Intermediação

RECURSO EM PROCESSO DE MECANISMO DE RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS – IVAN MARTINS DE CARVALHO / ATIVA CTCV S.A. - PROC. SEI 19957.001513/2015-51

Trata-se de apreciação de recurso interposto por Ivan Martins de Carvalho (“Reclamante”) contra decisão proferida por Turma do Conselho de Supervisão BM&FBovespa Supervisão de Mercados (“BSM”), que julgou improcedente sua reclamação de ressarcimento por supostos prejuízos causados por operações não autorizadas realizadas por Ativa CTCV S.A. (“Reclamada”) no âmbito do Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos (“MRP”). A BSM julgou improcedente a reclamação considerando, principalmente: (i) o acesso persistente e reiterado do Reclamante ao home broker; (ii) o contexto em que os acessos eram realizados, e (iii) a realização de operações por meio daquela ferramenta de "idêntica natureza" às que foram objeto de reclamação, o que levaria a concluir que as operações questionadas contaram sim com a autorização do Reclamante, ainda que a Reclamada não tenha apresentado as provas exigidas pela autorregulação. Em sua manifestação, a Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI opinou pela manutenção da decisão da BSM. No entendimento da área técnica, apesar da grave falha incorrida pela Reclamada ao não apresentar quaisquer gravações com tais ordens, os demais elementos do caso permitem concluir, com confortável grau de certeza, que tais operações decorriam de ordens do Reclamante. Para a SMI, o perfil e modo de operar do Reclamante evidenciam que eventuais operações não autorizadas chamariam sua atenção muito rapidamente, de forma que a demora verificada na apresentação da reclamação à Reclamada indicaria, a seu ver, que o Reclamante "no mínimo confirmou e concordou, a posteriori e de maneira tácita, com as operações". O Colegiado, acompanhando a manifestação da área técnica, consubstanciada no Memorando nº 198/2015-CVM/SMI/GME, deliberou, por unanimidade, indeferir o recurso apresentado pelo Reclamante, com a consequente manutenção da decisão da BSM. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

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COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

Memorando nº 198/2015-CVM/SMI/GME

Rio de Janeiro, 25 de outubro de 2015.

De: GME

Para: SMI

Assunto: Recurso em Processo de Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos ("MRP") - Ivan

Martins de Carvalho e Ativa CTCV - Processo SEI nº 19957.001513/2015-51

1. Trata este processo de recurso, movido pelo Sr. Ivan Martins de Carvalho ("reclamante") contra

a decisão da BSM de indeferir seu pedido de ressarcimento, efetuado por supostos prejuízos

provocados por operações não autorizadas realizadas em sua conta mantida na Ativa CTCV S/A

("reclamada").

A) HISTÓRICO

2. Inicialmente (fls. 1/36 do Doc. 24.730), o reclamante informa que abriu conta na reclamada em

12/4/2012, e depois disso veio a efetuar dois depósitos que totalizaram R$ 40.000,00 (quarenta mil

reais).

3. Assim, a partir desse mesmo mês de abril teriam começado a ser realizadas operações em nome do

reclamante sem sua autorização, o que teria provocado vários movimentos financeiros de crédito e

débito em sua conta corrente que, em consequência, ele não reconhece. Ao fim, estipula o valor total

depositado como o prejuízo a ser ressarcido.

4. Já a reclamada, em sua defesa, alegou que o reclamante (i) reclamou das operações que lhe

trouxeram prejuízo, sem incluir operações anteriores que teriam lhe gerado lucro; (ii) durante todo o

período da reclamação as operações "observaram a mesma modalidade operacional" (operações de day

trade com opções); (iii) o reclamante acompanhava as operações quase que diariamente por meio de

seu home broker; (iv) o investidor recebia extratos e ANAs, e ainda firmou contrato de intermediação

no qual assumiu a ciência dos riscos dos mercados de bolsa.

5. Apesar de não ter encaminhado as gravações das ordens, a reclamada, a título exemplificativo,

discorreu sobre as operações do dia 13/4/2012, com a indicação de que o reclamante teria acessado seu

home broker às 15:20, ordenado suas operações entre 15:35 e 15:36, e então, acessado seu home broker

mais uma vez, por último, às 15:46.

6. Daí em diante, a reclamada detalhou outras operações, realizadas em outros dias, nas quais os

acessos ao home broker pelo reclamante, pelos momentos em que ocorreram e suas respectivas

durações, demonstrariam que o investidor fazia uso daquela ferramenta para acompanhar as operações

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que ele mesmo solicitava à mesa de operações que fossem executadas.

7. Diante de todo o exposto, a Gerência Jurídica da BSM ("GJUR") solicitou então a elaboração do

Relatório de Auditoria GAN nº 124/13 (fls. 156/164 do Doc, 24.730), que chegou às seguintes

conclusões: (i) o reclamante possuía perfil de risco cadastrado como "moderado" na reclamada, e

possuía cadastro ativo até a data da elaboração do Relatório; (ii) as operações reclamadas geraram

prejuízo líquido de R$ 39.798,79, em operações realizadas entre abril e agosto de 2012; (iii) as

operações, em linhas gerais, foram executadas por meio da mesa de operações, salvo duas, que

foram executadas por meio do home broker; (iv) o investidor depositou R$ 40.000,00 em sua conta

corrente, não realizou nenhuma retirada, e passou por 3 episódios de conta corrente negativa; (v) não

foram apresentadas gravações das ordens.

8. Diante das conclusões do Relatório de Auditoria, nova oportunidade de manifestação foi aberta às

partes. A reclamada, além de repisar o já exposto em sua defesa inicial, veio ponderar também que as

operações eram condizentes com o perfil de risco cadastrado para o investidor, e os episódios de

conta corrente negativa foram todos rapidamente sanados com a realização de operações para

reversão do quadro. Já o reclamante, nesse momento, em suma reiterou o quanto exposto

na reclamação inicial, embora agora, focado nas constatações do Relatório de Auditoria GAN,

com especial destaque para a ausência de prova de que as operações reclamadas teriam ocorrido

mediante ordem do reclamante.

9. Assim, veio a GJUR elaborar seu parecer (fls. 193/207 do Doc, 24.730), no qual, após opinar pela

legitimidade das partes e a tempestividade da reclamação, veio propor o deferimento ao pedido de

ressarcimento, dada a não apresentação, pela reclamada, das ordens do reclamante para as operações

realizadas.

10. Nessa linha de raciocínio, defendeu que a reclamada "descumpriu regra imposta em benefício da

higidez do mercado", e com tal falha passou a não ser mais capaz de se desincumbir do ônus, previsto

na autorregulação à época, de provar a existência das ordens. Ainda, propôs excluir do montante a

ressarcir o resultado financeiro das 2 operações realizadas pelo home broker, e investigar em apartado

as irregularidades identificadas na análise da reclamação.

11. O Diretor de Autorregulação, Sr. Marcos José Rodrigues Torres, acompanhou na íntegra o parecer

da GJUR, e assim o encaminhou ao Conselho de Supervisão para julgamento (fl. 207 o Doc. 24.730).

Nessa oportunidade, informou também que "a irregularidade... será apurada em procedimento

específico".

12. A Conselheira Relatora do caso, Sra. Aline de Menezes Santos Aragão (fls. 208/223 do Doc.

24.730), entretanto, opinou pelo indeferimento do pedido de ressarcimento, ao defender que a

inexistência das gravações das ordens não poderia gerar "uma presunção absoluta de que um

participante tenha executado de maneira infiel operações em nome de seu cliente", constatação essa que

dependeria, ainda, da análise das circunstâncias e demais indícios do caso.

13. E, nessa linha, entendeu a Conselheira Relatora que (i) o acesso persistente e reiterado ao home

broker pelo reclamante, não raro várias vezes por dia; (ii) o contexto em que esses acessos eram

realizados, e (iii) a realização de operações por meio daquela ferramenta de "idêntica natureza" às que

foram objeto de reclamação levam a concluir que tais operações contaram sim com a autorização do

reclamante, mesmo que a reclamada não tenha apresentado as provas exigidas pela autorregulação para

tanto, o que, por seu lado, exigiria uma investigação acurada, mas em instância própria, da prática de

irregularidades nesse sentido pela reclamada.

14. Tal interpretação foi acompanhada pelos demais membros da Turma do Conselho de Supervisão

responsável pelo julgamento, a saber, os Srs. Claudio Ness Mauch e Luiz Gustavo da Matta Machado

(fls. 224/225 do Doc. 24.730).

15. Assim é que, inconformado com a decisão de indeferimento da BSM, o investidor veio apresentar,

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em 29/4/2015 (fls. 5/39 do Doc, 24.731), seu recurso à CVM, no qual, sem suma, repisa o já exposto

em manifestações anteriores do processo, e repete algumas das manifestações favoráveis a

seu pleito exaradas pela GJUR em seu parecer.

B) MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

16. Inicialmente, verificamos que a decisão de indeferimento foi comunicada em 27/3/2015, o que, a

princípio, indicaria prazo ao reclamante até 28/4/2015 para a apresentação de seu recurso. Entretanto,

como a BSM identificou que tal recurso foi encaminhado pelos Correios na data de 22/4/2015,

entendemos que ele deve ser considerado como tempestivo.

17. No mérito, inicialmente convém relembrar o entendimento desta Superintendência de que a não

apresentação de gravações para as ordens de um investidor representa uma evidência muito forte de que

tais ordens de fato não existem, impondo à reclamada um elevado e difícil ônus de demonstrar, por

meios alternativos que contem com uma força probatória ao menos comparável, que tais ordens foram

mesmo emanadas pelo reclamante.

18. Entretanto, entendemos, em linha com o exposto no Voto da Conselheira Aline de Menezes Santos

Aragão, que apesar da grave falha incorrida pela reclamada, consistente na não apresentação de

quaisquer gravações com tais ordens, os demais elementos do caso permitem concluir, com

confortável grau de certeza, que tais operações decorriam de ordens do investidor ou, ao menos,

contavam com sua ratificação a posteriori.

19. De fato, os acessos ao sistema home broker ao longo do período reclamado são muito elucidativos

para o exame do caso concreto. É claro que um sem número de acessos a essa plataforma não

permite concluir, por si apenas, que o reclamante acompanha ou autoriza as operações realizadas em

seu nome, mas, como visto neste processo, o modus operandi do reclamante não deixa margem a

dúvidas: tais acessos eram realizados no exato contexto das operações que depois seriam objeto da

reclamação, em momentos imediatamente anteriores e posteriores à execução dos negócios, de onde

exsurge a conclusão inafastável que o objetivo de tais acessos era o de acompanhar as operações por ele

comandadas.

20. De novo, como ressaltado pela BSM em sua decisão, não é sequer crível a tese do reclamante de

que acessava o home broker apenas para "consultar produtos, verificar se encontrava quadro

interessante para investir, consultar o portfolio de investimentos da corretora e verificar as

recomendações dos analistas", considerando o timing perfeitamente compatível entre muitos desses

acessos e as operações realizadas via mesa de operações. Nessas condições, é certo que tais acessos

serviam de subsídios apenas para que ele definisse o momento de entrar no mercado com uma operação

que já pretendia executar, com o acompanhamento subsequente de seus resultados.

21. E não é só: como bem sublinhado pelo Voto da Conselheira Relatora, a plataforma foi inclusive

utilizada para a realização de duas operações, e, como bem ressaltado, de idêntica natureza às demais

executadas pelo reclamante. Isso apesar da expressa afirmação do reclamante de que "jamais acessou o

home broker para realizar operações", afirmação essa que, uma vez desmentida pelo próprio Relatório

de Auditoria GAN nº 124/13, vem lançar, inclusive, o teor da reclamação efetuada em certo descrédito.

22. Na verdade, todo o teor da reclamação inicial, na qual o investidor tenta demonstrar certa

perplexidade com os lançamentos financeiros decorrentes das operações com opções de ações, não

guarda verosimilhança se considerados os fatos: o investidor já tinha realizado operações da espécie

que não foram incluídas na reclamação; e também realizou outras, dentro do período reclamado,

por meio de seu home broker.

23. Assim, de um lado, ele não pode alegar ignorância em relação às características de execução desse

tipo de negócio. De outro lado e até justamente pelo perfil desse investidor e seu modo de operar,

eventuais operações não autorizadas de certo lhe chamariam a atenção muito rapidamente, de forma

que a demora verificada na apresentação da reclamação à corretora (cerca de 5 meses desde o início das

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operações), longe de representar uma evidência de hipossuficiência ou desconhecimento do reclamante

sobre o que era negociado em seu nome, indicava, isso sim, que o reclamante "no mínimo confirmou e

concordou, a posteriori e de maneira tácita, com as operações" (item 43 do mencionado Voto da

Conselheira Relatora).

24. Assim, parece no caso não assistir qualquer razão ao reclamante, razão pela qual, propomos

acompanhar a decisão de indeferimento do Conselho de Supervisão da BSM. Propomos, ainda, que

a relatoria do processo seja conduzida por esta SMI/GME.

Atenciosamente,

Daniel Walter Maeda Bernardo

Gerente de Estrutura de Mercado e Sistemas Eletrônicos - GME

De acordo. Ao SGE, com proposta de relatoria por esta GME/SMI.

Waldir de Jesus Nobre

Superintendente de Relações com o Mercado e Intermediários - SMI

Documento assinado eletronicamente por Daniel Walter Maeda Bernardo, Gerente, em

26/10/2015, às 16:48, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006.

Documento assinado eletronicamente por Waldir de Jesus Nobre, Superintendente, em

04/11/2015, às 09:14, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006.

A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sei.cvm.gov.br

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Referência: Processo nº 19957.001513/2015-51 Documento SEI nº 0052244

Criado por DBernardo, versão 29 por DBernardo em 26/10/2015 16:48:02.

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