Processo Administrativo Sancionador nº SP2003/0152

SESSÃO DE JULGAMENTO

DO PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

CVM nº SP2003/0152

Acusados: Alexandre Atherino

Fator Doria Atherino S.A. Corretora de Valores

Ementa: Sociedade Corretora - Existência de cadastros de clientes incompletos ou

desatualizados. Descumprimento do art. 3º da Instrução CVM nº 301/99.

Multa.

Decisão: Vistos, relatados e discutidos os autos, o Colegiado da Comissão de Valores

Mobiliários, com base na prova dos autos e na legislação aplicável, decidiu:

a) por unanimidade de votos, absolver o acusado Alexandre Atherino, por ter

sido acusado indevidamente, já que não era mais, à época dos fatos objeto do

processo, o diretor responsável pelo cumprimento das obrigações estabelecidas

na Instrução CVM nº 301/99; e

b) por maioria de votos, aplicar, com base no inciso II do artigo 12 da Lei nº

9.613/98, a pena de multa pecuniária no valor de R$ 362.337,39 (trezentos e

sessenta e dois mil, trezentos e trinta e sete reais e trinta e nove centavos) à

acusada Fator Doria Atherino S/A Corretora de Valores, por infração ao art. 3º da

Instrução CVM nº 301/99, vencido o diretor Sergio Weguelin que propôs a

aplicação de pena pecuniária no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

A acusada punida terá um prazo de 15 (quinze) dias, contados a partir do recebimento de comunicação da CVM, para

interpor recurso, com efeito suspensivo, ao Ministro de Estado da Fazenda, na forma do parágrafo 2º, do artigo 16, da

Lei nº 9.613, de 03.03.98, e do artigo 8º, IX, do Anexo ao Decreto nº 2.799, de 08.10.98, e artigo 9º, inciso VII, da

Portaria nº 330, de 18/12/98.

Presente o procurador-federal Arnaldo Almeida de Amorim, representante da Procuradoria Federal Especializada da

CVM.

Participaram do julgamento os diretores Sergio Weguelin, relator, Pedro Oliva Marcilio de Sousa, Wladimir Castelo

Branco Castro e o presidente da CVM, Marcelo Fernandez Trindade, que presidiu a sessão.

Rio de Janeiro, 29 de março de 2006.

Sergio Weguelin

Diretor Relator

Marcelo Fernandez Trindade

Presidente da Sessão de Julgamento

RELATÓRIO

1. Com o objetivo de verificar se as fichas cadastrais estavam de acordo com as Instruções CVM Nº 220/94 e

301/99, foi realizada em março de 2001 inspeção na Corretora Fator Doria Atherino, tendo sido constatada que

a mesma não vinha cumprindo as determinações referentes ao artigo 3º da Instrução CVM Nº 301, que

estabelece a obrigatoriedade de informações cadastrais mínimas e a sua atualização. Em conseqüência, a

Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI instaurou processo administrativo de rito

sumário que resultou na aplicação de pena de advertência em março de 2002, tanto à corretora quanto ao seu

diretor Alexandre Atherino. Adicionalmente, foi concedido o prazo de 90 dias para sanar as irregularidades.

2. Após transcorrido esse prazo, foi realizada em setembro/outubro de 2002 nova inspeção na referida corretora

para verificar se as irregularidades haviam sido sanadas. Nesta oportunidade, foram analisadas, além de fichas

objeto da advertência, 54 fichas de clientes que operaram no período de 13.07 a 06.09.2002, sendo 18 pelo

valor total dos negócios, 18 pelo valor líquido debitado e 18 pelo valor líquido creditado na conta corrente e

mais 3 dos últimos clientes que se cadastraram (Relatório às fls. 721/756).

3. O exame do cadastro desses clientes indicava que a corretora ainda não estava atuando de acordo com o

disposto no artigo 3º da Instrução CVM Nº 301 e que a falta de informações sobre a identificação dos clientes e

sobre os rendimentos e a situação patrimonial e financeira inviabilizava a detecção de operações suspeitas, em

prejuízo ao combate à lavagem de dinheiro, o que, segundo a SMI, era inaceitável no caso não só pelo tempo

decorrido, 34 meses entre a entrada em vigor em agosto de 1999 da Instrução e a segunda inspeção realizada

pela CVM, como pelo fato de já ter sido aplicada a pena de advertência por idêntica infração.

4. Diante disso, a SMI apresentou Termo de Acusação para o fim de responsabilizar a Fator Doria Atherino S/A

Corretora de Valores e o seu diretor Alexandre Atherino, por infração ao artigo 3º da Instrução CVM Nº 301/99,

em razão da existência de cadastros de clientes incompletos ou desatualizados, ressaltando que se ficasse

comprovada a reincidência devia ser observado o que determina o inciso I do § 2º do artigo 12 da Lei nº

9.613/98 (fls. 1781/1786).

5. Devidamente intimados (fls. 17891790), os acusados apresentaram as seguintes razões de defesa (fls.

1798/1808):

a. foram intimados a se defender de infração ao artigo 3º da Instrução CVM Nº 301/99 em razão da

existência de cadastros de clientes incompletos ou desatualizados, com base no poder de polícia

atribuído à CVM por força da Lei nº 6.385/76, não podendo, a priori, ser impedidos de negociar a

realização de um Termo de Compromisso;

b. leis ordinárias só podem ser alteradas por leis ordinárias ou instrumento jurídico que lhe seja

hierarquicamente superior, de modo que não se pode por um ato de hierarquia inferior simplesmente

restringir algo que a lei não limitou;

c. assim, entende que a intimação é totalmente nula e informa que a corretora está disposta a celebrar

Termo de Compromisso;

d. a intimação também não esclareceu a que sanções estariam sujeitos os acusados, tornando-a nula de

pleno direito;

e. o Termo de Acusação, ao não qualificar os acusados, está ainda em desacordo com o artigo 6º da

Deliberação CVM Nº 457/202;

f. em relação ao diretor Alexandre Atherino, não foi cumprido o disposto no artigo 6º, II, da Deliberação,

pois não se estabeleceram os elementos de autoria e materialidade, importando em cerceamento de

defesa;

g. as questões levantadas pela CVM acusam algumas ausências ou informações defasadas, mas não a

ausência de ficha cadastral, o que é normal dentro de um universo de milhares de fichas, sendo

impossível que 100% estejam preenchidas com absoluto rigor;

h. dificilmente um corretor diligente, de mesmo porte que o acusado, conseguiria manter um cadastro mais

bem montado que o do acusado, não havendo que se falar, como conseqüência, em culpa;

i. o número de cadastros com pequenas carências de informações é de todo irrelevante, em nada

impedindo que a corretora operasse com certo grau de segurança;

j. a fiscalização constatou a existência de incompletude em cadastros de 3 investidores estrangeiros,

representados por bancos de primeira linha, enquanto que as falhas indicadas em relação aos

investidores nacionais são de importância mínima, não se encontrando ausentes informações que

impeçam a identificação do investidor, a prova de sua identidade, de sua residência, de sua inscrição

fiscal, etc. Na verdade, são informações que não impedem a corretora de atuar de forma responsável,

parte delas nem são requeridas pela Instrução;

k. a maior parte das ausências referem-se a: "não informação se opera por conta própria"; "não especifica

o nome das companhias emissoras de ações de sua carteira"; "balanço desatualizado", etc., dados que

não são definidos como obrigatórios pelo artigo 3º da Instrução;

l. aponta-se ainda que não constariam informações patrimoniais sobre clube de investimento, cujo

patrimônio é formado justamente por suas aplicações;

m. de todo o exposto, sobram 2 ou 3 casos nos quais realmente há pequenas falhas, mas que não são

capazes de colocar o bem juridicamente protegido em perigo;

n. a própria CVM constatou que a corretora, desde o início da fiscalização, vinha adotando atitudes próativas de sorte a corrigir qualquer imperfeição verificada nos cadastros.

6. É o Relatório.

V O T O

Preliminares

1. Inicialmente, cabe esclarecer que o poder de regulação exercido pela CVM, no presente caso, não se dá apenas

por força da Lei nº 6.385/76, mas também por força da Lei nº 9.613/98, razão pela qual não há possibilidade de

celebração de Termo de Compromisso (Deliberação CVM 390/01, art. 1.º, § 1.º).

2. Quanto à alegação de nulidade da intimação por não esclarecer quais as sanções a que estariam sujeitos os

acusados, nenhuma irregularidade também se verifica, eis que a intimação não é uma peça isolada e deve ser vista

em conjunto com o Termo de Acusação, onde efetivamente constam descritos os fatos e as irregularidades, bem

como a indicação das eventuais penas, em caso de virem a ser responsabilizados.

3. Também não procede que o Termo de Acusação apresentaria irregularidade por não conter a qualificação dos

acusados. Embora a qualificação, de fato, não conste do Termo, o item 16 faz remissão às fls. 704 do processo, onde

se encontram tais informações.

4. Quanto ao indiciamento do diretor Alexandre Atherino, o mesmo ocorreu por ter sido ele indicado pela corretora,

nos termos do artigo 10 da Instrução CVM Nº 301/99, como o responsável pelo cumprimento das obrigações nela

estabelecidas. Entretanto, ao efetuar diligência a respeito, verifiquei que, na verdade, a partir de 01.04.2002, a função

passou a ser exercida pelo diretor João Orives Pichinin. Assim, como a base utilizada pela acusação abrange o

período de 13.07 a 06.09.2002, que é posterior, portanto, àquela data, cabe reconhecer, desde logo, que o Sr.

Alexandre foi acusado indevidamente e por essa razão deve ser excluído liminarmente do processo.

Mérito

5. A Instrução CVM Nº 301/99, que estabeleceu as regras no âmbito do mercado de valores mobiliários para o

combate à lavagem de dinheiro, exige de seus participantes as mais diversas informações cadastrais, bem como a

sua permanente atualização. A propósito, veja-se o que diz o Parecer de Orientação CVM N° 31/99:

"3. O art. 3º da Instrução prevê a identificação e a manutenção de cadastro de clientes,

que deve conter, no mínimo, os dados ali fixados. Por força da própria Lei nº 9.613/98 (art.

10, inc. I), os cadastros devem ser mantidos permanentemente atualizados. Para que isso

seja alcançado, o § 2º daquele art. 3º estabelece, adicionalmente, que os clientes devem

comunicar, de imediato, quaisquer alterações nos seus dados cadastrais. Aos

mantenedores de cadastro compete verificar, a cada prestação de serviço, ou

periodicamente, se os dados estão atualizados, adotando as providências cabíveis nas

situações que evidenciem desatualização, bem como solicitando ao cliente que o faça."

6. A necessidade de as informações cadastrais estarem sempre em perfeita ordem decorre da obrigação atribuída à

própria instituição de verificar a compatibilidade de cada operação realizada pelo cliente, prevista no artigo 6º1 da

Instrução, bem como possibilitar que a função fiscalizadora da CVM seja eficientemente exercida.

7. Embora todas as informações cadastrais exigidas pelo artigo 3º 2 da mencionada Instrução sejam obrigatórias, são

de capital importância, para o fim de atender aos preceitos da Lei nº 9.613/98 e identificar a eventual lavagem de

dinheiro, as informações relacionadas aos rendimentos e à capacidade financeira e patrimonial dos clientes, essas,

sim, consideradas imprescindíveis na avaliação da compatibilidade das operações realizadas. Em relação a esse

aspecto, o Termo de Acusação apontou irregularidades em várias fichas.

8. Com relação aos cadastros de investidores não residentes, cabe reconhecer que havia à época dúvida sobre a

aplicação integral do artigo 3º da Instrução CVM Nº 301 a esse tipo de investidores, na medida em que as

informações relativas à situação patrimonial e financeira não era exigida pelo formulário previsto pela Resolução CMN

nº 2.689/00, que é mantido pelo seu representante legal e era a base para o preenchimento da ficha cadastral junto à

corretora responsável pela execução das ordens no mercado.

9. Somente com a entrada em vigor recentemente da Instrução CVM Nº 419/05, que estabeleceu as condições em

que as corretoras podem efetivamente cadastrar os investidores não residentes de forma simplificada sem prejuízo ao

combate à lavagem de dinheiro, a questão ficou definitivamente superada, não cabendo, portanto, a aplicação de

eventual penalidade para fatos anteriores à vigência da Instrução referida.

10. Afastadas portanto as irregularidades nas fichas de investidores não residentes, restam as irregularidades

apontadas pelo Termo de Acusação em 8 fichas cadastrais de clientes nacionais. Verifico que, em 4 dessas 8 fichas,

as supostas falhas apontadas diziam respeito a informações que, a rigor, não são exigidas pelo artigo 3º da Instrução,

tais como: se operava por conta própria, não especificava o nome das companhias emissoras das ações que

constavam de carteira de ações do cliente e de autônomo que não indicava a atividade. Logo, em relação a essas

fichas, entendo que a acusação não prospera.

11. Restam, por conseguinte, apenas 4 fichas com supostas irregularidades. Segundo o Termo, apenas três delas não

apresentavam informações sobre rendimentos/patrimônio, a saber: a) uma pertencia a cliente (F. F. N.) cadastrado em

agosto de 1996 como agente autônomo da então Corretora Doria e Atherino e cuja atualização já havia sido solicitada

em 05.09.2002, que realizou operações no valor total de R$ 7.498.562,00 e obteve o lucro de R$ 11.252,74 no

período de 13.07 a 12.09.2002; (b) uma pertencia a cliente (W. F. V.) cadastrado em maio de 1998, antes, portanto,

da vigência da Instrução CVM Nº 301/99, que realizou operações no valor total de R$ 4.974.236,00 e obteve o lucro

de R$ 407.070,65 no mesmo período acima; (c) uma pertencia a clube de investimento (C. I. V. I.). A meu ver, deve

ser afastada a acusação de irregularidades quanto à ficha do clube de investimento, pois as informações sobre

rendimentos/patrimônio devem ser exigidas dos cotistas, e não do clube que congrega suas aplicações. Sendo assim,

entendo configurada a infração ao art. 3.º da Instrução 301 apenas em relação às fichas de F. F. N. e W. F. V.

12. Finalmente, a quarta e última ficha (H. E. J. R. Ltda.) apresentava balanço desatualizado, já que o último se referia

ao ano de 2000, não constando portanto o de 2001, tendo o cliente realizado operações no valor total de R$

8.039.937,40 e obtido o lucro de R$ 19.567,70 no mesmo período de 13.07 a 12.09.2002. Entendo, por conseguinte,

também configurada a infração em relação a esta ficha.

13. Diante disso, o que se infere é que das 8 fichas restantes, na verdade apenas duas delas não possuíam as

informações patrimoniais exigidas e uma apresentava o balanço desatualizado. E, na ausência de informações

patrimoniais ou de sua não atualização, o que se esperava que a corretora simplesmente deixasse de operar em

nome do cliente até que a informação fosse prestada, ou seja, nenhuma operação devia ter sido realizada sem que

houvesse a certeza do devido respaldo financeiro e patrimonial. Sendo assim, em relação a essas três fichas, entendo

ser cabível a aplicação de penalidade pela CVM.

14. Apesar disso, cabe reconhecer que houve um sensível esforço dos acusados, a partir da primeira inspeção

realizada pela CVM em março de 2001. Isso ficou evidente na segunda inspeção, quando foi constatada a integral

conformidade das fichas dos últimos clientes cadastrados com o disposto no artigo 3º da Instrução CVM Nº 301.

15 Ante o exposto, VOTO pela exclusão do processo de Alexandre Atherino, por ter sido acusado indevidamente, já

que não era mais, à época dos fatos objeto do processo, o diretor responsável pelo cumprimento das obrigações

estabelecidas na Instrução CVM Nº 301/99. Voto também pela aplicação, com base no inciso II do artigo 12 da Lei nº

9.613/98, da pena de multa de R$ 20.000,00 à Fator Doria Atherino S/A Corretora de Valores Mobiliários, por infração

ao artigo 3º da Instrução CVM Nº 301/99.

Rio de Janeiro, 29 de março de 2006.

Sergio Weguelin

Diretor-Relator

1 "Art. 6º Para os fins do disposto no art. 11, inciso I, da Lei nº 9.613/98, as pessoas mencionadas no art. 2º desta Instrução dispensarão especial atenção

às seguintes operações envolvendo títulos ou valores mobiliários:

I – operações cujos valores se afigurem objetivamente incompatíveis com a ocupação profissional, os rendimentos e/ou a situação patrimonial/financeira

de qualquer das partes envolvidas, tomando-se por base as informações cadastrais respectivas;"

2 "Art. 3º Para os fins do disposto no art. 10, inciso I, da Lei nº 9.613/98, as pessoas mencionadas no art. 2º desta Instrução identificarão seus clientes e manterão cadastro atualizado dos

mesmos.

§ 1º Sem prejuízo do disposto na Instrução CVM nº 220, de 15 de setembro de 1994, qualquer cadastro de clientes deverá conter, no mínimo, as seguintes informações:

I – se pessoa física:

a. nome completo, sexo, data de nascimento, naturalidade, nacionalidade, estado civil, filiação e nome do cônjuge ou companheiro;

b. natureza e número do documento de identificação, nome do órgão expedidor e data de expedição;

c. número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF/MF);

d. endereço completo (logradouro, complemento, bairro, cidade, unidade da federação e CEP) e número de telefone;

e. ocupação profissional; e

f. informações acerca dos rendimentos e da situação patrimonial.

II – se pessoa jurídica:

a. a denominação ou razão social;

b. nomes dos controladores, administradores e procuradores;

c. número de identificação do registro empresarial (NIRE) e no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ);

d. endereço completo (logradouro, complemento, bairro, cidade, unidade da federação e CEP) e número de telefone;

e. atividade principal desenvolvida;

f. informações acerca da situação patrimonial e financeira respectiva; e

g. denominação ou razão social de pessoas jurídicas controladoras, controladas ou coligadas.

III – nas demais hipóteses:

a. a identificação completa dos clientes e de seus representantes e/ou administradores; e

b. informações acerca da situação patrimonial e financeira respectiva.

§ 2º Os clientes deverão comunicar, de imediato, quaisquer alterações nos seus dados cadastrais."

Declaração de voto do Presidente Marcelo Fernandez Trindade

1. Minha divergência quanto ao voto apresentado pelo Diretor Relator refere-se à penalidade de multa ali proposta à

pessoa jurídica.

2. O art. 12 da Lei 9.613/99 estabelece que:

"Art. 12. Às pessoas referidas no art. 9º, bem como aos administradores das pessoas jurídicas, que

deixem de cumprir as obrigações previstas nos arts. 10 e 11 serão aplicadas, cumulativamente ou não,

pelas autoridades competentes, as seguintes sanções:

I - advertência;

II - multa pecuniária variável, de um por cento até o dobro do valor da operação, ou até duzentos

por cento do lucro obtido ou que presumivelmente seria obtido pela realização da operação, ou,

ainda, multa de até R$ 200.000,00 (duzentos mil reais);

III - inabilitação temporária, pelo prazo de até dez anos, para o exercício do cargo de administrador das

pessoas jurídicas referidas no art. 9º;

IV - cassação da autorização para operação ou funcionamento.

§ 1º A pena de advertência será aplicada por irregularidade no cumprimento das instruções referidas

nos incisos I e II do art. 10.

§ 2º A multa será aplicada sempre que as pessoas referidas no art. 9º, por negligência ou dolo:

I – deixarem de sanar as irregularidades objeto de advertência, no prazo assinalado pela

autoridade competente;

II – não realizarem a identificação ou o registro previstos nos incisos I e II do art. 10;

III - deixarem de atender, no prazo, a requisição formulada nos termos do inciso III do art. 10;

IV - descumprirem a vedação ou deixarem de fazer a comunicação a que se refere o art. 11.

§ 3º A inabilitação temporária será aplicada quando forem verificadas infrações graves quanto ao

cumprimento das obrigações constantes desta Lei ou quando ocorrer reincidência específica,

devidamente caracterizada em transgressões anteriormente punidas com multa.

§ 4º A cassação da autorização será aplicada nos casos de reincidência específica de infrações

anteriormente punidas com a pena prevista no inciso III do caput deste artigo." (grifou-se)

3. Vê-se que a legislação específica prescreve critérios próprios para imposição de penalidades relacionadas ao ilícito

de lavagem de dinheiro, sendo a multa a sanção correta para casos como este (cf. §2º, I), em que não sejam sanadas

as irregularidades no prazo assinado pela autoridade. Também se vê que tal multa, segundo a Lei, deve ser fixada

utilizando-se um dentre três critérios: (i) de um por cento até o dobro do valor da operação; (ii) até duzentos por cento

do lucro obtido ou que presumivelmente seria obtido pela realização da operação; ou (iii) até R$ 200.000,00 (duzentos

mil reais).

4. Parece-me que o critério do valor de até R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) somente deve ser utilizado quando não

for possível utilizar um dos outros dois critérios objetivos, ou quando a aplicação destes for insuficiente, ou

inadequada, segundo motivação expressa no julgamento, para o atendimento da finalidade da norma.

5. No caso concreto, é possível utilizar, com os elementos constantes dos autos, um dos critérios objetivos, a saber, o

do percentual da operação. Com efeito, durante o período de 13.07.02 a 12.09.02 foram realizadas operações no

valor total de R$ 36.154.607,40 (trinta e seis milhões, cento e cinquenta e quatro mil, seiscentos e sete reais e

quarenta centavos), pelos seguintes clientes cujas fichas considero irregulares por não conterem informações sobre

sua situação financeira e patrimonial1:

01 F. F. N. (fls. 1.060) 7.520.563,00

02 W. F. de V. (fls. 1.267) 20.574.656,00

03 H. E. Jornais e Revistas Ltda. (fls. 1.009) 8.059.388,40

TOTAL R$ 36.154.607,40

6. Todas as operações acima foram cursadas na Bovespa. O cliente 03, adicionalmente, realizou na BM&F operações

no valor nocional total de R$ 8.059.388,00 (sendo R$ 2.164.770 em compras e R$ 2.169.360,00 em vendas). O valor

nocional, entretanto, sendo um valor teórico previsto para liquidação futura, não me parece adequado para efeitos de

fixação de penalidade, razão pela qual me valho do valor de liquidação verificado naqueles contratos, que totaliza R$

79.132,00 (sendo R$45.856 de ajustes positivos e R$ 33.276 de ajustes negativos), resultando em um total de

operações de R$ 36.233.739,40 (trinta e seis milhões, duzentos e trinta e três mil, setecentos e trinta e nove reais e

quarenta centavos).

7. Assim, meu voto, pelas razões antes expostas, é de que, com fundamento no inciso II, do art. 12 da Lei 9.613/99,

seja aplicada à pessoa jurídica a pena de multa no valor de R$ 362.337,39 (trezentos e sessenta e dois mil trezentos e

trinta e sete reais e trinta e nove centavos) equivalente ao percentual mínimo legal de 1% sobre as operações, já

considerada a atenuante de que a quantidade de fichas irregulares é pequena diante do universo de clientes da

indiciada. Quanto ao indiciado pessoa física, acompanho o voto do Diretor Relator pela sua absolvição, tendo em vista

que não era mais, à época dos fatos objeto do processo, o diretor responsável pelo cumprimento da Instrução 301/99.

É como voto.

Rio de Janeiro, 29 de março de 2006.

Marcelo Fernandez Trindade

Presidente

1 As folhas indicam a localização da ficha cadastral do cliente.

Voto proferido pelo Diretor Wladimir Castelo Branco Castro na Sessão de Julgamento do dia 29 de março de

2006.

Senhor presidente, eu acompanho o seu voto.

Wladimir Castelo Branco Castro

Diretor

Voto proferido pelo Diretor Pedro Oliva Marcilio de Sousa na Sessão de Julgamento do dia 29 de março de

2006.

Eu acompanho o seu voto, senhor presidente.

Pedro Oliva Marcilio de Sousa

Diretor