Processo Administrativo Sancionador nº RJ2013/9904

EXTRATO DA SESSÃO DE JULGAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO

SANCIONADOR CVM nº RJ2013/9904

Acusado: Héquel Pampuri Osório

Ementa: Uso indevido de informação privilegiada ainda não divulgada ao

mercado. Multa.

Decisão: Vistos, relatados e discutidos os autos, o Colegiado da Comissão de

Valores Mobiliários, com base na prova dos autos e na legislação

aplicável, por unanimidade de votos, decidiu, na forma do inciso II, do

art. 11, da Lei nº 6.385/76, c.c. o inciso II, §1º do mesmo artigo:

1. Aplicar ao acusado Héquel Pampuri Osório a pena de multa

pecuniária no valor de R$122.280,00, correspondente ao triplo

do lucro obtido na negociação com ações de posse de informação

relevante ainda não divulgada ao mercado, em infração ao §4º do

art. 155 da Lei nº 6.404/76.

2. Comunicar o resultado do julgamento à Procuradoria da República no

Estado do Rio de Janeiro, em complemento ao OFÍCIO/CVM/SGE/Nº

149/2013, para as providências que aquela Procuradoria julgar

cabíveis no âmbito de sua competência.

O acusado punido terá um prazo de 30 dias, a contar do recebimento de

comunicação da CVM, para interpor recurso, com efeito suspensivo, ao Conselho de

Recursos do Sistema Financeiro Nacional, nos termos dos artigos 37 e 38 da

Deliberação CVM nº 538, de 05 de março de 2008, prazo esse, ao qual, de acordo

com a orientação fixada pelo Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional,

poderá ser aplicado o disposto no art. 191 do Código de Processo Civil, que concede

prazo em dobro para recorrer quando os litisconsórcios tiverem diferentes

procuradores.

Ausente o acusado, que não constituiu representante.

Presente a Procuradora-federal Danielle Oliveira Barbosa, representante

da Procuradoria Federal Especializada da CVM.

Participaram da Sessão de Julgamento os Diretores Luciana Dias, Pablo

Renteria e Roberto Tadeu Antunes Fernandes, Relator e Presidente da Sessão.

Rio de Janeiro, 28 de abril de 2015.

Roberto Tadeu Antunes Fernandes

Relator e Presidente da Sessão de Julgamento

PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº RJ2013/9904

Acusado: Héquel Pampuri Osório

Assunto: Negociação com o uso indevido de informação privilegiada ainda não

divulgada ao mercado (infração ao art. 155, §4º, da Lei nº 6.404/76).

Relator: Diretor Roberto Tadeu Antunes Fernandes

Relatório

I. Do Objeto

1. Trata-se de Termo de Acusação elaborado pela Superintendência de Relações

com o Mercado e Intermediários – SMI em face de Héquel Pampuri Osório (“Héquel”

ou “Acusado”) por possível uso indevido de informação privilegiada em negociações,

em bolsa de valores, com ações ordinárias de emissão da Amil Participações S.A.

(“Amil”), em infração ao art. 155, §4º, da Lei nº 6.404/76 (fls. 01/11).

II. Dos Fatos

2. No dia 08.10.12, a Amil divulgou Fato Relevante comunicando que seus

acionistas controladores diretos e indiretos haviam celebrado, em 05.10.12, contrato

por meio do qual foram estabelecidos os termos e as condições da associação entre a

Amil e a UnitedHealth Group Incorporated (“UHG”), a maior empresa de benefícios e

serviços de saúde nos Estados Unidos da América e líder em medidas inovadoras para

a melhoria da saúde da população e do sistema de saúde. A associação entre a Amil e

a UHG seria efetivada mediante a aquisição, por esta última, de 58,9% do capital

social e votante da primeira.

3. Na data da divulgação do Fato Relevante, a fim de identificar os comitentes

que poderiam ter feito uso de informação privilegiada em negociações com ações

ordinárias de emissão da Amil, a Gerência de Acompanhamento de Mercado – GMA-1

enviou ofício1 a E. K., Diretor de Relações com Investidores da Amil, questionando-o

sobre os eventos relacionados (reuniões, negociações, diligências etc.) à associação

da Amil com a UHG e, ainda, sobre as pessoas que tiveram acesso a essa informação

antes da sua divulgação, em 08.10.12 (fls. 13 e 14).

4. Em resposta, o DRI discorreu sobre o andamento das negociações entre a Amil

e a UUG e forneceu relações contendo os nomes das pessoas que participaram das

tratativas, dentre elas administradores e funcionários da Amil e assessores e

consultores externos (fls. 15/36).

5. Em 18.10.12, foi solicitada2 à BM&FBOVESPA Supervisão de Mercados a

listagem de negócios envolvendo ações de emissão da Amil entre 01.01.12 e

18.10.12, a fim de verificar possível uso de informação privilegiada. Ao analisar os

negócios, a SMI identificou um movimento de alta dos preços das ações a partir do dia

12.09.12, portanto, antes da divulgação do fato relevante, com destaque para a

valorização de 20,48% entre aquele dia e o pregão anterior à divulgação do fato

relevante (gráfico às fls. 5).

6. Em razão desta valorização repentina, surgiram suspeitas sobre o uso

indevido de informação privilegiada e a SMI buscou identificar investidores que

assumiram, preferencialmente, posição comprada, e dentre tais investidores destacouse M.A.P.O., que efetuou, em 05.10.12, a compra de 8.000 ações no valor de

R$199.640,00 e a venda das mesmas em 24.10.12, pelo valor de R$240.400,00,

obtendo lucro de R$40.760,00. A SMI comprovou que estes foram os únicos negócios

realizados pela investidora com ações de emissão da Amil nos últimos trinta e quatro

meses (Tabela 2 de fls. 6).

7. Em 04.01.13, a HSBC Corretora de Títulos e Valores Mobiliários S.A., em

resposta à solicitação3 da SMI, enviou a ficha cadastral de M.A.P.O., onde consta

procuração em que ela cede poderes para seu filho, Héquel, realizar investimentos em

seu nome (fls. 51/54).

8. A Amil, em resposta à solicitação de esclarecimentos formulados pela SMI4,

esclareceu que Héquel “atua no departamento jurídico da Companhia, lidando,

especificamente, com questões tributárias”, e que ele “não participou de nenhuma das fases de

negociação havidas entre membros da administração e empregados da Companhia e

representantes da UnitesHealth”, como desconhece “ter havido qualquer tipo de divulgação ou

comunicação ao Sr. Osório por parte de representantes da Companhia de informações sobre a

Associação anteriormente à publicação do fato relevante.” (fls. 73 e 74).

9. Ao ser questionada pela SMI5, M.A.P.O., em resposta assinada por seu filho e

procurador, Héquel, informou que os negócios foram motivados “pelo conteúdo

divulgado em relatórios reservados e relatórios de recomendações gráficas e

fundamentalistas de instituições especializadas como corretoras e clubes de

investimentos”, que as operações “foram realizadas pelo procurador da Sra.

[M.A.P.O.], o Sr. Héquel Pampuri Osório” que, como já informado, é advogado e atua

no “Departamento Jurídico da Amil Participações S.A. lidando, especificamente, com

questões tributárias” (fls. 58 e 59).

10. Também questionado pela SMI6, Héquel esclareceu que não se lembra da

hora exata em que recebeu a análise elaborada pela XP Investimentos, mas

certamente foi no dia 05 de outubro, e um dia antes o site Infomoney divulgara

notícias sobre as ações de emissão da Amil (AMIL3) (fls. 79/83).

11. Com relação ao seu relacionamento com diversos funcionários e membros da

administração da Amil, respondeu indicando o grau de relacionamento e os períodos

em que os contatos foram mantidos com cada um deles.

III. Do Termo de Acusação.

12. Em 16.10.13, a SMI, concluindo estar de posse de elementos suficientes de

autoria e materialidade, acusou Héquel Pampuri Osório de uso de informação

privilegiada ainda não divulgada ao mercado, em infração ao art. 155, §4º, da Lei nº

6.404/76, amparada nos seguintes fatos (fls. 01/12):

a) Héquel pertence ao setor jurídico da Amil e é subordinado direto de

pessoas que tiveram acesso prévio à informação da associação entre Amil e UHG, a

saber:

i. D.I.S.B., Coordenadora de Tributos, que teve acesso à informação em

11.09.12;

ii. G.G.Q.V.E., Gerente Jurídica, que teve acesso à informação em

11.09.12, e,

iii. H.F.O.S., Diretor Jurídico que teve acesso à informação em 25.04.12.

b) Héquel realizou as compras, em nome de sua mãe, no mesmo dia em que

os acionistas controladores da Amil e UHG assinaram o contrato, cujos principais

termos e condições só foram divulgados ao mercado por meio do Fato Relevante em

08.10.12, indicando que poderia ter tido conhecimento antecipado da operação;

c) A notícia veiculada por meio de sítio “www.infomoney.com.br” que,

segundo resposta de M.A.P.O., subscrita por Héquel, teria motivado a compra das

ações, somente foi publicada às 17h40min do dia 05.10.12, mas, como as operações

de compra foram efetivadas entre 15h56min e 16h01min deste mesmo dia, não seria

possível que a decisão do investimento fosse influenciada pela referida notícia (fls. 58,

59 e 62);

d) A outra fonte motivadora da compra das ações teria sido a análise

fundamentalista da corretora XP Investimentos, por ela endereçada a clientes e

agentes autônomos, mas nem Héquel, nem sua mãe, M.A.P.O. eram clientes da

corretora e tampouco agentes autônomos de investimentos a ela vinculados (fls. 60 e

61);

e) Considerando o timing da operação e o histórico de negociação com o

papel (única compra desta ação por M.A.P.O.), há indícios contundentes de que

Héquel teve acesso a informações mais completas e precisas sobre a associação entre

Amil e UHG, em detrimento de outros agentes do mercado.

13. Como foi o próprio Héquel, embora utilizando a conta de sua mãe, quem

tomou a decisão de investir e deu as ordens para execução das operações de compra

e venda, a SMI entendeu que ele deve ser responsabilizado por violação ao art. 155,

§4º, da Lei nº 6.404/767.

14. Por fim, a acusação menciona como precedente o Processo Administrativo

Sancionador CVM nº 07/2007, onde foi condenado por insider o filho, que detinha a

informação privilegiada e operou em nome de seu pai.

IV. Da Manifestação da PFE.

15. Examinada a peça acusatória, a Procuradoria Federal Especializada - PFE8

entendeu estarem preenchidos os requisitos constantes dos artigos 6º e 11, ambos da

Deliberação CVM n.º 538/089 (fls.96/99).

V. Da Comunicação ao Ministério Público.

16. Diante de indícios de crime de ação penal pública, e nos termos do artigo

10, inciso I, da Deliberação CVM nº 538/08, em face do disposto no artigo 12 da Lei

nº 6.385/76, a CVM oficiou a Procuradoria da República no Estado do Rio de Janeiro

(fl. 103)10.

VI. Da Defesa de Héquel Pampuri Osório.

17. Devidamente intimado, Héquel apresentou tempestivamente sua defesa

com base nos seguintes principais argumentos (fls. 106/109):

a) Não pode ser sancionado por acusações tão sérias com base apenas em

indícios;

b) No seu entender, todas as informações prestadas e documentos fornecidos

provam que ele nunca teve qualquer acesso à negociação de venda de participação

acionária da Amil para a UHG, já que desempenhava função técnica, e jamais teve

contato direto com a alta direção da Companhia;

c) Toda a operação realizada em nome da sua mãe, M.A.P.O., teve

fundamentação gráfica e fundamentalista, como fartamente comprovado por meio dos

documentos acostados às fls. 60/67;

d) Nenhum elemento comprobatório do uso de informação privilegiada foi

apresentado como prova pela CVM, consequentemente lhe estaria sendo aplicada uma

sanção baseada em mera relação empregatícia e em uma operação exitosa com

valores mobiliários;

e) Com relação à análise fundamentalista da corretora XP Investimentos,

esclarece:

“Como é de praxe em fóruns de clubes de investimentos e corretoras de valores, tais

quais Àgora Invest, XP Invest, os amigos trocam informações e carteiras gráficas e ou

fundamentalistas recomendadas por suas corretoras, como o fez nesse caso o acusado

com um amigo que opera através da XP Investimentos [A.P]), o qual comumente

almoçavam [sic] juntos e trocavam ideias e sugestões das carteiras gráficas de suas

operadoras (XP no caso de A.P. e HSBC e ÀGORA no caso de Héquel).” (anexou e-mail

do dia 05.10.12, fl. 110)

“E foi o caso exatamente da operação com AMIL3, a qual o amigo já havia recebido um

Relatório Fundamentalista na quinta-feira, dia 04 de outubro, do site InfoMoney, e, após

o almoço, A.P. fez contato telefônico com o acusado informando a respeito da carteira

gráfica recebida por ele da XP Investimentos exatamente as 16:04 horas do dia

05.10.12, com a recomendação gráfica, já juntada às folhas 60-61 dos presentes

autos.”

f) Quanto ao fato levantado pela acusação de que M.A.P.O. não possuía histórico de

operações com ações da Amil, afirma que a conta-corrente dela na corretora HSBC fora

ativada e teve suas operações iniciadas em abril daquele mesmo ano de 2012, e nesses

seis meses, diversos outros ativos foram igualmente negociados por ele em nome de

sua mãe, obtendo igual ou maior êxito.

18. Em resumo, seja pela análise gráfica da máxima histórica, seja pela análise

fundamentalista, a operação de compra do ativo era oportunidade perfeitamente

factível e promissora, razão pela qual o Acusado requer a rejeição da presente

acusação e o devido arquivamento do presente processo administrativo sancionador.

VII. Do Termo de Compromisso

19. O Acusado apresentou proposta de Termo de Compromisso, que foi

recusada pelo Colegiado em reunião11 realizada em 02.12.14, que acompanhou o

entendimento exarado no parecer do Comitê de Termo de Compromisso de que a

proposta não contemplava obrigação que pudesse surtir importante e visível efeito

paradigmático junto aos participantes do mercado de valores mobiliários,

desestimulando a prática de condutas assemelhadas (fls. 132/140).

É o relatório.

Rio de Janeiro, 28 de abril de 2015.

Roberto Tadeu Antunes Fernandes

Diretor-Relator

-----------------------1 OFÍCIO/CVM/GMA-1/Nº117/12

2 FAX/SMI/GMA-1/Nº166/12, fls. 37.

3 FAX/SMI/GMA-1/Nº195/12, fls. 41.

4 Ofício/CVM/GMA-1/Nº 01/13, às fls. 72.

5 Ofício/CVM/GMA-1/Nº 05/13, fls. 55 e 56.

6 OFÍCIO/CVM/GMA-1/Nº037/2013, às fls. 75/77.

7 “Art. 155 - O administrador deve servir com lealdade à companhia e manter reserva sobre os seus

negócios, sendo-lhe vedado:

§ 4o - É vedada a utilização de informação relevante ainda não divulgada, por qualquer pessoa que

a ela tenha tido acesso, com a finalidade de auferir vantagem, para si ou para outrem, no mercado

de valores mobiliários. (Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001)”

8 MEMO Nº115/2013/GJU-4/PFE-CVM/PGF/AGU

9 “Art. 6º - Ressalvada a hipótese de que trata o art. 7º, a SPS e a PFE elaborarão relatório, do qual deverão

constar: I – nome e qualificação dos acusados; II – narrativa dos fatos investigados que demonstre a

materialidade das infrações apuradas; III – análise de autoria das infrações apuradas, contendo a

individualização da conduta dos acusados, fazendo-se remissão expressa às provas que demonstrem sua

participação nas infrações apuradas; IV – os dispositivos legais ou regulamentares infringidos; e V –

proposta de comunicação a que se refere o art. 10, se for o caso.”

10 OFÍCIO/CVM/SGE/Nº 149/2013.

11 Reunião do Colegiado Nº 42/2014.

PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM nº RJ2013/9904

Acusado: Héquel Pampuri Osório

Assunto: Negociação com o uso indevido de informação privilegiada ainda não

divulgada ao mercado (infração ao art. 155, § 4º, da Lei nº 6.404/76).

Relator: Diretor Roberto Tadeu Antunes Fernandes

Voto

1. Héquel Pampuri Osório, advogado que atuava no departamento jurídico da Amil

Participações S.A., foi acusado de utilização indevida de informação privilegiada ainda

não divulgada ao mercado, em infração ao disposto no artigo 155, §4º, da Lei nº

6.404/761.

1. A acusação baseou-se no fato de que o Acusado comprou em nome de sua

mãe, M.A.P.O., 8.000 ações ordinárias de emissão da Amil, no dia 05.10.12, pelo valor

total de R$ 199.640,00, que foram totalmente vendidas, em 24.10.12, pelo valor total

de R$240.400,00, resultando num lucro de R$ 40.760,00.

2. Sustenta a acusação que o Acusado, ao decidir pela compra, tinha

conhecimento prévio da informação divulgada no Fato Relevante de 08.10.12, sobre

os termos e condições contidos na associação entre a Amil e a UHG, que resultou na

alienação do controle da primeira, conclusão extraída dos seguintes fatos: (i) o

Acusado pertence ao setor jurídico da Amil e é subordinado direto de pessoas que

tiveram acesso prévio à informação da associação entre Amil e UHG; (ii) no mesmo

dia em que o Acusado decidiu comprar as ações, os acionistas controladores da Amil e

da UHG assinaram o contrato; (iii) foram as únicas negociações com o papel em nome

de M.A.P.O., nos 34 meses analisados; (iv) o relatório e a informação que o Acusado

alega como sendo os motivadores da compra não foram recebidos antes da realização

das operações em bolsa.

3. Além do artigo 155 da Lei nº 6.404/76, citado pela acusação como fundamento

para a responsabilização do Acusado, a própria CVM já se pronunciou inúmeras vezes

sobre o tema, incluindo-o, inclusive, no art. 13 da Instrução CVM nº 358/02:

“Art. 13. Antes da divulgação ao mercado de ato, ou fato, relevante ocorrido

nos negócios da companhia, é vedada a negociação com valores mobiliários de

sua emissão, ou a eles referenciados, pela própria companhia aberta, pelos

acionistas controladores, diretos ou indiretos, diretores, membros do conselho

de administração, do conselho fiscal e de quaisquer órgãos com funções técnicas

ou consultivas, criados por disposição estatutária, ou por quem quer que, em

virtude de seu cargo, função ou posição na companhia aberta, sua controladora,

suas controladas ou coligadas, tenha conhecimento da informação relativa ao

ato ou fato relevante.”

4. Inicialmente, é preciso atentar para as presunções estabelecidas pela CVM nos

casos de suspeita de insider trading, uma delas é a de que em momentos que

antecedem a divulgação de determinadas informações existe fato relevante. A

Instrução CVM nº 358/02 apresenta algumas dessas hipóteses:

“Art. 2o - Considera-se relevante, para os efeitos desta Instrução, qualquer

decisão de acionista controlador, deliberação da assembleia geral ou dos órgãos

de administração da companhia aberta, ou qualquer outro ato ou fato de caráter

político-administrativo, técnico, negocial ou econômico-financeiro ocorrido ou

relacionado aos seus negócios que possa influir de modo ponderável:

I - na cotação dos valores mobiliários de emissão da companhia aberta ou a eles

referenciados;

II - na decisão dos investidores de comprar, vender ou manter aqueles valores

mobiliários;

III - na decisão dos investidores de exercer quaisquer direitos inerentes à

condição de titular de valores mobiliários emitidos pela companhia ou a eles

referenciados.

Parágrafo único. Observada a definição do caput, são exemplos de ato ou fato

potencialmente relevante, dentre outros, os seguintes:

I - assinatura de acordo ou contrato de transferência do controle acionário da

companhia, ainda que sob condição suspensiva ou resolutiva; [...]”

5. À luz do que dispõe a citada Instrução, fica claro que a confirmação da

alienação do controle da Amil configura fato relevante, merecedor de ampla

divulgação ao mercado. A UHG, como amplamente citado neste processo, é a maior

empresa de benefícios e serviços de saúde nos Estados Unidos da América e líder em

medidas inovadoras para a melhoria da saúde da população e do sistema de saúde. A

união da Amil com uma empresa desse porte certamente influenciaria na cotação dos

valores mobiliários e na decisão dos investidores em comprar, vender ou manter os

valores mobiliários de emissão da Amil.

6. Além disso, o próprio art. 2º da Instrução CVM nº 358/02 apresenta as

situações e exemplos de fatos potencialmente relevantes, estando a “assinatura de

acordo ou contrato de transferência do controle acionário da companhia, ainda que

sob condição suspensiva ou resolutiva”2 entre as hipóteses aventadas.

7. Afora o aspecto conceitual sobre fato relevante, a acusação identificou uma

continuidade na valorização da cotação das ações após a divulgação do Fato

Relevante, a indicar que a informação influenciou no comportamento dos investidores,

a reforçar a conclusão de que a alienação do controle da Amil se tratava de um ato

relevante.

8. Esclarece a Amil que, apesar da decisão dos acionistas controladores de manter

a negociação sob sigilo, a informação sobre a alienação de controle já havia sido

veiculada em meios de grande circulação antes da divulgação do Fato Relevante.

Porém, apesar de existirem especulações sobre o assunto, o mercado não havia

recebido qualquer confirmação sobre a associação, muito menos sobre as condições e

termos em que a mesma se daria, antes da divulgação oficial.

9. Considerando que o Acusado era advogado da Amil, ao me reportar ao

comando do art. 13 da Instrução CVM nº 358/02, verifico que ele se insere no grupo

composto por “[...] quem quer que, em virtude de seu cargo, função ou posição na

companhia aberta [...]”, recaindo sobre ele forte indício de que conhecia a informação e

sabia que ela era sigilosa, mas como todo indício, por mais robusto que seja, deve ser

sopesado com as demais provas presentes nos autos.

10. Sustenta a defesa que ele exercia funções no setor tributário da Amil e por isso

nunca se envolveu com a parte de fusões e aquisições e não teve qualquer

conhecimento das negociações com a UHG. Entretanto, a acusação apontou que

superiores imediatos do Acusado tiveram acesso a informações antes da divulgação ao

mercado.

11. Ao ser questionado sobre os motivos que o levaram a realizar a operação em

nome de sua mãe, o Acusado apresentou, como provas, documentos divulgados

posteriormente ao momento em que as compras foram realizadas e que, portanto,

não seriam capazes de exercer qualquer influência sobre sua decisão de investimento.

12. O primeiro documento apresentado foi a notícia veiculada pelo sítio

“www.infomoney.com.br” que apontava rumores sobre a negociação entre Amil e

UHG, notícia esta divulgada às 17h40min do dia 05.10.12, ou seja, mais de uma hora

depois do horário em que as compras foram realizadas pelo Acusado, entre 15h56min

e 16h01min deste mesmo dia.

13. O outro foi a análise fundamentalista enviada pela corretora “XP Investimentos”

exclusivamente aos seus clientes e agentes autônomos de investimento, também no

dia 05.10.12, mas, neste dia, nem o Acusado e nem sua mãe estavam incluídos na

lista de pessoas aptas a receber o e-mail da corretora que endereçou a análise por ela

elaborada, em razão de não serem nem clientes nem agentes autônomos.

14. Em sua defesa, o Acusado apresenta outro e-mail para comprovar que teria

recebido a análise fundamentalista de um amigo, A.P., que também era cliente da “XP

Investimentos”, porém a hora em que o e-mail lhe foi enviado também é posterior ao

horário da última compra realizada. Aliás, o próprio amigo recebeu o e-mail da

corretora em horário posterior ao da última compra realizada pelo Acusado,

impossibilitando que a análise fosse capaz de exercer qualquer influência na sua

decisão de investir.

15. A defesa do Acusado sustenta que “não pode o mesmo ser sancionado por

seríssimas acusações com base tão somente em indícios”, mas o Colegiado desta CVM

já consolidou seu entendimento, em diversos julgados, que, nos casos de uso de

informação privilegiada, é possível a condenação com base exclusivamente em provas

indiciárias, desde que sejam capazes de convencer o julgador.

16. O nosso ordenamento jurídico consagra a tese de que não existe hierarquia

entre as provas, todas possuem o mesmo valor. Por ser equivalente a qualquer outra,

a prova indiciária é perfeitamente válida para a condenação, dado o princípio do livre

convencimento do julgador, que deve fundamentar sua decisão. O importante a ser

considerado pelo julgador é que os indícios sejam convergentes e suficientes para

sustentar uma condenação, como afirmou o Diretor Luiz Antonio Sampaio Campos, no

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 22/94, julgado em 15.04.04:

“[A] existência de qualquer indício não é suficiente para ensejar a condenação.

Há que diferenciar o indício da prova indiciária, eis que, de fato, o mero indício

não autoriza a condenação, mas tão somente a prova indiciária, quando

representada por indícios múltiplos, veementes, convergentes e graves, que

autoriza uma conclusão robusta e fundada acerca do fato que se quer provado.”

17. Assim como externado em outros votos por mim proferidos, consigno que a

CVM, tal como ocorre com o Poder Judiciário e, inclusive, com o Supremo Tribunal

Federal - STF, reconhece plenamente que a prova indireta ou indiciária é hábil a

comprovar o uso de informação privilegiada, como assentou em seu voto o Diretor

Marcos Pinto, no Processo Administrativo Sancionador CVM nº 24/05:

“4.2 - Em minha opinião, o direito brasileiro permite que uma pessoa seja

condenada por negociação com informação privilegiada mesmo que não se

consiga precisar como essa informação foi obtida.

4.3 - A necessidade de identificar um informante dentro da companhia,

inspirada no direito norte-americano e muito criticado por lá, não foi acolhida no

nosso sistema jurídico. Entre nós, basta que o acusado tenha negociado com

informação relevante não divulgada ao mercado para que se caracterize a

infração.

4.4 - O art. 155, §4º, da Lei nº 6.404/76, introduzido na reforma de 2001,

deixa isso bem claro:

Art. 155 (...)

§4º - É vedada a utilização de informação relevante ainda não divulgada,

por qualquer pessoa que a ela tenha tido acesso, com a finalidade de auferir

vantagem, para si ou para outrem, no mercado de valores mobiliários.

4.5 - Como se vê, o dispositivo legal não exige que o informante seja

identificado; basta que a pessoa que negociou no mercado “tenha tido acesso” a

uma informação que seja relevante e que ainda não tenha sido divulgada ao

mercado pelos canais próprios.”

18. Igualmente, o direito penal, inclusive por força do disposto no art. 239 do

Código de Processo Penal3, admite a denominada prova indiciária como única base

para a condenação, como se extrai das seguintes decisões do STF:

“EMENTA: HABEAS-CORPUS. Tráfico de entorpecente. Indícios.

Inexistência de causa para condenação. Artigos 157 e 239 do CPP. Os

indícios, dado ao livre convencimento do Juiz, são equivalentes a

qualquer outro meio de prova, pois a certeza pode provir dele4.”

“1. O principio processual penal do favor do rei não ilide a possibilidade de

utilização de presunções hominis ou facti, pelo juiz, para decidir sobre a

procedência do ius puniendi, máxime porque o Código de processo penal prevê

expressamente a prova indiciária, definindo-a no art. 239 como “a circunstância

conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução,

concluir-se a existência de outra, ou outras circunstâncias.” Doutrina(LEONE,

Gionanni. Trattato di Diritto Processuale Penale. V.II. Napoli: Casa Editrice Dott.

Eugenio Jovene, 1961. P.161-162) Precedente (HC 96062, Relator(a): Min.

Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 06.10.2009, Dje-213 DIVULG 12-112009 PUBLIC 12-11-2009 EMENT VOL-02382-02 PP-00336). 2. O julgador pode,

através de um fato devidamente provado que não constitui elemento do tipo

penal, mediante raciocínio engendrado com supedâneo nas suas experiências

empíricas, concluir pela ocorrência de circunstância relevante para a qualificação

penal da conduta5.”

19. Recentemente, nos autos da Ação penal nº 470, o Ministro Luiz Fux, do STF,

destacou a possibilidade de utilização da prova indiciária, citando expressamente os

casos de insider trading:

“No mesmo diapasão é a prova dos crimes e infrações no mercado de capitais.

São as circunstâncias concretas, mesmo indiciárias, que permitirão a conclusão

pela condenação. Na investigação de insider trading (uso de informação

privilegiada e secreta antes da divulgação ao mercado de fato relevante): a

baixa das ações, a frequência com que são negociadas, ser o acusado um

neófito em operação de bolsa; as ligações de parentesco e amizade existente

entre os acusados e aqueles que tinham contato com a informação privilegiada;

todas estas e outras são indícios que, em conjunto, permitem conclusão segura

a respeito da ilicitude da operação.”

20. No presente processo, a acusação conseguiu reunir sérios e convergentes

indícios que me permitem concluir que o Acusado negociou com ações de emissão da

Amil de posse de informação privilegiada ainda não divulgada ao mercado, provas

indiciárias estas que a defesa não logrou descaracterizar como hábeis o suficiente para

imputar responsabilidade ao Acusado.

21. Afinal, o Acusado era funcionário da Amil, subordinado a pessoas que estavam

diretamente envolvidas na operação, e apesar de a Companhia ter dito que ele não

participou das negociações e não ser possível afirmar que ele recebeu informações

antes da divulgação do Fato Relevante, o certo é que nas circunstâncias em que

transcorreram as negociações para alienação do controle, com várias reuniões

realizadas durante meses, especialmente em setembro, mês que antecedeu a

publicação do Fato Relevante, sempre com a participação de servidores da Amil,

inclusive aqueles que eram superiores hierárquicos do Acusado, é plausível admitir

que ele tenha captado alguma informação sobre o negócio que se desenrolava e que

ao final se concretizou.

22. A relação empregatícia do Acusado com a Amil foi tão determinante para sua

decisão de investir que ele necessitou se acobertar atrás do nome da sua mãe,

utilizando-a como um biombo, evitando assim se apresentar como o real titular das

operações e se eximir da responsabilidade de realizar operações que certamente sabia

serem ilícitas, disfarce que também teve o propósito de evitar que a CVM fosse capaz

de alcançá-lo e de adotar as medidas repressivas cabíveis.

23. Ao imaginar que sua mãe seria um ancoradouro seguro para suas operações, o

Acusado ignorou o fato de que era ele quem tomava as decisões de investimentos e,

portanto, independentemente de a quem seria atribuída a operação, era a sua

vontade que, ao final, prevaleceria, vontade esta que, como se viu, resultou da

informação que ele detinha sobre a operação societária na qual a Amil estava

envolvida e que resultou na alienação do seu controle, reorganização societária

avaliada como positiva pelo mercado.

24. Duas outras circunstâncias específicas do caso não podem ser desprezadas na

análise da atuação do Acusado: a primeira, é que as operações de compra foram

realizadas no mesmo dia em que os controladores da Amil e da UHG assinaram o

contrato, e a segunda, é que as operações com ações de emissão da Amil foram as

únicas realizadas pelo Acusado, em nome de sua mãe, na condição de investidor no

mercado de ações.

25. Por último, mas igualmente de suma importância para avaliar a conduta do

Acusado, destaco que ele, nitidamente, visou auferir vantagens com as operações,

pois, logo após a Amil ter publicado o Fato Relevante, ele se desfez de sua posição,

auferindo um lucro de R$ 40.760,00 (quarenta mil e setecentos e sessenta reais),

comportamento típico de investidor que busca lucro rápido, uma das características de

quem age como insider.

26. Antes de concluir, destaco que, na dosimetria da pena, considerei como

agravantes o fato de o Acusado ser funcionário da Amil e de ter utilizado o nome da

sua mãe para realizar as operações de compra e venda.

27. Por todo o exposto, voto pela condenação de Héquel Pampuri Osório, por ter

negociado com ações de emissão da Amil Participações S.A. de posse de informação

relevante ainda não divulgada ao mercado, em infração ao §4° do artigo 155 da Lei n°

6.404/76, à pena de multa no valor de R$ 122. 280,00 (cento e vinte e dois mil e

duzentos e oitenta reais), correspondente ao triplo do lucro obtido, na forma do inciso

II, do art. 11, da Lei nº 6.385/76, c.c. o inciso III, §1º, do mesmo artigo.

28. Finalmente, proponho que o resultado deste julgamento seja comunicado à

Procuradoria da República no Estado do Rio de Janeiro, em complemento ao

OFÍCIO/CVM/SGE/Nº149/2013, para as providências que julgar cabíveis no âmbito de

sua competência.

É o meu voto.

Rio de janeiro, 28 de abril de 2015.

Roberto Tadeu Antunes Fernandes

Diretor-Relator

----------------------1 “§4º - É vedada a utilização de informação relevante ainda não divulgada, por qualquer pessoa que a ela tenha tido

acesso, com a finalidade de auferir vantagem, para si ou para outrem, no mercado de valores mobiliários.”

2 Art. 2º, parágrafo único, I, da Instrução CVM nº 358/02.

3 “ Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por

indução, concluir-se a existência de outra, ou outras circunstâncias.”

4 STF, 2ª Turma, HC 70.344/RJ, Relator Ministro Paulo Brossar, DJU 22.10.1993.

5 STF, 1ª Turma, HC 113.118/SP, Dje 16.04.2012.

Manifestação de voto da Diretora Luciana Dias na Sessão de

Julgamento do Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2013/9904

realizada no dia 28 de abril de 2015.

Eu acompanho o seu voto, Senhor Presidente.

Luciana Dias

DIRETORA

Manifestação de voto do Diretor Pablo Renteria na Sessão de

Julgamento do Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2013/9904

realizada no dia 28 de abril de 2015.

Senhor Presidente, eu também acompanho o seu voto.

Pablo Renteria

DIRETOR