam sentido em um cenário

teórico”, o FIA Dinâmica afirmou que “aqui se está cuidando de um caso em que

existem fortes indícios de que o aporte dos ativos e créditos da E.ON se dará

exclusivamente com o objetivo de lhe oferecer um benefício maior do que aquele que

seria auferido em decorrência de destinação diversa” (fl. 710).

93. O recorrente reiterou, sobre isso, que a Companhia já é detentora de grande parte

dos ativos a serem aportados, sendo que o aporte da parcela restante desses ativos não

melhorará sua situação financeira. Diferentemente, apenas aumentará sua exposição aos

riscos relativos a esses negócios, que “ainda não estão maduros, e demandam recursos

para o seu desenvolvimento” (fl. 710).

94. Já em relação ao eventual impedimento de voto de Eike Batista, o recurso

procurou demonstrar que a SEP não considerou nem a influência que a E.ON pode

exercer na deliberação em que está impedida de votar nem o acordo celebrado entre

10 Citou-se, nessa linha, a cláusula 7.10 do PRJ, que dispõe: “7.10. Aditamentos, alterações ou

modificações do Plano. Aditamentos, alterações ou modificações ao Plano podem ser propostas a

qualquer tempo após a Homologação Judicial do Plano, desde que tais aditamentos, alterações ou

modificações sejam aceitas pelas Recuperandas e aprovadas pela Assembleia de redores, nos termos da

LRJ. Aditamentos posteriores ao Plano, desde que aprovados nos termos da LRJ, obrigam todos os

credores a ele sujeitos, independentemente da expressa concordância deste com aditamentos posteriores.

Para fins de cômputo, os Créditos deverão ser atualizados na forma deste Plano e descontados dos

valores já pagos a qualquer título em favor dos Credores, inclusive mediante Capitalização dos

Créditos”.

Processo Administrativo CVM nº RJ2015/5021 – Página 23 de 46

esses dois acionistas. Em seguida, mencionou questionamento da área técnica aos

acionistas a respeito da realização de reunião prévia e alegou que tal reunião não seria

necessária, uma vez que os respectivos votos já foram acordados no âmbito de cartas

preliminares e de confirmação de apoio à Eneva.

95. Também destacou que Eike Batista e E.ON, em 9 e 13.4.2015, respectivamente,

já haviam formalizado a sua concordância com o aumento de capital e com a

capitalização de créditos e a contribuição de ativos detidos por acionistas e credores da

Companhia. Destacou, ainda, que se comprometeram a ceder seus direitos de

preferência para possibilitar o aporte e capitalização dos ativos e créditos no âmbito do

aumento de capital em tela.

96. O recorrente acrescentou que a SEP teria ignorado o interesse conflitante de

Eike Batista em decorrência do relacionamento entre este, a E.ON e credores da Eneva.

Reiterou, ainda, que “o Sr. Eike Batista estaria usando o seu poder de voto na Eneva

para obter termos mais favoráveis em suas relações pessoais com credores e, por isso,

tem claríssimos incentivos para votar de forma contrária ao interesse da Eneva” (fl.

722).

97. Por fim, o FIA Dinâmica questionou o entendimento da área técnica a respeito

da adequação do preço de emissão das ações no âmbito do aumento de capital da Eneva

ao disposto no art. 170 da Lei nº 6.404/1976. Em apertada síntese, alegou que, apesar de

tamanho deságio (superior a 60%) não seja prática comum no mercado, a Companhia

“não dedica uma linha sequer à explicação sobre o valor do deságio fixado, limitandose a apresentar os motivos que justificam a realização do Aumento de Capital” (fl.

723).

98. Questionou, ainda a esse respeito, o mérito do preço adotado, afirmando que

“não é possível concluir que o preço de emissão de R$ 0,15 observa o interesse social”

(fl. 727) e que a diluição dos acionistas que não exercerem seu direito de preferência

será injustificada.

Processo Administrativo CVM nº RJ2015/5021 – Página 24 de 46

X.1.a. Do Entendimento da SEP acerca do Recurso Apresentado pelo FIA

Dinâmica

99. Em 30.7.2015, a SEP apresentou manifestação sobre o recurso apresentado pelo

FIA Dinâmica, tendo mantido seus entendimentos iniciais.

100. No tocante à alegação do recorrente no sentido de que a E.ON teria benefício

particular na deliberação do aumento de capital por ter ela poder decisório na matéria, a

SEP reforçou que concluiu pelo impedimento de voto dessa acionista no que se refere

ao aporte dos bens dos credores da Eneva justamente pelo fato de que, do modo como

foi estruturada, a operação dava à E.ON a possibilidade de votar a avaliação de seus

próprios bens. Em decorrência disso, apenas as partes sem interesse especial na matéria

poderão votar nessa deliberação.

101. Em relação à afirmação do FIA Dinâmica de que a área técnica não considerou

que o aumento de capital foi estruturado em moldes específicos e com características

indissociáveis entre si, a SEP reiterou que tomou por base para o seu entendimento as

peculiaridades do caso concreto e manteve suas conclusões iniciais.

102. Quanto ao argumento do recorrente de que a área técnica teria se equivocado ao

não reconhecer a caracterização de benefício particular da E.ON pela probabilidade de

seus ativos terem um destino desvantajoso à acionista caso não fossem aportados na

Companhia, a SEP reforçou que a diluição a ser sofrida pela E.ON e pelos demais

acionistas depende da avaliação dos bens aportados no aumento de capital, bem como

da própria conveniência da operação.

103. Em seguida, salientou: “(...) quando a SEP reconhece a possibilidade de que os

bens tenham sido adequadamente precificados (...) [é] apenas porque reconhece que

esse é um julgamento que não lhe compete fazer: opinar sobre a conveniência do

aporte dos bens da E.ON na operação de aumento de capital é matéria de competência

de seus acionistas” (fl. 811).

Processo Administrativo CVM nº RJ2015/5021 – Página 25 de 46

104. Por fim, confirmando a sua manifestação inicial, a Superintendência asseverou

que, como acionistas sem interesse particular ratificarão o valor dos bens a serem

aportados na Companhia, não haveria que se falar em benefício particular para a E.ON

na deliberação de aumento de capital, “pois, ao integralizar bens considerados

adequadamente avaliados, não se verificará um incentivo próprio que o induza a votar

de maneira potencialmente lesiva para a coletividade dos acionistas” (fl. 814).

105. Já em relação ao entendimento do FIA Dinâmica no sentido de que Eike Batista

também estaria impedido de deliberar a respeito do aumento de capital, a SEP reiterou

as conclusões apresentadas quando da sua primeira manifestação. O mesmo se deu

quanto à reclamação do recorrente a respeito do preço de emissão das ações.

X.2. Do Recurso Apresentado por E.ON

106. A E.ON concordou com as conclusões da SEP no que diz respeito ao preço de

emissão adotado para o aumento de capital e à ausência de impedimento de Eike Batista

de exercer seu poder de voto na assembleia geral de acionistas a ser realizada. A

recorrente discordou, contudo, do entendimento da área técnica quanto ao impedimento

de voto da E.ON.

107. A recorrente argumentou, nesse tocante, que (i) a interpretação da SEP em

relação à natureza das cartas de apoio é equivocada; (ii) houve violação à política de

não manifestação da CVM quando a situações hipotéticas; (iii) as hipóteses de

impedimento de exercício de direito de voto devem ser interpretadas de maneira

restritiva; (iv) houve violação ao princípio majoritário; e (v) o avaliador dos ativos

estratégicos seria independente e haveria responsabilidade dos subscritores e do

avaliador por prejuízos causados à Eneva.

108. Quando à primeira linha de argumentação, afirmou a E.ON que a Carta de

Confirmação de Apoio não tem como finalidade “formalizar uma troca de benefícios

entre a E.ON e os Principais Acionistas Futuros para contornar o impedimento do §1º

do artigo 115 e contribuir ativos para o capital social da Companhia a valor vil (...)

Processo Administrativo CVM nº RJ2015/5021 – Página 26 de 46

mas sim de, a pedido da própria Companhia, outorgar segurança jurídica aos seus

credores (...) de que o Plano de RJ será efetivamente cumprido (...)” (fl. 746/747).11

109. Além de ter destacado a importância do aumento de capital para a recuperação

da Companhia, a recorrente ressaltou, ainda, que a contrapartida do compromisso

firmado pela E.ON com BTG, Itaú e Petra não é aprovar o aporte dos ativos e créditos

dessas instituições, mas sim comprometer-se a efetivamente contribuir com seus ativos

para a Eneva. Da mesma forma, o compromisso da E.ON em aprovar o aumento de

capital não tem como contrapartida o compromisso de BTG, Itaú e Petra aprovar o

aporte dos ativos da E.ON, mas sim efetivamente integralizar ações de emissão da

Companhia com seus créditos.

110. No que se refere à manifestação da CVM quanto a situações hipotéticas (a

segunda linha de argumentação), a E.ON procurou demonstrar que a SEP, ao utilizar

uma situação hipotética por ela criada para construir o seu raciocínio, contrariou

entendimento consolidado da CVM no sentido de que a Autarquia não se manifesta

sobre ou toma decisões baseadas em hipóteses.

111. Em seguida, a recorrente ressaltou que as hipóteses de impedimento de exercício

de direito de voto devem ser restritivamente interpretadas, no que se refere à sua terceira

linha de argumentação. Nesse sentido, pontuou, em curto resumo, que a interpretação

adotada pela SEP foi extensiva ao afirmar que a E.ON estaria impedida de deliberar

sobre a capitalização de bens e créditos dos credores, quando o impedimento deveria se

ater apenas à votação do laudo de avaliação de seus próprios ativos.

112. A E.ON também argumentou, como já mencionado, que a manifestação da SEP

viola o princípio majoritário por impedir a E.ON, atualmente a acionista com maior

participação no capital social da Eneva, de votar no aumento em discussão. Nos termos

de seu recurso, “[c]aso o impedimento de voto da E.ON seja mantido, é improvável que

11 A E.ON juntou aos autos parecer jurídico proferido por Luiz Leonardo Cantidiano, segundo o qual

E.ON e Eike Batista não estão impedidos de votar as deliberações relacionadas ao aumento de capital (fls.

768/785).

Processo Administrativo CVM nº RJ2015/5021 – Página 27 de 46

o voto da FIA Dinâmica durante a AGE que deliberará sobre o Aumento de Capital não

seja preponderante. Com isto, o FIA Dinâmica, entretanto, deteria um poder decisório

absolutamente incondizente com a participação acionária que detém hoje na

Companhia (aproximadamente 15,5% do capital social)” (fl 758).

113. Afirmou que é a E.ON quem possui maior comprometimento com os interesses

da Eneva e que essa acionista, conjuntamente com Eike Batista, possui as melhores

condições de decidir sobre as questões de interesse da Companhia.

114. A E.ON alegou, ainda, que o entendimento da SEP ignora os mecanismos

próprios de proteção às companhias e seus acionistas que asseguram a correta avaliação

dos bens a serem aportados no capital social, bem como “a responsabilização do

avaliador e/ou subscritor por danos que causarem à Companhia, aos acionistas e a

terceiros (art. 8º da Lei das Sociedades por Ações)” (fl. 761).

115. Após descrever os parágrafos do mencionado art. 8º, a recorrente destacou que

os laudos de avaliação dos ativos da E.ON (i) foram preparados apenas por empresas de

auditoria especializadas e registradas na CVM “e com reconhecida reputação na

preparação de laudos dessa natureza” (fl. 760); (ii) foram submetidos à análise da

assembleia geral de credores, tendo sido, em conjunto com o PRJ, aprovados “por

credores representando mais de 80% dos créditos da Companhia, oportunidade na qual

nenhum dos acionistas co-controladores da Companhia possui direito de voto ou veto”

(fl. 760); e (iii) receberam parecer favorável do representante do Ministério Público e

foram homologados pelo juízo da recuperação judicial.

116. Em 21.8.2015, a E.ON protocolou na CVM nova manifestação, a fim de prestar

esclarecimentos adicionais relativos, principalmente, à assinatura da Carta de

Confirmação de Apoio e à preparação dos laudos de avaliação dos ativos a serem

aportados por ela e o BTG.

117. Em síntese, além de reiterar as razões acima descritas, afirmou que as primeiras

versões dos laudos de avaliação desses ativos foram elaboradas pela KPMG e

Processo Administrativo CVM nº RJ2015/5021 – Página 28 de 46

encaminhadas pela Eneva à recorrente e ao BTG ao final do mês de março de 2015. Foi

a partir deste momento, segundo a manifestação, que ela, Eneva, Eike Batista e BTG

conheceram os valores indicativos dos mencionados ativos. As versões finais dos

laudos, que confirmaram os valores apresentados nas versões preliminares, foram

concluídas em 13.4.2015 e anexadas ao PRJ, apresentado pela Companhia no dia

seguinte.

X.2.a. Do Entendimento da SEP acerca do Recurso Apresentado pela E.ON

118. A SEP também se manifestou contrariamente às razões de recurso apresentadas

pela E.ON.

119. Inicialmente, quanto à natureza das Cartas de Confirmação de Apoio, a área

técnica afirmou que a recorrente interpretou equivocadamente a utilização de um caso

hipotético, no Relatório de Análise, para esclarecer os seus entendimentos acerca do

caso concreto. Nesse sentido, esclareceu que buscou demonstrar que a existência de tais

Cartas “assegura uma avaliação predeterminada de seus próprios bens caso venha a

votar na aprovação da integralização dos bens dos Principais Acionistas Futuros nas

condições propostas,” sendo “essa conclusão válida com base tão somente na

existência das Cartas de Confirmação de Apoio, independentemente das razões que

levaram a sua assinatura” (fl. 823).

120. Quanto à suposta violação à política da CVM de não manifestação quanto a

situações hipotéticas, a SEP novamente explicou que a utilização do caso hipotético em

seu Relatório de Análise não serviu de base para as suas conclusões, mas apenas para

facilitar o entendimento do presente caso.12

121. No que se refere à interpretação das hipóteses de impedimento de voto,

realizadas, segundo a recorrente, de maneira extensiva por parte da SEP, a

12 Vale trazer, a esse respeito, o seguinte trecho da manifestação da área técnica: “(...) a análise da SEP

não se esgotou na descrição do cenário hipotético, tampouco deixou de considerar as características

específicas da operação presentes nos autos, conforme já explicado na seção anterior. A manifestação da

SEP não é sobre um caso hipotético, mas sim utiliza um caso hipotético (em conjunto com as demais

informações relevantes do caso concreto) como forma de ilustrar a relevância da tese desenvolvida para

o caso real” (fl. 824, grifos do original).

Processo Administrativo CVM nº RJ2015/5021 – Página 29 de 46

Superintendência afirmou que sua análise somente mostrou que, considerando as

circunstâncias concretas, “o voto da E.ON na avaliação dos bens dos Principais

Acionistas Futuros significaria necessariamente a aprovação da avaliação dos seus

bens – exatamente a primeira hipótese prevista no art. 115, §1º da Lei nº 6.404/76” (fl.

826, grifos do original).

122. Sobre a alegada violação ao princípio majoritário, a SEP ressaltou que a Lei nº

6.404/1976 prevê tanto hipóteses de controle prévio de abusos (como o impedimento de

voto), quanto hipóteses de controle posterior (com a responsabilização do acionista que

tiver proferido voto em desacordo com a Lei, como se vê nos arts. 115, § 3º, 116 e 117

da mencionada Lei). Nessa linha, independentemente da possibilidade de

responsabilização posterior do acionista controlador, “o fato é que o art. 115, §1º, prevê

um conjunto de hipóteses em que este se encontra impedido de votar – e no caso

concreto, a situação da E.ON é precisamente uma dessas hipóteses (...)” (fl. 829).

123. Assim sendo, a SEP argumentou que não há que se falar em violação ao

princípio em xeque, mas somente na “aplicação da garantia prevista em lei de que a

base acionária que deliberará a matéria não incluirá acionistas que estejam votando

nos próprios bens” (fl. 831).

124. Enfim, no que se refere à independência do avaliador dos ativos e a

responsabilidade dos subscritores e do avaliador por prejuízos causados à Eneva, a SEP

reiterou, em síntese, que a existência de um mecanismo de responsabilização do

acionista controlador pelos danos que causar não interfere no presente caso, que cuida

de impedimento de voto.

XI. Da Distribuição do Processo

125. Na reunião do Colegiado realizada em 11.8.2015, fui sorteado como Relator

deste processo administrativo.

VOTO

Processo Administrativo CVM nº RJ2015/5021 – Página 30 de 46

1. O presente processo tem origem em consulta formulada por FIA Dinâmica,

acionista minoritário da Eneva, acerca de eventual impedimento de voto por parte de

E.ON e Eike Batista no âmbito da próxima assembleia geral extraordinária dessa

Companhia, convocada para o dia 26.8.2015. A consulta também trata de eventual

irregularidade na definição e na justificativa do preço de emissão das ações.

2. Em assembleia geral de credores realizada em 30.4.2015, os credores da Eneva

aprovaram a versão atual do plano de recuperação judicial (referido como “PRJ”),

homologado no dia 12.5.2015. Entre outras estipulações, o PRJ prevê a realização de

um aumento do capital social da Companhia.

3. Nos termos do PRJ, o aumento de capital será integralizado tanto em dinheiro

quanto por meio da capitalização de ativos e créditos detidos por credores da Eneva.

Além disso, a E.ON, atual acionista com maior participação societária na Companhia,

também subscreverá ações nessa oportunidade.13 Os credores, por sua vez, subscreverão

o equivalente a aproximadamente R$ 2.000.000.000,00 em ações, integralizadas com

ativos e créditos.

4. Finalizada a operação, caso não haja o exercício do direito de preferência pelos

acionistas minoritários, o BTG, um dos credores, tornar-se-á o acionista majoritário,

com 49,76% das ações ordinárias da Eneva. A E.ON, atualmente titular de 42,94%,

passará a deter 12,29%, ao passo que o FIA Dinâmica passará de 16,04% para 0,84%.14

5. Para o FIA Dinâmica, tanto E.ON quanto Eike Batista deveriam ser impedidos

de votar em relação ao aumento de capital. Também de acordo com esse acionista, o

preço de emissão das ações teria sido estipulado de forma irregular e sua justificativa

não teria sido pormenorizada, em infração ao art. 170, §§ 1º e 7º, da Lei nº 6.404/1976.

13 No total, a E.ON subscreverá o equivalente a R$ 243.000.000,00 em ações com a integralização de

créditos e bens atualmente de sua propriedade.

14 As participações atuais de E.ON e FIA Dinâmica foram extraídas do item 15.1/2 da versão do

formulário de referência da Eneva apresentada em 21.6.2015.

Processo Administrativo CVM nº RJ2015/5021 – Página 31 de 46

6. A SEP,15 contudo, não concordou com as ponderações do consulente, que

recorreu das seguintes conclusões da área técnica:

(i) o fato de possuir créditos e ativos a serem aportados no aumento de

capital não configura um benefício particular para a E.ON que a impediria

de participar das deliberações sobre o aumento de capital;

(ii) Eike Batista não estaria impedido de votar nas matérias relativas ao

aumento de capital; e

(iii)o preço de emissão das ações decorrentes do aumento de capital da Eneva

não foi fixado de modo a diluir os acionistas injustificadamente e as

justificativas do valor fixado estão devidamente pormenorizadas.

7. Porém, a área técnica entendeu que a E.ON está impedida de votar em relação ao

aumento de capital e à aprovação do laudo de bens dos credores BTG e Petra, o que

motivou o recurso por parte da E.ON.

8. Nas seções que se seguem, analisarei, em primeiro lugar, o entendimento da SEP

no sentido de que a E.ON deveria ser impedida de votar a avaliação dos laudos dos bens

a serem aportados pelos credores da Eneva, porque, se assim prosseguir, votará a

avaliação dos seus próprios bens, conduta expressamente vedada pelo § 1º do art. 115

da Lei nº 6.404/1976. Em seguida, examinarei o argumento apresentado pelo FIA

Dinâmica de que a E.ON estaria impedida de votar em toda e qualquer deliberação que

envolva o aumento de capital da Companhia, uma vez que seria beneficiado de modo

particular.

9. Posteriormente, abordarei a situação de Eike Batista e, por fim, a eventual

infração ao disposto nos §§ 1º e 7º do art. 170 da Lei nº 6.404/1976 quando da fixação e

justificativa do preço de emissão das novas ações da Eneva.

15 A SEP expôs seu entendimento a respeito da consulta no Relatório de Análise CVM/SEP/GEA-3/Nº

056/15, de 29.6.2015 (fls. 647/675).

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I. Do Impedimento de Voto da E.ON quanto à Aprovação dos Laudos de

Avaliação dos Bens dos Credores

10. Como descrito no Relatório que acompanha este Voto, a SEP entende que a

E.ON está proibida de votar nas deliberações relativas ao aumento de capital e aos

laudos de avaliação dos bens com os quais os credores BTG e Petra pretendem

integralizar as ações subscritas.

11. Segundo a área técnica, isso se dá porque, por meio da Carta de Confirmação de

Apoio, esses credores se comprometeram a aprovar, em uma segunda assembleia –

quando já terão se tornado acionistas relevantes –, um segundo aumento de capital e o

laudo de avaliação dos bens com os quais a E.ON integralizará as ações. Em função

disso, a SEP inferiu que, ao aprovar o primeiro aumento de capital e o laudo de

avaliação dos bens pertencentes aos credores, a E.ON estaria também aprovando o seu

próprio laudo, o que seria expressamente vedado pelo § 1º do art. 115 da Lei nº

6.404/1976.

12. Contudo, duas razões me levam a discordar da conclusão alcançada pela SEP. A

primeira razão é de ordem técnico-interpretativa enquanto a segunda diz respeito à

maneira como a SEP compreendeu as circunstâncias do caso concreto.

13. Como amplamente reconhecido pela doutrina,16 a finalidade dessa hipótese de

impedimento de voto é afastar o acionista da deliberação na qual possua um interesse

particular que comprometa seriamente a sua capacidade para votar no interesse da

companhia. Evidentemente, o acionista tem interesse pessoal na definição do valor a ser

atribuído aos bens com os quais pretenda participar do aumento de capital. É por isso

que a lei reconhece a sua falta de legitimidade para formar a vontade social no que tange

à apreciação do laudo de avaliação.

16 V., entre outros, José Waldecy Lucena, Das Sociedades Anônimas: Comentários à Lei, Rio de Janeiro:

Renovar, 2009. vol. 1, pp. 1068-1069; Marcelo Lamy Rego, Direito dos Acionistas, In: Alfredo Lamy

Filho e José Luiz Bulhões Pedreira (Org.), Direito das Companhias, Rio de Janeiro: Forense, 2009. vol.

1. p. 411.

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14. Em apertada síntese, a hipótese de impedimento de voto pressupõe um (i)

requisito subjetivo e (ii) outro objetivo. O primeiro diz respeito a quem se encontra

impedido de exercer o direito de voto. O comando legal refere-se ao acionista titular de

direitos sobre os bens objeto do laudo de avaliação. No entanto, tendo em vista a

finalidade da norma, há de se reconhecer que também estão impedidos de votar os

demais acionistas cuja vontade, em virtude de arranjos societários ou contratuais, esteja

sob a influência preponderante do titular de direitos sobre os bens avaliados. Afinal, se a

norma procura afastar da deliberação assemblear a vontade deste acionista, não seria

lógico nem razoável admitir que essa mesma vontade se manifestasse por meio de

outros acionistas. A meu ver, interpretação diversa amesquinharia a regra legal,

esvaziando seu sentido e seu alcance.

15. Assim, e sem pretender esgotar aqui o exame de todos os arranjos possíveis,

entendo que também estão impedidos de apreciar o laudo de avaliação os acionistas

vinculados ao titular dos bens por meio de acordo que assegure a esse último a

possibilidade de determinar o teor dos votos a serem proferidos por aqueles. E, do

mesmo modo, encontram-se impedidas as pessoas jurídicas controladas pelo titular dos

bens ou submetidas a controle comum.

16. O requisito objetivo, por sua vez, diz respeito à situação fática na qual incide o

impedimento de voto. Nesse tocante, o dispositivo legal é inequívoco ao estabelecer que

a proibição de voto deve ser observada na deliberação da assembleia geral que apreciar

o laudo de avaliação dos bens do acionista. É nessa deliberação, em particular, que o

impedimento se mostra aplicável.

17. Desse modo, conjugando os dois requisitos, tem-se que a hipótese de

impedimento de voto comentada (i) alcança o acionista titular dos bens avaliados e os

demais acionistas cuja vontade se sujeita a influência preponderante daquele e (ii) incide

na deliberação assemblear em que for apreciado o laudo de avaliação dos referidos bens.

18. Voltando ao caso concreto, verifica-se que a SEP concluiu que a E.ON estaria

impedida de votar não apenas por ocasião da aprovação da avaliação dos seus próprios

Processo Administrativo CVM nº RJ2015/5021 – Página 34 de 46

bens, mas também por ocasião das deliberações relativas ao laudo de avaliação de

outros subscritores do aumento de capital. Como referido acima, o argumento da SEP

para esse segundo impedimento é que, por conta de compromissos contratuais firmados

entre a E.ON e os referidos subscritores, as deliberações estariam vinculadas entre si, de

modo que, ao aprovar a avaliação dos bens dos demais, a E.ON. estaria, por via reflexa,

aprovando a avaliação de seus próprios bens.

19. No entanto, a meu ver, o argumento construído pela SEP não foi elaborado de

acordo com a melhor técnica hermenêutica. Com efeito, a SEP procura aplicar a

hipótese de impedimento ora em apreço em uma deliberação diversa daquela

contemplada no dispositivo legal, sustentando que a E.ON estaria impedida de votar a

avaliação dos seus próprios bens por ocasião da deliberação relativa ao laudo de outros

subscritores. Entendo que essa não seja a melhor maneira de aplicar ao caso concreto o

comando legal.

20. Se essa, porém, fosse a minha única crítica à posição da SEP, a consequência

dela decorrente seria apenas a necessidade de reformulá-la em novos termos, mais

afinados ao texto legal. A conclusão alcançada pela área técnica, não obstante,

permaneceria inalterada.

21. No entanto, a segunda razão que me leva a discordar da SEP cinge-se ao próprio

mérito do seu argumento e decorre da minha divergência quanto à interpretação dos

fatos que permeiam o presente caso.

22. No entendimento da SEP, a Carta de Confirmação de Apoio, subscrita por

E.ON, BTG, Petra, Itaú e Eike Batista, bem como os veículos de investimento detidos

por este acionista, consubstanciaria um arranjo por meio do qual a E.ON teria se

comprometido a aprovar o aumento de capital, a capitalização dos ativos dos credores e

os respectivos laudos de avaliação, em troca do compromisso assumido por esses

últimos de aprovar a capitalização dos ativos da E.ON e os respectivos de laudos de

avaliação em um futuro aumento de capital, a ser realizado em uma segunda assembleia

de acionistas, quando os credores já teriam assumido o controle acionário da

Processo Administrativo CVM nº RJ2015/5021 – Página 35 de 46

Companhia. Assim, por meio desse arranjo, bastaria à E.ON aprovar o aumento de

capital e os laudos de avaliação dos credores para que, em contrapartida, o seu próprio

laudo fosse aprovado no segundo aumento de capital.

23. Discordo dessa interpretação da Carta de Confirmação de Apoio, que, a meu ver,

não leva em devida consideração o contexto no qual ela foi firmada por seus signatários.

A referida Carta não contém apenas as disposições destacadas e consideradas pela SEP

em sua análise, mas uma série de outras estipulações que, no seu conjunto, contemplam

os principais pontos do PRJ da Eneva. A leitura do seu teor revela, com efeito, que ela

representa a concordância dos subscritores – que eram partes envolvidas no processo de

recuperação judicial – com a aprovação e a execução do PRJ. É significativo observar,

nesse sentido, que a Carta foi integrada, como anexo, ao PRJ e a suas disposições

foram, em grande medida, reproduzidas no próprio corpo do PRJ. Por isso não me

parece correto considerar a Carta senão de maneira associada ao PRJ.

24. O PRJ e a Carta de Confirmação de Apoio estabelecem um roteiro para a

recuperação da Eneva, definindo as medidas a serem adotadas (venda de ativo, novação

dos créditos, aumento de capital etc.) e prevendo os atos necessários à implementação

dessas medidas.17 É nesse contexto que surge a previsão de realização do já mencionado

aumento de capital e dos diversos compromissos assumidos pelos acionistas

controladores (inclusive a E.ON) e credores (inclusive BTG e Petra) para a efetivação

da subscrição de ações, tal como definida no PRJ.18

25. Esses compromissos são disciplinados de modo minucioso no PRJ e na Carta de

Confirmação de Apoio. Nesse sentido, como já destacado, tais documentos chegam a

17 Nos termos do art. 53 da Lei nº 11.101/2005: “O plano de recuperação será apresentado pelo devedor

em juízo no prazo improrrogável de 60 (sessenta) dias da publicação da decisão que deferir o

processamento da recuperação judicial, sob pena de convolação em falência, e deverá conter: I –

discriminação pormenorizada dos meios de recuperação a ser empregados, conforme o art. 50 desta Lei, e

seu resumo; II – demonstração de sua viabilidade econômica; e III – laudo econômico-financeiro e de

avaliação dos bens e ativos do devedor, subscrito por profissional legalmente habilitado ou empresa

especializada.”

18 De acordo com o art. 50 da Lei nº 11.101/2005: “Constituem meios de recuperação judicial, observada

a legislação pertinente a cada caso, dentre outros: (...) III – alteração do controle societário; VI – aumento

de capital social; (...)”.

Processo Administrativo CVM nº RJ2015/5021 – Página 36 de 46

estipular a obrigação de a E.ON e de Eike Batista aprovarem o aumento de capital e os

laudos de avaliação dos bens com os quais BTG e Petra pretendem integralizar as ações

subscritas. Além disso, tendo em consideração a eventualidade de o laudo dos ativos da

E.ON não ser aprovado na assembleia, os documentos preveem que, nessa hipótese, os

credores (BTG, Petra e Itaú), já na qualidade de principais acionistas da Companhia,

além de Eike Batista, se obrigariam a aprovar, em uma segunda assembleia, outro

aumento de capital de modo a viabilizar a capitalização dos ativos da E.ON, com base

no mesmo laudo apresentado na primeira assembleia.

26. Não vejo nessas disposições contratuais um acordo espúrio voltado a permitir,

por meio de aprovações cruzadas, que o acionista vote na avaliação de seus próprios

bens. Entendo, ao contrário, que elas descrevem, de modo detalhado, os atos necessários

à implementação das medidas previstas no PRJ, entre as quais, como já dito, se inclui a

capitalização de ações da Eneva com os ativos pertencentes a BTG, Petra e E.ON.

Desse modo, o compromisso assumido pelos credores e por Eike Batista em aprovar o

laudo dos bens da E.ON em uma segunda e eventual assembleia não constitui

necessariamente um meio indireto para contornar o impedimento legal de voto. Reflete,

a meu ver, o cuidado das partes em prever como prosseguir com a execução do PRJ, na

hipótese de o laudo de E.ON não ser aprovado por ocasião do primeiro aumento de

capital. A meu ver, esse cuidado me parece compreensível, uma vez que visa conferir

maior previsibilidade à condução do PRJ, o que pode ser importante até para convencer

os credores a aprová-lo.19

19 Como já se observou na doutrina, “Nada impede, entretanto, que o acionista controlador atue

diligentemente perante os principais acionistas, fazendo com que a companhia em recuperação com eles

celebre, conforme o caso, acordos ou pré-contratos destinados a formalizar o consentimento do credor

com o teor do plano. Não se vislumbra na recuperação judicial qualquer ilicitude nos acordos particulares

entre companhia devedora e credores (com ou sem intervenção do acionista controlador), ainda que, por

meio desses acordos, sejam feitas concessões específicas e pontuais a dado credor. (...) Nesse sentido, a

mobilização da companhia devedora e de seu acionista controlador em compor com credores pode e deve

abranger contratos individuais, realizados antes do ajuizamento do pedido de recuperação judicial ou

durante seu processamento. Seguindo-se nessa linha de atuação, busca-se desde logo a confrontação dos

poderes de negociação detidos pela devedora, seu controlador e os credores individualmente

considerados, evitando-se ou minimizando-se as chances de ocorrência de impasses ou dissidências

futuras que levariam, quando menos, a posteriores modificações e atraso na aprovação do plano

Processo Administrativo CVM nº RJ2015/5021 – Página 37 de 46

27. É verdade que, por força dessas disposições contratuais, E.ON e Eike Batista

anteciparam como votariam no primeiro aumento de capital e os credores (BTG, Itaú,

Petra), por sua vez, adiantaram o teor de seus votos caso seja necessário realizar um

segundo aumento. Entendo, no entanto, que, ao menos no presente caso, essa

antecipação não retira a legitimidade do acionista para comparecer na assembleia e

votar tal como já tinha anunciado.

28. Isto porque, de acordo com as informações dos autos, quando a Carta de

Confirmação de Apoio foi subscrita e o PRJ, aprovado, os laudos de avaliação de todos

os ativos já estavam prontos e disponíveis. Vale notar, a propósito, que os laudos

integravam, como anexos, o PRJ e, por consequência, foram disponibilizados antes da

assembleia de credores e da assinatura da Carta de Confirmação de Apoio. Isso quer

dizer que a E.ON e Eike Batista anuíram com essa Carta tendo a oportunidade de

examinar, previamente, os laudos de avaliação dos bens do BTG e da Petra.

29. Cumpre ressaltar, ademais, que tanto a Carta de Confirmação de Apoio como o

PRJ foram negociados entre partes independentes. Com efeito, não há nada nos autos

que permita concluir que E.ON e Eike Batista tenham aprovado o PRJ (e, por

consequência, se comprometido a aprovar o aumento de capital e os laudos de avaliação

dos ativos da Petra e do BTG) por força de algum acordo firmado com esses últimos.

Do mesmo modo, não há nos autos provas de que algum acordo prévio tenha obrigado

Itaú, Petra, BTG e Eike Batista a anuírem com o PRJ (e, por conseguinte, a aprovarem o

laudo dos bens da E.ON a ser utilizado no segundo e eventual aumento de capital).

30. Em suma, tendo em vista os elementos de prova presentes nos autos, não tenho

como me afastar do entendimento de que E.ON e Eike Batista se obrigaram a aprovar os

laudos de avaliação dos ativos de BTG e Petra por ocasião da assembleia geral de

acionistas da Eneva, porque tinha feito um exame prévio e independente da correção

desses laudos. Do mesmo modo, não há nada que me leve a refutar que Itaú, BTG, Petra

apresentado formalmente pelo devedor.” (Mauricio Moreira Mendonça de Menezes, O Poder de Controle

nas Companhias em Recuperação Judicial, Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 255-256).

Processo Administrativo CVM nº RJ2015/5021 – Página 38 de 46

e Eike Batista se obrigaram a realizar um segundo aumento de capital e a aprovar o

laudo de avaliação dos bens da E.ON porque tinham feito um exame prévio e

independente desse laudo.

31. É por essa razão que entendo que não está comprovada a alegação da SEP de

que, ao aprovar o aumento de capital da Eneva e integralização de ações com ativos

aportados por BTG e Petra, a E.ON estaria, por via reflexa, aprovando a avaliação dos

seus bens. Como dito acima, as circunstâncias do caso concreto não permitem contestar

que BTG e Petra se comprometeram a aprovar o laudo da E.ON com base em uma

avaliação independente e informada desse laudo.

32. Não se pode perder de vista a finalidade da hipótese de impedimento de voto ora

em análise, a qual, como já dito, consiste em afastar da deliberação assemblear a

vontade do acionista que tenha interesse particular na avaliação dos bens a serem

utilizados no aumento de capital. E, por tudo quanto se disse acima, as circunstâncias do

caso permitem entender que BTG, Petra e Itaú consentiram em aprovar o laudo dos bens

da E.ON porque tiveram a oportunidade de fazer uma avaliação prévia e independente

desse laudo. Do mesmo modo, a análise do caso permite entender de que a E.ON se

comprometeu a aprovar os laudos dos ativos da Petra e do BTG porque estava em

condições de analisar, de modo independente, a correção desses laudos.

II. Do Impedimento de Voto da E.ON quanto ao Aumento de Capital

33. Em seu recurso, o FIA Dinâmica solicitou a reconsideração da conclusão

exarada pela SEP, “de forma que seja reconhecida a existência de benefício de modo

particular da E.ON e, portanto, o seu impedimento de voto em relação a todas as

deliberações relacionadas ao Aumento de Capital, nos termos do §1º, do artigo 115, da

Lei nº 6.404/1976.” Também requereu que o impedimento seja “estendido a toda e

qualquer deliberação relacionada ao Aumento de Capital” (fl. 729).

Processo Administrativo CVM nº RJ2015/5021 – Página 39 de 46

34. Para o recorrente, toda a operação foi articulada de forma a proteger a E.ON da

forte diluição que sofrerão os acionistas minoritários da Eneva, uma vez que apenas ela

detém créditos e ativos a serem aportados no aumento de capital.

35. Além disso, o FIA Dinâmica também alegou que a Eneva já é detentora de

grande parte dos ativos a serem aportados pela E.ON no âmbito do aumento de capital e

que o aporte da parcela detida por essa acionista somente aumentaria o grau de

exposição aos riscos da Companhia relativos a tais ativos. Ainda a esse respeito,

afirmou que o aproveitamento econômico da maioria dos ativos demandaria recursos

complementares que a Companhia não possui.

36. Portanto, na visão do recorrente, o aporte não visaria aos interesses da Eneva,

mas aos da E.ON, que se veria livre desses ativos – considerados de pouco valor pelo

FIA Dinâmica – e não seria diluída nas mesmas proporções que os demais acionistas da

Companhia.

37. Contudo, concordo com os argumentos da SEP e não vejo razão na alegação do

FIA Dinâmica.

38. Em primeiro lugar, não há evidências suficientes para concluir que o PRJ e o

aumento de capital foram, de fato, articulados de forma a beneficiar a E.ON em

detrimento dos demais acionistas. Como já mencionei, o PRJ foi negociado entre partes

independentes e foi submetido ao crivo da assembleia de credores, na qual a E.ON não

pôde votar.20 Diante disso, e na falta de outras provas, não vejo como acolher a alegação

de que o PRJ foi elaborado de modo a beneficiar particularmente a E.ON.

39. Em segundo, cumpre-me destacar que o aporte de ativos e créditos detidos por

um acionista não deve, por si só, acarretar o seu impedimento de voto acerca do

aumento de capital. É importante que se tenha em mente que a Lei nº 6.404/1976 não

20 De acordo com o art. 43 da Lei nº 11.101/2005: “Os sócios do devedor, bem como as sociedades

coligadas, controladoras, controladas ou as que tenham sócio ou acionista com participação superior a

10% (dez por cento) do capital social do devedor ou em que o devedor ou algum de seus sócios detenham

participação superior a 10% (dez por cento) do capital social, poderão participar da assembléia-geral de

credores, sem ter direito a voto e não serão considerados para fins de verificação do quorum de instalação

e de deliberação.”

Processo Administrativo CVM nº RJ2015/5021 – Página 40 de 46

veda a diluição de acionistas que não puderem acompanhar o aumento de capital. O que

ela veda, na realidade, é a ocorrência de diluições injustificadas.

40. De modo geral, entendo que as alegações do FIA Dinâmica deságuam em duas

conclusões: (i) de um lado, que a capitalização dos créditos e ativos detidos pela E.ON

seria prejudicial à Companhia e (ii) de outro lado, que os ativos estariam sendo

aportados por um valor não condizente com a realidade.

41. No que se refere às alegações do FIA Dinâmica de que os bens a serem

aportados não seriam proveitosos para a Eneva, ressalto que a análise da oportunidade e

conveniência do aporte de ativos compete aos acionistas, tendo em conta o melhor

interesse da Companhia. Com efeito, cabe a eles – e não à CVM – avaliar e votar nas

deliberações relativas ao aumento de capital, buscando atender ao interesse social.

42. É certo que se existissem provas conclusivas de que os ativos não são benéficos

à Companhia, a CVM poderia considerar configurado o exercício abusivo do direito de

voto por parte daqueles que aprovassem o aumento de capital. No entanto, a consulta

formulada pelo FIA Dinâmica diz respeito à verificação do impedimento de voto, em

virtude do suposto benefício particular a ser obtido pela E.ON com o aumento de

capital. Não se tratou, portanto, neste processo, de exercício abusivo de direito de voto

e, por consequência, deixo de abordar essa matéria.

43. Quanto ao segundo grupo de argumentos apresentados pela Consulente – de que

os ativos da E.ON não teriam o valor que lhes estão sendo atribuídos no âmbito do

aumento de capital – devo ressaltar que a Lei estabelece mecanismo específico para

proteger a Companhia (e, por consequência, seus acionistas) desse risco.

44. Cuida-se do procedimento previsto no § 1º do art. 115 – e tantas vezes

mencionados aqui – segundo o qual os acionistas não podem votar nas deliberações

relativas ao laudo de avaliação de bens com que concorrerem para a formação do capital

social. A esse respeito, reitero que o propósito dessa regra consiste em evitar que o

Processo Administrativo CVM nº RJ2015/5021 – Página 41 de 46

acionista titular de direitos sobre o bem contribua para a aprovação de uma avaliação

destoante do efetivo valor que o bem pode oferecer à companhia.

45. Em decorrência disso, o valor conferido aos ativos, calculado na forma do art.

8º, deverá ser aprovado necessariamente em assembleia sem a participação dos

acionistas pessoalmente interessados na avaliação do bem.

46. Assim sendo, caso entendam que a avaliação dos bens não corresponda ao real

valor que eles representam à Eneva, é facultado, aos acionistas não impedidos, rejeitar

os respectivos laudos de avaliação. Se isso culminar no descumprimento do PRJ

conforme aprovado pela assembleia de credores, entendo também que essa ponderação

caiba somente aos acionistas, à luz do interesse social.

47. Desse modo, além de não ser cabível, nesta oportunidade, verificar se, de fato, o

aporte dos ativos da E.ON é prejudicial à Companhia, ressalto que o ordenamento

jurídico procurou evitar o suposto benefício particular que esta acionista poderia obter

com a inadequada avaliação dos bens, por meio do procedimento estabelecido nos arts.

8º e 115, § 1º, da Lei nº 6.404/1976.

48. Quanto ao benefício que a E.ON obteria em virtude da capitalização dos créditos

por ela detidos, parece-me importante destacar, além das considerações já feitas pela

SEP, que, nesse tocante, o PRJ estabeleceu tratamento isonômico para todos os credores

quirografários da Companhia. Em síntese apertada, de acordo com esse plano, a

reestruturação desses créditos (independentemente de quem seja o respectivo titular)

deve realizar-se por meio de: (i) pagamento aos credores da quantia de R$

250.000.000,00, (ii) cancelamento (deságio) de 15% ou 20% do montante do crédito

que superar a quantia de R$ 250.000.000,00, (iii) capitalização mediante aumento de

capital da Companhia de 40% a 55% do montante do crédito que superar a quantia de

R$ 250.000.000,00; e (iv) pagamento do saldo remanescente de acordo com o

cronograma estabelecido no PRJ.

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49. Como se vê, a capitalização de créditos não traduz uma vantagem conferida

especificamente a E.ON. Constitui, ao reverso, um tratamento compulsório estabelecido

no PRJ, que alcançou todos os credores quirografários.

50. Feitas essas considerações, entendo que não está comprovado o benefício

particular apto a proibir a E.ON a exercer o direito de voto nas deliberações

relacionadas ao aumento de capital da Eneva, ressalvada, evidentemente, a avaliação do

laudo de avaliação dos bens com os quais pretender integralizar as ações subscritas.

III. Do Impedimento de Voto de Eike Batista

51. Para o FIA Dinâmica, o entendimento da SEP deveria ser reconsiderado, “de

forma que seja reconhecido o impedimento de voto do acionista Eike Batista em

relação a todas as deliberações relacionadas ao Aumento de Capital, nos termos do

§1º, do art. 115, da Lei nº 6.404/76” (fl. 729).

52. De acordo com o recorrente, o acionista, que não subscreverá o aumento de

capital, estaria impedido de votar por dois motivos.

53. O primeiro se dá pelo fato de que ele é parte em acordo de acionistas celebrado

com a E.ON. Conforme interpretação dada pelo FIA Dinâmica à cláusula 6.4 do acordo

e diante do impedimento de voto da E.ON, Eike Batista deveria votar contra o aumento

de capital. Isso porque, resumidamente, referida cláusula estabelece que, caso

determinada matéria não seja aprovada em reunião prévia – o que, segundo o recorrente,

aconteceria por conta do alegado impedimento da E.ON –, os acionistas signatários

devem votar contra a respectiva deliberação.

54. Antes de enfrentar o mérito do argumento, reitero que, conforme o entendimento

exposto nas seções anteriores, a E.ON não se encontra impedida, por Lei, de votar as

matérias relativas ao aumento de capital da Eneva (com exceção do laudo de avaliação

dos próprios bens). Isso, por si só, já faria com que Eike Batista não estivesse vinculado

a votar contra o aumento de capital e as deliberações a ele relacionadas, pois a razão

que, na visão do FIA Dinâmica, daria causa a essa vinculação não mais subsiste.

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55. Quanto ao mérito do argumento, acompanho aqui também o entendimento da

SEP. Em manifestações constantes dos autos deste processo, Eneva e E.ON

reconheceram que Eike Batista estaria livre para votar o laudo de avaliação dos bens

daquela acionista e, a meu ver, a interpretação que as próprias partes contratantes

adotam deve ser levada em consideração pela CVM, conjuntamente a outros elementos

fáticos, na análise dos efeitos produzidos pelo acordo.

56. Diante dessas circunstâncias, não vejo razão para acolher as alegações do FIA

Dinâmica e reconhecer que, por conta da citada cláusula contratual, Eike Batista está

proibido de votar favoravelmente ao aumento de capital.

57. O segundo motivo levantado pelo FIA Dinâmica se refere a eventual duplo

interesse no voto do acionista por conta de acordos por ele celebrados com a E.ON e

credores da Eneva, como a Carta de Confirmação de Apoio, bem como em razão de

suas relações pessoais com os credores da Eneva, sobretudo o BTG, que possuiriam

certo poder de barganha sobre ele.

58. Quanto à Carta de Confirmação de Apoio, entendo que não há, no presente

processo, provas suficientes de que o voto de Eike Batista lhe conferiria benefício

particular ou o colocaria em situação de conflito de interesses. O compromisso por ele

assumido no âmbito da carta, no sentido de votar favoravelmente o aumento de capital,

não me parece o suficiente para acarretar seu impedimento de voto.

59. Além disso, como desenvolvido na seção I acima, não há, nos autos, evidências

de que ele tenha se comprometido a votar a favor do aumento por sujeição à vontade da

E.ON. Quando a carta foi por ele assinada, em 29.4.2015, todas as informações a

respeito do aumento já estavam disponíveis para análise, o que me faz crer que a

assinatura representou, de forma legítima, a antecipação do voto que ele proferiria na

assembleia geral de acionistas.

60. Também não entendo comprovada a alegação de que Eike Batista votará em

troca de condições mais favoráveis em suas relações com credores da Companhia.

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Nessa linha, e para que a CVM possa entender pelo impedimento de exercício de direito

tão relevante, entendo ser necessário que haja um conjunto probatório mínimo capaz de

demonstrar os benefícios pessoais que seriam obtidos por Eike Batista.

61. Assim, sem prejuízo de um possível futuro aprofundamento a respeito do

material juntado neste processo e da averiguação de eventuais irregularidades, entendo

que os elementos atualmente constantes nos autos não autorizam a conclusão de que

Eike Batista estaria legalmente impedido de votar o aumento de capital constante da

ordem do dia da assembleia geral convocada para 26.8.2015.

IV. Do Preço de Emissão

62. O FIA Dinâmica questionou o preço de emissão fixado para as ações decorrentes

do aumento de capital da Eneva. Como destacado no recurso, sua principal preocupação

está ligada à eventual ausência de justificativa pormenorizada quanto ao valor de R$

0,15 para as ações decorrentes do aumento, valor este que não observaria o interesse

social e escaparia ao cumprimento das regras previstas tanto no § 1º quanto no § 7º do

art. 170 da Lei nº 6.404/1976.

63. A meu ver, os elementos presentes nos autos deste processo não me permitem

concluir de forma diversa da SEP. Isso não impede, porém, que a área técnica, caso

entenda pertinente, aprofunde a análise sobre esse aspecto e, diante de novas evidências,

averigue se a fixação do preço de emissão das ações e a sua justificativa estão de pleno

acordo com a Lei nº 6.404/1976.

V. Conclusão

64. Diante de todo o acima exposto, entendo que:

(i) não está comprovado o benefício particular nem a incidência de outra hipótese

legal de impedimento de voto hábil a proibir a E.ON de votar qualquer das

deliberações relativas ao aumento de capital da Eneva a ser deliberado na

assembleia geral de acionistas de 26.8.2015, à exceção da deliberação acerca da

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aprovação do laudo de avaliação dos bens com que concorrer para referido

aumento;

(ii) não está comprovado o benefício particular nem a incidência de outra hipótese

legal de impedimento de voto hábil a proibir Eike Batista de votar em qualquer

deliberação acerca do referido aumento de capital; e

(iii)tendo em vista os elementos de prova coligidos nos autos, não restou

comprovada irregularidade em relação à fixação do preço de emissão das ações

no âmbito do aumento de capital e à sua justificativa.

65. Por fim, e independentemente das conclusões alcançadas acima, parece-me

importante ressaltar, como já o fez a SEP, que cabe primariamente ao próprio acionista

avaliar se ele se encontra em situação de impedimento de voto à luz do disposto no art.

115, § 1º. Assim, o acionista deve se abster de votar em determinada deliberação, caso

tenha conhecimento de algum fato que o faça incorrer em alguma das hipóteses

previstas no mencionado dispositivo legal.

Rio de Janeiro, 25 de agosto de 2015

Original assinado por

Pablo Renteria

Diretor

Processo Administrativo CVM nº RJ2015/5021 – Página 46 de 46

PROCESSSO ADMINNISTRATIVVO CVM NNº RJ-20155-5021

RReg. Col. 9784/2015

Interressados: Funddo de Investimento em Ações Dinââmica Energgia

DD BBrazil Holdiings S.À.R..L.

Enevva S.A. – Emm Recuperaação Judiciaal

Assuunto: Recuurso contra entendimento da Supperintendênncia de Rellações comm

Emprresas – SEPP a respeito de consulta sobre deteerminados aaspectos dee

aumeento de cappital a ser ddeliberado eem assembleeia geral dee acionistass

da Enneva S.A. –– Em Recuperação Judiicial.

Maanifestaçãoo de Voto

1. O preseente processo, originaddo de consuulta formulaada em 20.005.2015 pelo Fundo dee

Invesstimento emm Ações Diinâmica Eneergia (“FIAA Dinâmica””), demandaa o posicionnamento doo

Colegiado, partticularmentee, em relaçção a três questões, toodas relacionadas a aaumento dee

capittal da Eneeva S.A. –– Em Recuuperação Juudicial (“EEneva” ou “Companhhia”), partee

integgrante do seuu plano de rrecuperaçãoo judicial (““Plano”).

2. São elaas: (i) o evventual imppedimento de voto dee E.ON SEE (“E.ON”) e de seuss

veícuulos de invvestimento (incluindo a DD Braasil Holdinngs S.À.RL – “DD BBrazil”) nass

delibberações refferentes ao aaumento, noos termos ddo art. 115, § 1º, da Leii nº 6.404/776 (“LSA”);;

(ii) oo eventual iimpedimentto de voto também dee Eike Fuhrrken Batistaa (“Eike Baatista”), porr

forçaa do mesmoo art. 115, § 1º; e (iii) eeventuais irrregularidadees na fixaçãão do preço de emissãoo

das aações e em ssua respectiiva justificaativa, à luz ddo art. 170 dda LSA.

3. A realiização de uum aumentoo de capitaal é uma daas etapas esstabelecidass no Plano,,

aprovvado pela aassembleia ggeral de creedores em 30.04.2015. O aumentoo prevê a suubscrição dee

novaas ações pelaa própria coontroladora,, E.ON, e poor credores da Compannhia, dentre eles Bancoo

1

BTGG Pactual S.A. (“BTG””), Itaú Unibbanco S.A. (“Itaú”) e PPetra Energgia S.A. (“PPetra” e, emm

conjuunto, “Creddores”), comm a integraalização meediante dinnheiro, ativoos e tambéém créditoss

detiddos contra a Eneva.

4. Nesse sentido, em 10.08.2015, a Companhia convocoou assembbleia gerall

extraaordinária ppara o dia 266.08.2015 ((“AGE de 226.08”) comm a finalidadde de delibeerar sobre aa

referrida operaçãão de aumennto de capittal. Na ordeem do dia, eestão previsstas deliberaações sobree

(i) o aumento dde capital emm si, conforme propossto pela Addministraçãoo1; (ii) a rattificação daa

contrratação das instituiçõess responsávveis pelos laaudos de avaaliação dos bens da próópria E.ONN

e doos Credores a serem uutilizados nna integralizzação; bemm como (iii)) a aprovaçção de taiss

laudoos.

5. Importaa destacar qque, em 29.004.2015, a EE.ON, Eike Batista, Ceentennial Assset Miningg

Fundd LLC e Ceentennial Assset Braziliaan Equity FFund, e os CCredores celebraram umma carta dee

conffiirmação de apoio (“Caarta de Connfirmação”)), que, a meu ver, inflluencia direetamente ass

conclusões aos questionammentos formmulados naa consulta. Por meio desse docuumento, oss

Creddores se commprometemm a, após oo aumento dde capital –– quando sse tornaremm acionistass

relevvantes da EEneva –, coonvocar umma segunda assembleiaa, aprovanddo então oss laudos daa

E.ONN, se a primmeira assembbleia (no caaso, a AGE dde 26.08) não lograr êxxito nesse seentido2.

1 Connforme a proposta da adminnistração paraa o item (i) daa ordem do diia, o aumento de capital prrivado será noo

valor mínimo de R$$ 2.000.000.0000,10 e máximmo de R$ 3.650.000.000,100, mediante a subscrição dee novas ações,,

sendoo admitida a inntegralização eem dinheiro, bbens ou crédittos.

2 Em linhas gerais, nos termos da Carta de CConfirmação, o compromissso se consubbstanciaria na obrigação dee

“tomaar todas as meedidas, conforrme permitidoo pelas leis e rregulamentações aplicáveiss, para a conttribuição pelaa

E.ONN à Eneva dos ativos da E.OON, devido à sua importância estratégicaa para a estabiilização da Enneva”. Assim,,

“[c]asso o quórum nnecessário nãão seja atingiddo na Assembbléia de Acionnistas da Eneeva [a de 26.008.2015] paraa

fins ddaa contribuição dos Ativos dda E.ON”, a ffuutura acionista relevante “iirrevogavelmeente, na extenssão permitidaa

pelas leis e regulammentações aplicáveis, conccorda em, por um período dde até 6 (seis)) meses a parttir da data dee

homologação do AAumento de CCapital, a mennos que uma eextensão seja acordada dee boa-fé, (A) ccomparecer àà

Segunnda Assembleiia de Acionisttas da Eneva cconvocada parra aprovar o SSegundo Aummento de Capittal, bem comoo

votar favoravelmennte para aprovvar (x) o Seguundo Aumentoo de Capital ee (y) as delibeerações necesssárias para aa

contriibuição dos AAtivos da E.OON pela E.ONN, incluindo a ratificação dda nomeação da firma respponsável pelaa

prepaaração do lauddo de avaliaçção dos Ativoss da E.ON e aaprovação de tal laudo de aavaliação e ((BB) ceder, semm

quaisqquer custos, oos direitos de preferência nnecessários paara permitir aa contribuiçãoo pela E.ON ddos Ativos daa

E.ONN no contexto ddo Segundo Aumento de Caapital caso os direitos de prreferência detidos ou cedidoos para E.ONN

não seejam suficienttes para permitir a contribuuição dos Ativvos da E.ON ((....)”.

2

6. A Supeerintendênccia de Relaçções com EEmpresas – SEP3 maniifestou-se innicialmentee

no seentido de quue:

(i) No toccante à delliberação ssobre o aummento de capital, nãão estaria cconfiguradaa

hipóttese de beneefício particcular para a E.ON, confforme o art.. 115, § 1º, da LSA;

(ii) A E.ONN e seus veículos, conttudo, estariaam impediddas, com base no art. 115, § 1º, dee

delibberar sobree a capitallização doss bens e créditos dos Credorees que asssumiram oo

comppromisso dee posteriormmente aprovvar a capitaliização meddiante a Cartta de Confirrmação;

(iii) Não haaveria elemeentos suficiientes para a configuraação de hippótese de immpedimentoo

de vooto por partte de Eike BBatista; e

(iv) Não serria possívell concluir, nnesse momeento, que hoouve irregullaridades naa fixação doo

preçoo de emissãão ou que eeste tenha sido definiddo para ocaasionar diluuição injustificada, emm

infraação ao art. 170 da LSAA.

7. Após aa interposiçção de recuursos, em 114.07.2015, pelo FIA Dinâmica e pela DDD

Brazzil, a SEP ccorroborou44 esse entenndimento. NNo entanto,, após a coonvocação dda AGE dee

26.088, a SEP appresentou mmanifestaçãoo adicional55, deixandoo expresso qque, pela coonfiguraçãoo

da orrdem do diaa, consideraando que o item referennte ao aumeento de cappital embutiria tambémm

a aprovação daa capitalizaçção dos crééditos dos Credores, a E.ON deeveria ser cconsideradaa

impeedida de parrticipar desssa deliberação.

8. Em seuu voto, o Dirretor Relatoor acompanhha o entenddimento da SSEP com reelação (i) aoo

não iimpedimentto de voto ddo acionistaa Eike Batissta nas delibberações rellacionadas aao aumentoo

de caapital da EEneva; e (ii) a não comprovação de irregularidades naa fixação ddo preço dee

emissão de açõões e sua juustificativa. Porém, diiscorda quaanto ao imppedimento de voto daa

E.ONN, por entennder que nãoo restou commprovado oo benefício pparticular ouu a incidênccia de outraa

3 RA//CVM/SEP/GEEA-3/Nº 056//15, de 29.06.22015.

4 RA//CVM/SEP/GEEA-3/Nº072/115, de 03.08.22015.

5 Memmorando nº 377/2015-CVM/SEP/GEA-3, dde 20.08.20155.

3

hipóttese legal dee impedimeento que veddasse o exercício de vooto em quaiisquer das ddeliberaçõess

relatiivas ao aummento de cappital.

9. A resppeito da disscussão sobbre o impeedimento dee voto da E.ON, acompanho ass

conclusões da SSEP no sentiido de que rreferido aciionista está impedido dde votar na deliberaçãoo

sobree os laudos dos ativos dos Credorres no aumeento de capital – itens (i), (vi), (viii) e (ix) daa

ordemm do dia – pelos fundamenttos constanntes do RRA/CVM/SEEP/GEA-3/NNº 056/15,,

RA/CCVM/SEP/GGEA-3/Nº 0072/15 e Memorando nnº 37/2015-CCVM/SEP//GEA-3.

10. Entenddo ser essaa a conclussão que mmais se coaaduna ao eespírito da norma dee

impeedimento dee voto.

11. Nos terrmos do § 1º do art. 115, “o acioonista não ppoderá votaar nas delibberações daa

assemmbléia-geraal relativass ao laudoo de avaliaação de beens com quue concorrrer para aa

formação do caapital sociaal e à aproovação de suas contaas como addministradoor, nem emm

quaissquer outraas que pudeerem benefficiá-lo de mmodo partiicular, ou eem que tiveer interessee

conffllitante com o da compaanhia”.

12. Como se pode obbservar da rredação finnal do dispoositivo, serãão considerrados comoo

hipótteses de coonflito de iinteresses oos eventos que não sse enquadraarem nas eespécies dee

impeedimento exxpressamennte identificadas pelo llegislador, qquais sejamm: (i) a aproovação doss

laudoos relativos à avaliaçãoo dos próprrios bens coomo subscriitor, (ii) a aaprovação ddas própriass

contaas como admministradorr e (iii) as hiipóteses quee caracterizaam benefíciio particularr.

13. Se o aacionista, coontrolador oou minoritáário, estiverr em quaisqquer dessass situações,,

estarrá impedido de votar.

14. Em se tratando de laudos dee avaliaçãoo, a vedaçãoo reconhece que o accionista nãoo

possuui isenção ssuficiente ppara avaliarr se os termmos propostoos na capitalização doos ativos dee

que éé titular corrrespondemm ao melhor interesse dda companhiia (e não aoo seu). Nessses casos, oo

conffllito de interresses é tãoo evidente qque a normaa, já de anttemão, proíbbe o voto ddo acionistaa

4

conffllitado, proteegendo, assim, a equiddade da delibberação soccial, o patrimmônio da coompanhia ee

seus demais acioonistas conttra uma posssível diluição injustificcada de sua participaçãão.

15. No caso em questtão, há umaa relação ummbilical entrre (i) a deliiberação sobbre o laudoo

de avvaliação doos Credoress na AGE dde 26.08; ((ii) a convoocação de uuma eventuual segundaa

assemmbleia, casso se mateerialize o iinsucesso dda primeiraa deliberaçãão sobre oo laudo dee

avaliiação da E..ON; e (iii)) o resultaddo que se ppretende obbter nesse nnovo conclaave (que é,,

justaamente, a aprovação do laudo da E.ONN), nos terrmos consiignados naa Carta dee

Conffirmação.

16. Trata-se, em verrdade, de uuma única deliberaçãão, emboraa em dois momentoss

diferrentes, a deppender do eevento de nnão aprovaçção no Mommento 1 (see o laudo daa E.ON forr

aprovvado, não hhaverá outraa assembleiaa), conformee demonstraação abaixoo:

Momentoo 1 ‐ AGE de 26.08

MMomento 3 ‐ AAGE II

Momennto 2 ‐ Credorres se

tornam accionistas e convocam

AGE II

5

17. Portantto, não vejo como diiscordar daa SEP quanndo a área técnica innfere que aa

delibberação da EE.ON na AAGE de 26.008 implicarrá a aprovaação de seus próprios bbens, aindaa

que a ser formaalizada em futura asseembleia, cuuja convocaação e realiização, noss termos daa

Cartaa de Confirmmação, é ceerta.

18. No meuu entendimeento, a essência subjacente à estruutura descritta acima, beem como oss

objettivos que see pretende aatingir comm ela (ainda que legítimmos, ao que me parece), conduz àà

conclusão de quue a situaçãoo fática estáá, sim, comppreendida nna vedação dde que trataa a primeiraa

partee do § 1º doo art. 115 – iisto é, a aprrovação do laudo de avvaliação relaativo aos seeus próprioss

bens – considerando, sobreetudo, o objetivo do leggislador ao vedar a parrticipação ddo acionistaa

em ddeliberaçõess desta naturreza.

19. De todo modo, emm minha oppinião, aindaa que fossee afastado oo impedimennto de votoo

da E.ON nos moldes propoostos pela SSEP, mesmoo assim o reeferido acioonista estariia impedidoo

de vootar, nos terrmos do art.. 115, § 1º. PParecem-mme nítidos oss incentivos da E.ON ppara aprovarr

o lauudo dos Creedores uma vez que, ddessa aprovaação, decorrre a realizaação de novvo conclavee

com a aprovaçãão pré-acorrdada, peloos Credoress, do laudo referente aos ativos da própriaa

E.ONN.

20. Há, porrtanto, um interesse seecundário, aalém da simmples aprovvação de umm laudo, noo

resulltado da priimeira delibberação. Essse interessee (não necesssariamentee ilícito) lannça dúvidass

sobree a real mottivação do acionista jáá que sua deecisão na AAGE de 26.008 poderia estar sendoo

orienntada por essse interessee secundárioo (aprovaçãoo de seus prróprios lauddos pelos Crredores).

21. Vale ddizer, não se está afirmmando que houve connluio, má-féé ou qualquuer tipo dee

irreggularidade nna avaliaçãoo dos ativos de titulariddade da E.OON, na negoociação do PPlano ou naa

celebbração da CCarta de CConfirmaçãoo (até porquue não sãoo essas as questões obbjeto dessee

Processo). Não obstante, noos casos dee conflito, a lei, e tambbém a jurispprudência attual, é claraa

no seentido de quue o impedimmento é verrificado a priori.

6

22. Ou sejaa, a vedaçãão legal nãoo adentra no mérito soobre se a opperação é bbenéfica ouu

prejuudicial paraa a compannhia. O que a norma ffaz é presummir que, emm certas sittuações, háá

dúviddas suficienntes sobre aa vontade ddo acionistaa, o que jusstifica o immpedimento (esse foi oo

entenndimento ddo Colegiaddo da CVMM em umm dos primmeiros preceedente sobrre o tema,,

envoolvendo a Teelecelular SSul Participaações S.A.6)).

23. Justamente por essse motivo, a meu ver,, não é deteerminante ddiscutir se oo Plano, daa

formma como prooposto, é beenéfico paraa a Compannhia, ou se os termos propostos nna Carta dee

Conffirmação ffooram negoociados de maneira informada, entre parrtes indepeendentes ee

desinnteressadas.

24. Nesse ttocante, ressalto que ass discussõess envolvenddo o Plano foram travaadas entre aa

Commpanhia, enquanto devvedora, seuus respectivvos acionisttas controlaadores e crredores emm

gerall. Por contaa dessas diiscussões, cchegou-se aa um acorddo de capittalização - a Carta dee

Conffirmação - pprevendo oo compromiisso firme ddos seus siggnatários coom vistas àà aprovaçãoo

dos rrespectivos laudos e a iintegralização dos ativoos da E.ON e dos Creddores.

25. Faço aaqui um paaralelo comm as decisõões tomadaas em reunniões préviaas, em quee

acionnistas do blooco de conttrole não neecessariamennte alinhadoos devem see reunir e coompor seuss

interesses visanndo a um coonsenso. Nãão há dúviddas de que acionistas iindependenntes entre sii

irão deliberar neessa reuniãoo de maneiira independdente. O quue importa éé que, ao fiinal, haveráá

um consenso, ou seja, uma decisãoo que prevvaleceu apóós a compposição doss interessess

envoolvidos.

26. Assim é que, indeppendentemeente de as nnegociaçõess ocorrerem de maneiraa isonômicaa

ou nnão, fato é que a Cartta de Confiirmação e oos acordos entre os seeus signatárrios não oss

legitiimam a, umma vez idenntificado o cconflito de interesses, decidir a ooperação emm nome doss

demaais acionistaas da Comppanhia.

6 Noss termos do vvoto vencedorr da Diretora Relatora Norrma Parente, no âmbito doo Inquérito AAdministrativoo

CVMM nº TA/RJ20001/4977 julgaddo em 19.12.22001, para finns de impedimmento, não serria necessário verificar se oo

contraato então disccutido havia ssido negociaddo a prelos eqquitativos, semm que houvesse favorecimeento indevidoo

para qqualquer das ppartes.

7

27. Mais uuma vez, nãão estou suggerindo a eexistência dde qualquer tipo de irreegularidadee

nessees entendimmentos, mass apenas ateestando quee a existência de negocciação indeppendente, àà

luz ddas particulaaridades desse caso cooncreto, nãoo é capaz dee afastar a nnatureza connflitante daa

situaação apresenntada, a applicação da regra de iimpedimentto de voto e, consequuentemente,,

minhhas conclusõões sobre o caso.

28. Por toddo o expostto, acompannho o entenndimento daa SEP a resspeito do immpedimentoo

de voto da E.OON relativammente aos iitens (i), (vi), (vii) e ((ix) da ordeem do dia dda AGE dee

26.088.

29. Por fimm, acompannho as concclusões do Relator quuanto ao dirreito de vooto de Eikee

Batissta e ao preçço por ação e respectivva justificatiiva.

Rio de Janneiro, 25 dee agosto de 22015.

Orriginal assinnado por

Leonaardo P. Gomes Pereirra

Presidennte

8

PROCESSOO ADMINISTTRATIVO CVM Nº RJ 22015-5021

Interressados: - FFundo de Innvestimentos em Açõess Dinâmica Energia

- DDD Brazil HHoldings S..À.R.L

- EEneva S.A. – Em Recuuperação Judicial

Decllaração de Voto

Esclaarece-se, innicialmente,, que a preesente declaaração de vvoto limita-se à análise da

questtão objeto dde divergênncia nos vottos que me antecederamm, uma vezz que, quantto aos

demaais pontos, concordo inntegralmentte com os ffuundamentoss e conclusõões apresenntados

pelo Diretor Pabblo Renteriaa.

A quuestão objetto da diverrgência envolve um doos temas mmais polêmiccos na órbiita de

atuaçção da CVMM, que é coonfiguração das hipótesses abertas de “conflitoo de interessse” e

“bennefício particcular” a quee alude a paarte final do, § 1º do artt. 115 da Leei nº 6.404/776.

Apóss mais de uuma décadaa de discussão, com vvárias mudaanças de poosição, prevvalece

atuallmente na CCVM, desdee o caso “TTractebel” (pprocesso CVVM/RJ nº 2009/13179), a

concepção de orrdem formaal para a anáálise da conffiguração do conflito dde interesse.

Entenndo que taanto a teorria formalissta como aa materialissta possuemm fragilidaddes e

engendram incconveniências práticass, uma veez que, ennquanto a primeira rreduz

demaasiadamentee o poder mmajoritário, aa segunda ccria grande insegurançaa e subjetivvismo,

afetaando a estabbilidade dass relações ssocietárias ccom o increemento da possibilidadde de

anulaação – apessar das inteensas discusssões já traavadas (nenhhuma unânnime), parecce-me

que aa matéria ainda se encoontra em evoolução.

Na aanálise do ppresente caaso, contuddo, até mesmmo por razzões de seggurança jurrídica,

seguiiremos a linnha de racioocínio formaalista, que jáá há muito ttempo prevaalece na CVVM.

Feitaas essas resssalvas e paassando-se ao caso cooncreto, verrifica-se quue a E. On teria

assummido comprromisso de aprovar inttegralizaçãoo do aumennto de capitaal com ativvos de

credoores que, aoo que tudo indica, passariam a deeter, em connjunto, a mmaioria do capital

votannte. Nessa pprovável poosição, os nnovos acioniistas (antigoos credores)) teriam, poor sua

vez, obrigação ccontratual dde aprovar, eem seguidaa, aumento dde capital coom o ativo da E.

On eem valor já ppré-determiinado (confoorme carta dde confirmaação de apoio).

Essa configuraçção fática geraria, na liinha formallista, situaçção de conffllito de interresse,

uma vez que aa incorporaçção de bemm de sua ppropriedade, por valoor previammente

deterrminado, ““dependeria” da aproovação do aumento dde capital coom os créditos e

bens de BTG, Itau e Petrra, posto quue estes, aoo assumiremm a maior parte do capital

votannte, já estarriam vinculaados à aproovação da inncorporaçãoo dos bens dda E. On poor um

deterrminado preeço.

Não se está, coom isso, dizzendo que hhaveria inteenção de beenefício irreegular e coonluio

com os credorres1, mas aapenas quee, formalmmente, conffiigurou-se ssituação quue se

enquuadra no § 11º do art. 1115 da LSA,, uma vez qque a aprovvação do aummento de capital

com os créditoss acarretariaa, por obriggação contraatual, a possterior incorrporação dee bem

do aacionista E. On por vaalor já deteerminado – se o acionnista não ppode diretammente

delibberar sobre aa avaliação do bem de sua proprieedade objetoo de integraalização, tammbém

não oo poderá inddiretamentee, através dee carta de coompromissoo com os futturos acioniistas.

A sittuação, no caso, tornaa-se ainda mmais polêmmica e difíciil porque ennvolve planno de

recupperação juddicial de graande compleexidade, dissto decorrenndo uma gaama muito aampla

de innteresses e pperspectivass que poderiiam ser objeeto de análise.

Conttudo, considerando quue a iminêência da reealização da assembleeia inviabilliza a

posteergação da ddecisão paraa um estudoo mais proffuundo da queestão jurídicca, acompannho o

voto divergente do Presidennte Leonarddo Pereira.

RRio de Janeirro, 25 de aggosto de 20115.

Origginal assinaddo por

Gustavvo Tavaress Borba

Diretor

1 Connforme aduziuu o Diretor Maarcelo Trindadde no parecer de orientaçãoo CVM 34/20006: “ A consttatação

do immpedimento de voto não ennvolve um juulgamento sobbre a licitude da deliberaçãão a ser tomaada. O

acioniista potencialmente favorecido estará immpedido de vvotar mesmo qque se trate, como se espeera, de

delibeerar sobre bennefícios perfeittamente lícitos, e que possaam coincidir ccom o interesse da companhhia”.