Processo Administrativo Sancionador nº 02/2002

SESSÃO DE JULGAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº 02/02 Acusados: Antranik Kissajikian Ari Teixeira de Oliveira Ariza Clark Setton Clovis Reali Finambrás CCTVM Ltda. Flávio Maluf Jorge Ribeiro dos Santos Luiz Felipe Mursa de Sampaio Doria Marcelo Faria Figueiredo Ricardo Alberto Sanchez Pagola São Paulo CV Ltda. Ementa: Realização de operações formadoras de condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários, conforme definidas pelo item II, a, e vedadas pelo item I da Instrução CVM nº 08/79. Proibições, inabilitação e multas. Realização de operações fraudulentas, conforme definidas pelo item II, c, e vedadas pelo item I da Instrução CVM nº 08/79. Absolvições. Decisão: Vistos, relatados e discutidos os autos, o Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários, com base na prova dos autos e no art. 11 da Lei nº 6.385/76, por unanimidade de votos decidiu: 1. rejeitar a proposta de celebração de termo de compromisso apresentada nesta data pelos acusados Corretora São Paulo CV Ltda. e Jorge Ribeiro dos Santos, devido ao baixo valor ofertado em relação ao montante das operações irregulares e em relação ao valor que o Colegiado vem aceitando em processos semelhantes; 2. rejeitar a argüição preliminar de nulidade da intimação; 3. aplicar à São Paulo CV S.A., por infração ao item I c/c item II, a, da Instrução CVM nº 08/79 e com fundamento no art. 11, VII da Lei 6.385/76, a pena de proibição temporária de intermediar ou registrar operações em qualquer mercado da BM&F e no mercado de derivativos da BOVESPA ou, também, de registrar operações com derivativos em qualquer dos mercados de balcão organizados, que são operações e mercados afins aos atingidos pela infração. Sugiro que a proibição seja por 5 anos, pois, embora reduzida com relação ao máximo permitido na legislação – 20 anos – é suficientemente custosa para a condenada; 4. aplicar ao acusado Jorge Ribeiro dos Santos, por infração ao item I c/c item II, a, da Instrução CVM nº 08/79 e com base no inciso IV do art. 11 da Lei 6.385/76, a pena de inabilitação para exercício do cargo de diretor responsável por qualquer atividade de entidades integrantes do sistema de distribuição também pelo prazo de 5 anos; 5. aplicar ao acusado Clóvis Reali, por infração ao item I c/c item II, a, da Instrução CVM nº 08/79 e com fundamento no inciso VIII do art. 11 da Lei 6.385/76, a pena de proibição temporária de registrar ou realizar, em nome próprio ou de terceiros, operações em

qualquer mercado da BM&F e no mercado de derivativos da BOVESPA ou, também, de

registrar operações com derivativos em qualquer dos mercados de balcão organizados em

mercados futuros, que são operações e mercados afins aos atingidos pela infração. Sugiro

que a proibição seja por 5 anos, pois, embora reduzida com relação ao máximo permitido

na legislação – 20 anos – é suficientemente custosa para o condenado;

6. aplicar a multa máxima, equivalente a três vezes o lucro obtido, no valor de R$

2.998.800,00, ao acusado Flávio Maluf, por infração ao item I c/c item II, a, da Instrução

CVM nº 08/79;

7. aplicar a multa máxima, equivalente a três vezes o lucro obtido, no valor de R$

6.239.700,00, ao acusado Luiz Felipe Mursa de Sampaio Doria, por infração ao item I c/c

item II, a, da Instrução CVM nº 08/79;

8. aplicar a multa máxima, equivalente a 50% das operações, no valor de R$ 329.850,00, à

Finambrás S/A Corretora de Câmbio e Valores Mobiliários, por infração ao item I c/c item

II, a, da Instrução CVM nº 08/79;

9. absolver os acusados Ricardo Alberto Sánchez Pagola, Antranik Kissajikian, Clark Setton,

Marcelo Faria Figueiredo e Ari Teixeira de Oliveira Ariza, da imputação de infração ao item

I c/c item II, a, da Instrução CVM nº 08/79; e

10. absolver todos os acusados da imputação de infração ao item II, c, da Instrução CVM nº

08/79.

Os acusados punidos terão um prazo de 30 dias, a contar do recebimento de comunicação da CVM, para interpor

recurso, com efeito suspensivo, ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, nos termos do parágrafo

único do artigo 14 da Resolução CMN nº 454/77.

A CVM interporá recurso de ofício ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional no tocante às

absolvições proferidas.

Proferiram defesas orais os advogados dr. José Mauro Marques, representando o acusado Antranik Kissajikian; dr.

Sérgio Spinelli Silva Junior, representando o acusado Marcelo Faria Figueiredo; e dr. Paulo Bardella Caparelli,

representando o acusado Flávio Maluf.

Presente à sessão de julgamento a procuradora-federal Alessandra Bom Zanetti, representante da Procuradoria

Federal Especializada da CVM.

Presentes os diretores Pedro Oliva Marcilio de Sousa, relator, Maria Helena de Santana e o presidente da CVM,

Marcelo Fernandez Trindade, que presidiu a sessão.

Rio de Janeiro, 17 de janeiro de 2007.

Pedro Oliva Marcilio de Sousa

Diretor Relator

Marcelo Fernandez Trindade

Presidente da Sessão de Julgamento

Relatório

01. Trata-se de relatório de Comissão de Inquérito, instaurada através da Portaria CVM/PTE/Nº040/2002 (fl. 01), com

a finalidade de apurar eventual ocorrência de irregularidades em operações com contratos de Ibovespa Futuro

intermediadas pela São Paulo Corretora de Valores Ltda. ("Corretora São Paulo") na BM&F, em que houve a

verificação de que o Banco Daycoval S/A ("Banco Daycoval") e a Finambrás S/A Corretora de Câmbio e Valores

Mobiliários ("Finambrás"), atuando através da Corretora São Paulo, sofreram ajuste negativo nos pregões realizados

no período de maio a junho de 1999 e que, os também clientes da Corretora São Paulo Luiz Felipe Mursa de Sampaio

Doria, Flavio Maluf, Antranik Kissajikian, Marcelo Faria Figueiredo e Clark Setton ("Indiciados"), obtiveram ajustes

positivos que, somados, totalizaram valores equivalentes às perdas sofridas nas operações realizadas nos mesmos

dias em que o Banco Daycoval e a Finambrás operaram.

Dos Fatos

02. Nos dias 14, 18, 19, 20, 21, 24, 25 e 26 de maio de 1999 e nos dias 08, 11, 16, 17, 22, 25 e 30 de junho de 1999,

perfazendo o total de quinze pregões, o Banco Daycoval, operando na BM&F com Ibovespa futuro pela Corretora São

Paulo, efetuou operações day-trade, tendo comprado e vendido 4.320 contratos de Ibovespa futuro (total de 8.640

contratos negociados), e sofrido um prejuízo de R$ 2.773.050,00. Em doze pregões, o Banco Daycoval não realizou

qualquer venda a preço superior à cotação média do dia, nem realizou qualquer compra a preço inferior à cotação

média do dia. Nos três pregões restantes, vendeu 95 contratos a preço superior à cotação média, e comprou 240

contratos a preço inferior à cotação média do dia (em 25.05.99, 25.06.99 e 30.06.99), representando 2,19% das

compras e 5,5% das vendas.

03. Verificou a Comissão de Inquérito que o Banco Daycoval comprou contratos a preços mais elevados e vendeu a

preços inferiores em relação à cotação média do dia, embora negociasse em diversos horários ao longo de cada

pregão. Por sua vez, os comitentes que também atuaram através da Corretora São Paulo, os indiciados Luiz Felipe

Mursa de Sampaio Doria (trabalhava como autônomo na mesa de operações da citada corretora), Flavio Maluf,

Antranik Kissajikian, Clark Setton e Marcelo Faria Figueiredo, ao operarem nas mesmas datas em que o Banco

Daycoval negociou contratos de Ibovespa, quase sempre compraram a preços inferiores e venderam a preços mais

elevados em relação à cotação média do dia.

04. Detectou-se, ainda, durante a instrução do presente processo, que em junho de 1999, a Finambrás, também

atuando pela Corretora São Paulo, comprou e vendeu, em oito pregões da BM&F, 1.420 contratos de Ibovespa futuro

(total de 2.840 contratos negociados), sempre na modalidade day-trade, tendo sofrido um prejuízo de R$ 659.700,00,

tendo atuado de forma similar ao Banco Daycoval. Em regra, cabia-lhe compras com preços acima da cotação média

do dia e vendas com preços abaixo da cotação média do dia, de modo a sofrer sistemáticos prejuízos. De forma

também semelhante ao ocorrido com o Banco Daycoval, aos indiciados Luiz Felipe Mursa de Sampaio Doria, Antranik

Kissajikian e Clark Setton couberam vendas com preços acima da cotação média do dia e compras com preços abaixo

da cotação média do dia, com a obtenção de constantes lucros.

05. Segundo o relatório, a Corretora São Paulo (fls. 057 e 820/822) não mantinha registro das ordens de operação e

realizava a especificação dos comitentes junto à BM&F no final do dia, direcionando a distribuição dos negócios da

forma que entendia ser mais conveniente, fazendo com que ao Banco Daycoval e à Finambrás fossem distribuídas

compras com preços acima da cotação média do dia e vendas com preços abaixo dessa cotação. Por outro lado, a

outros comitentes, em especial, os indiciados Luiz Felipe Mursa de Sampaio Doria, Flavio Maluf, Antranik Kissajikian,

Marcelo Faria Figueiredo e Clark Setton, fossem distribuídas vendas com preços acima da cotação média do dia e

compras com preços abaixo dessa cotação.

06. Com fundamento nos fatos apurados, a Comissão de Inquérito trouxe em seu relatório, às fls. 2.761/2.792,

demonstração dos negócios efetuados com Ibovespa pelos acusados. Os quadros demonstrativos constantes das

folhas citadas foram divididos em grupos, da seguinte forma:

i. operações realizadas em maio de 1999, contendo a análise dos negócios efetuados pelo Banco Daycoval;

ii. operações realizadas em junho de 1999, contendo a análise dos negócios efetuados pelo Banco Daycoval e

pela Finanbrás;

iii. operações realizadas 12 e 13 de maio de 1999, contendo a análise dos negócios dos indiciados Flávio Maluf e

Luiz Felipe Mursa de Sampaio Dória;

iv. operações realizadas em 14.05.99, contendo a análise dos negócios efetuadas pelo Banco Daycoval e pelo

indiciado Flávio Maluf, atuando a Corretora São Paulo como "anteparo";

v. operações realizadas em: (a) 12.05.99, contendo a análise dos negócios efetuadas pelos indiciados Flávio

Maluf e Luiz Felipe Mursa de Sampaio Dória, atuando o indiciado Clóvis Reali como "anteparo"; (b) 13.05.99,

contendo a análise dos negócios efetuadas pelos indiciados Flávio Maluf e Luiz Felipe Mursa de Sampaio

Dória, atuando o indiciado Clóvis Reali como "anteparo"; (c) 14.05.99, contendo a análise dos negócios

efetuadas pelo Banco Daycoval e pelo indiciado Flávio Maluf, atuando o Indiciado Clóvis Reali como

"anteparo"; (d) 18.05.99, contendo a análise dos negócios efetuadas pelo Banco Daycoval e pelo indiciado

Flávio Maluf, atuando o indiciado Clóvis Reali como "anteparo"; (e) 08.06.99, contendo a análise dos negócios

efetuadas pelo Banco Daycoval e pelo indiciado Luiz Felipe Mursa de Sampaio Doria, atuando o indiciado

Clóvis Reali como "anteparo"; (f) 09.06.99, contendo a análise dos negócios efetuadas pela Finambrás e pelo

indiciado Luiz Felipe Mursa de Sampaio Doria, atuando o indiciado Clóvis Reali como "anteparo"; (g) 10.06.99,

contendo a análise dos negócios efetuadas pela Finambrás e pelo indiciado Luiz Felipe Mursa de Sampaio

Doria, atuando o Indiciado Clóvis Reali como "anteparo"; (h) 11.06.99, contendo a análise dos negócios

efetuadas pelo Banco Daycoval e pelo indiciado Antranik Kissajikian, atuando o indiciado Clóvis Reali como

"anteparo"; (i) 25.06.99, contendo a análise dos negócios efetuadas pelo Banco Daycoval e pelo indiciado Luiz

Felipe Mursa de Sampaio Doria, atuando o Indiciado Clóvis Reali como "anteparo"; (j) 30.06.99, contendo a

análise dos negócios efetuadas pelo Banco Daycoval e pelo indiciado Luiz Felipe Mursa de Sampaio Doria,

atuando o indiciado Clóvis Reali como "anteparo".

07. Do relatório da Comissão de Inquérito consta, ainda, quadro demonstrativo (fls. 2.793/2.795) da liquidação

financeira das operações efetuadas em nome dos indiciados Banco Daycoval, Finambrás, Luiz Felipe Mursa de

Sampaio Dória, Flávio Maluf, Antranik Kissajikian, Marcelo Faria Figueiredo e Clark Setton, nos mesmos dias em que

o Banco Daycoval e a Finambrás operaram, bem como da consolidação do total comprado e vendido (fls. 2.795/2.797)

em operações day trade pelo Banco Daycoval e Finambrás e pelos clientes da Corretora São Paulo indiciados nestes

autos.

08. Por fim, o Anexo I ao relatório da Comissão de Inquérito (fls. 2.745/2.757) trás a demonstração da liquidação

financeira das operações efetuadas pelo indiciado Luiz Felipe Mursa de Sampaio Doria na BM&F, nos meses de maio

e julho de 1999, através da Corretora São Paulo.

Da Acusação

09. As operações descritas e analisadas no relatório da Comissão de Inquérito foram apontadas como fraudulentas,

conforme definido pela alínea "c" do item II e vedadas pelo item I, ambos da Instrução 08/79. Estaria configurada,

também, a criação de condições artificiais de demanda e oferta no mercado de valores mobiliários, definida pela

1

alínea "a" do item II e vedada pelo item I, ambos da Instrução 08/79, nos termos da Deliberação 14/83.

10. O relatório dividiu sua análise dos fatos e das declarações prestadas por cada acusado. Segue abaixo um breve

resumo das conclusões da Comissão de Inquérito.

Banco Daycoval

11. O Banco Daycoval, em 1999, não possuía conselho de administração e era administrado pelos direitores Sasson

Dayan, Salim Dayan, Morris Dayan, Carlos Moche Dayan e Salvador Nessim Bitchacho Y Rumi. Conforme o estatuto

social da companhia (fls. 605/610), seus diretores não tinham designação específica em relação às áreas de atuação.

12. Nos termos das declarações prestadas pelo diretor Sasson Dayan (fls. 836/837), as operações com Ibovespa

decorreram de contato efetuado por uma pessoa da Corretora São Paulo, que teria procurado o diretor Morris Dayan e

oferecido os serviços de consultoria da corretora, tendo os diretores vislumbrado a possibilidade de obtenção de

resultados favoráveis, mas que, em face dos riscos envolvidos, decidiram fixar um prejuízo máximo de R$

4.000.000,00, estabelecendo-se que as operações ocorreriam somente na modalidade day-trade. Passado

determinado período, e como os prejuízos vinham se avolumando, o banco decidiu se retirar do mercado antes que o

prejuízo atingisse o piso fixado.

13. Segundo o relatório, os prejuízos obtidos pelo Banco Daycoval foram intencionais, tendo decorrido de

especificações propositais de negócios por parte da Corretora São Paulo, integrando a conta de "soma zero"

apresentada nos quadros demonstrativos de fls. 2.795/2.797, o que representaria a existência de um conluio entre os

diretores do Banco Daycoval e a São Paulo Corretora, com objetivos ilícitos.

Finambrás

14. A Finambrás tinha, em 1999, como diretor estatutário responsável pelas operações no mercado Ibovespa futuro o

também indiciado Ricardo Alberto Sanchez Pagola. A respeito das operações efetuadas em junho de 1999, declarou o

referido indiciado que, naquela época, a Finambrás possuía uma carteira de ações avaliada em cerca de R$

700.000,00 e suas operações com Ibovespa tiveram como objetivos a alavancagem de resultados e a proteção contra

oscilações, tendo optado, para atingir tais objetivos, realizar operações day-trade no mercado de índice. Em relação

aos prejuízos nas operações, atribuiu ao fato de que a mesa de operações, na busca de cumprir metas e resultados

para a área de renda variável, prejudicadas pela desvalorização do dólar no início de 1999, realizou operações com

índice que não vieram a gerar os resultados positivos esperados. Tais prejuízos foram suportados pelo patrimônio e

pelas atividades de outras áreas de negócios da Finambrás.

15. Ressaltou o relatório que, apesar das declarações prestadas, os prejuízos sucessivos obtidos pela Finambrás

teriam sido intencionais e decorreram de especificações propositais de negócios, de forma a gerar resultados

negativos, que integraram a conta "soma zero" evidenciada nos quadros demonstrativos de fls. 2.795/2.797.

Flávio Maluf

16. O indiciado, ao prestar declarações às fls. 732/733, reconheceu como suas as operações efetuadas em seu nome

no mercado de Ibovespa em maio de junho de 1999, através da Corretora São Paulo e que resultaram em um ganho

líquido de R$ 852.600,00, tendo apresentado cópia das notas de corretagem das operações e dos DARF´s

comprovando o recolhimento dos impostos incidentes sobre os resultados apurados (fls. 734/816). Com relação aos

resultados obtidos, atribuiu o bem aproveitamento às tendências do mercado naquele momento e, com relação ao fato

de que os ganhos obtidos em 14.05, 18.05, 19.05 e 20.05.99 tenham sido fruto de operações em sentido oposto às

realizadas nas mesmas datas pelo Banco Daycoval, disse tratar-se de uma coincidência, como também, em relação

aos ganhos obtidos em 12.05 e 13.05.99, fruto de operações em sentido oposto às realizadas pelo indiciado Luiz

Felipe Mursa de Sampaio Doria nas mesmas datas.

Antranik Kissajikan

17. Esse indiciado também reconheceu como suas as operações efetuadas no mercado de Ibovespa em junho de

1999, através da Corretora São Paulo e que resultaram em um ganho líquido de R$ 269.005,00, tendo apresentado

cópia do recolhimento dos impostos incidentes sobre os resultados apurados (fls. 819). Em explicação aos resultados

positivos obtidos em 11.06.99 e ao fato de terem sido fruto de operações em sentido oposto às realizadas nas

mesmas datas pelo Banco Daycoval e pela Finambrás, disse ser normal a obtenção de lucros ou prejuízos no

mercado de bolsa.

Clark Setton

18. Confirmou o indiciado ser de sua titularidade a conta corrente que recebeu o produto das operações efetuadas em

seu nome com Ibovespa pela Corretora São Paulo no período analisado. Quanto aos ganhos obtidos em 08, 10 e

29.06.99, disse tratar-se de coincidência o fato de que seus ganhos tenham sido fruto de operações em sentido

oposto às efetuadas pelo Banco Daycoval e pela Finambrás nessas mesmas datas.

Marcelo Faria Figueiredo

19. Da mesma forma, confirmou o acusado a titularidade da conta corrente que recebeu o produto das operações

efetuadas em seu nome com Ibovespa pela Corretora São Paulo em junho de 1999, não sabendo explicar o fato de

que os ganhos obtidos em 17.06.99 teriam sido fruto de operações em sentido oposto às efetuadas pelo Banco

Daycoval nessa mesma data.

Luiz Felipe Mursa de Sampaio Doria

20. Em um primeiro depoimento prestado em 14.05.02 (fls. 729/731), declarou o indiciado que não reconhecia as

operações com Ibovespa efetuadas em seu nome através da Corretora São Paulo nos meses de maio de junho de

1999 e que não conhecia as pessoas que receberam os cheques ou DOCs emitidos pela Corretora São Paulo para

liquidar financeiramente as operações. Disse, também, que não declarou à Receita Federal os lucros obtidos nas

operações efetivadas em seu nome, uma vez que desconhecia a existência de tais operações.

21. Todavia, em 18.06.02, encaminhou o indiciado à Comissão de Inquérito declaração (fls. 2.510), endereçada à

Corretora São Paulo, na qual assumiu a responsabilidade pelas operações realizadas em seu nome e quanto à

solicitação feita à Corretora São Paulo para que a liquidação dessas operações fossem realizadas mediante a

emissão dos cheques em favor de terceiros (doc. de fls. 163). Afirmou, ainda, que entre os meses de maio a agosto de

1999, trabalhou na mesa de operações da Corretora São Paulo, operando na BM&F, em especial day-trade com

Ibovespa futuro.

22. Um novo depoimento foi prestado em 19.06.02 (fls. 2.518/2.520). Nele o indiciado confirmou as declarações

prestadas no documento de fls. 2.510, dizendo saber que operações estavam sendo efetuadas em seu nome, tendo

recebido um contato de um doleiro chamado "Carlos" e que "deixou que seu nome fosse utilizado em operações de

mercados futuros, sem nada receber em troca, porque, à época, estava com raiva da vida, do governo, enfim, de tudo,

em função da precária situação financeira em que estava vivendo". Afirmou que, quando foi contatado pelo referido

doleiro, acreditou que seriam realizadas poucas operações em seu nome e que estas não atingiriam a casa dos

milhões de reais. Alegou, por fim, que foi utilizado como "laranja" e que, embora tivesse conhecimento da realização

das operações em seu nome, nunca soube de detalhes.

23. Concluiu o relatório, no entanto, em que pese as declarações prestadas em sentido contrário, tinha o indiciado,

em razão de sua vasta experiência de mercado, conhecimento da natureza das operações efetuadas em seu nome,

dos montantes envolvidos, dos beneficiários do produto das operações e das pessoas nelas envolvidas.

Corretora São Paulo

24. Conforme documentos e de fls. 55/69 e declaração de Jorge Ribeiro dos Santos (fls. 820/822), diretor responsável

pelo mercado de ações e sócio-gerente da corretora, não havia registro das ordens de negociações de Ibovespa,

dadas por seus clientes, eis que, naquela época não existia tal exigência. Em razão dessa ausência, sustenta a

Comissão de Inquérito que foi formado um esquema pré-concebido de operações day-trade, que consistia em agrupar

as compras e vendas já realizadas, de forma a gerar lucro para alguns e correspondentes prejuízos para outros.

Jorge Ribeiro dos Santos

25. Apesar das alegações do indiciado Jorge Ribeiro dos Santos de desconhecimento das operações investigadas, o

entendimento foi no sentido de que o esquema pré-concebido de operações day-trade não poderia ser executado sem

o seu conhecimento e apoio, uma vez que (i) trabalhava na mesa de operações da corretora; (ii) tinha interesse na

corretagem gerada pelas operações; e (iii) figurou como beneficiário de um dos cheques emitidos para liquidação das

operações do indiciado Luiz Felipe Sampaio Doria.

Ari Ariza

26. Declarou o indiciado que trabalhou como operador de mesa na Corretora São Paulo em 1999 e que os também

indiciados Flávio Maluf, Clark Setton eram seus clientes, acreditando que o indiciado Antranik Kissajikian também

fosse seu cliente. Esses clientes transmitiam suas próprias ordens de operação, assim como o indiciado Morris

Dayan, que costumava transmitir diretamente ordens em nome do Banco Daycoval.

27. Para a Comissão de Inquérito, apesar de ter alegado não saber explicar as operações com Ibovespa, não teria

sido possível tal desconhecimento, na medida em que atendia a maior parte dos comitentes envolvidos nas referidas

operações.

Clovis Reali

28. O indiciado, segundo suas declarações (fls. 31/833), efetuou operações com Ibovespa nos meses de maio de

junho de 1999, operando, basicamente com day-trade, verificando a tendência do mercado, assumindo uma posição e

procurando desfazer-se dessa posição logo em seguida.

29. Em que pese a alegação de desconhecimento da existência das operações envolvendo Ibovespa e comitentes

operando pela Corretora São Paulo, a atuação do indiciado como "anteparo" indicaria o seu conhecimento, bem como

sua atuação direta no fechamento das operações no pregão da BM&F.

Conclusões da Comissão de Inquérito

30. No contexto demonstrado pelo relatório, a Corretora São Paulo teria intermediado em oito pregões, em maio/99 e

catorze pregões, em junho/99, sucessivas compras e vendas de contratos de Ibovespa futuro, fechadas aos mesmos

preços, montando um esquema que gerou prejuízos para o Banco Daycoval e para a Finambrás e lucro para os

indiciados Luiz Felipe Mursa de Sampaio Doria, Flavio Maluf, Antranik Kissajikian, Clark Setton e Marcelo Faria

Figueiredo.

31. Esse tipo de esquema, denominado "esquenta-esfria dinheiro", consistiria em, por meio da realização de

operações aparentemente lícitas no mercado de valores mobiliários, mas na verdade arranjadas, fabricar prejuízo

para quem pretende "esfriar dinheiro", ou seja, apresentar perdas e gerar lucro para os que pretendem "esquentar

dinheiro", ou seja, apresentar ganhos.

32. As perdas, a serem contabilizadas, reduziriam eventual lucro tributável do perdedor, o que configuraria uma burla

ao Fisco. Os lucros, por sua vez, justificariam o acréscimo patrimonial da pessoa física ou jurídica que o auferiu,

conferindo uma origem lícita para recursos que tal pessoa já possuía, porém, sem origem lícita ou declarada ao Fisco.

33. Segundo os demonstrativos de fls. 2.795/2.79764, em maio e junho de 1999 a Corretora São Paulo teria

2

especificado operações day-trade que trouxeram os seguintes resultados :

i. prejuízo de R$ 2.773.050,00 para o Banco Daycoval;

ii. prejuízo de R$ 659.700,00 para a Finambrás,

iii. lucro de R$ 2.079.900,00 para Luiz Felipe Mursa de Sampaio Doria;

iv. lucro de R$ 999.600,00 para Flavio Maluf;

v. lucro de R$ 270.300,00 para Antranik Kissajikian;

vi. lucro de R$ 37.350,00 para Clark Setton; e

vii. lucro de R$ 45.600,00 para Marcelo Faria Figueiredo.

34. A participação do diretor da Corretora São Paulo, o indiciado Jorge Ribeiro dos Santos teria ficado comprovada,

uma vez que as operações ocorreram dentro da corretora e que não havia registro cronológico das ordens de

operação BM&F recebidas, inexistindo, também, um registro que associasse as ordens recebidas aos comitentes.

3

Ressaltou-se, além disso, o fato da corretora aceitar, sem questionamentos , o elevado volume de pagamentos a

terceiros, dos resultados provenientes das operações efetuadas em nome do indiciado Luiz Felipe Mursa de Sampaio

Doria. Essas operações não poderiam ter sido executadas sem o conhecimento e o apoio de Jorge Ribeiro dos

Santos, diretor responsável pelo mercado de ações, sócio-gerente da Corretora São Paulo e que trabalhava na própria

mesa de operações da corretora, tendo, ainda, interesse na corretagem gerada pelas operações e figurado como

beneficiário de um dos cheques emitidos para a liquidação das operações de Luiz Felipe Mursa de Sampaio Doria no

valor de R$ 61.623,47.

35. A responsabilidade dos indiciados Clovis Reali e Ari Teixeira Ariza também estaria presente, em razão de terem

tido participação direta no fechamento das operações no pregão da BM&F.

Dos Cheques e DOCs Emitidos

36. Constatou a Comissão de Inquérito que as liquidações das operações do indiciado Luiz Felipe Mursa de Sampaio

Doria foram feitas através de pagamentos foram efetuados pela Corretora São Paulo, mediante a emissão de cheques

ou DOCs a terceiros, com base na procuração de fls. 163, pela qual foi autorizada a emissão de cheques em nome de

terceiros. Ressaltou-se que nenhuma das pessoas que prestaram declarações manifestou conhecer ou manter

relacionamento com qualquer dos favorecidos nos cheques e DOCs emitidos pela corretora para liquidar as

operações em nome do indiciado Luiz Felipe Mursa de Sampaio Doria.

37. Os receptores dos valores oriundos das operações em nome de Luiz Felipe Mursa de Sampaio Doria efetuadas na

BM&F com Ibovespa foram relacionados no quadro demonstrativo de fls 2.794/2.795 do relatório da Comissão de

Inquérito, por ordem de valor recebido, tendo sido evidenciado que a circularização efetuada teria demonstrado que,

em alguns casos, os valores foram recebidos para quitação de transações efetuadas com outras pessoas.

38. Os valores provenientes das operações em nome do indicado Luiz Felipe Mursa de Sampaio Doria, direcionados a

diversas terceiras pessoas, evidenciariam que foram trocados por moeda em espécie, o que seria comum nos

esquemas "esquenta-esfria", nos quais é usual que o produto da operação seja convertido em dólares americanos

antes que tais recursos sejam devolvidos aos "perdedores".

Das Responsabilidades

39. Diante da prática das condutas acima descritas, imputou-se a responsabilidade pela prática das condutas acima

descritas aos seguintes indiciados:

i. Banco Daycoval e seus diretores (sem designação de área) à época dos fatos, Ibrahim Dayan, Carlos Moche

Dayan, Salvador Nessim Bitchacho Y Rumi, Sasson Dayan, Salim Dayan e Morris Dayan, este último

responsável pela execução das operações, em razão das operações descritas nos parágrafos 17 a 34, 39, 40,

43 a 45, 48, 49, 51 e 52 do relatório da Comissão de Inquérito;

ii. Finambrás e seu diretor responsável pelas operações com Ibovespa futuro, à época dos fatos, Ricardo Alberto

Sánchez Pagola, em razão das operações descritas nos parágrafos 35 a 42, 46, 47 e 50 do relatório da

Comissão de Inquérito;

iii. Flavio Maluf, em razão das operações descritas nos parágrafos 17 a 23, 44 e 53 a 56 do relatório da Comissão

de Inquérito;

iv. Antranik Kissajikian, em razão das operações descritas nos parágrafos 39 e 40 do relatório da Comissão de

Inquérito;

v. Clark Setton, em razão das operações descritas nos parágrafos 34 e 37 a 38 do relatório da Comissão de

Inquérito;

vi. Marcelo Faria Figueiredo, em razão das operações descritas no parágrafo 44 do relatório da Comissão de

Inquérito;

vii. Luiz Felipe Mursa de Sampaio Doria, em razão das operações descritas nos parágrafos 16 a 58 do relatório da

Comissão de Inquérito;

viii. Corretora São Paulo e seu diretor, à época dos fatos, Jorge Ribeiro dos Santos, em razão das operações

descritas nos parágrafos 16 a 58 do relatório da Comissão de Inquérito;

ix. Ari Teixeira de Oliveira Ariza, em razão das operações descritas nos parágrafos 16 a 58, do relatório da

Comissão de Inquérito; e

x. Clovis Reali, em razão das operações descritas nos parágrafos 16 a 58 do relatório da Comissão de Inquérito.

Comunicação ao Ministério Público Federal

40. A Procuradoria Federal Especializada ("PFE") manifestou-se por meio do MEMO/CVM/GJU-1/Nº38/2003 (fls.

2.863/2.864), nos termos da Lei Complementar 105/05, concluindo pela existência de indícios de crime de ação penal

pública. Em 17.02.03, foi expedido o OFICIO/CVM/SGE/CCP/007/2003 (fl. 2.870) à Procuradoria-Geral da República

em Brasília/DF.

Das Defesas

41. Todas as defesas foram protocoladas tempestivamente (fls. 3.066), exceto os indiciados Clóvis Reali e Luiz Felipe

Mursa Sampaio Doria que não apresentaram suas defesas. Segue abaixo o resumo de cada uma das razões dos

defendentes.

Defesa de Marcelo Faria Figueiredo

42. O indiciado Marcelo Faria Figueiredo inicialmente apresentou (fls. 2.841/2.855) requerimento solicitando sua

exclusão do processo administrativo sancionador. Ressaltou a ausência de pressupostos indispensáveis à

caracterização da criação de condições artificiais e a realização de operações fraudulentas no mercado imputadas

4

pela Comissão de Inquérito .

43. Em suas razões de defesa (fls. 2.987/3.09), ressaltou o indiciado a insubsistência da acusação formulada, tendo

em vista a inexistência de justa causa, tanto no que diz respeito à denúncia contra si formulada, como no que diz

respeito a sua intimação. Sustentou a necessidade de ter sido feita a correta adequação dos fatos que se pretendeu

imputar como irregulares (no caso, sua alegada participação nas operações denominadas "esquenta-esfria dinheiro")

às normas apontadas como infringidas, ou seja, aquelas configuradas como práticas não eqüitativas ou operações

fraudulentas no mercado.

44. No que se refere à violação aos termos da Instrução 08/79, decorrente de sua participação no esquema

"esquenta-esfria dinheiro", ressaltou a defesa que a participação do indiciado nas operações objeto das investigações

da Comissão de Inquérito limitara-se apenas a um único negócio day-trade, realizado em um único pregão (17.06.99).

Quanto à alegada "soma zero", típica das operações "esquenta-esfria dinheiro", caracterizar-se-ia pela presença de

três elementos: repetição, forma e resultado comum e que esses elementos não forma demonstrado no decorrer do

processo, uma vez que sua participação teria se limitado a um único pregão objeto de investigação.

45. Afastou o defendente sua participação nas operações tidas como fraudulentas ainda pela razão de não conhecer,

nem ser conhecido, por quaisquer "dos reais protagonistas das operações consideradas irregulares", não sabendo da

existência do Banco Daycoval.

46. Alegou a falta de razoabilidade por parte da Comissão de Inquérito ao imputar grave acusação a um pequeno

investidor, que em um único pregão, com um resultado positivo modesto, foi incluído como parte de uma suposta

fraude milionária.

47. Apontou, finalmente, a ocorrência do denominado conflito aparente de normas, ao se ter imputado

responsabilidade, quanto a um mesmo fato, porém previsto em dois dispositivos da Instrução 08/79, razão pela qual

pugnou pelo arquivamento dos autos do inquérito ou, caso negativo, pela sua absolvição.

Defesa de Antranik Kissajikian

48. Sustenta o defendente (fls. 2.910/2.917) que a conclusão a que chegou a Comissão de Inquérito, de que tenha

sido empregado qualquer artifício enganoso ou meios fraudulentos não decorre da descrição dos fatos narrados, uma

vez que:

i. não se relaciona, nem se relacionou com o Banco Daycoval ou a Finambrás, não tendo celebrado qualquer

operação com os referidos estabelecimentos ou seus respectivos diretores;

ii. não teve negócios com os demais envolvidos nas operações investigadas;

iii. somente realizou a operação descrita às fls. 2.797, inexistindo indícios de que tenha participado do esquema

"esquenta-esfria" dinheiro, tendo, ainda, informado ao Fisco seus rendimentos e recolhido os correspondentes

tributos;

iv. jamais ocultou ou dissimulou a natureza, origem, localização, disposição ou movimentação de propriedade,

valores ou bens de maneira ilícita, nem se distanciou dos preceitos das Leis 7.492, 9.457 e 9.613 ou qualquer

outra norma reguladora; e

v. o quadro de fls. 2.797 não tem respaldo, uma vez que não teve qualquer vínculo com o desfecho das

operações.

49. Requer, ao final, sua exclusão do processo, em face da ausência de motivos jurídicos que possam ensejar

qualificação de comportamento antijurídico.

Defesa da Corretora São Paulo e Jorge Ribeiro dos Santos

50. A defesa (fls. 2.922/2.930) inicialmente argüiu a ilegitimidade passiva dos acusados, tendo em vista a

necessidade de ficar comprovada a culpa individual de cada um deles, o que não teria ocorrido no presente processo.

Argüiu-se, também, a existência de pré-julgamento nas conclusões da Comissão de Inquérito, tendo emitido indevido

juízo de valor de modo a causar a nulidade do processo por cerceamento de defesa.

51. No mérito, sustentaram os defendentes a inexistência de elementos suficientes para caracterizar a conduta da

corretora ou do seu diretor responsável como irregular, não havendo, qualquer indício de que tenha havido

conhecimento da situação de que alguns de seus clientes tenham apenas sofrido prejuízos e outros somente obtido

lucro em suas operações.

52. Ressaltaram que a acusação constante nos autos requer a presença de elemento subjetivo, ou seja, o dolo

específico, não havendo provas de que os defendentes tenham tido a intenção de prejudicar terceiros e que o ilícito de

prática não-eqüitativa não se configura pela presença apenas do elemento culpa.

53. Quanto à acusação de criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários alegouse que as declarações de um dos administradores do Banco Daycoval (fls. 727), no sentido de que os diretores

assumiram o risco de perda de até quatro milhões de reais, bem como de que seriam os diretores que se reuniriam e

decidiriam sobre as ordens de compra e venda, confirma a ausência de interferência da corretora e de seu sócio que,

sequer, recebia as referidas ordens.

54. Sustentaram, também, a impossibilidade de que um ou mais dispositivos de lei sejam igualmente aplicáveis a um

único fato, não havendo como ser tipificado concomitantemente como prática não-eqüitativa, operação fraudulenta e

criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários, configurando-se no caso o conflito

aparente de normas.

55. A questão da impossibilidade de transferência da responsabilidade dos atos praticados pelos operadores para os

defendentes também foi sustentada e que a falta do registro imediato de todas as ordens era prática admissível à

época dos fatos investigados, sendo, dessa forma, sustentável que a corretora não mantivesse o registro cronológico

das ordens de negociação e da especificação dos comitentes.

56. Concluíram que fora precipitada a conclusão de que as vendas e compras teriam sido distribuídas com preços

acima ou abaixo da cotação média do dia para gerar lucros ou prejuízos exorbitantes. Requereram, ao final o

reconhecimento da insubsistência das acusações e o arquivamento do inquérito administrativo.

Defesa de Ari Teixeira Ariza

57. Alega primeiramente o defendente (fls.2.949/2.959) a questão da extrapolação da competência desta Autarquia,

uma vez que os fatos apurados no inquérito são de interesse do Fisco, razão pela qual foi requerido seu

arquivamento.

58. No que diz respeito às questões de mérito, sustentou-se a ausência de prova, no sentido de que o defendente

tenha participado de qualquer esquema propiciador de condições artificiais de mercado ou que tenha induzido

terceiros em erro com o fim de obter vantagem patrimonial ilícita.

59. Conforme decisões anteriores do Colegiado da CVM, não haveria, segundo o defendente, que se falar em

responsabilidade objetiva na esfera do direito administrativo sancionador, sendo que a culpa capaz de gerar a sanção

administrativa deve ser culpa própria, concreta, individual, não comunicável ou solidária, o que não se observaria no

presente caso.

60. Ressaltou o defendente, ainda, as razões contidas no IA 20/99, julgado em 18.04.02, sendo um caso semelhante

em que foram enfatizados os seguintes princípios quem por sua vez, caberiam ao presente caso:

i. os efeitos das operações, quanto ao interesse do Fisco, fogem do âmbito fiscalizador da CVM;

ii. as infrações tipificadas na Instrução 08/79 requerem caracterização do dolo;

iii. para a configuração do tipo, deveria haver a prova cabal de que houve a reunião de pessoas com o fim de

"montar" as operações;

iv. a apenação não poderia, ainda, prescindir da prova de que os beneficiários das operações agiram "com

conhecimento da identificação de ambas as partes das operações".

61. Requer, ao final, o arquivamento do processo.

Defesa de Flávio Maluf

62. A defesa (fls. 3.025/3.044) argüi, preliminarmente, a nulidade da intimação, pela ausência da descrição dos

fundamentos que deram origem à acusação. Sustenta, também, que em razão do fato de não terem sido coletadas as

provas capazes de atestar a ocorrência das irregularidades apontadas no relatório da Comissão de Inquérito, ou seja,

as boletas relacionadas às operações cursadas junto à BM&F (que não eram obrigatórias à época), a comprovação

dessas irregularidades estaria bastante prejudicada, razão pela qual requereu-se o encerramento do procedimento.

63. Ressaltou-se a inexistência de provas contra o defendente e os fatos de que nas operações realizadas e

investigadas pela Comissão de Inquérito, as liquidações se deram de forma regular, sendo que todos os valores

relativos às compras ou vendas foram pagos ou recebidos diretamente pelo indiciado, por intermédio dos instrumentos

previstos pela legislação aplicável, não tendo havido nenhum tipo de liquidação fora das recomendações da CVM.

64. No que se refere à questão da dinâmica e da forma das operações, sustenta o defendente, que já vinha operando

regularmente no mercado, que seu operador, o também indiciado Ari Teixeira Ariza, sugeriu a realização de

operações com Ibovespa, especialmente day-trade e que, ouvindo as ponderações do operador, assentiu com a

realização das operações de maneira genérica, procedendo, exclusivamente, a limitação do volume a ser investido e

de eventuais perdas. Esse operador realizou diretamente as operações, sem consultar o defendente, sendo

informado, apenas, do resultado.

65. Quanto à acusação de realização de operação fraudulenta e criação de condições artificiais de demanda e oferta

no mercado de valores mobiliários, ressaltou o acusado a questão da ausência de demonstração da existência de

conduta dolosa no caso, sendo esta integrante do tipo, o que não teria restado evidenciado, não se podendo afirmar a

existência de qualquer infração à Instrução 08/79, não estando a Administração autorizada a impor sanção a sua

pessoa.

Defesa da Finambrás e Ricardo Alberto Sanchez Pagola

66. Em preliminar, a defesa (fls. 3.087/3.053) argüiu a questão da responsabilidade subjetiva do administrador e a

necessidade de sua individualização, o que não teria ocorrido nos autos do inquérito.

67. Quanto à conclusão da Comissão de Inquérito de que as perdas ocorridas nas operações investigadas teriam

decorrido da intenção de burla ao Fisco, não encontraria sustentação no caso dos defendentes, eis que, de acordo

com art. 767 do Regulamento do Imposto de Renda ("RIR"), vigente à época, "as perdas incorridas em operações

day-trade somente poderão ser compensadas com os ganhos auferidos em operações da mesma espécie". Desse

modo, como todas as operações tiveram como resultado negativos, a "fabricação" de prejuízos em nada beneficiaria

fiscalmente os defendentes, pois não haveria a possibilidade de compensação com lucros.

68. Além da ausência de motivação para sonegação fiscal para a participação na alegada operação "esquenta-esfria

dinheiro", ressaltam os defendentes a inexistência de comprovação da completa realização da lógica desse tipo de

esquema, em que recursos equivalentes ao prejuízo tenham sido devolvidos aos perdedores pelos participantes do

esquema que obtiveram lucro.

69. Sustentam, ao final, que frente aos dispositivos da Instrução 08/79, a Finambrás encontra-se na posição de

participante do mercado e não de intermediário e que, em tal condição, não criou condições artificiais de demanda,

oferta ou preço de valores mobiliários, uma vez que nem por ação ou por omissão dolosa provocou qualquer alteração

no fluxo de compra ou venda de Ibovespa. Também não teria realizado operação fraudulenta, uma vez que não se

utilizou de qualquer ardil ou artifício destinado a manter terceiros em erro, com a finalidade de obter vantagem ilícita.

Defesa de Clark Setton

70. Ressalta o defendente (fls. 3.054/3.062) a pequena participação nas operações investigadas pela Comissão de

Inquérito, uma vez que o lucro obtido representa menos de 1,2% dos negócios realizados.

71. Da mesma forma das demais defesas, sustenta a ausência de provas ligando o defendente às operações tidas

como fraudulentas e que a desproporcionalidade entre o volume dos negócios e o lucro obtido atinge o princípio da

razoabilidade previsto no art. 2º da Lei 9.784/99, que deve ser observado nos processos administrativos.

Defesa do Banco Daycoval, Sasson Dayan, Ibrahim Dayan, Carlos Moche Dayan, Morris Dayan e Salvador Nessim

Bitchacho Y Rumi

72. Alegam os defendentes a inexistência nos autos de indicação de que o mercado tenha sofrido condições artificiais

de demanda e oferta em decorrência das operações investigadas pela Comissão de Inquérito, nem indício de prova

de que ocorrera alterações no fluxo de ordens de compra ou venda de valores mobiliários no período de maio e junho

de 1999.

73. Ressaltam, também, a falta de tipificação das condutas, na medida em que, apesar do relatório da Comissão de

Inquérito, o processo administrativo carece de da demonstração dos fatos sem os quais a denúncia se revela

inconsistente. Ainda com relação a questão das provas, foi dito que:

i. não há provas de relacionamento existente entre os indiciados que perderam com as operações em Ibovespa

Futuro e os que ganharam com tais operações, condição esta para a consecução de um objetivo fraudulento; e

ii. ausência de elementos comprovando que as pessoas que ganharam com as operações day-trade efetivamente

devolveram para os perdedores os lucros obtidos;

74. O tema da falta de individualização das condutas dos defendentes também foi trazido à discussão, assim como o

precedente contido no IA 20/99, frisando as questões da competência desta Autarquia quanto aos efeitos das

operações investigadas e da necessidade da configuração do dolo em se tratando da Instrução 08/79.

75. Requereram, ao final, o arquivamento do processo.

Do Pedido de Celebração de Termo de Compromisso

76. Os indiciados abaixo manifestaram interesse em celebrar Termo de Compromisso e encaminharam as respectivas

propostas em que se comprometem a:

i. Banco Daycoval, Sasson Dayan, Ibrahim Dayan, Carlos Moche Dayan, Salim Dayan, Morris Dayan e Salvador

Nessim Bitchacho Y Rumi (fls. 2835/2837): (a) não atuar no mercado Ibovespa Futuro, pelo prazo de 6 meses,

a contar da data de homologação do termo de compromisso; (b) doar a quantia de 30 mil reais ao hospital

Albert Einstein de São Paulo; (c) pagar à CVM a quantia de 20 mil reais para reembolso de custas processuais;

e (d) promover, nas dependências do Banco Daycoval, um seminário sobre "as perspectivas do mercado futuro

de juros e dólar sob o novo governo", com participação de um renomado economista, para 20 funcionários da

unidade da CVM em São Paulo;

ii. Corretora São Paulo e Jorge Ribeiro dos Santos (fls. 3129/3130): (a) pagar à CVM a quantia de R$ 20 mil

reais, para o ressarcimento de despesas administrativas com o processo; e (b) patrocinar 2 cursos MBA

(Master in Business Administration) no IBMEC, no valor aproximado de 30 mil reais cada, para 2 funcionários

da CVM;

iii. Flávio Maluf (fls. 3021/3022): patrocinar um treinamento ministrado por profissional de renome no mercado a

respeito da Instrução CVM nº 8/79, do qual também participará, destinado aos funcionários da Corretora São

Paulo que atendiam ao acusado, a profissionais de mercado a serem indicados pela BM&F (20 vagas) e a

pessoas a serem indicadas pela CVM (10 vagas);

iv. Clark Setton (fls. 3061/3062): (a) não participar durante 1 ano de operação day-trade e 6 meses de qualquer

outra operação na Bolsa de Valores; e (b) pagar à CVM, para ressarcimento de despesas administrativas, 10%

do valor ganho nas operações sub censura; e

v. Marcelo Faria Figueiredo (fls. 3013/3017): conceder uma bolsa de estudo a técnico da CVM para o curso de

Master Business Administration prestado pelo Instituto Brasileiro de Mercado de Capitais ou por entidade de

mesmo nível no valor de aproximadamente R$ 28.000,00.

77. A PFE, através do MEMO/PFE-CVM/GJU-1/Nº495/2003 (fls. 3.088/3.089), manifestou-se pela inexistência de

óbices de natureza legal que impeçam a apreciação das propostas de celebração de Termo de Compromisso

apresentadas, cabendo, contudo, ao Colegiado analisar a oportunidade e a conveniência de sua celebração, bem

como se as mesmas se revelam adequadas a este tipo de solução consensual de litígios.

78. Em reunião ocorrida em 26.09.06, o Colegiado da CVM rejeitou por unanimidade as propostas de celebração de

Termo de Compromisso apresentadas.

79. Os indiciados Banco Daycoval, Morris Dayan, Carlos Moche Dayan, Salim Dayan, Sasson Dayan, Ibrahim Dayan

e Salvador Nessim Bitchacho y Rumi requereram a reconsideração da decisão que rejeitou a proposta anteriormente

apresentada, mediante a formulação de nova proposta nos seguintes termos:

i. pagamento do débito fiscal relativo às operações objeto deste processo, acrescido de todas as demais

penalidades legais, na forma definida pela Receita Federal, na data do pagamento, cujo valor originário é R$

915.106,50;

ii. pagamento à CVM de 5% do montante que vier a ser pago à Receita Federal, a ser utilizado segundo seu

critério e conveniência, cujo recolhimento deverá ser feito via GRU, no prazo de 10 (dez) dias a contar da data

da publicação do Termo de Compromisso no Diário Oficial da União.

80. Em reunião ocorrida em 22.11.06, o Colegiado da CVM decidiu pela aprovação, por unanimidade, da proposta

apresentada. Nessa nova proposta, apresentada pelo Banco Daycoval S/A e seus diretores Morris Dayan, Carlos

Moche Dayan, Salim Dayan, Sasson Dayan, Ibrahim Dayan e Salvador Nessim Bitchacho Y Rumi, tendo em vista que

"essa nova proposta acompanha os termos definidos pelo Colegiado para infrações semelhantes (cf., p.ex., decisão da

reunião do dia 07.11.06, no PAS 12/2004, item 28 do voto do Relator), e é uma demonstração da maior efetividade

que os termos de compromisso podem trazer para a atuação sancionatória da CVM".

81. Hoje, às 10h53minutos, recebi e-mail que teria sido enviado pelo advogado da Corretora São Paulo e Jorge

Ribeiro dos Santos, com nova proposta de celebração de termo de compromisso. Nessa proposta, a Corretora São

Paulo teria se comprometido a pagar R$200.000,00 em dez parcelas mensais.

É o relatório.

Voto

82. A nova proposta de termo de compromisso da Corretora São Paulo e Jorge Ribeiro dos Santos foi feita,

injustificadamente, no último momento. Diz-se, injustificadamente, não porque já transcorreram mais de três meses da

rejeição da primeira proposta, como pelo fato de outros indiciados terem feito nova proposta de termo de compromisso

após a rejeição (ocorrida na mesma data da rejeição da proposta da Corretora São Paulo e Jorge Ribeiro dos Santos),

que foi apreciada pelo Colegiado ainda em 2006.

83. Além disso, a apresentação da nova proposta foi feita sem a observância das formalidades aplicáveis, pois nem foi

enviada formalmente à CVM (temos apenas a versão em e-mail) nem foi endereçada ao processo em julgamento

(referia-se ao Processo 12/04).

84. Acho, no entanto, ser possível analisá-la neste julgamento, sem prejuízo da celeridade processual e conferindo

uma nova oportunidade a esses indiciados para se comporem com a administração pública. Digo isso, também,

porque esse processo já foi levado ao conhecimento do Colegiado por duas vezes, para a apreciação de propostas de

termo de compromisso e a situação desses proponentes já foi analisada em uma delas. Os parâmetros para a

formação de convicção sobre o mérito e conveniência da proposta já estão, portanto, bem claros para este Colegiado.

85. Sobre os termos da proposta, é de se notar que o seu valor é ínfimo, em comparação com os montantes

envolvidos na operação (valores constantes do item 33 do Relatório). É de se notar que o "esquenta esfria" gera

resultado útil para os infratores, com relação às perdas e aos ganhos, separadamente. Deve-se levar em conta,

também, que a Corretora São Paulo e Jorge Ribeiro dos Santos tem deveres especiais para o mercado de valores

mobiliários (como se comentará nos itens 129 e 130 deste voto). Dessa forma, como já decidimos em diversos casos

semelhantes, em que os próprios proponentes tiveram propostas rejeitadas, a proposta não se mostra conveniente ou

oportuna.

86. Ainda preliminarmente, Flávio Maluf requereu a nulidade do processo por nulidade de intimação. A esse respeito,

noto que o art. 26, §5º da Lei 9.784/99 estabelece que "[a]s intimações serão nulas quando feitas sem observância

das prescrições legais, mas o comparecimento do administrado supre sua falta ou irregularidade" (grifos inexistentes

no original). Mesmo sem analisar eventual defeito da intimação, noto que o indiciado teve todos os seus direitos

respeitados e teve oportunidade de se manifestar oportunamente, tendo, inclusive, solicitado a celebração de termo

de compromisso. Não há, portanto, como prosperar a preliminar.

87. A Corretora São Paulo, Jorge Ribeiro dos Santos, Finambrás e Alberto Sanchez Pagola argüiram preliminares

versando sobre a ausência de individualização de suas condutas. Tratarei, no entanto, a questão da responsabilidade

de cada um desses indiciados mais adiante, quando da análise do mérito das condutas imputadas pela acusação.

88. A Corretora São Paulo e Jorge Ribeiro dos Santos também argüiram preliminar de nulidade processual por

cerceamento de defesa, em razão da existência de pré-julgamento nas conclusões da Comissão de Inquérito. Tal

preliminar, no entanto, não se sustenta. As conclusões constantes no relatório são produto dos fatos e elementos

colhidos no decorrer das investigações feitas pela área técnica da CVM, no legítimo exercício de seu poder de

fiscalização, em obediência aos termos da legislação que regulamenta o trâmite que deverá ser obedecido durante as

investigações e na elaboração da peça acusatória. Tiveram, ainda, todos os indiciados acesso às conclusões da

Comissão de Inquérito, aos fatos e aos elementos constantes nos autos, bem como a oportunidade de se

defenderem, bem como contraditarem as alegações e documentos colhidos, não havendo, dessa forma, que se falar

em cerceamento de defesa.

89. O indiciado Ari Teixeira Ariza levantou a questão da extrapolação da competência da CVM, uma vez que os fatos

apurados no inquérito seriam apenas de interesse do Fisco. Sobre essa alegação cabe dizer que os fatos narrados

pela Comissão de Inquérito inserem-se nas hipóteses de incidência previstas na Instrução 08/79, não sendo, pois, de

exclusivo interesse do Fisco. Além disso, eventual interesse de outra instância administrativa não exclui a

competência desta Autarquia, até mesmo porque são diversos os fundamentos jurídicos para uma eventual

condenação em cada uma dessas instâncias.

90. A última preliminar a ser analisada foi argüida pelo indiciado Marcelo Faria Figueiredo, que requereu sua exclusão

do processo administrativo, em razão da ausência de pressupostos indispensáveis à caracterização do ilícito de

condições artificiais e a realização de operações fraudulentas no mercado de valores mobiliários. Essa alegação, no

entanto, consiste no mérito da acusação feita pela Comissão de Inquérito, que será objeto de análise a seguir.

91. No mérito, não há, neste processo, controvérsia sobre a existência das operações discutidas, seus termos e as

partes envolvidas ou, ainda, com relação ao cumprimento das formalidades legais e regulamentares exigidas à época.

A discussão é, unicamente, com relação à legitimidade dessas operações.

92. As operações consideradas ilegítimas são negociações, no pregão da BM&F, de contratos futuro de índice

IBOVESPA. As operações ocorreram entre maio e junho de 1999 (ver itens 02, 04 e 06 do Relatório). Elas seriam

operações de day trade, nas quais o investidor compra e vende, no mesmo pregão, o ativo, apurando, como ganho

ou perda, o resultado líquido das operações.

93. O problema apontado na acusação – utilização de operações de mercado com resultado combinado, em busca de

efeitos produzido em outra esfera – não é recente, nem era uma novidade à época dos fatos. Já em 23 de dezembro

de 1983, esta CVM editou a Deliberação 14/83 que declarava que "as operações consideradas legítimas nos

mercados de opções e a futuro não se confundem com negociações efetuadas nesses mercados, que, embora

atendendo a requisitos de ordem formal, sejam realizadas com a finalidade de gerar lucro ou prejuízo, previamente

ajustados, caracterizando-se tais operações, em geral, pela emissão de ordens de compra e venda com coincidência

de intermediário, comitente, preço, horário ou quantidade, envolvendo grandes lotes, em opções de compra, ou em

operações a futuro seguidas, em curto lapso de tempo, de operações reversas, ou com outras características que as

diferenciem das negociações regulares".

94. A Deliberação 14/83 explicitou também que "operações a futuro e de opções de compra de ações, que configurem

negócios com resultados adrede acertados, por provocarem alterações indevidas no fluxo de ordem de compra e

venda de valores mobiliários e, conseqüentemente, no volume de negócios e na formação regular de preços, são

capituladas pela Instrução CVM nº 08, de 08.10.79, que vedou a prática e definiu o conceito de condições artificiais de

demanda, oferta ou preço de valores mobiliários, em obediência ao art. 18 (item II, " b" ) da Lei nº 6.385, de 07.12.76".

95. Para editar essa deliberação, a CVM levou em consideração que: (i) "uma das funções das bolsas de valores é

estabelecer sistemas de negociação que propiciem continuidade de preços e de liquidez ao mercado de títulos e

valores mobiliários", (ii) "a CVM, no uso de suas atribuições, deve assegurar o desenvolvimento ordenado do

mercado, o que implica em afastar distorções incompatíveis com a regularidade, eficiência e confiabilidade que devem

predominar no mercado de valores mobiliários", e (iii) "a CVM, no curso de suas atividades de fiscalização, constatou

a existência de negociações que desvirtuam a finalidade com que foram instituídos os mercados a futuro e de

opções".

96. Por diversas vezes, com ou sem fundamento explícito na Deliberação 14/83, o Colegiado desta CVM já julgou que

5

operações com as características descritas acima são passíveis de punição de acordo com a Instrução 08/79 . Entre

esses precedentes, cito 3 deles: (i) Processo Administrativo Sancionador 20/99, julgado em 18.04.02, (ii) Processo

Administrativo Sancionador 24/04, julgado em 18.08.05, e (iii) Processo Administrativo Sancionador 2004/0543,

julgado em 11.09.06.

97. Como se vê acima, seja por força da Deliberação 14/83, seja em razão de interpretação do Colegiado em casos

concretos, operações com contratos de futuro do IBOVESPA, mesmo quando negociados em pregão, desde que

tenham resultados previamente definidos, podem gerar punições com base na Instrução 08/79.

98. É de se notar que a CVM não sanciona operações com essas características em função de contribuírem para um

ilícito fiscal ou para a redução da carga tributária do contribuinte ou em razão de outro ilícito, mas, tão somente, em

razão dos efeitos prejudiciais ao funcionamento regular e eficiente do mercado de valores mobiliários (item II da

Deliberação 14/83 acima transcrito). A apuração de outros efeitos serve, tão somente, para explicitar o motivo da

realização das operações.

99. A despeito do disposto na Deliberação 14/83, a Comissão de Inquérito resolveu imputar, com relação à operação

"esquenta-esfria", a violação do item II "a" e "c" da Instrução 08/79, embora, claramente, essas operações préconcebidas devam ser tratadas como de condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários (item

II "a", conforme preceitua não só a Deliberação 14/83, mas como vem sendo decidido nos precedentes citados).

Assim, deve-se absolver todos os indiciados da imputação de violação ao item II "c" da Instrução 08/79

100. Em vista do que se disse acima, é preciso saber se as provas juntadas pela Comissão de Inquérito permitem

concluir pela violação da Instrução 08/79, por parte dos indiciados, em razão das operações descritas. Começo pelo

motivo das operações.

101. Para a Comissão de Inquérito, o esquema "esquenta-esfria" ocorre quando "determinados negócios são

intencionalmente distribuídos a clientes interessados em apresentar ganhos e outros a clientes interessados em

apresentar perdas" (item 11). Com base nessa caracterização, com relação às pontas perdedoras nas operações, a

justificativa para as operações é a diferença de alíquotas incidente sobre o ganho da pessoa física na operação e o

ganho da pessoa jurídica, no exercício social. A redução da carga tributária assim obtida compensaria os custos da

operação e a perda de legitimidade dos recursos que retornam à perdedora. Já as pontas ganhadoras, passariam a

legitimar recursos que tenham por origem atividade ilícita ou atividade lícita sem pagamento de imposto (lavagem de

dinheiro). Na primeira das hipóteses, a operação se justifica pela legitimação dos recursos e, na segunda, a diferença

de alíquotas é o justificaria economicamente a operação.

102. As operações de "esquenta-esfria" dependem de, ao menos, um terceiro, que repassa o "ganho" para a parte

perdedora ou suporta a "perda". Podem, no entanto, ser utilizados dois ou mais terceiros para cumprir essa função.

Um seria a contraparte (ou faria operações contrárias em igual valor, para assegurar que o dinheiro não saia das

mãos dos envolvidos na operação, mesmo que haja interferência do mercado) e outro pode ser um terceiro outro

responsável por gerenciar o fluxo de recursos das operações entre as partes envolvidas. No caso concreto, têm-se a

existência desses dois terceiros. Um confesso "laranja", que atuava como contraparte, que diz ter atuado em nome de

um doleiro – "Carlos" – que seria um terceiro responsável por gerenciar o fluxo das operações.

103. Apenas a Finambrás apresenta defesa de mérito com relação à motivação. A primeira de suas defesas a esse

respeito é a tentativa descaracterizar a vantagem fiscal dizendo que o art. 767 do Regulamento do Imposto de Renda

vigente à época não permitia a compensação das perdas incorridas em operações day trade com operações de outra

natureza. Ocorre que esse dispositivo do regulamento aplica-se à apuração do imposto em ganhos de capital em

operação no mercado e não ao imposto de renda e contribuição social do ano fiscal, para os quais a perda incorrida

seria deduzida da base de cálculo para apuração do lucro real.

104. A segunda de suas defesas seria a afirmação de que a CVM não comprovou o retorno dos recursos para ela, o

que seria essencial para a caracterização do "esquenta-esfria". Esse argumento é correto, no que se refere à

comprovação do ilícito fiscal decorrente dessas operações. Ocorre que a legislação confere competência à CVM

apenas para assegurar o funcionamento regular do mercado (e o ilícito objeto do processo também só trata dos

efeitos das operações no mercado de valores mobiliários), assim não é imprescindível comprovar o benefício fiscal,

sendo suficiente a demonstração de que as operações não são legítimas, sob o ponto de vista do mercado de valores

mobiliários.

105. Os demais indiciados defenderam-se alegando, apenas, a adequação da operação aos requisitos da legislação.

Por esse motivo, deve-se passar à análise das provas e dos indícios da ilegitimidade.

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106. A esse respeito, a Comissão de Inquérito elenca uma série de indícios de infração à Instrução 08/79: (i) todas as

operações foram feitas com a Corretora São Paulo, o que teria permitido a combinação dos resultados, (ii) o alto

percentual de perda, em cada uma das negociações com contratos futuros pelas partes perdedoras e de ganho, pelas

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ganhadoras, não são compatíveis com operações day trade legítimas ; (iii) as operações tiveram resultado 0 , ou

seja, todas as operações geraram ganhos e perdas em igual valor, para determinados clientes da Corretora São

Paulo, (iv) não havia controle cronológico de ordens, o que permitia a especificação das operações gerando ganhos

ou perdas para os clientes escolhidos pela Corretora São Paulo, (v) para se evitar operações diretas entre os clientes,

era comum fazer uma operação entre o "perdedor" e um terceiro (o "anteparo", que era, normalmente o indiciado

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Clóvis Reali ou a própria Corretora São Paulo) e o "ganhador" ; (vi) o ganho atribuído ao investidor Luiz Felipe Mursa

de Sampaio Doria teria sido pago em cheques e DOCs, emitidos de acordo com procuração, em que conferia poderes

à Corretora São Paulo para expedição de cheques e DOCs para terceiros, sem, no entanto, especificar os terceiros,

(vii) Luiz Felipe Mursa de Sampaio Doria declarou não conhecer os beneficiários dos cheques e dos DOCs; (viii) os

beneficiários dos cheques e dos DOCs informaram que os valores recebidos referiam-se a quitação de transações

10

efetuadas com outras pessoas e (viii) um dos cheques foi emitido em nome de Jorge Ribeiro dos Santos, diretor

responsável, na Corretora São Paulo, pelas operações.

107. Além dos indícios, que foram comprovados pela Comissão de Inquérito e não são negados pelos indiciados,

embora eles procurem retirar conseqüências diversas, a Comissão de Inquérito obteve confissão de Luiz Felipe Mursa

de Sampaio Doria de que (i) sua conta na Corretora São Paulo estaria sendo utilizada para operações que não teriam

sido por ele realizadas, e (ii) não conhecia as pessoas que receberam os cheques e DOCs emitidos pela Corretora

São Paulo para liquidar financeiramente as operações realizadas em seu nome.

108. Dois fatos reforçam a importância dos indícios apontados pela Comissão de Inquérito e a confissão de Luiz

Felipe Mursa de Sampaio Doria: a Corretora São Paulo não tinha registro de determinações dele para emissão dos

cheques e DOCs e, entre maio e agosto de 1999 (época das operações), ele trabalhava na mesa de operações da

Corretora São Paulo, operando na BM&F.

109. A Corretora São Paulo não apresenta uma defesa quanto à materialidade dos indícios e provas, justificando sua

atuação tão somente pela inexistência de norma determinando o controle cronológico das ordens. Justifica as

operações, dizendo-as regulares e legítimas. Esse último argumento também é utilizado pelas demais pessoas físicas

ganhadoras, que dizem que auferir lucro é normal no mercado. Já Clovis Reali, utilizado como "anteparo" de diversas

operações, justificou-se dizendo que fazia isso para sair das operações que não mais lhe interessavam. Os demais

indiciados não apresentam em sua defesa argumentos outros que não a defesa da licitude das operações.

110. Nos parágrafos anteriores, apenas relatei indícios, provas e justificativas apresentadas pelos indiciados. Passo

agora a analisá-los, tentando estabelecer a comprovação ou não da ilegitimidade das operações.

111. A confissão do indiciado Luiz Felipe Mursa de Sampaio Doria, juntamente com a análise do destino dos recursos

das operações feitas em seu nome, já demonstram a ilegitimidade de certas operações. O conhecimento da

ilegitimidade das operações pela Corretora São Paulo e sua participação para que ela ocorresse, é confirmada (i) pela

emissão dos cheques e DOC relativos ao resultado que deveria ser alocado a Luiz Felipe Mursa de Sampaio Doria

para terceiros, (ii) a afirmação desse indiciado de que ele não escolheu os destinatários dos cheques, (iii) a falta de

ordens escritas sobre a emissão dos cheques.

112. A certeza dessa participação é reforçada (i) pela emissão de um dos cheques para Jorge Ribeiro dos Santos,

sócio da Corretora São Paulo e diretor responsável pelas suas operações na BM&F e (ii) pelo fato de o "laranja" Luiz

Felipe Mursa de Sampaio Doria ser seu funcionário.

113. O fato de as operações terem "soma 0" e os resultados negativos e positivos serem atribuídos com quase 100%

de certeza isoladamente poderiam não ser suficientes para a condenação (ver PAS09/04, julgado em 20.06.06), mas

a predominância de operações já comprovadamente ilegítimas - as realizadas pelo "laranja" Luiz Felipe Mursa de

Sampaio Doria - para que essas operações dessem resultado zero, serve para assegurar a certeza de que as

operações foram combinadas e ilegítimas.

114. Como se o que se disse até aqui não fosse suficiente, é de se considerar que a Corretora São Paulo não

impunha qualquer controle para evitar que as operações ocorressem, a ausência de controle cronológico das ordens e

a especificação das ordens apenas após o pregão eram o meio necessário para a realização das operações de forma

ilegítima. Essa falta de controle, combinada com as provas e indícios comentados nos parágrafos anteriores, é que

permite concluir, sem qualquer dúvida razoável, pela responsabilidade da Corretora São Paulo com relação às

operações de "esquenta-esfria" objeto deste processo.

115. Digo isso mesmo sabendo que não era exigido, regulamentarmente, esses controles específicos. Se a Corretora

São Paulo tivesse, voluntariamente, estabelecido esses controles, demonstrariam cuidado e zelo no exercício de suas

funções e no cumprimento de suas obrigações como intermediária participante do sistema de distribuição. Por óbvio,

se outros tipos de controle existissem na Corretora São Paulo, que permitissem cumprir a função destes, a Corretora

São Paulo estaria também cumprindo sua função de forma satisfatória. Ocorre que tais controles alternativos não

existiam e uma série de outros atos e omissões por parte da Corretora São Paulo existiram de modo a implementar o

esquema "esquenta-esfria".

116. É de se notar que esse Colegiado, no PAS 27/03, julgado em 18.08.05, e no PAS 24/00, também julgado em

18.08.05, considerou que a ausência do controle cronológico das ordens e a especificação tardia das operações,

juntamente com um alto nível de ganhos ou perdas em uma parte em operações como o que também ocorre neste

processo, já seria suficiente para a condenação com base na Instrução 08/79. O que se tem neste processo, ainda

sem analisar os outros indícios e provas, é muito mais do que isso.

117. O conjunto probatório em face da Corretora São Paulo é, no entanto, ainda mais forte, uma vez que ela

participou, em nome próprio, como "anteparo" de diversas operações. Isto é, comprou e vendou de contratos nos

mesmos pregões aos mesmos preços que as partes que se beneficiariam do esquema "esquenta-esfria", quase que

simultaneamente às operações por ele realizadas, embora em sentido contrário (ver item 1.4.1 da acusação). Essas

operações eram essenciais para garantir que os resultados favoráveis e desfavoráveis fossem alocados

corretamente, anulando-se eventual interferência do mercado.

118. Não se encontra a atuação de "anteparos" em todas as operações, uma vez que, caso não houvesse

interferência de outros participantes do mercado (que impediria que o dinheiro circulasse entre quem pretendia obter o

prejuízo e quem pretendia obter o lucro, para que o esquema pudesse funcionar sem perda financeira), a operação

poderia ser fechada diretamente pelas partes. Caso houvesse, a participação do "anteparo" permitia que a operação

fosse concluída e a atuação do mercado fosse anulada (é essa ausência de certeza sobre a interferência de outros

investidores que fazia com que a contra-operação fosse realizada apenas minutos após a primeira operação).

119. Quanto a Jorge Ribeiro dos Santos, sua responsabilidade como diretor responsável está comprovada não só

pela inexistência do estabelecimento dos controles na área sob sua responsabilidade, mas pela atuação direta da

Corretora São Paulo como "anteparo" e o fato de ser o beneficiário de um dos cheques da conta de Luiz Felipe Mursa

de Sampaio Dória utilizada para as operações em que ele atuou como "laranja".

120. Se a participação da Corretora São Paulo e de Jorge Ribeiro dos Santos já está fartamente comprovada, faz-se

necessário comprovar a participação dos demais indiciados. Isso porque a combinação de resultados poderia ser feita

pelas partes da operação, pela Corretora São Paulo, isoladamente ou em conjunto, ou organizada pelas partes ou

pela Corretora São Paulo, com a aquiescência ou incentivo de uma das partes. A intermediação da Corretora São

Paulo em todas as operações apenas indica que a Corretora São Paulo era parte dessa combinação.

121. Começo pela conduta da Finambrás. Com relação à ela, é de se notar o seu interesse nas operações derivavam

de economia fiscal. Apenas esse interesse não seria suficiente para condenação, mas, tendo em vista que participou

de diversas operações, em todos os day trade teve resultado negativo, suas operações eram anuladas ou tinham

como contraparte operações de Luiz Felipe Mursa de Sampaio Dória, que atuava, reconhecidamente, como "laranja".

Não houve, também, a apresentação de uma justificativa técnica razoável para as posições assumidas naquelas

diversas operações de day-trade, em que a Finambrás obteve 100% de perda ou, ainda, um controle a impedir ou

questionar a quantidade de perdas sofridas. Com isso, demonstra-se, ao menos, que aceitava o esquema "esquentaesfria" e a sua participação.

122. Com relação a Luiz Felipe Mursa de Sampaio Dória, sua participação foi reconhecida por ele próprio, pois,

segundo seu depoimento, teria autorizado que sua conta fosse utilizada para a realização das operações. Ele nega,

no entanto, o conhecimento das operações. Quanto a esse ponto, a Comissão de Inquérito afirma que, dado que

trabalhava na mesa da Corretora São Paulo, no período, e era responsável pelas ordens dadas em seu nome, ele

necessariamente tinha conhecimento das operações. Concordo com o posicionamento da Comissão de Inquérito e,

portanto, considero o indiciado um dos autores das operações.

123. Clovis Reali, operador especial, não auferiu lucro nas operações nem prejuízo, embora tenha participado de

diversas delas. Atuou apenas como "anteparo", no linguajar da Comissão de Inquérito (ver item 1.4.2 e seus subitens

na acusação). Em todas elas, adquiriu (ou vendeu) contratos para, em seguida e pelo mesmo preço, realizar a

operação contrária. Ele era, como se comentou sobre a participação similar da Corretora São Paulo (item 113), peça

fundamental para que as operações fossem bem-sucedidas do ponto de vista de alocação de resultados. A única

justificativa apresentada foi a intenção de desfazimento das operações. Essa é uma justificativa implausível, não só

pela quantidade de operações e do baixo intervalo de tempo, mas, também, em razão dos custos incorridos. Além

disso, o fato de essas operações serem desfeitas sempre com quem se pretendia transferir o ganho (ou gerar a

perda) confirmam o seu conhecimento das operações e suas combinações prévias.

124. Com relação a Flávio Maluf, o que o liga ao esquema das operações com a Corretora São Paulo é o alto

percentual de acerto, juntamente com o grande número de operações, e a realização de diversas operações, durante

diversos pregões, tendo como contraparte Corretora São Paulo e Clóvis Reali (ver parágrafo anterior). Além disso,

essas operações foram realizadas em diversos pregões e sempre com o mesmo resultado. Ressalte-se, também,

que, com exclusão de Luiz Felipe Mursa de Sampaio Doria, foi o investidor com maior ganho na operação

(R$999.600,00). Assim, da mesma forma que a Finambrás comprova-se a sua participação no esquema "esquentaesfria".

125. Um outro indiciado com resultado positivo, Antranik Kissajikian, não operou tantos contratos quanto Flávio Maluf,

mas, ainda assim, negociou uma quantidade razoável de contratos (exposição máxima de 350 contratos) e seu lucro

já é, em termos absolutos, significativo (R$270.300,00). Noto, no entanto, que todas suas operações foram realizadas

em um só pregão. Assim, é difícil afirmar, na ausência de outras provas ou indícios sobre sua atuação, se Antranik

Kissajikian sabia do prévio arranjo das operações ou se ele era, apenas, um cliente que foi "agraciado" com

operações vantajosas, sem conhecimento do arranjo (mesmo que uma das operações tivesse como contraparte

Clovis Reali, atuando como "anteparo" - pregão do dia 11.06.99). É de se notar que o esquema "esquenta-esfria" pode

ser vantajoso, mesmo que não se consiga a soma 0. Quando isso não ocorrer, é mais benéfico para o intermediário

colocar, em uma das pontas, um cliente seu não envolvido no esquema do que deixar que o mercado se beneficie

disso. Voto, por isso, por sua absolvição.

126. A situação de Marcelo Figueiredo é, ainda, mais dúbia, pois embora suas operações pareçam ter sido

contratadas no âmbito do "esquema esquenta-esfria", o número de operações a ele atribuído é pequeno (7), todas no

mesmo dia, envolvendo um pequeno número de contratos (100 de exposição máxima). Além disso, conforme

mencionado em sua defesa, ele (i) realizou diversas operações similares no período e a Comissão de Inquérito só

incluiu uma como ilegitima e (ii) era o único que não era atendido por Ari Ariza. Assim, a conclusão deve ser a mesma

com relação à atuação de Antranik Kissajikian. Voto, por isso, por sua absolvição.

127. Em situação muito similar à de Marcelo Figueiredo está Clark Setton que, se por um lado, realizou day trades em

três pregões, sua exposição máxima foi menor (85 contratos) e o seu lucro também (R$37.350,00 contra R$46.500).

Dessa forma, também voto por sua absolvição.

128. Quanto a Ricardo Alberto Sánchez Pagola, ele foi indiciado por ser o diretor responsável, na Finambrás, por

operações na BM&F. No caso concreto, no entanto, a Finambrás atuava como investidora e não exercendo uma

atividade regulada. Dessa forma, a responsabilidade do indiciada seria a mesma de um diretor de uma pessoa jurídica

em situação semelhante. Por esse motivo, para que a acusação pudesse prosperar deveria a acusação ter imputado

ao indiciado alguma conduta própria. O que se vê da acusação, no entanto, é que sua responsabilidade derivaria,

pura e simplesmente, do cargo exercido. Essa responsabilização não me parece admissível pelo ordenamento jurídico

nacional, o que já foi reconhecido pelo Colegiado no PAS 2005/5038, julgado em 03.10.06, item 26, e no PAS 29/03,

julgado em 16.01.07. Deve-se, portanto, absolver esse indiciado.

129. Resta, por fim, a conduta do indiciado Ari Teixeira de Oliveira Ariza. A Comissão de Inquérito o responsabilizou

porque "todos os envolvidos nas operações objeto do presente inquérito tinham suas ordens de operação

recepcionadas pelo Sr. Ari Ariza, ou na ausência deste, por pessoas que trabalhavam em conjunto com ele na mesa

de operações da São Paulo CV. Fica, portanto, demonstrada a participação do Sr. Ari Ariza no esquema ora

investigado" (item 96 da acusação). Essa afirmativa da Comissão de Inquérito, desprovida de qualquer outra prova ou

indício relacionado diretamente ao indiciado, é, em verdade, mais favorável a ele do que contrária. Digo isso pois a

Comissão de Inquérito reconhece que não era ele que determinava o conteúdo das ordens, nem era ele o único

receptor das ordens, assim, não é irrazoável supor que ele não tivesse conhecimento dos arranjos, embora todos os

principais investidores envolvidos, clientes da Corretora São Paulo, operassem por seu intermédio. Para condená-lo,

seria necessário apresentar alguma prova ou outro indício que o ligasse à combinação dos resultados (inclusive a

comprovação do recebimento de algum benefício), colocando-o em uma posição diferente de um simples operador.

130. Tendo em vista a multiplicidade de indiciados e as diferentes situações de cada um deles, vou consolidar os

indiciados que foram responsabilizados por infração ao item II "a" da Instrução 08/79 e os que foram absolvidos de

todas as imputações (lembrando que todos foram absolvidos da infração ao item II "c" da Instrução 08/79). Foram

condenados Finambrás S/A Corretora de Câmbio e Valores Mobiliários, Flavio Maluf, Luiz Felipe Mursa de Sampaio

Doria, São Paulo Corretora de Valores Ltda., Jorge Ribeiro dos Santos, e Clovis Reali. Foram absolvidos Ricardo

Alberto Sánchez Pagola, Antranik Kissajikian, Clark Setton, Marcelo Faria Figueiredo, Ari Teixeira de Oliveira Ariza.

131. Passo agora à fixação da pena de cada um dos condenados. Em comum à situação de todos os indiciados, está

uma situação agravante, que é a infração às regras de mercado não foram feitas para produzir um resultado no

mercado, mas extra-mercado. Ou seja, as infrações cometidas tornam o mercado menos eficiente e impõe ao

regulador a criação de normas e rotinas de fiscalização, que oneram todo o mercado, não por infrações típicas dele,

mas infrações em que o mercado é apenas meio, pois o que se quer é uma redução da carga tributária ou a

transformação de recursos ilegítimos do ponto de vista fiscal (ou mesmo criminal) em legítimos. Os impactos danosos

viabilizados por esse tipo de operação, mesmo que extra-mercado (lavagem de dinheiro e evasão fiscal) tornam a

conduta ainda mais censurável.

132. Sem dúvida, a censura a essas operações, quando realizadas ou viabilizadas, como no caso concreto, por

atuação direta e comissiva de um intermediário, é especialmente forte, uma vez que os intermediários existem,

justamente, para dar confiança e solidez ao mercado. Os intermediários atuam como auxiliares do regulador. São, por

isso, chamados na literatura de gatekeepers. Assim, se é apenas reprovável que os intermediários descumpram suas

obrigações, quando se trata de questões de mercado, é inadmissível que eles sejam meios necessários para,

conscientemente, realizar no mercado operações ilegítimas, com busca de um resultado extra-mercado. Essa conduta

é especialmente grave tendo em vista a quantidade de envolvidos (ao menos 2 "perdedores" e 2 "ganhadores" e a

utilização de terceiros interpostos). Sou, portanto, a favor de proibir que esse intermediário – Corretora São Paulo –

atue por um determinado período, de modo a evitar que ele continue prejudicar o funcionamento regular do mercado.

Assim, proponho, com fundamento no art. 11, VII da Lei 6.385/76, pena de proibição temporária de intermediar ou

registrar operações em qualquer mercado da BM&F e no mercado de derivativos da BOVESPA ou, também, de

registrar operações com derivativos em qualquer dos mercados de balcão organizados, que são operações e

mercados afins aos atingidos pela infração. Sugiro que a proibição seja por 5 anos, pois, embora reduzida com relação

ao máximo permitido na legislação – 20 anos – é suficientemente custosa para a condenada.

133. Na mesma situação encontra-se seu diretor responsável – Jorge Ribeiro dos Santos – que tem para com o

mercado responsabilidades semelhantes às da Corretora São Paulo e está na mesma situação que ela, com relação à

sua atuação e as provas existentes, contando, ainda, com um agravante adicional: o recebimento direto de recursos

provenientes da conta do "laranja" Luiz Felipe Mursa de Sampaio Doria. Proponho para ele, portanto, com base no

inciso IV do art. 11 da Lei 6.385/76, pena de inabilitação para exercício de cargos de diretor responsável por qualquer

atividade de entidades integrantes do sistema de distribuição também pelo prazo de 5 anos.

134. Clóvis Reali, embora não tenha a mesma responsabilidade que os intermediários, é um investidor com status

diferenciado, pois é um operador especial, podendo concluir operações em nome próprio ou de terceiros. Tem a

possibilidade, portanto, de exercer funções bem próximas às dos intermediários. Extremamente grave na sua atuação,

é o fato de, em nenhuma delas, ter procurado obter um fim legítimo, um ganho no mercado. Toda sua participação

era motivada por fins extra-mercado, já que realizava operações em um sentido e, minutos depois, em sentido

contrário, no mesmo valor, anulando os efeitos da primeira. Para si, restavam, no mercado, apenas custos da

operação (emolumentos). O único motivo de sua atuação era a função de "anteparo" que, como já se disse, era

essencial para que o "esquenta-esfria" ocorresse em operações de mercado. Voto, portanto, com fundamento no

inciso VIII do art. 11 da Lei 6.385/76, pela pena de proibição temporária de registrar ou realizar, em nome próprio ou

de terceiros, operações em qualquer mercado da BM&F e no mercado de derivativos da BOVESPA ou, também, de

registrar operações com derivativos em qualquer dos mercados de balcão organizados em mercados futuros, que são

operações e mercados afins aos atingidos pela infração. Sugiro que a proibição seja por 5 anos, pois, embora

reduzida com relação ao máximo permitido na legislação – 20 anos – é suficientemente custosa para a condenada.

135. Quanto aos investidores condenados, inclusive quanto à Finambrás, que atuava nessa condição e não como

intermediadora ou gatekeeper, proponho pena de multa. Para os ganhadores condenados (Flavio Maluf e Luiz Felipe

Mursa de Sampaio Doria), creio que a multa deva ser calculada em razão do lucro obtido (art. 11, II, e 11 §1º, III da

Lei 6.385/76), já com relação ao perdedor, tendo em vista que o ganho é extra-mercado (há, no mercado, uma perda),

parece-me que o limite deve ser outro. Creio que o adequado seria o valor da operação, considerando como operação

o resultado líquido dos day trade, em que o valor das operações é muito superior ao efetivamente corrido (dado que

11

duas operações em sentido contrário são realizadas no mesmo dia e cujo objetivo é a diferença entre uma e outra).

136. Para os ganhadores, também dado a gravidade das imputações, conforme descrito acima, voto pela multa

máxima, equivalente a três vezes o lucro obtido, ou R$2.998.800,00 para Flávio Maluf e R$6.239.700,00 para Luiz

Felipe Mursa de Sampaio Doria. Para os perdedores, também voto pela multa máxima, equivalente a 50% das

operações (R$329.850,00). Todas as multas devem ser corrigidas pelo IPCA desde a data da infração até a data

fixada para pagamento na intimação da decisão condenatória e, partir dessa data, na forma da Deliberação 501/06.

É o voto.

Rio de Janeiro, 17 de janeiro de 2007.

Pedro Oliva Marcilio de Sousa

Diretor-Relator

1 As negociações efetuadas nos mercados futuros que, embora atendendo a requisitos de ordem formal, sejam realizadas com a finalidade de gerar lucro

ou prejuízo previamente ajustados (o que teria ficado caracterizado nas operações objeto do inquérito).

2 Valores Brutos.

3 Cf. depoimentos prestados.

4 Sobre o pleito, comunicou a Superintendência de Fiscalização Externa ("SFI") ao indiciado que o requerimento, bem como as demais defesas que vierem a serem juntadas nos autos do inquérito, serão objeto de apreciação pelo relator do processo quando

do julgamento do inquérito (fl. 2.861).

5 Vários dos precedentes resultaram em absolvição, não por causa da conseqüência normativa, mas dos elementos probatórios da ilegitimadade. Assim, mesmo os precedentes de absolvição legitimam a utilização da Instrução 08/79 nesses casos.

6 Sobre o valor probatório dos indícios, dou a eles o mesmo valor conferido pela Diretora Norma Parente no PAS 24/00v, erbis: "3. A prova indiciária é uma prova indireta, circunstancial, de inferências, partindo de dados e circunstâncias conhecidos (fatos provados) para os fatos desconhecidos (fatos probandos), através de um raciocínio de estrita lógica formal. Não é uma prova

menor, nem imperfeita, e constitui prova suficiente a autorizar a condenação. É inquestionavelmente válida, porque fundada na razão, e tem um significativo peso na elucidação dos fatos. Distingue-se da presunção, que não é meio de prova, mas mero exercício de abstração lógico-dedutiva, prescindindo de qualquer elemento específico sem amparo concreto e probatório. Já o

indício subordina-se à prova, não subsistindo sem uma premissa, que é a circunstância indiciante provada.

4. Conforme entendimento reiterado desta CVM, não é qualquer indício que enseja a condenação, mas a prova indiciária, quando representada por indícios graves, precisos e concordes que levem a uma conclusão robusta e fundamentada acerca do fato que se quer provar. No caso, não há dúvida de que os fatos constantes do processo permitem concluir que as operações foram,

de fato, montadas e minuciosamente executadas, previamente combinadas e acordadas, visando à obtenção de determinados resultados para seus participantes".

7 Disse a acusação: "9. Ressalte-se que, ao comprar e vender ao longo de todo o pregão, o comitente tende a efetuar compras e vendas a preços acima ou abaixo da cotação média do dia. Como resultado, os preços de compra e de venda tendem a flutuar em torno dessa cotação, proporcionando ao comitente um spread positivo ou negativo, representado pelas diferenças entre os diversos preços de compra e de venda em relação à média. Dessa forma, seria quase impossível que um comitente, em operações

day-trade, realizasse sistematicamente, em todos os pregões em que operou, a totalidade de suas compras a preços abaixo da cotação média do dia e de suas vendas acima dessa cotação, de forma a auferir somente lucros. Em conseqüência, seria quase impossível realizar quase todas as suas vendas a preços abaixo da cotação média do dia e quase todas as suas compras acima de tal cotação, de forma a auferir somente prejuízos, como aconteceu com o Banco Daycoval e com a Finambrás".

8 Conforme consta do Item 33 do Relatório, Daycoval teve resultado negativo de R$2.773.050,00 e a Finambrás, R$659.700,00, totalizando R$3.432.750,00. Luiz Felipe Mursa de Sampaio Doria teve resultado positivo de R$2.079.900,00, Flavio Maluf, R$999.600,00, Antranik Kissajikian, R$270.300,00, Clark Setton, 37.350,00 e Marcelo Faria Figueiredo, R$45.600,00, totalizando, também, R$3.432.750,00. Segundo a acusação: "10. Considerando-se que, em se tratando de atuação normal de mercado, situações

como estas, isoladamente, já seriam de ocorrência extremamente improvável, completamente impossível seria, todavia, que, de forma sistemática, a soma dos prejuízos sofridos por parte dos clientes da corretora eqüivalesse à soma dos lucros auferidos por outros clientes desta, como ocorreu nas operações investigadas neste inquérito e, adiante, se demonstrará".

9 Ver Seção 1.4 da Acusação (item 57 em diante) e itens 18, 20, 34, 49, 52, 54 e 56 da acusação (resumo no item 06 do Relatório).

10 Ver item 62 da acusação.

11 Podem ser duas ou mais operações, mas sempre procurando-se anular a anterior. Por exemplo, compra-se, com uma única ordem, 500 contratos, que são vendidos, no mesmo pregão, em 5 ordens diferentes, de venda de 100 contratos.

Voto proferido pela diretora Maria Helena de Santana na Sessão de Julgamento do dia 17 de janeiro de 2007.

Eu acompanho o voto do Diretor Relator, senhor presidente.

Maria Helena de Santana

Diretora

Voto proferido pelo presidente da CVM, Marcelo Fernandez Trindade, na Sessão de Julgamento do dia 17 de

janeiro de 2007.

Eu acompanho o voto do Diretor Relator e proclamo o resultado deste julgamento nos termos constantes de seu voto.

Informo ainda que os acusados punidos poderão interpor recurso voluntário ao Conselho de Recursos do Sistema

Financeiro Nacional, no prazo legal, e que a CVM interporá recurso de ofício, no tocante às absolvições proferidas,

àquele mesmo Conselho.

Marcelo Fernandez Trindade

Presidente