Comércio Varejista de Produtos Alimentícios em Geral ou Especializado em Produtos Alimentícios Não Especificados Anteriormente; Produtos do Fumo

:: SEI / CADE - 0016114 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 3/2015/CGAA1/SGA1/SG/CADE Inquérito Administrativo nº 08012.007213/2011-04 Representante: Support Produtos Nutricionais Ltda. Advogados: Mauro Grinberg, Leonardo Cordovil, Ricardo Casanova Motta e outros. Representados: CMW Saúde & Tecnologia Importação e Exportação Ltda. Advogados: Não consta EMENTA: Averiguação Preliminar instaurada em desfavor da CMW Saúde & Tecnologia Importação e Exportação Ltda., com o fito de apurar a existência de conduta infringente à ordem econômica, passível de enquadramento art. 21, inciso V, da Lei 8.884/94, e artigo 36, parágrafo 3°, inciso IV da Lei 12.529/11. Sham litigation. Convolação. Ausência de provas. Parecer pelo arquivamento. 1. RELATÓRIO Trata-se de representação da Support Produtos Nutricionais Ltda (“Support”) contra a CMW Saúde & Tecnologia Importação e Exportação Ltda (“CMW”) de suposta prática de sham litigation por meio de ações judiciais e administrativas, alegadamente sem fundamentos jurídicos aceitáveis, movidas contra a Representada, nas quais ataca o registro de seus produtos em fase da revalidação na ANVISA. A CMW, de acordo com a Representante, foi constituída, em maio de 2005, por três ex-funcionários da Representante Support (Srs. Carlos Eduardo Paula Leite Gouvêa, Marcos Augustin Alvarez e Wellington dos Santos Silva) e atua principalmente no mercado de alimentos para fins especiais[1].

Esse mercado seria compreendido, sobretudo, por vendas em licitações, sendo o fator preço importante para a efetivação da venda. De acordo com a Representante, o comportamento jurídico da Representada seria abusivo e teria criado óbices ao seu funcionamento no mercado ao entrar com ações judiciais com fundamento falso em relação ao registro sanitário da Support. No que diz respeito ao questionamento do registro de produtos em fase de revalidação na ANVISA[2], a CMW postula que o Decreto-lei n° 986/1969 não prevê, expressamente, se o registro do produto da Support, durante o período de revalidação junto à ANVISA, permanece ou não válido. Logo, na ausência de regulamentação expressa, a Representada argumenta que o protocolo do pedido de revalidação do registro da Support não asseguraria a sua validade, sendo, com isso, ilegal a participação de tal empresa em licitações públicas. Em razão disto, a CMW entrou com diversas impugnações administrativas e ações judiciais reclamando a respeito da validade do registro dos produtos da Support. No entanto, segundo a Representante, a interpretação da CMW é abusiva. Compreende que a Lei n° 6.360/76, que “dispõe sobre a vigilância sanitária a que ficam sujeitos os medicamentos, as drogas, os insumos farmacêuticos e correlatos, cosméticos, saneantes e outros produtos” se aplicaria – por analogia – aos alimentos para fins especiais.

Essa lei prevê que a revalidação do registro solicitada dentro do prazo legal faz com que o registro seja automaticamente revalidado, independente de decisão, se esta não for proferida até o termino da validade do registro pela ANVISA. Argumenta ainda que esse seria o entendimento da ANVISA, conforme ofícios enviados pela ANVISA (fls.82/87) e parecer consulente n° 54/2009 da ANVISA (fls.89/94). Ademais, a Representante argui que não seria lógico dispensar tratamento menos rígido a outros mercados, como o de medicamentos, do que ao empregado ao mercado de alimentos para fins especiais. E o fato do produto já ter passado por rígido processo de avaliação lhe confere a presunção de estar devidamente apto para o consumo. A Representante defende ainda que o exame indiscriminado de tutelas de urgência seria suficiente para impedir a comercialização o seus produtos. De acordo com ela, as ações movidas pela CMW não se circunscreveram a atacar a Support, mas também os seus distribuidores e os órgãos públicos que promoveram as licitações, sem, contudo, incluir a Support como litisconsorte necessário, o que ocorreu na ação anulatória de procedimento licitatório n° 2009.11901167. Nesse processo, o juiz deferiu a liminar e depois julgou a ação improcedente. A não inserção da CMW no polo passivo replicou-se no mandado de segurança n° 024.07.440.507-7, ação anulatória n° 024.07.443.631-2, ação anulatória n° 001/07.0075875-9 e ação declaratória n° 2009.61.00.020789-9.

A Representante alega que inexiste fundamento jurídico crível nas ações propostas pela CMW, na medida em que nenhum litigante, de boa-fé, e de forma realista, poderia esperar êxito em tais demandas, em total afronta a legislação aplicável e posicionamento da ANVISA. Relata ainda que deixou de participar de licitações de pequeno porte em razão dos custos que incorreria, para se defender das alegações da CMW, caso vencesse a licitação. A Representante relata ainda que o edital do Pregão n° 159/2010, que visava a aquisição de dieta alimentar para lactentes e crianças com alergia cuja fórmula possuía 100% de óleos vegetais, foi objeto de mandado de segurança preventivo pela CMW com o intuito de habilitá-la a participar do certame. No entanto, a liminar foi revogada, tendo em vista que o seu produto possuía proteína vegetal, que não seria apropriada às crianças com gravíssimo quadro alérgico. Devido à demora ocasionada pela discussão judicial do edital, a Secretaria de Estado de Saúde de São Paulo cancelou o pregão e, por dispensa de licitação, adquiriu os produtos emergencialmente. Oportunidade essa na qual a CMW vendeu 27.00 latadas do seu produto aminomed por R$ 7.000.000. A falta do produto fez com que o MPU convocasse as empresas para prestarem esclarecimentos sobre o ocorrido.

Dessa forma, a Representante postula que a intenção da CMW ao entrar com ações judiciais e administrativas é de impedir a comercialização de seus produtos e de suas distribuidoras, bem como elevar desproporcionalmente os seus custos, a fim de desencorajar a sua participação em licitações. As seguintes ações judiciais foram movidas pela CMW contra a SUPPORT: (i) Pregão eletrônico n° 004/07: (i.1)Mandado de segurança n° 024.07.440.507-7 – 1° Vara de Fazenda Pública de MG: a CMW refutou a habilitação da Medcomerce, distribuidora da Support, sob a justificativa de que o registro do PKU3 estaria em fase de revalidação, portanto, inválido. Decisão pela extinção sem julgamento de mérito, por inexistir interesse em agir. (i.2) Ação Anulatória de Procedimento Licitatório n° 024.07.443.631-2 – 7° Vara da Fazenda Pública de MG : a CMW ingressou com ação anulatória para rever a decisão que habilitou a Medcomerce. Aguarda-se julgamento da lide. (ii) Pregão Eletrônico n° 009/07: Ação anulatória de Procedimento Licitatório n° 001/07.0075875-9- 4° Vara de Fazenda Pública de Porto Alegre: a CMW refutou a decisão da Secretaria que declarou a Support vencedora no certame sob a justificativa de que o registro do PKU3 estaria em fase de revalidação, portanto, invalido. Revogada liminar concedida e processo extinto, sem resolução de mérito em razão do desinteresse da autora em promover os atos e diligências do processo. (iii) Pregão Presencial n° 2.964/2007:

(iii.1) Recurso Especial n° 08/00377044 – Tribunal de Contas de Santa Catarina: a CMW alegou ter havido conluio entre a Support e suas distribuidoras no referido certame. Ação julgada improcedente. (iii.2) Inquérito Civil n° 06.2009.000510-0 – 26° Promotoria de Justiça da Comarca de Florianópolis/SC: a CMW alegou ter havido conluio entre a Support e suas distribuidoras. Aguarda-se decisão do Promotor de justiça. (iv) Registro de Preço n° 192/2008: Processo n° 43368/026/08 e 00890/026/09 – Tribunal de Contas do Estado de São Paulo: a CMW representou contra distribuidora da Support, vencedora do referido certame sob o argumento de que o registro do pregomin estaria vencido e, portanto, não tinha segurança alimentar. Ação julgada improcedente. (v)Pregão Eletrônico n° 029/2009: Ação Anulatória de Procedimento Licitatório n° 0142982.74.2009.8 – 7° Vara da Fazenda Pública de Recife – PE: a CMW recorreu da decisão da secretaria que declarou a Support vencedora no referido certame sob alegação de que os registros dos produtos Pregomin e Neocate estariam vencidos. Liminar indeferida. A CMW interpôs agravo de instrumento contra a decisão de indeferimento. Negado o provimento do agravo, o processo foi extinto por desinteresse da autora. (vi) Pregão Eletrônico n° 226/2009: Ação Anulatória de Procedimento Licitatório n° 2009.11901167 – 19° Vara Cível de Aracaju:

a CMW recorreu contra decisão da Secretaria que declarou a Support vencedora do certame sob a justificativa de que o registro dos produtos Pregomin e Neocate estaria em fase de revalidação, portanto, invalido. Processo julgado improcedente. (vii) Pregão Eletrônico: Ação Anulatória de Procedimento Licitatório n° 001.2009.142982-0: a CMW recorreu contra decisão da Secretaria que declarou a Support vencedora do certame sob a justificativa de que o registro dos produtos Pregomin e Neocate estaria em fase de revalidação, portanto, inválido. Liminar indeferida e negado provimento ao agravo de instrumento. Aguarda-se julgamento a lide. (viii) Ação Declaratória com Pedido de Tutela Antecipada n° 2009.61.00.020789-0 - 12° Vara de Justiça Federal de SP: A CMW requereu a declaração de ilegalidade do entendimento da ANVISA que permite comercialização do produto Neocate da Support, em fase de revalidação. Negado pedido de tutela antecipada e sentença julgada improcedente. A representante alega que o intuito dessa ação foi excluir a Support e outros concorrentes, haja vista que a única empresa que não tinha produtos em fase de revalidação era a CMW. Negada o pedido de antecipação de tutela e aguarda-se julgamento dos recursos interposto pela CMW junto ao TRT da 3° Região. (ix) Pregão Presencial n° 230/2009: Mandado de Segurança n° 0046924-95.2009.8.26.0053 - 9° Vara da Fazenda Pública de SP: a CMW alegou que o edital estaria direcionado ao produto da Support, Neocate.

Liminar deferida para permitir a participação da CMW e aguarda-se julgamento da lide em primeira instância. (x) Pregão Eletrônico n° 369/2010: Medida Cautelar Inominada n° 0120718-35.2010.8.06.0001 – 4° Vara da Fazenda Pública do CE: a CMW postulou que os itens 01 a 04 do referido certame estavam direcionados aos produtos da Support, Neocate e Pregomin. Indeferimento da liminar e decorreu prazo legal sem manifestação da autora. Aguarda-se julgamento da lide em primeira instância. (xi) Pregão Presencial n° 119/2010: Mandado de Segurança n° 0020529-32.2010.8.26.0053 – 9° Vara da fazenda Pública de SP: a CMW alegou que o item 01 do edital estaria direcionado ao produto da Support, Pregomin. Extinguiu-se o processo em razão da perda de objeto em razão da revogação do edital. (xii) Pregão Presencial n° 159/2010: Mandado de Segurança n° 053.10.026729-0 – 11 ° Vara da Fazenda Pública de SP: a CMW arguiu que os itens 01 a 03 do edital estariam direcionados aos produtos da Support, Neocate e Pregomin. (xiii) Pregão Presencial n° 246/2010: (xiii.1) Inquérito Civil n° 38.0695.000401/2011 – 8° Promotoria do Patrimônio Público do Estado de SP: A CMW alegou suposto conluio entre a Support e seus distribuidores. Não se vislumbrou irregularidade no certame, logo, foi arquivado; (xiii.2) Ação Popular n° 0012715-32.2011.8.26.0053 – 9° Vara da Fazenda Pública de São Paulo: o sócio da empresa CMW, Sr.

Wellington dos Santos Silva, ingressou com ação popular em face da Support e de mais três empresas (distribuidoras da Support), alegando a prática de condutas lesivas ao patrimônio público por meio da prática de cartel no âmbito do Pregão presencial n° 246/210 e consequente anulação do certame[3]. Em relação ao mesmo pregão, a CMW protocolou representação junto ao Ministério Público[4] de São Paulo, que resultou na instauração do Inquérito Civil n° 38.0695.000401/2011, que foi arquivado por ausência de provas. (xiii.3) Agravo de Instrumento n° 0089236-80.2011.8.26.0000 – Tribunal de Justiça de SP: agravo de instrumento apresentado nos autos da Ação popular n° 0012715-32.2011.8.26.0053. Agravo indeferido e transitado em julgado. (xiv) Pregão eletrônico n° 20110732: (xiv.1) Mandado de Segurança n° 0672205-16.2012.8.06.0001 – 9° Vara da Fazenda Pública do Ceará: a CMW alegou que os descritivos dos itens 01 e 05 do edital estariam direcionados aos produtos da Support, Neocate e MSUD2. Indeferida liminar e extinguiu-se o processo. (xiv.2) Ação de Procedimento Ordinário n° 0675585-47.2012.8.06.0001 – 9° Vara da Fazenda Pública do Ceará: a CMW replicou os argumentos apresentados no mandado de segurança n° 0672205-16.2012.8.06.0001. Indeferimento da antecipação de tutela e aguarda-se o julgamento dos embargos interpostos pela CMW. (xv) Registro de Preço n° 45/2012: Ação de Procedimento Ordinário n° 0800020-79.2012.4.05.8400 – 5° Vara da SJ/RN – Justiça Federal:

a CMW postulou que o edital estava direcionado para o produto Neocate da Support. Indeferida antecipação de tutela, no entanto, deferiu-se o pedido da autora reconhecendo a ilegitimidade da exclusão da autora do certame e determinando a anulação do resultado do procedimento licitatório concernente ao item 15. Processo transitado em julgado na 2° instância; As ações movidas, na seara administrativa, pela CMW contra a Support foram as seguintes: (i) Pregão n° 004/2007 - Secretaria Estadual de Minas Gerais: a CMW recorreu da decisão que declarou a Medcommerce, distribuidora da Support, vencedora do certame, sob a justificativa de que o registro do produto PKU 3 estaria vencido, apesar do pedido de revalidação. Recurso inicialmente deferido por meio do parecer técnico n 058/07, contudo, foi posteriormente indeferido com base nos esclarecimentos prestados pelas ANVISA. (ii) Pregão Eletrônico n° 009/2007 – Secretaria da Saúde do Rio Grande do Sul: a CMW recorreu da decisão que declarou a Support vencedora do certame, sob o argumento de que o registro do produto PKU estaria vencido, bem como o preço homologado seria inexequível. Recurso indeferido. (iii) Pregão Eletrônico n° 19/2008 – Hospital da Aeronáutica de Recife: a CMW impugnou o edital sob o argumento do pregão estar direcionado ao produto Neocate da Support. (iv) Registro de Preços n° 192/2008 – Secretaria de Saúde de São Paulo:

a CMW impugnou o edital que permitia a compra dos produtos pregomin (Support) cujo registro estava em fase de revalidação. Se a support fosse desclassificada, a CMW seria convocada. Impugnação indeferida. (v) Pregão Eletrônico n° 22/2009 – Universidade Federal Fluminense: CMW recorreu da decisão que classificou a Support, sob o argumento de que o registro do produto pregomin estaria vencido. Recurso indeferido. (vi) Pregão eletrônico n° 029/2009 – Prefeitura Municipal Pernambuco: a CMW recorreu da decisão que classificou a Support, sob a justificativa de que os registros dos produtos pregomin e neocate estariam vencidos, apesar da solicitação de revalidação. Recurso indeferido. (vii) Pregão n° 52/2009 – Governo do Estado da Bahia: a CMW impugnou o edital sob a alegação de que o edital estava direcionado para o produto da Support, Neocate. Impugnação indeferida. (viii) Pregão n° 166/2009 – Prefeitura Municipal de Salvador: a CMW recorreu da decisão que declarou a Tecnovida, distribuidora da Support, vencedora do certame, sob o argumento de que o registro do produto Neocate estaria vencido, a despeito do pedido de revalidação. Recurso indeferido. (ix) Pregão Eletrônico n° 189/2009 – Secretaria de Saúde do Ceará: a CMW recorreu da decisão que declarou a Support vencedora do certame, sob o argumento de que o registro do produto pregomin estaria vencido, apesar da solicitação de revalidação. Recurso indeferido. (x) Pregão Eletrônico n° 226/2009 – Secretaria da Saúde de Sergipe:

a CMW recorreu da decisão que declarou a Support vencedora do certame, sob o argumento de que os registros dos produtos pregomin e neocate estariam vencidos, apesar da solicitação de revalidação. Recurso indeferido. (xi) Pregão n° 230/2009 – Secretaria Estadual de Saúde de São Paulo: a CMW impugnou o edital sob o argumento de que o edital estava direcionado para o produto da Support. Concedeu-se a liminar para que a CMW participasse do certame, mas o processo foi extinto o feito sem resolução de mérito. (xii) Pregão Presencial n° 413/2009 – Prefeitura de Santo André: a CMW impugnou o item do edital que admitia a compra de produtos com o seu protocolo de revalidação. Se a Support fosse desclassificada, a CMW seria convocada. A impugnação foi deferida, mas atualmente a Prefeitura de Santo André voltou aceitar os produtos com registro em fase de revalidação. (xiii) Pregão n° 09/2010 – Prefeitura Municipal de Aracaju: a CMW recorreu da decisão que declarou a Support vencedora do certame, sob o argumento de que o registro do produto Neocate estaria vencido, apesar do pedido de revalidação. Recurso indeferido. (xiv) Pregão Presencial n° 246/2010 – Secretaria Estadual de Saúde de São Paulo: a CMW apresentou recurso administrativo contra decisão que declarou as três primeiras empresas classificadas como vencedoras sob alegação de fraude. Recurso Administrativo indeferido. (xv) Pregão Eletrônico n° 369/2010 – Governo do Estado do Ceará:

a CMW impugnou o edital sob a alegação de que o edital estava direcionado aos produtos da Support, Neocate e Pregomin. Impugnação indeferida. (xvi) Pregão Eletrônico n° 619/2010 – Secretaria Estadual do Distrito Federal: a CMW impugnou o edital sob a alegação de que o edital estava direcionado ao produto da Support, Neocate. Impugnação indeferida. (xvii) Pregão Eletrônico n° 263/2012 – Ministério da Educação – Universidade Federal de Santa Maria: a CMW impugnou o edital sob a alegação de que o edital estava direcionado ao produto da Support, Neocate. Não houve decisão de impugnação, visto que o edital foi modificado para incluir o Aminomed da CMW. Impugnação indeferida. (xviii) Pregão Eletrônico n° 20110732 – SESA/NUPLAC- Ceará: a CMW impugnou o edital sob a alegação de que o edital estava direcionado ao produto da Support. Impugnação indeferida. Por meio do despacho nº 499, de 25 de maio de 2012, a SDE promoveu a investigação em Averiguação Preliminar, com fulcro no artigo 30 da Lei n° 8.884/94, em face da CMW para apurar as condutas passíveis de enquadramento no artigo 20, inciso I c/c artigo 21, inciso V, ambos da Lei n° 8.884/94[5].

Em 09 de julho de 2014, a CMW se manifestou nos autos postulando que (i) ela buscou de boa-fé seu direito de ação, tendo em vista que entende que a legislação de medicamentos não deva se aplicar aos alimentos para fins especiais, na medida em que tem legislação própria, inclusive acostou aos autos documentos para demonstrar que a questão era controversa e (ii) ao contrário da alegação da Support, a CMW que teria sido alvo de conduta de sham litigation por parte da Support, juntando cópia de recursos apresentados pela Support. Em 02 de dezembro de 2014, a Support peticionou nos autos arguindo que: (i) alguns dos recursos juntados pela CMW não diziam respeito a ações e/ou recursos movidos pela Support, (ii) outras petições juntadas pela CMW corroboram a prática de sham litigation por parte da Support e (iii) as ações mencionadas pela CMW não constituem prática reiterada da Support para bloquear a entrada ou o crescimento da CMW no mercado. Em suma, a Support, em resposta a petição da CMW de 09 de julho de 2014, arguiu que as ações e/ou recursos movidos pela Support não constituíram mero inconformismo com a “vitória” da CMW, mas questionavam (i) questões técnicas das decisões dos pregoeiros compreendidas como injustas por desclassificarem a Support de determinado certame, tais como o não atendimento dos produtos homologados pelo órgão responsável pelo edital pela Support, e (ii) a homologação de empresas com documentação irregular. Este é o sucinto relatório. 2.

ANÁLISE 2.1 Da conduta denunciada e do alegado abuso de direito de petição A conduta imputada à Representada enquadra-se no art. 21, inc. V da Lei 8.884/94 que corresponde ao art. 36, § 3°, inciso IV da Lei 12.529/11: Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica; (…) V - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; A Lei 8.884/94, no caput de seu artigo 20, e a Lei 12.529/11, no seu art. 36, estabelecem que infrações à ordem econômica são configuradas por atos sob qualquer forma manifestados que, independentemente de culpa, tenham por objeto ou possam causar limitação, falseamento ou qualquer forma de prejuízo à livre concorrência ou à livre iniciativa, dominação de mercado relevante de bens ou serviços, aumento arbitrário de lucros, ou representem abuso de posição dominante. Logo, cumpre analisar objetivamente a possibilidade de produção de efeitos anticoncorrenciais pelas condutas investigadas. O presente caso diz respeito a diversas condutas que podem ser enquadradas como abuso de direito de petição com finalidade anticompetitiva, prática também conhecida pelo homônimo norte-americano - “sham litigation”.

De acordo com o Conselheiro César Mattos, “sham litigation é a conduta consubstanciada no exercício abusivo do direito de petição, com a finalidade de impor prejuízos ao ambiente concorrencial” [6]. Nos Estados Unidos, verificou-se a emergência da doutrina Noerr – Pennington, na qual as partes devem ter pleno acesso e direito de petição aos órgãos governamentais, não podendo – a princípio – haver punição Antitruste, por petições com finalidades anticompetitivas. Tal doutrina é derivada de dois casos famosos, a saber, o Eastern R Presidents Conferece V. Noerr Motor Freight Inc. (Noerr) e o caso United Mine Workers of America v. Pennington (“Pennington”). No caso Noerr, a Suprema Corte Norte-Americana compreendeu que a legislação antitruste não proíbe duas ou mais pessoas de associarem-se em uma tentativa de convencer o Legislativo e/ou o Executivo de tomarem medidas específicas no que diz respeito a uma lei que produz algum efeito concentracionista ou mesmo de diminuição do nível de competição. Isto ocorreria porque, em uma democracia representativa, os atos de governo em nome do povo e, em grande medida, todo o conceito de representação, dependem da capacidade do povo de fazer seus desejos conhecidos por seus representantes.

Sustentar que o governo mantém o poder de atuar nessa capacidade representativa e ainda esperar, ao mesmo tempo, que o povo não possa livremente informar o governo de seus desejos seria imputar ao Sherman Act finalidade de regular não a atividade empresarial, mas, sim, a atividade política, dando ao texto legislativo um propósito que não seria encontrado na vontade do legislador ou nos registros históricos de aprovação da referida lei. Não obstante este aspecto, a Suprema Corte reconheceu que se a petição ou as campanhas feitas para influenciar o governo equivalessem à “mera simulação”, ou seja, “mere sham”, poderia existir alguma ação antitruste a ser intentada. Portanto, o caso Noerr já tinha previsto que o direito de petição não é absoluto e que pode, em determinados casos, gerar responsabilidade antitruste. No Brasil, da mesma forma que nos Estados Unidos, os direitos constitucionais de petição e de acesso ao Poder Judiciário (art. 5°, XXXIV e XXXV, da Constituição Federal, respectivamente) devem ser interpretados não de maneira isolada, mas em conjunto com o restante do ordenamento jurídico brasileiro. Os limites estabelecidos por leis ordinárias com relação ao direito de petição consagrado na Constituição Federal são de grande valia para este tipo de análise. Considera-se que os direitos não são absolutos, sendo-nos exigido constante esforço hermenêutico.

Afinal, é possível haver choque de princípios constitucionais (no caso em análise, compreende-se ser possível existir o choque entre o princípio que garante o Direito de Petição e aquele que assegura o Direito de Livre Concorrência, esculpido nos arts. 170 e 173, §3º, da Constituição Federal). Quanto a este possível embate e antinomia de princípios, tem-se que, “envolver modalidade de colisão de princípios constitucionais, implicará o reconhecimento da limitação do âmbito de um deles, ponderada no exame das circunstâncias do caso concreto, qualquer que seja o teor da resposta, que há de ser pronta.” (MS 24.832-7/DF, Rel. Ministro Cezar Peluso, Plenário, julgado em 18/03/2004, DJ de 18/08/2006) Certamente que a legislação brasileira impõe uma série de limitações ao Direito de Petição. No âmbito cível, por exemplo, tem-se o instituto processual denominado litigância de má-fé[7] (art. 16, caput, e arts. 17 e 18, todos do Código de Processo Civil), que possui a finalidade precípua de identificar o bem jurídico protegido (o direito de petição e de inafastabilidade do Poder Judiciário), bem como a de balizar a amplitude dessa norma (âmbito de proteção da norma). Assim, na esfera cível, compreende-se, pela leitura do art. 17, III do Código de Processo Civil, que não é permitido: “usar do processo para conseguir objetivo ilegal”. Exemplo disto poderá ser apresentar ações com objetivo oposto à lei concorrencial brasileira.

Com efeito, a repressão ao improbus litigante, vale dizer, àquele que abusa do direito de demandar ou o usa de maneira temerária e ilegal, está presente no sistema jurídico processual brasileiro para que se interpretem ambos os direitos constitucionais de um modo especial, qual seja, dentro de certas condições às quais devem ser submetidos os litigantes. Isso demonstra que o direito de peticionar não é absoluto e que, quando abusado, aquele que o faz é passível de sofrer sanções. Em segundo lugar, com igual intuito, existe a Lei 9.784/99, a qual, por meio da regulamentação do processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, impõe deveres do administrado ao tratar com a Administração (por exemplo, ao exercer seu direito de petição). A referida lei estabelece em seu art. 4° que, dentre os deveres dos administrados perante a Administração, encontram-se o de proceder com lealdade, urbanidade e boa-fé, assim como o de não agir de modo temerário. Nesse passo, fica clara a obrigação imposta pelo legislador às partes litigantes para que observem os deveres de veracidade, lealdade e probidade quando buscam determinada tutela da Administração Pública. Observa-se, portanto, que os direitos de petição e de acesso ao Poder Judiciário e à Administração Pública não são ilimitados, sendo certo que não estão imunes à apreciação pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência aqueles atos (abusivos e carentes de embasamento) que ofendam os ditames concorrenciais.

De forma concreta, no Brasil, tanto a “sham litigation” norte-americana como o “abuso de direito de petição”, de forma genérica, já foram extensamente discutidos em âmbito administrativo como condutas que podem gerar algum dano anticompetitivo. Na análise da Averiguação Preliminar no 08012.005610/2000-81, o CADE defrontou-se com a acusação de que a Representada teria manejado indevidamente procedimentos administrativos e judiciais a fim de prejudicar uma concorrente no mercado de transporte coletivo de ônibus na região de Governador Valadares. Apesar do parecer da SDE pelo arquivamento, o Plenário do CADE deu provimento ao recurso de ofício e determinou a instauração de processo para aprofundamento das investigações. De acordo com a compreensão do ex-Conselheiro Paulo Furquim de Azevedo em seu voto-vista: “(...) mesmo havendo direito indiscutível de petição assegurado à representada, seu uso indiscriminado e com fundamentos inconsistentes, como transparece em algumas passagens dos autos, pode configurar abuso de direito e infração à ordem econômica, se restar configurado ser seu propósito primeiro obstruir a concorrência.” Outro caso importante neste aspecto foi o das “Baterias Moura”, em que se fez menção explícita à teoria da sham litigation norte americana. A Averiguação Preliminar de n° 08012.006076/2003-72 instaurada em setembro de 2007 foi oferecida pelo Grupo Moura.

No referido precedente, grandes empresas no mercado de baterias questionaram à Anatel se o Grupo Moura, entrante no mercado, estava vendendo produtos em conformidade com as normas técnicas. O CADE compreendeu que tal consulta à Anatel era lícita e não representava sham litigation. Por outro lado, o voto do ex-Conselheiro Cueva compreendeu que seria possível condenar práticas abusivas do direito de petição, levando em consideração alguns critérios, como a plausibilidade do direito invocado, a veracidade das informações, a adequação e a razoabilidade dos meios utilizados e a probabilidade de sucesso da postulação. No rol de precedentes do CADE, também, consta a Averiguação Preliminar 08012.005727/2006-50, em que se discutiu a relação do Direito Patentário dos perfis de alumínio, sendo que, no referido caso, entendeu-se não haver sham litigation. De outro lado, no âmbito do Processo 08012.004484/2005-51, envolvendo as empresas Seva e Siemens, houve uma intensa discussão a respeito de se e em que medida seria possível condenar uma prática de abuso de direito de petição via legislação antitruste. O Conselheiro Furlan, no referido caso, não fez menção ao termo sham litigation, talvez com a preocupação de não importar um instituto estrangeiro sem as devidas adaptações ao ordenamento pátrio. De todo modo, compreendeu que o recurso ao Judiciário pode ser empregado como instrumento para a realização de infração contra a ordem econômica.

Surge daí a necessidade de ação estatal voltada a evitar que o direito de acesso ao Judiciário seja empregado para a consecução de fim ilícito, capaz de prejudicar o mercado como um todo. Também surge daí a competência do CADE para a matéria. Não se sustenta a tese da representada de que o Poder Judiciário seria a instância responsável por apontar e punir ações judiciais que visassem a restringir ilicitamente a concorrência. Este argumento se sustenta em bases que disfarçam a real natureza do ilícito e a adequada análise de sua ocorrência. O ponto fulcral para a caracterização da conduta ilícita em questão pode ser entendido como a promoção de fim anticompetitivo espúrio com base em ação desnecessária para a proteção de direito legítimo da parte. Ou seja, é sim possível que a utilização abusiva do Poder Judiciário se configure em uma infração antitruste. No que tange à caracterização do ilícito, foram desenvolvidos testes para distinguir o que seria uma conduta aceitável e uma conduta punível neste âmbito, conforme será verificado a seguir. 2.2. Teste PRE – uma única ação que esconde/simula intenção exclusionária No caso Professional Real Estate Investor (PRE), inc., et al. vs. Columbia Pictures Industries, inc., et al, a maioria da Suprema Corte norte-americana entendeu que se configura sham litigation (litígio simulado) quando:

(i) do ponto de vista objetivo, forem intentadas no Poder Judiciário ações tão desprovidas de base que um litigante razoável não possa esperar, de forma realística, um provimento favorável (objective baseless claim, ou seja, uma ação desprovida de base objetiva ou que lhe falta uma causa provável).[8] (ii) do ponto de vista subjetivo, houver a evidência de que tais ações, sem base objetiva, foram intentadas para influenciar no negócio de um concorrente do mercado. A discussão de probable cause na Common Law geralmente é tratada no âmbito penal, conforme Wheeler v. Nesbitt, (1861), como avaliação se houve uma postura razoável do promotor, na persecução penal.[9] O referido conceito é trazido à esfera de responsabilidade civil em alguns precedentes, tais como; Stewart v. Sonneborn, (1879); Hubbard v. Beatty & Hyde, Inc., (1961); Wyatt v. Cole, 504 U.S. (1992). Veja-se que a falta de uma “causa provável” no âmbito do Direito norte-americano poderia, em alguma medida, ser comparável à falta de uma das condições da ação – embora não necessariamente idêntica, dado que, por exemplo, uma causa pode ser “improvável” (ou esconder um interesse ilícito, como se verá adiante, nos demais tipos de testes) mesmo diante de todas as condições da ação, em alguma medida. As condições da ação no Direito Brasileiro são (i) possibilidade jurídica do pedido;

(ii) de interesse de agir e (iii) legitimidade da parte.[10] Além de estabelecer a falta de interesse de agir/probable cause, na seara antitruste, é necessário estabelecer alguns efeitos anticompetitivos da conduta. Segundo COHEN e SHETH, mesmo nos Estados Unidos tem sido difícil satisfazer o standard do que seja uma ação objetivamente desprovida de mérito, com efeitos anticompetitivos.[11] Por outro lado, a respeito da implementação do teste PRE é possível ter ao menos duas variantes, sem prejuízo de outras. Uma é a que diz respeito à falta de uma das condições da ação; à existência de uma omissão relevante no pleito judicial; ou a um venire contra factum proprium. A segunda variante diz respeito ao desgaste da imagem da empresa acionada a respeito de uma causa sem mínima chance de sucesso. 2.2.1 – Teste PRE aplicado a casos em que há falta de condições da ação, omissões relevantes e/ou posições contraditórias por parte dos querelantes. Sobre a primeira hipótese, a existência de argumentos/posições contraditórias e incompatíveis por parte dos autores, de omissões relevantes no relato da matéria questionada ou de aumento indevido de supostos direitos (ex: títulos patentários), são exemplos de ações que foram consideradas sem fundamento objetivo nos Estados Unidos.

Em todos os casos, o autor buscava aumentar indevidamente o escopo de seu título (no caso proteção de sua patente), tendo condições para saber que tal intenção de restrição à concorrência pleiteada judicialmente era indevida: (i) MarcTec, LLC v. Johnson & Johnson, 664 F.3d 907, 918-19 (Fed.Cir. 2012): considerou-se que seria uma ação sem fundamento objetivo aquela em que o proprietário de uma patente sustenta na Autoridade de Propriedade Intelectual que sua invenção não diz respeito a stents[12], para ganhar a aprovação do USPTO (Autoridade norte-americana de Propriedade Intelectual). No momento seguinte, após obter a patente, seu proprietário entra com uma ação por infração de seu título contra produtores de stents, tendo assim uma postura contraditória; (ii) In re Wellbutrin SR Antitrust Litg., Nos. 04-5525, 04-5898, 05-396 (E.D.Pa. March 9, 2006): No referido caso, o Eastern District da Pensilvania compreendeu que o uso indevido da teoria dos equivalentes[13] por parte da empresa GlaxoSmithKline (GSK) faria com que a ação judicial impetrada fosse desprovida de base objetiva. Isto ocorreria porque a GSK restringiu, administrativamente, o escopo de sua patente no USPTO, apenas a uma patente de formulação de bupropiona com um excipiente específico: hidroxipropilmetilcelulose. Considerando a sua restrição, entendeu-se que não seria justificável, no momento seguinte, que a própria GSK buscasse, no Judiciário, a extensão exatamente daquilo que ela mesma se propôs a restringir:

não poderia assim solicitar que sua patente de formulação abrangesse todos os outros excipientes. Ao agir assim, a GSK estaria violando a legislação antitruste por meio da conduta de litígio simulado (sham litigation).[14] Tais ações não possuem necessariamente mentiras, mas representam interpretações jurídicas evidentemente equivocadas ou desarrazoadas por parte dos autores, ou que não possuem interesse de agir ou são partes ilegítimas para propor tais ações, já que os mesmos buscaram implementar títulos que sabiam, ou tinham condições de saber, não possuir a abrangência (validade ou eficácia) alegada em juízo. É nesse contexto que está inserido o princípio de nemo potest venire contra factum proprium, segundo o qual a ninguém é permitido voltar-se contra os próprios atos. A conduta indica, grosso modo, a contradição entre duas condutas do mesmo agente. Assim, “venire contra factum proprium postula dois comportamentos da mesma pessoa, lícitos em si e diferidos no tempo. O primeiro – factum proprium – é, porém, contrariado pelo segundo”[15]. Ao lado do venire contra factum proprium há também a possibilidade de haver simulação anticoncorrencial no judiciário decorrente de omissões dolosas a respeito de fato que a parte conhece e sabe da sua relevância para compreensão de seu pleito, mas prefere não reportar tal fato ao Poder Judiciário.

Deste modo, ao contar várias meias verdades para um ou para vários juízes, é possível que o litigante retire do decisor a possibilidade de conhecer a extensão e as implicações concorrenciais de seu julgamento, podendo ser enganado pelas omissões relevantes do peticionário. Aliás, o desvalor das omissões é reconhecido em várias dimensões do direito. Por exemplo, no Código Civil, o art. 147 entende por inválidos contratos feitos quando uma das partes silencia de forma proposital a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado.[16] No mesmo sentido, o referido Código, em seu art. 186, compreende que aquele que por omissão voluntária violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ilícito na esfera cível[17]. No Código de Processo Civil (CPC), em seu art. 17, considera-se litigante de má-fé não apenas aquele que altera a verdade dos fatos, mas o que age de forma temerária ou apresenta incidentes manifestamente infundados. Também, o juiz cível deve advertir as testemunhas, conforme artigo 415 do CPC, que considera-se ilícito qualquer afirmação falsa feita no referido ato jurídico, bem como não lhe é permitido calar ou ocultar a verdade[18] (omitir). Inclusive, o art.

342 do Código Penal considera a referida omissão, feita por testemunha, perito, contador, tradutor ou interprete como um crime de falso testemunho, punível com pena de reclusão, de 2 a 4 anos, além de multa.[19] Na esfera penal, aliás, compreende-se que é possível haver crimes comissivos, omissivos próprios e omissivos impróprios, a saber: O crime comissivo consiste na realização de uma ação positiva visando a um resultado tipicamente ilícito, ou seja, no fazer o que a lei proíbe. A maioria dos crimes previstos no Código Penal e na legislação extravagante é constituída pelos delitos de ação, isto é, pelos delitos comissivos. Já o crime omissivo próprio consiste no fato de o agente deixar de realizar determinada conduta, tendo a obrigação jurídica de fazê-lo; configura-se com a simples abstenção da conduta devida, quando podia e devia realizá-la, independentemente do resultado. A inatividade constitui, em si mesma, crime (omissão de socorro). No crime omissivo impróprio ou comissivo por omissão, a omissão é o meio através do qual o agente produz um resultado. Nestes crimes, o agente responde não pela omissão simplesmente, mas pelo resultado decorrente desta, a que estava, juridicamente, obrigado a impedir (art. 13, § 2º, do CP)[20] De igual forma, como já referido anteriormente, simulações judiciais (sham litigations) com possíveis impactos mercadológicos, decorrentes de omissões, podem constituir ilícitos concorrenciais.

Frise-se, por outro lado, que nos Estados Unidos, se o resultado da ação for positivo para o autor, não há que se falar em sham litigation, por um critério/argumento de coerência segundo o teste PRE, já que, na hipótese, o Julgador necessariamente considerou haver proporcionalidade no pedido do autor, não o entendendo como causa frívola[21]. Também, mesmo que o autor não ganhe o litígio, tal fato não autoriza concluir, de imediato, que a ação ajuizada no Judiciário seja desprovida de base objetiva.[22] Veja que este argumento de coerência é próprio do sistema norte-americano, já que um mesmo juiz julga, em um único ato e ao mesmo tempo, tanto a causa principal como a sua reconvenção de sham. Portanto, seria ilógico o juiz considerar a existência de uma simulação em uma causa que ele mesmo compreende ser legítima. Já, no Brasil, esta avaliação é mais complexa, visto que, na jurisdição pátria, há várias dimensões da responsabilidade, podendo haver responsabilidade cível, administrativa e penal. Aliás, a potencial divergência de entendimentos entre as esferas de responsabilidade a respeito dos fatos e do direito, no Brasil, é plenamente aceitável, considerando que as esferas cível, penal e administrativa são independentes. Muitas vezes as ações que apuram as diferentes responsabilidades possuem escopos probatórios distintos e partes distintas.

Nem sempre o CADE é chamado para fazer parte do polo passivo ou ativo de ações que envolvam causas antitruste, mas tal fato, por si só, não lhe pode retirar a competência de falar sobre o mérito de infrações administrativas (até porque, caso contrário, o CADE estaria vinculado ao trânsito em julgado de ações que a Autarquia não fez parte, o que lhe retiraria sua liberdade de atuação sobre a matéria). Além disto, mesmo que o CADE entenda pela existência de sham litigation administrativa decorrente de abuso apresentado em processo cível, gerando responsabilidade administrativa, é o Judiciário quem, como revisor da esfera administrativa, atua em última instância no caso, podendo avaliar se a interpretação desta Autarquia está ou não em conformidade com o sistema jurídico. Assim, o argumento de coerência, utilizado nos Estados Unidos, não deve ser aplicável ao CADE, na referida hipótese (primeira hipótese do teste PRE), até mesmo porque a existência de posições contraditórias (e até incompatíveis) ou eventuais omissões do autor de um expediente judicial podem ser desconhecidas pelo Judiciário brasileiro, quando do julgamento do mérito de tais ações (e, apenas em um segundo momento, serem trazidas ao escrutínio do CADE), levando a que o CADE descubra a falta de interesse de agir ou outras formas de abuso de direito de petição em um segundo momento.

Todavia, situação diferenciada ocorre quando o teste PRE é aplicado para mera alegação de danos colaterais de imagem da empresa e de custos processuais, a respeito de um caso que se alega ser fadado ao fracasso, conforme se verificará em seguida. Na referida hipótese, o argumento de coerência deve se impor. 2.2.2 – Teste PRE em relação a desgaste da imagem empresarial e outros custos processuais de uma causa fadada ao fracasso Neste tipo de caso, o autor apenas “simula” que possui um direito para expor a imagem do concorrente ao ridículo ou causar-lhe aumento de custos processuais, porque sabe que vai – necessariamente – perder a causa quando houver uma análise exauriente de seu pedido. Ao contrário da hipótese anterior, em que há probabilidade de sucesso do intento judicial (em especial se a incompatibilidade de posições ou omissões não for considerada pelo juiz da causa), na presente hipótese tem-se que a teoria que embasa a responsabilização antitruste diz respeito – apenas e tão somente – a danos colaterais (exposição de imagem) de uma ação judicial que é fadada ao fracasso. Como prova deste tipo de conduta ilícita é possível haver, por exemplo, uma evidência direta (como um e-mail ou uma gravação), em que o infrator afirma expressamente que sua intenção ao protocolizar o expediente judicial é tão somente um simulacro para causar danos à imagem de seu concorrente.

Na ausência de uma prova como tal, é possível que exista uma discussão sobre provas indiretas, analisando o interesse de agir específico. Por outro lado, e em que pese a discussão já apresentada sobre a independência das esferas de responsabilidade, a existência de provimento judicial favorável - nesta hipótese - significa dizer que o autor possui, sim, interesse de agir, já que sua causa não é – necessariamente – fadada ao insucesso. Seria – de forma análoga ao Direito Penal – considerar que o insucesso judicial é uma espécie de elemento do tipo, no caso, elemento da infração administrativa, caso esta seja a teoria que fundamenta a ilicitude e os efeitos nefastos da sham litigation. Também, a consideração sobre o que é sham litigation não deve se dar de forma a impedir um debate republicano a respeito de uma “tese” ou “interpretação jurídica”, prevalente em um precedente específico. Tais considerações fazem parte do debate democrático e do labor judicante dos juízes e do exercício argumentativo dos advogados, não devendo dissabores normais serem considerados como causa de elevação de custos de rivais, em especial, porque é impossível haver “ação judicial fadada ao fracasso”, que teve provimento terminativo favorável, em qualquer instância. Ou mesmo, o insucesso de uma ação não significa, por si só, que esteja ausente o interesse de agir da parte (sendo seu único propósito causar danos colaterais a um rival). 2.3.

Teste POSCO – diversas ações que escondem/simulam intenção exclusionária Além do teste PRE, que diz respeito à análise de uma única ação, a configuração do ilícito pode se dar, por exemplo, no caso do autor que ajuíza uma série de ações, de maneira sistemática e reiterada, com o único intuito de criar obstáculos ao funcionamento de empresas concorrentes. Ainda que em algumas das ações o autor venha a obter decisões favoráveis, o uso do conjunto delas como estratégia anticompetitiva, sem atenção para a razoabilidade de seus méritos, pode configurar ação passível de punição pela autoridade da concorrência, embora amparada no exercício do direito constitucional de peticionar judicialmente. Essa foi a decisão no caso United States of America. U.S. Court of Appeals, Ninth Circuit. USS-POSCO Industries contra Costa Building & Construction Trade Council.[23] Ou seja, segundo o teste POSCO, busca-se avaliar se um conjunto de ações eleva, indevidamente, os custos dos rivais. Isto significa dizer que, em alguma medida, os testes PRE e POSCO possuem alguma intersecção (assim como o teste POSCO também pode possuir uma intersecção com a litigância fraudulenta), já que a configuração da litigância abusiva, no teste POSCO, também demanda que o conjunto de ações impetradas possua caráter fraudulento ou evidentemente improcedente.

Note-se, porém, que no caso do teste POSCO, na medida em que a estratégia anticompetitiva advém de uma ação orquestrada de medidas judiciais (ou administrativas), mesmo a eventual existência de algumas decisões favoráveis não necessariamente retira a ilicitude do conjunto da prática abusiva. Aliás, é possível que o ajuizamento de várias ações, ainda que razoáveis, mas em foros distintos e distantes um do outro, seja feito com o propósito precípuo de aumentar o custo de deslocamento e de gerenciamento dos litígios pelo concorrente. A este respeito, por exemplo, pode-se pensar em uma hipótese na qual um agente do mercado ao invés de fazer um único pedido contra seu concorrente, em uma única corte, situada próxima de seu rival, escolhe, deliberadamente, cindir o seu pedido em diversas partes, espalhando os seus pleitos judiciais em foros longínquos, de forma objetivamente injustificada, com o único propósito de aumentar custos de deslocamento do rival. 2.4.

Litigância fraudulenta (fraud litigation) Pelos testes anteriores (PRE, e POSCO), o autor de um litígio simulado, entre outras possíveis práticas, pode (i) apresentar argumentos contraditórios entre si no Judiciário, buscando aumentar o escopo de títulos que o mesmo reconheceu serem restritos (ii) omitir informações relevantes ao Judiciário, agindo assim de forma negativa, induzindo o Judiciário a erro ou (iii) buscar causar danos colaterais (como elevação de custos processuais e de deslocamento) aos concorrentes até o momento em que irá, muito provavelmente, perder a causa (ou a maior parte do conjunto de causas), tendo em vista que sua interpretação da lei é tão objetivamente sem base que um litigante razoável não poderia esperar ter sucesso em tais litígios. Ao contrário dos casos anteriores, na litigância fraudulenta, o concorrente atua de forma positiva, informando ao Judiciário ou a órgãos administrativos fatos (e não apenas argumentos) sabidamente falsos para obter um monopólio ou para garantir algum grau de elevação de seu poder de mercado. Conforme entendido no caso California transport vs. Trucking Unlimited (1972), se no âmbito da política, é admissível que as partes se utilizem, em alguma medida, de estratégias antiéticas para obter resultados anticompetitivos, sendo tal atitude protegida pela liberdade de expressão e pela doutrina Noerr, o mesmo não acontece em todo e qualquer tipo de foro.

Quando se está no plano político, é natural que as partes tenham liberdade de expressão para defender, discricionariamente, qualquer posicionamento ideológico que poderá servir como direcionamento de políticas estatais. Todavia, outra questão diz respeito a atividades estatais vinculadas. Não pode uma empresa utilizar o escudo da doutrina Noerr para defender-se da responsabilidade antitruste, quando a mesma mente, deliberadamente, a uma autoridade administrativa ou ao Judiciário e acaba causando algum dano concorrencial. Veja-se que esta hipótese não se enquadra no teste PRE ou no teste POSCO, visto que aqui a empresa não precisa incorrer em venire contra factum proprium, em omissões, nem busca danos colaterais decorrentes da ação, mas a parte atua de forma positiva, para enganar o Judiciário em prol de um resultado anticompetitivo derivado, porque acredita que tem chance de ganhar a ação: ou seja, a empresa se utiliza de artimanhas ilícitas visando expressamente uma determinada decisão governamental induzida por premissas falsas. Assim, ações judiciais ou administrativas cujo objetivo (ou pedido principal) ou resultado potencial é ferir o ambiente competitivo, por argumentos, provas ou quaisquer outros elementos de cunho antiético e falso (misrepresentations), devem ser tidas como ilícitas pela lei concorrencial.[24] No âmbito do caso “Walker Process”, julgado pela Suprema Corte dos Estados Unidos em 1965, Walker Process Equipment, Inc. v.

Food Machinery and Chemical Corp, compreendeu-se que a obtenção de patente por meios fraudulentos e sua utilização equivocada para monopolizar mercados podem gerar responsabilização antitruste pelo Sherman Act.[25] Ainda sobre o tema de fraude, é relevante mencionar que esta atitude pode ocorrer, também, em relação a Agências Governamentais Administrativas e não apenas em relação ao Judiciário. Como exemplo, o FTC julgou o caso UNOCAL - Union Oil Co. of Cal. (Unocal), FTC Dkt. No. 9305, slip op. at 16 (2004).[26] Neste, o FTC ponderou que as informações que a empresa Unocal prestou à Autoridade Regulatória da Qualidade do Ar na Califórnia - California Air Resources Board (“CARB”) – eram informações erradas. Com base em tais informações equivocadas, a CARB acreditou na palavra da Unocal, de que a mesma não possuía nenhum direito patentário a respeito de um padrão tecnológico específico. Em razão disto, editou regulamentação ambiental que adotou o padrão tecnológico, mas, em razão da mentira da Unocal, deixou todos os demais produtores de combustíveis presos aos direitos patentários da referida empresa.[27] 2.5.

Acordos judiciais e outras ações É possível haver dentro de um processo judicial, um acordo, entre partes que transacionam a respeito de informações concorrencialmente relevantes, de implementação de cláusulas de exclusividade e de não concorrência, de fixação de preços de revenda, de atos de concentração e/ou de condutas restritivas horizontais ou verticais de variadas naturezas que, embora permitidas pela legislação cível, não o são, necessariamente, aceitas na legislação antitruste, independentemente das características do acordo e do mercado. Para ilustrar este argumento, é possível mencionar acordos judiciais que foram considerados ilícitos pela Autoridade Antitruste norte-americana. No caso In the Matter of Bristol-Myers Squibb Company, FTC Docket No. C-4076, o FTC denunciou, dentre várias condutas, que a BMS teria agido de maneira ilícita ao entrar em acordos judiciais para restringir a comercialização de determinados medicamentos (buspirona e drogas à base de paclitaxel e Platinol nos Estados Unidos). Assim, o FTC entendeu que não seria justificável o acordo judicial em que a empresa de genéricos Schein Pharmaceuticals, Inc. ("Schein") concordou em abandonar a ação que questionava a patente da BMS, em troca de 72 milhões de dólares. Tal acordo foi considerado lesivo à concorrência, pelo referido órgão, no âmbito horizontal e do ponto de vista material. O FTC também denunciou outros casos semelhantes.

Por exemplo, as empresas Actavis (antiga Watson), Paddock e Par Pharmaceutical receberam indenizações milionárias da empresa Solvay para não entrar no mercado do medicamento urológico Androgel. A Solvay, por seu turno, que tinha apresentado ações judiciais contra estes eventuais entrantes, por infração patentária, desistiria dos referidos expedientes. O FTC entendeu que tal prática representava um pagamento reverso, em que a parte que foi supostamente lesada não exige indenização, mas paga ao infrator, sob a condição de que o mesmo saia do mercado. Entendeu o FTC que não haveria racionalidade na referida conduta, que não fosse o interesse anticompetitivo. O Décimo Primeiro Circuito, ao julgar este caso, compreendeu que, se estiver ausente uma simulação ou uma fraude, tais pagamentos reversos seriam imunes ao antitruste. Como não se estava a argumentar fraude ou simulação, o caso deveria ser encerrado (FTC v. Watson Pharm., Inc., 677 F. 3d 1298, 1312, 2012). Todavia, a Suprema Corte norte-americana, recentemente, em 2013, revisitou o entendimento do Décimo Primeiro Circuito (Federal Trade Commission v. Actavis, Inc. (“Actavis”), No. 12-416, 570 U.S., 2013), entendendo que este tipo de prática pode, sim, a depender do mercado, representar uma prática anticompetitiva, devendo-se recorrer à regra da razão. Portanto, há uma miríade de ações, atinentes a simulações, fraudes e outros expedientes judiciais que podem dar azo à responsabilidade antitruste. 2.6.

Resumo dos testes Portanto, para fins de generalização, poder-se-ia citar os exemplos de litigância abusiva, por meio de uma lista não-exaustiva abaixo relacionada. Diz-se que se trata de um rol não-exaustivo porque, embora de algum modo abarcadas pelo conceito geral exposto em cada uma dessas teses, a litigância abusiva, na prática, pode se revestir de variações dessas formas ou, não raro, misturar várias delas. A análise de cada caso concreto, conforme a regra da razão, é essencial para a ponderação da licitude ou não da conduta analisada. Não obstante, entende-se que os exemplos de práticas anteriormente descritas, e resumidas a seguir, são um guia inicial razoável para o estudo de condutas de litigância potencialmente abusiva, com efeitos anticompetitivos. A - TESTE PRE - Pode ocorrer quando a parte ajuíza expedientes objetivamente sem fundamento, com intuito e resultado potencialmente anticompetitivo (mas que não pressupõe a utilização de fatos enganosos). Tais ações podem ocorrer, por exemplo: A1 - Quando há clara carência das condições da ação, omissões relevantes ou posições contraditórias por parte dos querelantes, que podem criar confusão no Poder Judiciário. A2 - Também, é possível haver sham litigation pelo teste PRE quando a parte ajuíza ação manifestamente improcedente visando causar dano colateral ao concorrente, a partir da exposição da imagem do concorrente e da elevação dos custos de defesa judicial.

B - TESTE POSCO -- Ocorre quando a parte ajuíza uma série de ações contra concorrentes, também com baixa probabilidade de provimento favorável e de forma a gerar danos colaterais, gerando custos ou retirando, mesmo que temporariamente, rivais do mercado, gerando efeitos anticompetitivos no mercado. C - LITÍGIOS FRAUDULENTOS - Nos litígios fraudulentos, a avaliação é diferenciada, já que, neste ilícito, a parte tem expectativa de causar um dano direto, via provimento estatal que lhe seja favorável, mas por uma via de falsidade. Nesta hipótese, deve-se verificar se houve alguma falsidade na argumentação apresentada ao Poder Judiciário ou a agente administrativo. Por exemplo, entende-se como simulação: C1 - Quando a parte mente sobre fatos objetivamente determinados, incontroversos ou notórios, conseguindo, assim, no Poder Judiciário ou em foro administrativo, uma guarida jurídica capaz de lhe conferir poder de mercado. Tal conduta pode representar, ao mesmo tempo, infração ao art. 17, II, do CPC[28] e à Lei Concorrencial. Também, a própria constituição de um título jurídico patentário, por exemplo, pode estar eivada de vícios decorrentes de fatos falsos contados, por exemplo, a órgãos da administração, que, por acreditarem na parte, lhe conferem um título, um direito, uma patente ou qualquer outro benefício. A parte poderá ainda mentir sobre fatos que afetem a extensão de seu direito, sem prejuízo de outras formas de enganosidade ou má-fé.

C2 - Sobre fraude, é necessário esclarecer que, se a parte estiver defendendo no Poder Judiciário uma tese jurídica viável[29], havendo diferentes hipóteses plausíveis de interpretação em que o administrado escolhe uma vertente possível, acreditando que efetivamente possui determinado direito, ou até mesmo buscando constituir um direito, sem alegar qualquer falsidade a respeito de fatos, não caberia alegar a existência de fraude anticompetitiva. D – ACORDO JUDICIAIS E OUTRAS AÇÕES D1 - Um acordo judicial capaz de chancelar saída consensual de concorrente do mercado ou a mudança de sua conduta, em troca de compensação específica, em mercado com elevadas barreiras à entrada, criando monopólios ou elevação de poder de mercado, pode, a depender do contexto, ser considerado uma prática ilícita. D2 - Outras ações judiciais que busquem implementar práticas anticompetitivas clássicas, como fixação de preço de revenda, venda casada, cláusula de exclusividade, dentre outros, não são imunizadas a respeito de responsabilidade antitruste porque o juízo cível discute apenas questões privadas e interpartes de tais contratos. 3. DO CASO CONCRETO Primeiramente, ressalta-se que se deve ter muita parcimônia ao julgar denúncias de exercício abusivo do direito de petição, tendo em vista que esse é um direito constitucional assegurado a todo cidadão e que não compete ao CADE avaliar, em todo e qualquer caso, a robustez ou não de ações judiciais.

No presente caso, não obstante a existência de inúmeras ações movidas pela Representante contra o resultado de licitações públicas realizadas em vários Estados e impugnações administrativas contra a participação da Support e suas distribuidoras nos certames, tem-se que não há evidência de mentiras contadas ao Poder Judiciário ou omissões capazes de ludibriar tal Poder. Tampouco é evidente, acima de qualquer suspeita, que a tese levada ao Judiciário seria absolutamente sem fundamento. O que se verifica é uma diferença de opiniões jurídicas a respeito de um assunto determinado: quais são as circunstâncias suficientes para se ter um registro válido de venda de produtos (no caso, de alimentos especiais) do ponto de vista sanitário? A Representante defende uma tese, enquanto a Representada defende outra. Ou seja, há interpretações jurídicas que, embora possa se concordar ou discordar das mesmas, não representa, necessariamente, um abuso do direito de petição. De forma muito simples: (i) A Representada sustenta que a Support não possui registro válido, mas tão somente protocolo de renovação do registro, já que há omissão da Lei n° 6.360/76, neste aspecto, utilizando-se uma interpretação restritiva. Inclusive, a CMW citou no mandato de segurança, acostado às fls.116/126, parecer técnico n° 045/2007, elaborado pela Dra.

Mariana Martins Gonzaga do Nascimento, Especialista em Políticas e Gestão a Saúde da Secretaria de Estado de Saúde de Minas Gerais, e ofício n° 144/2007, expedido pela coordenadora de compras de medicamentos excepcionais e emergenciais da Secretaria de Estado de Saúde de Minas Gerais, Sra. Raquel Russo Mora, e pelo diretor da gerencia de compras da Secretaria, Sr. Belmiro Gustavo Ribeiro, que entendiam que o protocolo de renovação e registro não substitui a apresentação do registro do produto. (ii) A Representante reconhece que há omissão na Lei 6.360/76, mas pleiteia que se reconheça seu registro com base em analogia com outros tipos de casos. O argumento recorrentemente apresentado pela Representada é de que não há previsão legal que admita, no caso de alimentos, protocolo de renovação de registro vencido em substituição ao registro válido. A CMW arguiu que existem riscos de segurança para os consumidores dos produtos, que são crianças com problemas de grave alergia alimentar. A Representada impugnou, tanto em âmbito judicial como em âmbito administrativo, editais de licitações públicas sob a alegação de que o objeto do pregão estaria direcionado para o produto da Support, em razão da sua desclassificação em alguns certames.

As teses da Representante e da Representada não são – necessariamente – mentiras, condutas contraditórias (venire contra factum próprio), omissões ou representam ações cujo único propósito é ridicularizar o rival, independentemente de qual interpretação jurídica esteja correta. Ou seja, aparentemente, há questões jurídicas genuínas, derivadas de uma questão legal, que devem ser resolvidas. Quanto à validade ou invalidade de registros de alimentos em fase de revalidação, verifica-se que a matéria era controvertida até no âmbito da administração pública, ou seja, as ações que contestam a validade dos registros da Support e de suas distribuidoras não são desprovidas de base objetiva (objective baselless claim). Pode-se citar as seguintes decisões judiciais e administrativas que entenderam que o comprovante de protocolização do pedido de renovação era insuficiente para que a Support fosse habilitada para participar das licitações: Parecer técnico n° 058/2007 da Secretaria de Estado de Saúde do Governo do Estado de Minas Gerais: “(...) atestamos que a documentação técnica apresentada pela empresa MEDCOMERCE COMERCIAL DE MEDICAMENTOS E PRODUTOS HOSPITALARES é insatisfatória e não cumpre as determinações do Art.7.4 do Edital de Licitação. (...) Isto se justifica pelo fato do produto encontrar-se com seu registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) vencido desde julho de 2006.

Informamos ainda que a apresentação de comprovante de protocolização do pedido de renovação do registro de alimento não substitui, em nenhuma circunstancia, a apresentação de publicação do registro de produto alimentício no Diário Oficial da União (fls.1806)”. Decisão nos autos n° 0024.07.443.631-2 – 7° Vara de Fazenda Pública Estadual e Autarquias da Comarca de Belo Horizonte: “(...) Portanto, mostra-se razoável a exigência de apresentação da mencionada publicação para atestar não só a regularidade das empresas junto daquele órgão federal, como para apurar a própria qualidade e eficiência do alimento cujo componente ativo é de origem estrangeira (fls.1808/1816)”. Decisão liminar nos autos do Processo n° 200911901167 do juízo de direito da 19° vara Cível da Comarca de Aracaju do Estado de Sergipe: “(...) Desta forma, embora a análise primária da lide, vê-se presentes os requisitos do art. 273 do CPC, pelo que defiro o pedido de tutela antecipada para anular a homologação da Licitação n° 226/2009, em relação aos produtos da marca Neocate e Pregomin, devendo o certame prosseguir com os demais licitantes que cumpram as exigências di edital e do Decreto-lei n° 986/99 (fls.1817/1820).” Em contrapartida, há decisões judiciais que entenderam que o comprovante de protocolização do pedido era suficiente para que a Support fosse habilitada para participar das licitações. A título de exemplo, elencam-se as seguintes decisões:

Decisão final nos atos do processo n° 200911901167 do juízo de direito da 19° vara Cível da Comarca de Aracaju do Estado de Sergipe: “(...) os documentos de fls. 241/245 comprovam que o pleito de revalidação foi feito dentro do prazo legal e que os produtos permaneceriam como válidos e aptos para a venda até decisão em sentido contrário (fls.1867/1874)”. Decisão liminar nos autos do processo n° 0020789-19.2009.4.03.6100: “(...) Portanto, pelo menos em sede de cognição primária, não me parece ilegítima a comercialização de produto enquanto pendente a análise de pedido de renovação de registro, salvo em casos excepcionais que justifiquem a sua suspensão, o que não verifico in casu. Ressalto que, conforme bem arguiu a ré ANVISA (fl.197) “... o produto, no momento da concessão de registro já passou por rígido processo de avaliação, o que lhe garante a presunção de estar apto para consumo (fls.1881/1882)”. Com relação à alegação da CMW de que os editais estavam direcionados a produtos da Support, a matéria também não é desprovida de base objetiva (objective baselless claim), conforme se depreende do teor das seguintes decisões: Decisão de pedido liminar em ação cautelar nos autos do Processo n° 0120718-35.2010.06.0001:

“(...) Ocorre que, ao contrário do argumento de que se vale a promovente, o corpo clínico e técnico de gastroenterologistas pediatras e nutricionistas do Hospital Infantil Albert Sabin sustenta que a descrição atacada encontra-se adequada as necessidades nutricionais dos pacientes do hospital (...) O produto da empresa CMW saúde Tecnologia Importação e exportação Ltda. (...) apresenta em sua composição, gordura animal, fugindo, portanto, ao consenso da equipe. (...) Contudo, somente uma produção de prova exauriente permitiria afirmar a equivalência terapêutica entre os produtos ofertados pela autora e aqueles especificados no edital, o que não seria possível nesta fase liminar, em face da alegada urgência (fls.1901/1903).” Decisão nos autos da Ação ordinária n° 0800020-79.2012.4.05.8400 – 5° Vara da SJ/RN – Justiça Federal, a juíza enfatizou que “Entretanto, tanto o produto Neocate [Support] quanto o produto Aminomed [CMW] atendem à ingestão diária recomendada (IDR), independentemente da existência e quantidade de óleos vegetais e de LCPUFAS (...) Isso sem contar que o Aminomed atende integralmente ao Codex Alimentarius, de 1981, bem como ao Espghan de 2005. Note-se assim que a equipe de apoio à pregoeira elegeu, sem qualquer fundamento científico a fórmula Neocate, apenas tendo por base mera especulação, direcionando a licitação, explicitamente, para aquisição da referida fórmula (Neocate) (fls.1927/1929)”.

Dessa forma, é fato que existe uma omissão legal reconhecida, que gerou dúvidas jurídicas, havendo decisões administrativas e judiciais que ora respaldam a tese da representada, ora vão de encontro, não podendo se afirmar, de forma razoável, que não havia algum fundamento mínimo no pleito. Ressalta-se, aliás, que à época em que as ações judiciais foram movidas, sequer foi demonstrado nos autos que já haveria um entendimento jurisprudencial de tribunais superiores pacificando ou dando norte à questão, o que pode justificar o fato da CMW ter ingressado com várias ações, dada a dúvida jurídica pendente em diferentes licitações. Ante o exposto, não há, até o presente momento, indício de que a CMW tenha praticado conduta de sham litigation. 4. CONCLUSÃO Em face de todo o exposto, recomenda-se: (i) a convolação do presente feito em Inquérito Administrativo para Apuração de Infrações à Ordem Econômica, nos termos do art. 69, da Lei nº 12.529/2011 c.c. art. 146 do Regimento Interno do Cade, passando as normas processuais previstas na Lei nº 12.529/11 a ter aplicação imediata, exceto para as fases processuais concluídas antes da vigência da lei, e sendo respeitados todos os atos praticados com base na Lei nº 8.884/94; e (ii) o arquivamento do presente feito. Note-se que o presente arquivamento não prejudica eventual investigação futura, diante da existência de novos indícios de infração à ordem econômica a ensejar a continuidade da investigação.

[1] Algumas pessoas possuem incapacidade de metabolizar alguns aminoácidos, como, por exemplo, a fenilalanina, o que ocasionaria a desordem denominada fenilcetonúria. Para auxiliar estas pessoas, algumas empresas, como a CMW e a SUPPORT, produzem alimentos sem fenilalanina. [2] A essa época, a Representante apresentava cerca de 48 (quarenta e oito) registros em fase de revalidação que correspondia a 50% do portfólio ativo da empresa. [3] Trecho da decisão: “ao que consta dos autos, em nenhuma das ações se ventilou a matéria aqui tratada. Portanto, ao menos nessa quadra aparentemente, subsiste apenas irresignação com o resultado do certame, sem descrição e demonstração chapadas de violação à impessoalidade”. [4] Manifestação do MP nos autos da ação popular n° 0012715-32.2011.8.26.0053 às fls.1582/1592 e seu arquivamento às fls. 1594/1598. [5] Após a promoção em Averiguação Preliminar foram juntados aos autos outros documentos cujo conteúdo foi descrito ao longo do relatório. [6] Processo Administrativo. 08012.004484/2005-51. [7] Art. 16 “Responde por perdas e danos, aquele que pleitear de má-fé como autor, réu ou interveniente”. Art. 17 “Reputa-se litigante de má-fé aquele que: (...) III – usar do processo para conseguir objeto ilegal; (...)VI – provocar incidentes manifestamente infundados (...)”. Art.

18 “O juiz ou tribunal, de ofício ou a requerimento, condenará o litigante de má-fé a pagar multa não excedente a 1% sobre o valor da causa e a indenizar a parte contrária dos prejuízos que esta sofreu, mais os honorários advocatícios e todas as despesas que efetuou (...)”. [8] Nos Estados Unidos “probable cause” (ou causa provável) é uma espécie de condição da ação. Entende-se como causa provável o fato de um querelante ter, de boa fé, uma crença razoável de que possui chances de seu pleito judicial ser deferido no Poder Judiciário. [9] “Probable cause is the existence of such facts and circumstances as would excite the belief in a reasonable mind, acting on the facts within the knowledge of the prosecutor, that the person charged was guilty of the crime for which he was prosecuted.” [10] Quanto à possibilidade jurídica do pedido, Marcus Correia explica que “caso haja vedação ao pedido no ordenamento jurídico, inclusive pela ausência de sua previsão legal, o juiz deve dar pela carência da ação por impossibilidade jurídica. Essa condição da ação deve ser entendida à luz da ausência de vedação a que se deduza em juízo determinado provimento. No entanto, de forma mais abrangente Arruda Alvim diz que ‘por possibilidade jurídica do pedido, enquanto condição da ação, entende-se que ninguém pode intentar uma ação sem que peça providência que esteja, em tese, prevista, ou que a ela óbice não haja, no ordenamento jurídico’”(CORREIA, Marcus Orione Gonçalves.

Teoria geral do processo / Marcus Orione Gonçalves Correia. – 5. ed. – São Paulo : Saraiva, 2009). Quanto ao interesse de agir por parte do querelante em âmbito judicial, Amendoeira explica que: “O interesse de agir significa que, apesar de o Estado ter interesse direto na prestação da atividade jurisdicional, esse interesse só se manifesta se daí for extraído algum resultado útil em termos de pacificação social. A prestação jurisdicional, portanto, ao ser pedida, deve revelar-se adequada e necessária (e esse exame deve ser feito, necessariamente, à luz do direito material). A necessidade repousa no fato de que a tutela não pode ser obtida sem a interferência estatal (não há necessidade de se mover ação de cobrança sem o vencimento da dívida), ou porque o réu se recusa a fazê-lo, ou porque a lei exige que tal direito não possa ser cumprido espontaneamente (ações constitutivas necessárias). A adequação traduz-se no fato de que deve haver um nexo causal, uma relação entre a situação lamentada e o provimento solicitado (o provimento dever ser adequado e suficiente para debelar o mal de que o autor se queixa). Assim, a parte possui um direito substancial que entende lesado e se vale de outro direito, o de ação, para, por meio do processo, obter uma tutela jurisdicional que afaste a lesão a esse direito. Portanto, claro está que existem dois interesses, um de ordem substancial e outro de ordem processual. O direito de agir corresponde à última categoria. Muito bem.

Vezes há que a parte entende possuir um direito substancial lesado, mas, ao se valer do processo para protegê-lo, não elege a via adequada ou deixa de requerer a tutela efetiva para sua proteção, de modo que, independentemente do fato de se estabelecer se a parte possui ou não razão, o juiz, de antemão, sabe que o provimento requerido de nada adiantará a essa parte para que ela venha a satisfazer a seu direito substancial. Verificada tal hipótese, estará caracterizada a ausência de interesse em determinada ação. Em outros casos, apesar de a via eleita e a tutela requerida serem aparentemente adequadas, fatos existem que comprovam que a parte não necessita do Poder Judiciário para obter a tutela, seja por ela já ter sido entregue, seja por ser infundado o receio de dano justificador do pedido de tutela. Dessa forma, para que esteja presente essa condição da ação, a tutela requerida deve ser não só adequada como também necessária” (AMENDOEIRA Jr., Sidnei Manual de direito processual civil, volume 1 : teoria geral do processo e fase de conhecimento em primeiro grau de jurisdição / Sidnei Amendoira Jr. 2. ed. – São Paulo : Saraiva, 2012. P. 140). Marcus Gonçalves, no mesmo sentido, menciona que o interesse de agir “é constituído pelo binômio necessidade e adequação. Para que se tenha interesse é preciso que o provimento jurisdicional seja útil a quem o postula. A propositura da ação será necessária quando indispensável para que o sujeito obtenha o bem desejado.

Se o puder sem recorrer ao Judiciário, não terá interesse de agir. É o caso daquele que propõe ação de despejo, embora o inquilino proceda à desocupação voluntária do imóvel, ou do que cobra dívida que nem sequer estava vencida. A adequação refere-se à escolha do meio processual pertinente, que produza um resultado útil. Por exemplo, o portador de título executivo não tem interesse em um processo de conhecimento. A escolha inadequada da via processual torna inútil o provimento e enseja a extinção do processo sem resolução de mérito.” (GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios Novo curso de direito processual civil, volume 1 : teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte) /Marcus Vinicius Rios Gonçalves. – 9. ed. – São Paulo : Saraiva, 2012. P.79). Quanto à legitimidade das partes, Correia, também, refere que “para que determinada ação possa prosperar, ao menos no sentido de que possa ser analisada no seu mérito, é indispensável que seja proposta por aquele que titulariza o direito material contra aquele que é devedor da prestação desse mesmo direito material”. (CORREIA, Marcus Orione Gonçalves. Op.Cit.). De forma exemplificativa, uma parte que solicita proteção patentária, sem título patentário (ou com título inválido ou ineficaz), é, portanto, parte ilegítima para solicitar tal proteção em âmbito judicial. [11] COHEN, Joel M.; SHETH, Manisha M.

Recent Developments in the Application of the Noerr Doctrine, conforme site http://apps.americanbar.org/antitrust/at-committees/at-exemc/pdf/noerr.pdf, verificado em 27/09/2013. [12] “Stent cardíaco é uma endoprótese expansível, em formato de tubo, normalmente fabricada com metal (especialmente nitinol, aço e ligas de cromo e cobalto), perfurado, que é colocado no interior de uma artéria para prevenir ou evitar a obstrução do fluxo no local por entupimento desses vasos. Existem também os chamados stents farmacológicos, revestidos com fármacos, que são lentamente e gradativamente liberados na artéria.” Segundo o site http://www.infoescola.com/medicina/stent-cardiaco/, verificado em 04/12/2013. [13] Teoria segundo a qual se busca aumentar o escopo patentário para além da literalidade das reivindicações existentes na carta patente. [14] Ver também os seguintes casos: Eon-Net LP v. Flagstar Bancorp, 653 F.3d 1314, 1326 (Fed.Cir.2011): o autor possuía uma patente a respeito de uma tecnologia que escaneava e extraía dados de documentos impressos, mas buscou, segundo entendimento do tribunal norte-americano, sem base objetiva, estender sua patente para extração de dados de documentos eletrônicos; In re Buspirone Patent Litigation, 185 F.Supp.2d 363, 376 (S.D.N.Y.2002): a Bristol-Myers sabia que já havia expirado a patente do medicamento à base de buspirona. Ou seja, o princípio ativo “buspirona” estava em domínio público.

Todavia, apresentou uma patente secundária, de número 365, que se referia a um metabolito que o corpo humano produz, naturalmente, em reação à buspirona. Embora sua patente tenha sido para um metabolito específico, segundo o Judiciário norte-americano, a Bristol-Myers teria se posicionado no sentido de que poderia reivindicar novamente o monopólio da buspirona, em que pese ter expirado a patente primária deste princípio ativo. Por outro lado, a Corte Distrital de Nova Iorque compreendeu que “é evidente que após a expiração de uma patente o monopólio por ela criado deixa de existir, e o direito de fazer o que antes era protegido pela patente torna-se propriedade pública Bonito Boats, Inc. v. Thunder Craft Boats, Inc., 489 U.S. 141, 152, 109 S.Ct. 971, 103 L.Ed.2d 118 (1989) (citando com aprovação Singer Mfg. Co. v. June Mfg. Co., 163 U.S. 169, 185, 16 S.Ct. 1002, 41 L.Ed. 118 (1896)) (aspas omitida). (…) assim, o argumento de Bristol-Myers ignora a lei e tenta justificar a retirada de propriedade que pertence ao domínio público). Nestas circunstâncias, a conduta da Bristol-Myers, de listar a patente 365 e de apresentar ações judiciais subsequentes teria sido sem base objetiva”. [15] CORDEIRO, António Manuel da Rocha e Menezes. Da boa-fé no direito civil. 2. ed. Coimbra: Almedina,2001. p. 745. [16] “Art. 147.

Nos negócios jurídicos bilaterais, o silêncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omissão dolosa, provando-se que sem ela o negócio não se teria celebrado”. [17] Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. [18] Art. 415. Ao início da inquirição, a testemunha prestará o compromisso de dizer a verdade do que souber e Ihe for perguntado. Parágrafo único. O juiz advertirá à testemunha que incorre em sanção penal quem faz a afirmação falsa, cala ou oculta a verdade. [19] Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. [20] BITENCOURT, Cesár Roberto. Tratado de direito penal:parte geral, 1, 17ª. ed. São Paulo: Saraiva, 20. p312. [21] Vale ressalvar desde logo, contudo, que a depender da situação, por exemplo, quando da explanação da doutrina do teste POSCO, que será vista na sub-seção seguinte, quando ocorre o ajuizamento de vários ações com intuito abusivo, em certos casos mesmo a existência de algumas decisões favoráveis ao autor não excluem a configuração da conduta de sham litigation.

[22]“A winning lawsuit is by definition a reasonable effort at petitioning for redress and therefore not a sham. On the other hand, when the antitrust defendant has lost the underlying litigation, a court must “resist the understandable temptation to engage in post hoc reasoning by concluding” that an ultimately unsuccessful “action must have been unreasonable or without foundation.” Christiansburg Garment Co. v. EEOC, 434 U. S. 412, 421–422 (1978). Accord, Hughes v. Rowe, 449 U. S. 5, 14–15 (1980) (per curiam). The court must remember that “[e]ven when the law or the facts appear questionable or unfavorable at the outset, a party may have an entirely reasonable ground for bringing suit.” Christiansburg, supra, at 422”.Citação do caso PRE. [23] Voto César Mattos – Caso Siemens/Seva – PA 08012.004484/2005-51 [24] http://www.ftc.gov/reports/P013518enfperspectNoerr-Penningtondoctrine.pdf. [25] Alem de tudo, dentre as possíveis misrepresentations, é possível ainda, entre outras, existir aquelas que digam respeito a segredos de negócio (como se verifica no caso CVD, Inc. v. Raytheon Co., 769 F.2d 842, 851 - 1st Cir. 1985). [26] http://www.ftc.gov/os/adjpro/d9305/040706commissionopinion.pdf. [27] Tal hipótese de fraude é conhecida como emboscada patentária. [28] Conforme Código de Processo Civil, Art. 17 “Reputa-se litigante de má-fé aquele que: I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; II - alterar a verdade dos fatos;

III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal; IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo; V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; Vl - provocar incidentes manifestamente infundados. VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório. [29] Sem contrariar texto expresso em lei ou, quando contrariar, fazer a ressalva que sua interpretação é contralegem.