Atividades de Contabilidade, Consultoria e Auditoria Contábil e Tributária

:: SEI / CADE - 0022105 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 8/2015/CGAA6/SGA2/SG/CADE Representante: SDE ex officio Representados: Conselho Federal de Contabilidade - CFC Advogados: Rodrigo Magalhães de Oliveira e Frederico Loureiro Coelho EMENTA: Processo Administrativo. Influência de conduta comercial uniforme no mercado de prestação de serviços contábeis. Conselho Federal de Contabilidade. Honorários profissionais. Tabela. Coordenação para não participação em licitações. Relatório Circunstanciado nos termos do art. 74 da Lei nº 12.529/2011 e art. 156, §1º e § 2º do Regimento Interno do Cade. Recomendação de condenação. Remessa ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento. I. RELATÓRIO Em 02 de janeiro de 2010 foram recebidas, pela extinta Secretaria de Direito Econômico, diversas tabelas referenciais de honorários contábeis a serem praticados no mercado pelos prestadores de serviços contábeis. Referidas tabelas foram emitidas por diversos Conselhos Regionais de Contabilidade no Brasil. I.1. Da Instauração do Processo Administrativo Em 14 de abril de 2010 foi instaurado Processo Administrativo em desfavor do Conselho Federal de Contabilidade para apurar ocorrência de infração à ordem econômica, passível de enquadramento no art. 20, incisos I, III e IV, c/c art. 21, incisos II e X, ambos da Lei nº 8.884/94. A partir disso, o Representado foi notificado do prazo para a apresentação de suas defesa, as quais restaram acostadas às fls. abaixo mencionadas:

Representadas AR juntado às fls. Defesas às fls. Conselho Federal de Contabilidade - CFC 85 86/102 As preliminares alegadas pelo Representado foram fundamentadas na inaplicabilidade da Lei 8.884/94 para os Conselhos de Profissões Reguladas e da autonomia dos Conselhos Regionais de Contabilidade, conforme o quadro abaixo. Representado Preliminares Provas requeridas CFC (i) Da inaplicabilidade da Lei 8.884/94 aos conselhos de profissões regulamentadas; (ii) Da autonomia dos Conselhos Regionais de Contabilidade - Em 11 de abril de 2013, a Caixa Econômica Federal – CEF apresentou denúncia na qual afirma que, por orientação do Conselho Federal de Contabilidade e do IBRACON, entidade representativa da profissão de auditores independentes, tendo em vista o parecer do CFC e no Relatório da Câmara Técnica nº 09/12 de 26/07/2013, restava impossibilitada a contratação de serviços de auditoria independente por meio da modalidade de licitação pregão eletrônico. O Cade enviou diversos Ofícios a empresas que prestam serviços de Auditoria Independente a fim de obter maiores informações acerca dos fatos investigados, e também ao Exmo. Senhor Presidente do Tribunal de Contas da União para que se manifestassem acerca da possibilidade de contratação, pela Administração Pública Federal, de serviços de auditoria independente contábil por meio de licitação na modalidade de pregão eletrônico. Com vistas a sanear o feito, esta Superintendência-Geral emitiu a Nota Técnica de fls.

513/519, acolhida pelo Despacho nº 1337 de 11 de dezembro de 2013 (fls. 520) para analisar as questões preliminares suscitadas pelos Representados. A Nota Técnica de fls. 513/519 concluiu, também, pelo aditamento da Nota Técnica de fls. 60/80 para determinar a inclusão da denúncia da Caixa Econômica Federal em razão da existência de novos indícios de infração à ordem econômica, ampliando a acusação para os tipos descritos no art. 36, incisos I e IV, c/c art.36, § 3º, incisos II e III, da Lei nº 12.529/11, e intimou o Representado para, no prazo de 30 (trinta) dias, apresentar defesa e especificar as provas que pretendia produzir. Referido prazo transcorreu in albis. É o relatório. I.2. Das Razões de Defesa do Representado Em sua Defesa de fls. 86/102, o Conselho Federal de Contabilidade arguiu, em apertada síntese, que: a natureza jurídica dos Conselhos de Profissões Regulamentadas demonstra que o âmbito de atuação da Lei n 8.884/94 se restringe aos sindicatos e associações de classe que exercem algum tipo de poder econômico sobre o mercado, diferente da função primordial que o legislador destinou aos Conselhos Profissionais. Que de acordo com o Código de Ética Profissional do Contabilista, aprovado pela Resolução CFC nº 803/96, conforme previsão legal do Decreto-Lei nº 1.040/69 é vedado ao profissional da Contabilidade oferecer ou disputar serviços profissionais mediante aviltamento de honorários ou em concorrência desleal.

Da inexistência de infração a ordem econômica, pelo fato de considerar que a existência de uma tabela de honorários não pode ser classificada como ato infracional a ordem econômica, ou por considerar que o CFC não é munido de poder capaz de interferir no mercado. O Representado também considera que, mesmo que arrogasse para si a competência para regular uma tabela referencial de honorários, não estaria equivocado, pelo art. 6º (sic), inciso V da Constituição Federal assegurar um piso salarial ao trabalhador.[1] A respeito da denúncia veiculada pela Caixa Econômica Federal em fls. 239/242 sobre a divulgação a seus associados do Relatório da Câmara Técnica nº 09/12, que trata sobre a impossibilidade legal de utilização da modalidade pregão eletrônico ou presencial para a contratação de serviços de auditoria independente, sob pena de ofensa do contador/auditor ao Código de Ética Profissional do Contador, o Conselho Federal de Contabilidade esclareceu que: o Conselho Federal de Contabilidade externou, fundamentadamente, a incompatibilidade entre a modalidade licitatória prevista na Lei nº 10.520/2002 (Pregão) e a natureza especial dos serviços de auditoria independente; que o mercado de auditoria independente é um mercado regulado e naturalmente restritivo, que impõem um alto grau de qualificação técnica que não pode ser mensurado como um serviço comum;

o parecer em questão tem natureza opinativa, uma vez que decorreu de consulta efetuada pelo Instituto dos Auditores Independentes do Brasil; I.3. Do Saneamento e da Análise dos Pedidos de Produção de Provas Com vistas a sanear o feito, esta Superintendência-Geral emitiu a Nota Técnica de fls. 513/519, acolhida pelo Despacho nº 1337 de 11 de dezembro de 2013 (fls. 520) para analisar as questões preliminares suscitadas pelo Representado e decidiu pela rejeição das mesmas. O Representado não apresentou pedido de produção de provas. I.4. Do Encerramento da Instrução Processual e Das Alegações Dos Representados Dessa forma, foi publicado no DOU, em 22/01/2015, o Despacho SG nº 90/2015, intimando o Representado para apresentação de novas alegações no prazo de 5 (cinco) dias úteis. O referido prazo transcorreu in albis. É o relatório. II. ANÁLISE II.1. Considerações Iniciais O presente feito teve início a partir de indícios que apontavam suposta infração contra a ordem econômica por parte do Conselho Federal de Contabilidade, ao adotar tabela de honorários como parâmetro mínimo para a fixação de contraprestação de serviços da área contábil, além da prática de determinar que empresas deixassem de participar de licitações da Caixa Econômica Federal e outros órgãos públicos que contratam serviços de auditoria contábil. De acordo com as denúncias, a suposta prática violaria o princípio da livre concorrência e, conseqüentemente, as disposições dos art. 20, I, III e IV c/c art.

21, incisos II, IV e X, ambos da Lei n.º 8.884/1994, correspondentes ao art. 36, incisos I, III e IV, c/c art.36, § 3º, incisos II, III e VIII, da Lei nº 12.529/11, ao passo que induziria conduta comercial uniforme entre os profissionais que exercem tais serviços no Brasil. Assim, além da tabela de honorários, há a denúncia da CEF que apresenta indícios de que o Instituto dos Auditores Independentes do Brasil – IBRACON, entidade representativa da profissão que congrega os contadores que exercem a profissão de auditores[2], e o Conselho Federal de Contabilidade estariam atuando alegando a impossibilidade legal de utilização da modalidade pregão eletrônico ou presencial para a contratação de serviços de auditoria independente, sob pena de ofensa pelo auditor ao Código de Ética Profissional do Contador, estabelecido pela Resolução CFC nº 803, de 10/10/1996. Conforme informado pela CEF, o Edital Pregão Eletrônico nº 036/7066-2013, publicado no D.O.U de 25/02/2013 (republicado no D.O.U de 13/03/2013), cujo objeto consiste na:

“Contratação de empresa para a prestação de serviços especializados de auditoria independente nos processos da CAIXA, das Empresas Subsidiárias, e dos Fundos por ela administrados ou operacionalizados e elaboradas de acordo com as práticas contábeis adotadas no Brasil e com as normas internacionais de contabilidades (IFRS – International Financial Reporting Standards) e de outros serviços correlatos, com emissão de pareceres e/ou relatórios, pelo prazo de 24 (vinte e quatro meses)” foi impugnado pelas empresas de Auditoria Contábil com fundamento no entendimento contido no Parecer 09/12 do CFC. Segundo tais impugnações, o auditor/contador que participasse de uma licitação na modalidade de pregão estaria sujeito às penalidades contidas no artigo 12 do Código de Ética e no artigo 27 do Decreto-Lei nº 9.295/46, que preveem as seguintes sanções: “advertência, censura reservada, censura pública, multa, suspensão e até mesmo cassação do exercício profissional”. Assim, a presente investigação visa apurar a prática de influência de conduta uniforme por parte do Representado, sendo que, nos presentes autos, essa conduta se exteriorizou de duas maneiras: primeiramente na imposição de tabelas de honorários profissionais e, em seguida, por meio da determinação de que empresas de auditoria não participassem de licitações na modalidade de pregão eletrônico.

A fixação de preços mínimos homogêneos diminui a concorrência entre agentes do mercado e resulta em maiores valores cobrados pelos contadores, sem, no entanto, garantir maior qualidade do serviço prestado, limitando e uniformizando os preços cobrados, resultando em um ambiente sem qualquer competição ou incentivo para que os agentes atuantes aumentem sua eficiência e prejudicando o consumidor final. Além disso, torna-se imprescindível ressaltar que a totalidade dos agentes atuantes no setor é obrigatoriamente associada ao CFC e, portanto, seu poder de influência atinge a totalidade dos profissionais que exercem atividades contábeis. Com relação à proibição da participação de licitações na modalidade menor preço, tem-se que não existe previsão legal alguma para que tal determinação seja declarada. O Conselho Federal, ao elaborar o Relatório da Câmara Técnica nº 09/12, sujeita o ato de profissionais contador-auditor em participar de pregão presencial ou eletrônico como aviltamento de honorários, ofendendo o Código de Ética Profissional do Contador, podendo o profissional incorrer em uma das sanções previstas no art. 27 do Decreto-Lei nº 9.295/46. A determinação do Conselho limita, conforme descrito na denúncia da CEF de fls. 239/242, a concorrência em licitações deste tipo mostra-se prejudicada e sem real competição apta a oferecer a proposta mais vantajosa à Administração Pública. II.1.1.

Da Aplicabilidade da Lei Antitruste aos Conselhos de Profissões Reguladas Antes de analisar as práticas realizadas pelo Representado, mister se faz descrever, mesmo que de forma sucinta, o modo de atuação do Conselho Federal de Contabilidade e de outras entidades de associação de classes profissionais. O papel das atividades de classes profissionais na economia moderna é amplamente reconhecido: suas atividades beneficiam seus membros, e também podem contribuir para o aumento da eficiência do mercado. Em que pesem tais aspectos benéficos e mesmo pró-competitivos, sindicatos e associações de classe, incluindo de profissionais liberais, por sua própria natureza, são expostos a risco de realizarem práticas que atentem contra a livre iniciativa e livre concorrência. Assim como o Conselho Federal de Contabilidade, os Conselhos Regionais são autarquias profissionais, e como tal, gozam de presunção de legalidade de seus atos e de autonomia administrativa e, portanto, podem ser responsabilizados pela prática de infrações que atentem contra a ordem jurídica. Contudo, na medida em que o Conselho Federal de Contabilidade congrega todos os Conselhos Regionais de Contabilidade no Brasil, é possível afirmar que a ele estão subordinados todos os contabilistas que prestam serviços de contabilidade, congregando, portanto, a totalidade desses profissionais.

Conforme o disposto no sítio eletrônico do Conselho Federal de Contabilidade, as finalidades do referido conselho são, entre outras, a de orientar, normatizar e fiscalizar o exercício da profissão contábil, por intermédio dos Conselhos Regionais de Contabilidade. Ainda que se observe a natureza jurídica dos Conselhos de Profissões Reguladas, a jurisprudência uníssona do Cade[3] entende que sindicatos e associações de classe, que atuem de modo a coordenar o mercado podem causar prejuízos, potenciais ou efetivos, à ordem econômica e aos consumidores, estando, portanto, sujeitos à persecução e atuação por parte da autoridade competente, de acordo com o art. 15º da Lei 8.884/94, in verbis: “Art. 15. Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal” Conforme o dispositivo legal supracitado nota-se que a Lei Antitruste abarca as pessoas jurídicas de direito público, bem como a qualquer associação mesmo que exerçam atividades sob regime de monopólio legal. Os Conselhos de Profissões Reguladas, de natureza jurídica de direito público[4] também são passíveis de controle pela Lei Antitruste.

No mesmo entendimento, a doutrina também considera que o âmbito de atuação da Lei Antitruste abarca os Conselhos de Profissões Reguladas conforme lição de Fábio Ulhôa Coelho: “As práticas empresariais infracionais podem, por fim, se viabilizar através de associações ou sindicatos, como federações de indústria ou associações de determinado segmento de mercado ou de certa região. Essas entidades, instrumentalizadas na prática infracional, também podem ser responsabilizadas nos termos da legislação antitruste. A Ordem dos Advogados do Brasil, o Conselho Regional de Medicina, o Sindicato dos Engenheiros e outras entidades de profissionais podem ser considerados, nos mesmos termos, agentes ativos de infração contra a ordem econômica” [5]. Além disso, conforme já destacado, é preciso frisar que a existência de lei regulamentadora da atividade profissional não afasta a possibilidade de eventual intervenção antitruste, com a finalidade de corrigir distorções que provoquem lesões, ainda que não efetivamente alcançadas, ao ambiente competitivo. É por esta razão que o artigo 15 da Lei nº 8.884/94 não cria qualquer exceção quanto à aplicabilidade do referido diploma legal. Não existe, por outro lado, qualquer outro dispositivo constitucional ou legal que isente, expressamente, o exercício da contabilidade dos valores atinentes à livre concorrência e tampouco aos preceitos que a tutelam.

É pacífico no âmbito do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência o entendimento que expressa a submissão das entidades representativas, inclusive os Conselhos de classe, as Associações e os Sindicatos, aos ditames da Lei nº 8.884/94[6]. Nesse sentido, o Cade tem reiterado que, a despeito dos aspectos benéficos inerentes à atuação das referidas entidades, essas, principalmente quando congregam empresas/profissionais concorrentes, são expostas a riscos não desprezíveis de se envolverem em práticas contrárias à concorrência e ao livre mercado. A atuação das entidades representativas de profissionais deve adstringir-se aos pilares constitucionais, dentre os quais se insere a livre concorrência. Suas atividades, nesse passo, não podem acarretar limitação à liberdade de contratar e tampouco se circunscreverem a medidas que prejudiquem competidores e consumidores das benesses de um mercado regido pela livre concorrência. Ademais, em estudo realizado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE[7], a receita gerada pelos serviços profissionais no Brasil movimentou, em 2011, R$ 111,6 bilhões de reais. Para análise do presente estudo, contudo, foram consideradas apenas empresas com 20 ou mais pessoas ocupadas. Conforme anteriormente mencionado, grande parte do setor é composta por autônomos que atuam sozinhos ou em pequenas sociedades, o que resultaria em um impacto financeiro na economia nacional ainda maior do que o apontado no estudo.

Conforme é de conhecimento amplo, a Constituição Federal de 1988 consagrou a livre concorrência e a livre iniciativa como alguns dos pilares fundamentais da ordem econômica. Visa-se, com isso, assegurar o equilíbrio nas relações econômicas, conferindo a todos uma existência digna, o que implica na busca de eficiências por parte dos agentes econômicos e na procura pelo bem estar dos consumidores. Os princípios constitucionais regentes da ordem econômica não podem ser analisados de forma individual ou estanque. Assim como toda a normativa constitucional, são eles regidos pelo princípio da unidade da Constituição, o que acena a necessária e indispensável atenção às demais preocupações do constituinte[8]. Sendo assim, não se pode dizer que a atividade econômica será concedida sob o viés da absolutividade. Ela, assim como todos os princípios constitucionais, está adstrita a limites implícitos e explícitos previstos na Carta Magna. A livre iniciativa, portanto, como fundamento da estruturação econômica do país, é princípio adstrito aos mandamentos presentes no artigo 173 da Constituição Federal que, em seu §4º veda, expressamente, o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário de lucros.

A lei de defesa da concorrência, nesse viés, possui o condão de conferir estabilidade às relações entre os mais diversos agentes econômicos, compatibilizando os múltiplos bens jurídicos tutelados pelo texto constitucional de modo a evitar e/ou reprimir qualquer tipo de distorção que acarrete, por exemplo, limitação ou falseamento da livre concorrência e da livre iniciativa, assim como o abuso de posição dominante. Assim, embora a concepção das entidades representativas dos contabilistas esteja salvaguardada por dispositivos constitucionais e legais, suas atividades não podem afastar-se dos princípios que regem a ordem econômica, implicando em consequências que conduzem à padronização de preços. Tais atos afrontam a mais não poder, o princípio da livre concorrência, desafiando, nesse passo, uma contundente intervenção das respectivas autoridades para coibir danos a concorrentes e consumidores. Além disso, é preciso frisar que a existência de lei regulamentadora da atividade profissional não afasta a possibilidade de eventual intervenção antitruste, com a finalidade de corrigir distorções que provoquem lesões, ainda que não efetivamente alcançadas, ao ambiente competitivo. É por esta razão que o artigo 15 da Lei nº 8.884/94[9] não cria qualquer exceção quanto à aplicabilidade do referido diploma legal.

Não existe, por outro lado, qualquer outro dispositivo constitucional ou legal que isente, expressamente, o exercício da medicina dos valores atinentes à livre concorrência e tampouco aos preceitos que a tutelam. Portanto, considera-se que não há óbice jurídico algum para que Conselhos de Profissões Regulamentadas integrem o polo passivo do presente processo administrativo. II.1.2. A Tabela de Honorários Profissionais de Contabilidade como um Tipo de Influência de Conduta Comercial Uniforme O presente tópico busca demonstrar que as tabelas de honorários profissionais podem efetivamente ser uma conduta anticoncorrencial. Conforme visto no tópico anterior, o Representado alega que sua conduta estaria imune à aplicação da Lei Antitruste porque profissionais liberais, como os contadores, não exercem atividade comercial e seus honorários decorreriam de um pagamento pelo serviço intelectual prestado, não se caracterizando como lucro e estando os honorários mais caracterizados como salário de caráter alimentar. Em suma, o Representado alega que a Lei Antitruste deveria ser aplicada apenas a empresas que visam lucro, o que alegadamente não seria o caso dos contadores. Em que pese o esforço do Representado para descaracterizar sua atividade profissional como uma atividade eminentemente empresarial, seus argumentos não merecem prosperar em razão dos fundamentos a seguir expostos.

É importante que se faça uma distinção entre honorários profissionais e salário, principalmente diferenciando-se uma relação trabalhista de uma relação comercial de prestação de serviços, pois isso é fundamental para se compreender alguns pontos levantados pelo Representado em sua defesa. Quando a CF/88 dispõe em seu art. 7º sobre os direitos trabalhistas é nítido que se refere a uma relação contratual entre patrão e empregado, cujas relações são reguladas pela Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT e, nesse passo, o referido piso salarial mencionado pelo Representado é aquele decorrente da relação trabalhista, regida pela CLT e que comumente vemos ser materializada nas convenções trabalhistas entabuladas entre sindicatos patronais e sindicatos de trabalhadores. Portanto, a remuneração do contador que se encontra contratado por uma empresa como um empregado da mesma sob as normas da CLT é o salário e seus diretos constitucionais são aqueles dispostos no art. 7º da CF/88. Os honorários profissionais, de outro lado, não são salário, pois não decorrem de relação trabalhista conforme descrito acima. Os honorários profissionais são o pagamento pelo serviço prestado decorrente de um contrato de prestação de serviços de caráter comercial. Observe-se que não há relação de emprego e sim uma relação comercial entre o prestador do serviço (contador no caso) e o contratante (empresa, pessoa física, órgão governamental etc.).

A discussão acerca da legitimidade de movimentos coletivos, pois alegadamente equiparados às negociações coletivas autorizadas pelo Direito do Trabalho, todavia, perde força quando adequada às particularidades do Direito Antitruste, na medida em que as deliberações coletivas de determinada classe de profissionais liberais não podem ser utilizadas para coagir os agentes econômicos ou mesmo para inverter o balanceamento de forças que tais deliberações busquem, eventualmente, mitigar. Dessa forma, não há que se falar de aplicação do art. 7º da CF/88 ou de normas da CLT quando os honorários são o pagamento por um serviço prestado de forma esporádica e sem vínculo trabalhista. Feita essa importante diferenciação, pode-se inferir que o profissional que não se submete a uma relação trabalhista e oferece seus serviços no mercado de forma autônoma está comparativamente na mesma situação do empresário que oferta seus produtos e/ou serviços no mercado em um ambiente de livre iniciativa e livre concorrência. Realizado tal esclarecimento, feito para afastar premissas erroneamente utilizadas pelo Conselho Federal de Contabilidade, faz-se necessário elucidar, apenas a título de argumentação que, independentemente disso, em qualquer regime jurídico que seja, a Constituição Federal assegura o exercício da livre concorrência, e não inclui de sua diretriz que profissionais, quaisquer que sejam, se cartelizem, independente da relação trabalhista ou não trabalhista.

Assim, quando uma entidade sugere, recomenda ou impõe uma tabela ou lista com valores de piso de honorários a serem praticados pelos profissionais liberais vinculados ou regulados profissionalmente àquela determinada entidade, esta está influenciando conduta comercial uniforme, pois está direcionando o mercado desses profissionais liberais a adotar uma variável comum que se equipara a um preço de um produto ofertado, em fundo semelhante a um cartel. Portanto, ao adotar uma tabela de honorários, um conselho profissional pode estar incorrendo na mesma conduta que um sindicato ou associação comercial quando estes adotam uma tabela de preços, ou seja, influência de conduta comercial uniforme. Sobre a inexistência de infração à ordem econômica, o Representado alega que, mesmo que o CFC arrogasse para si a competência para regular uma tabela referencial de honorários profissionais, de todo não estaria equivocado já que o art. 6º (sic), inciso V da Constituição Federal assegura a fixação de um piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho. Na realidade, o artigo correto seria o art. 7º, inciso V da Constituição Federal, que dispõe o seguinte: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) V - piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho;

As associações e os conselhos representativos de categorias profissionais usualmente socorrem-se do argumento de que sua atuação foge ao conceito de conduta comercial, ou de atividade econômica, dada a alegada ausência de fins lucrativos, pugnando pela inaplicabilidade da legislação de defesa da concorrência à sua atuação. As entidades profissionais sejam elas sindicatos, associações ou mesmo conselhos de classe, comumente argumentam que as tratativas coletivas restam como consequência inafastável dos direitos que lhes são assegurados pela Constituição Federal, figurando tais entidades supostamente como legitimadas à busca por melhores condições de trabalho à respectiva classe profissional. Embora tal questão remonte a digressões que ultrapassam a natureza e finalidade da presente Nota Técnica, é de se observar que a relação entre prestadores de serviços contábeis se distancia significativamente da relação de emprego, conceituada na Consolidação das Leis do Trabalho (art. 3º). Por certo, tal mandamento legal atribui como requisito imprescindível à caracterização da relação de emprego a subordinação. O contabilista, contudo, não se subsume aos ditames desta última em suas atividades diárias.

A verdade é que os profissionais possuem inteira liberdade – tal qual é característico aos profissionais autônomos que assumem o risco de suas atividades – para organizar suas agendas, sua estrutura física para atendimento e até mesmo se continuarão ou não se especializando para prestar melhores serviços a seus clientes. Quando os contabilistas ofertam um serviço em um mercado caracterizado pela ampla concorrência, o que implica dizer que tais profissionais, como autônomos que são, concorrem entre si e, desta feita, devem respeitar, ao menos a priori, as diretrizes de livre formação de preço. Considerando notadamente que aos autônomos não se impõe qualquer traço de subordinação, não se pode argumentar que lhes são inerentes os direitos relativos às relações de emprego. O Direito do Trabalho e todos os fundamentos constitucionais que o balizam foram instituídos nos mais diversos ordenamentos que consagram o Estado Democrático de Direito com a finalidade de equilibrar uma relação que, por sua própria natureza, é marcada pelo desequilíbrio de forças. A intervenção estatal na esfera privada, consagrando direitos e prerrogativas próprias à parte hipossuficiente, nessa medida, se justifica como política de implementação do princípio da igualdade[10].

É nessa esteira que a Constituição Federal atribui a possibilidade de realização de negociações coletivas e piso salarial proporcional, consagradas pela doutrina trabalhista clássica como agrupamento de empregados que visa nivelar as tratativas com os tomadores do serviço com o fulcro de conferir melhores condições de trabalho aos primeiros. As associações e os conselhos representativos de categorias profissionais usualmente socorrem-se do argumento de que sua atuação foge ao conceito de conduta comercial, ou de atividade econômica, dada a alegada ausência de fins lucrativos, pugnando pela inaplicabilidade da legislação de defesa da concorrência à sua atuação. Os contabilistas, como profissionais prestadores de serviços exercem, de maneira inconteste, atividade econômica. Detentores do risco da atividade, os profissionais disponibilizam um serviço no mercado que é, por sua vez, contratado por empresas ou diretamente aos consumidores. Nesse cenário, os contabilistas restam inegavelmente como aqueles agentes que ofertam um serviço a seus clientes (sejam pessoas físicas ou jurídicas), que por sua vez, os remunera pela prestação de seus serviços. Assim, embora a relação seja especialmente conduzida pela pessoalidade, fazendo dessa sua atividade profissional a sua fonte de subsistência, mediante remuneração, figuram como agentes econômicos que atuam como profissionais autônomos neste mercado específico, caracterizando-se como verdadeiros concorrentes.

Ainda mais gravosos são os casos em que a tabela é não meramente sugerida pelos Conselhos de profissões, mas imposta aos associados (que no caso em tela aglomera a totalidade de tais profissionais no Brasil) com a possibilidade de punição a quem descumpri-las. II.2. Da Tabela de Honorários Dirigida ao Destinatário Final Note-se que o presente caso difere, por exemplo, de outros casos já analisados pelo CADE que envolviam o uso de tabelas de honorários médicos. Naqueles casos a uniformização via tabelamento não se destinava, propriamente, ao destinatário final do serviço médico profissional, mas aos planos de saúde que contratam estes serviços para, aí sim, fornecerem-os ao consumidor final. Trata-se, pois, de relação comercial diferente a qual surge imediatamente aos olhos se comparada com a do presente caso. Assim, independentemente dos critérios utilizados nos casos de tabelas médicas para a configuração da ilicitude, vê-se que no presente caso estamos diante de um tabelamento de preços que dirige-se ao destinatário final dos serviços de contabilidade, sejam eles pessoas físicas ou jurídicas, de direito público ou privado. Ademais, como se verá no presente caso, inexiste discussão de elementos que normalmente são desconsiderados em casos de tabelamento ao consumidor final, como, por exemplo, a existência de poder compensatório, presente nos casos de honorários médicos cobrados diante de planos de saúde.

Naqueles casos havia uma discussão não trivial de poder compensatório para os profissionais diante de planos de saúde com poder de mercado. Ainda assim naqueles casos o Tribunal do Cade considerou haver efeitos anticompetitivos na conduta dos respectivos Conselhos Regionais de Medicina[11]. No presente caso não necessariamente há discussões de poder compensatório, uma vez que o Conselho Federal de Contabilidade engloba a totalidade dos profissionais que possam atuar no mercado, o que torna a conduta ainda mais grave. No Decreto-Lei de 9.295/46, que cria o Conselho Federal de Contabilidade, em seu art. 6º elenca o rol de atribuições do CFC: Art. 6º São atribuições do Conselho Federal de Contabilidade: a) organizar o seu Regimento Interno; b) aprovar os Regimentos Interno organizados pelos Conselhos Regionais modificando o que se tornar necessário, a fim de manter a respectiva unidade de ação; c) tomar conhecimento de quaisquer dúvidas suscitadas nos Conselhos Regionais e dirimi-las; d) decidir, em última instância, recursos de penalidade imposta pelos Conselhos Regionais; e) publicar o relatório anual de seus trabalhos, em que deverá figurar a relação de todos os profissionais registrados. Não se verifica, portanto, que dentre as atribuições do CFC estaria a estipulação de honorários profissionais, muito menos o tabelamento de qualquer tipo de valor a ser exigido pelos contadores a título de remuneração por seus serviços prestados.

Com efeito, o tabelamento de preços se trata de função privativa da União, ou a seus entes descentralizados a que a Lei Federal conceda tal atribuição. Tal entendimento encontra-se no mesmo pensamento da melhor doutrina, e nos dizeres de Hely Lopes Meirelles: “O tabelamento de preços é função privativa da União, por seus órgãos centralizados ou entes descentralizados a que a lei federal cometa essa atribuição. Aos Estados-membros e Municípios não remanesce qualquer parcela desse poder de intervenção na economia privada”[12]. O próprio Representado, em sua defesa, no parágrafo 24 admite que não lhe compete estabelecer ou fixar valores de honorários e sim legislar sob aspectos inerentes ao exercício profissional. Considera que o Decreto-Lei nº 1.040/69 atribui competência aos Conselhos de estabelecerem o código de ética profissional do contabilista, atualmente aprovado pela Resolução CFC nº 803/96. Como pode ser observado, em momento algum a Lei concede ao CFC a arbitrariedade de tabelar os preços a ser praticado no mercado. O preço é livre e tem que ser observado por cada agente econômico de acordo com seus custos e demais particularidades individuais. O Representado não apresentou justificativa alguma para que entidades de classes profissionais utilizem desse mecanismo para limitar os preços a serem praticados no setor.

Outro argumento do Representado é que não pode ser equiparado a um sindicato ou associação de classe e, portanto foge do âmbito de aplicação da Lei nº 8.884/94, porque não representa ou aglomera interesses específicos de uma classe econômica de empresários ou trabalhadores que exploram serviços contábeis, mas representam um interessado maior que é a sociedade. Tais argumentos não merecem prosperar e já foram rebatidos à exaustão no Tópico II.1.1. O entendimento do CFC, caso adotado, na realidade seria uma forma de resguardar o Conselho a toda e qualquer infração de ordem econômica que possa vir a praticar, uma vez que poderia alegar que, mesmo que o Decreto-Lei que o criou não lhe autoriza a praticar certas funções, lhe dá parâmetros legais para estabelecer e legislar em seu Código de Ética Profissional. Parece óbvio que, ao estabelecer os parâmetros de atuação do Conselho, o Decreto-Lei estabelece as diretrizes de atuação do Conselho, sendo que o Código de Ética deve obedecer à legislação em vigor no território brasileiro, inclusive a Lei Antitruste. As entidades de classe, associações e sindicatos são compostas por indivíduos e empresas com interesses comerciais em comum, que se unem a fim de defender seus interesses comerciais e profissionais. O papel de tais entidades na economia moderna é amplamente reconhecido: suas atividades beneficiam seus membros, especialmente os menores, e também podem contribuir para o aumento da eficiência do mercado.

Não obstante, a despeito dos seus muitos aspectos benéficos e mesmo pró-competitivos, entidades de classe, por sua própria natureza, são expostos a risco não desprezível de serem responsabilizados por práticas anticoncorrenciais[13]. A este respeito, explica estudo conjunto do Banco Mundial e da OCDE (2003)[14]: “As associações comerciais desempenham muitas funções legítimas e positivas, como a educação dos membros sobre avanços tecnológicos e outros avanços na indústria, na identificação dos problemas potenciais com os produtos, facilitação de treinamento em assuntos legais ou administrativos, e agindo como patrono de interesses ou lobby ante os órgãos governamentais. Mas as reuniões das associações comerciais podem também servir como um fórum para as ações dos cartéis, e as próprias associações podem ocasionalmente se envolver em atividades anticompetitivas. O compartilhamento de informações relevantes à concorrência pode estimular ou apoiar uma colusão tácita ou explícita, e as associações comerciais estão geralmente situadas de forma ideal para facilitar esses intercâmbios anticompetitivos” (grifos nossos) A doutrina também considera que entidades de classe estão sujeitas a efetuar infrações de natureza concorrencial, estando sujeitas ao crivo dos órgãos competentes: “[...] Qualquer prática de uma associação profissional facilmente poderá ser enquadrada em uma ou outra categoria acima.

Por exemplo, da análise da hipótese levantada pela resolução de limitação injustificada da concorrência entre profissionais, principalmente pela fixação de preços, ter-se-á um de dois resultados: ou não há justificativa econômica legítima, portanto, trata-se de um cartel; ou há justificativas econômicas legítimas, sendo a conduta considerada razoável ou não (licitude), a depender do resultado da ponderação de seus efeitos. A regulação não demonstra a necessidade, nem a justificativa, para considerar as condutas perpetradas por associações profissionais categoria jurídica diversa das demais[15].” O Representado ainda afirma que Conselhos de Profissões Reguladas não exercem nenhum tipo de atividade fiscalizatória ou regulamentar que sejam relevantes à dinâmica do mercado, nem regulam ou são titulares de uma atividade econômica, não podendo ser estabelecidas como atividade mercantil. Ao afirmar que não são titulares de uma atividade econômica, novamente os conselhos de profissão regulada buscam a possibilidade de adotar práticas anticompetitivas impunemente, sem o controle dos órgãos competentes. Novamente se observa que o Representado busca a total exclusão de suas atividades pela autoridade antitruste. Desse modo, a aplicação da Lei Antitruste aos profissionais liberais é de rigor como será demonstrado a seguir. II.3.

Das Tabelas de Preços e/ou Honorários Profissionais como Mecanismo de Uniformização de Condutas Comerciais Uma prática é caracterizada como facilitadora de colusão quando tem por efeito reduzir as dificuldades para a obtenção de conluio tácito ou explícito ou ação concertada entre agentes de mercado no que se refere à concorrência por preço ou, em menor grau, em outros fatores de concorrência (quantidade, qualidade, região, clientes). A adoção de práticas facilitadoras é uma das formas mais comuns de prática anticoncorrencial por parte de entidades de classe, associações e sindicatos. São exemplos desse tipo de prática: regras excessivamente restritivas para afiliação, implementação de padrões industriais que excluem concorrentes, adoção de códigos de ética regulando o preço ou outras práticas comerciais que possam limitar a capacidade dos agentes econômicos de competir livremente. As práticas facilitadoras podem ser divididas em (i) práticas que facilitam acordos tácitos ou explícitos referentes ao preço ou à quantidade produzida de bens e serviços, os principais fatores de concorrência entre agentes econômicos, e (ii) práticas que facilitam acordos relativos a elementos subsidiários, tais como restrições à propaganda[16].

A adoção, por parte de entidades de classe, associações e sindicatos, de elementos comuns para a formação de preço a serem observados pelos membros de um setor econômico, tais como tabelas “sugeridas” de preço, é reconhecida pelas autoridades concorrenciais estrangeiras como exemplo de prática que facilita sobremaneira a padronização dos preços no mercado. Quanto mais a prática sob análise facilitar conluio tácito ou explícito no que se refere ao preço de bens e serviços, maior deve ser a atenção da autoridade. Consequentemente, há vários casos em que tais tabelas são consideradas ilícitas pelas autoridades concorrenciais, tanto nacionais[17] quanto estrangeiras[18]. Ainda mais graves são os casos em que tais tabelas não são meramente sugeridas, mas imposta aos associados sob risco de punição administrativa caso não sejam adotadas, ou quando existem condutas diversas atreladas, como coordenação para a não participação em licitações. No intuito de reforçar o entendimento do caráter ilícito inerente às tabelas de preços, cumpre-nos demonstrar alguns precedentes da jurisprudência nacional.

Conforme exposto no voto vista proferido no âmbito da Averiguação Preliminar nº 08012.005994/2004-65[19], de autoria do Conselheiro Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo, a jurisprudência do Cade contém inúmeras condenações a sindicatos, conselhos, associações e entidades de classe como sujeitos ativos da conduta de exercício abusivo de posição dominante para influenciar a adoção de condutas uniformes entre concorrentes. Cite-se, nesse sentido, voto do Conselheiro Barrionuevo, no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.007517/2000-31[20], no qual foi investigado o Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado de Minas Gerais: “Os Sindicatos são órgãos de classe destinados a defender os interesses de seus filiados, com nobre papel outorgado pela Constituição, que em seu artigo 8º, inciso III, preceitua: "Ao Sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais e administrativas." Entretanto, não se pode tolerar que estas tão nobres instituições venham a abusar da prerrogativa a elas conferida, distorcendo o papel a elas reservado, e passem a ser pivôs ou cúmplices de infrações puníveis pelo ordenamento jurídico pátrio. Infelizmente, muitas delas vêm coordenando atitudes colusivas, com escopo de se uniformizar condutas comerciais, seja através de tabelas de preços ou de simples imposição, aproveitando-se de sua vantajosa posição de representante da classe.

É bem verdade que até bem pouco tempo nossa economia sofria intervenções maciças por parte do Governo, com vários setores sendo tabelados e, por consequência, sem a possibilidade de formar e exercer preços livremente. Neste cenário, os Sindicatos tiveram importância ímpar, negociando com os órgãos públicos os interesses de seus filiados, ajudando-os a formar o melhor preço para o setor. Com a abertura da economia e a desindexação dos preços, os Sindicatos passaram a conviver com uma nova realidade, qual seja, a livre concorrência e formação dos preços. Todavia, encontramos ainda hoje instituições que se sentem à vontade para impor aos seus associados a conduta a ser seguida, além do preço a ser por eles praticado, criando situações marginais à ordem econômico-jurídica vigente. (...) Não obstante, inconcebível a idéia de os Sindicatos se prestarem ao papel de coordenar, ou mesmo mediar atitudes anticoncorrenciais entre seus associados, devendo eles, ao contrário, auxiliar e orientar seus filiados no sentido inverso, adequando-os à nova realidade pátria.”(grifamos) Também nesta linha, pode ser citado voto do Conselheiro Thompson Andrade, por ocasião do julgamento do Processo Administrativo nº 08012.0004036/2001-18[21], que teve como representado o SINDISPETRO/SC: "Evidente que a atividade dos Sindicatos é fundamental na defesa dos direitos de seus associados e em sua representação.

No entanto, não pode ser admitido qualquer tipo de comportamento que, por trás do falso argumento de “orientação” dos membros, vise implementar ações concertadas ou condutas paralelas na tentativa de amenizar a concorrência e garantir lucros indevidos, em prejuízo do consumidor”. Vê-se que a jurisprudência do Cade é uníssona no sentido de que entidades de classe, associações e/ou sindicatos, que atuem de modo a coordenar o mercado, podem causar prejuízos, potenciais ou efetivos, à ordem econômica e aos consumidores, estando, portanto sujeitos à persecução e condenação por parte das autoridades do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. O tabelamento de preços geralmente se dá através da fixação, por entidades de classe, associações e/ou sindicatos representativos de algum setor econômico, de valores mínimos, máximos ou fixos, obrigatórios ou sugestivos, para produtos e serviços oferecidos ao mercado por seus afiliados. Embora tal prática tenha sido estimulada, e até implementada, pelo governo em tempos pretéritos[22], o tabelamento de preços não se coaduna com o atual ordenamento jurídico brasileiro. Como decorrência do princípio da livre concorrência, adotado expressamente pelo constituinte de 1988 como orientador da ordem econômica, os preços devem ser originados através da oferta e da demanda do bem no mercado e não através da fixação artificial por alguns agentes econômicos.

Em apertada síntese, a elaboração e/ou divulgação de tabelas de preços por uma entidade de classe, associação e/ou sindicato pode resultar na colusão de agentes no mercado ou, pelo menos, servir como um facilitador para a ação concertada, expressa ou tácita, por esses agentes. De qualquer forma, os efeitos anticoncorrenciais da conduta consistem, como já foi dito, na substituição do mecanismo de formação de preços: em vez de serem determinados pela oferta e demanda do bem, os preços passam a ser impostos exclusivamente por um grupo de agentes. Como decorrência, em função da existência da tabela, o preço pode ser fixado em valores distintos daqueles que seriam praticados na ausência da tabela, possibilitando que o fornecedor do bem ou serviço se aproprie indevidamente de excedentes do consumidor. Além disso, a padronização dos preços é vista como um desincentivo à eficiência e à inovação, na medida em que impede a adequada remuneração dos bens no mercado. Especificamente no que tange à conduta de elaboração de tabelas de preços para uniformização da atuação de concorrentes, deve-se mencionar que o Cade tem, sistematicamente, condenado entidades representativas de profissionais ou associações que editam listas de preços ao consumidor final, ambas tendentes à uniformização da atuação de seus membros. Nesse sentido, há que se mencionar o Processo Administrativo n.

08012.004054/2003-78[23] para apurar a prática de tabelas de honorários profissionais por parte do Conselho Regional de Fisioterapia e Terapia Ocupacional da 4ª Região – MG. O Relator votou pelo arquivamento. Ressaltou, entretanto, que, caso o Plenário divergisse de seu entendimento no mérito, a então SDE/MJ deveria ser oficiada para investigar tabelas de honorários profissionais elaboradas por todos os conselhos profissionais como OAB, COFEA, CFO, CFMV, CFM entre outros. O Relator foi vencido, tendo o plenário acompanhado o voto-vista do Conselheiro Roberto Pfeiffer e condenado o Representado. Em seu voto-vista, o Conselheiro Roberto Pfeiffer também recomendou à SDE a abertura de investigação de elaboração de tabelas de honorários de outros profissionais nos termos do voto do Relator. O mercado em questão inclusive já foi alvo de análise do Cade no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.007005/1998-69 ao condenar o Sindicato das Empresas de Serviços Contábeis, Assessoramento, Perícias, Informações e Pesquisas do Estado do Rio de Janeiro – SESCON/RJ ao pagamento de multa no valor de 60.000 UFIRs pela elaboração, divulgação e recomendação a seus filiados de Tabela Referencial de Honorários Contábeis[24]. II.3.1. Da Experiência Internacional[25] A experiência internacional, mais precisamente dos órgãos antitruste dos Estados Unidos e da Europa, tem um entendimento similar de acreditar que as tabelas de preços têm um escopo prejudicial à livre concorrência.

O tratamento da edição de tabela de recomendação de preços divulgada por associações e entidades de classe varia nas diversas jurisdições. Em muitos casos, a simples edição de uma tabela de preços, mesmo “sugestiva” se constitui em uma infração. Os órgãos antitrustes americanos acreditam que o ponto inicial para a análise dos casos envolvendo edição de tabelas de preços é determinar os efeitos anticoncorrenciais de uma maior transparência de preços. Identificam, assim, alguns fatores que devem ser observados na análise desses casos tais como: o número de profissionais atuantes; o grau de concentração; a assimetria presente entre os profissionais e a possibilidade de haver uma tendência de compra irregular (lumpy purchase patterns). Em 1972, a Suprema Corte dos Estados Unidos julgou o caso National Society of Professional Engineers v. United States (435 U.S. 679). Na ocasião, a Representada era acusada de, através de seu Código de Ética, proibir que seus associados prestassem qualquer tipo de informação sobre preços para um potencial cliente, que lhe possibilitasse uma comparação de preços dos serviços de engenharia. Embora não fosse uma edição de tabela de preços, tratava-se de uma proibição absoluta de oferta competitiva, aplicada de igual maneira para projetos simples e complicados, e para clientes inexperientes e sofisticados[26]. Diferente caso remonta ao ano de 1975, quando a Suprema Corte dos Estados Unidos decidiu, no caso GOLDFARB v.

VIRGINIA STATE BAR, que as tabelas de honorários advocatícios, mesmo que meramente orientativas, constituem influência ilícita de conduta comercial uniforme, não se admitindo exceção para qualquer atividade, mesmo que exercida por profissionais liberais: “Além disso, em termos de restringir a competição e prejudicar consumidores, as atividades de fixação de preços encontradas aqui são extraordinariamente prejudiciais. Um exame do título é indispensável no processo de financiar uma compra de um bem imóvel, e na medida em que apenas um advogado licenciado a praticar em Virginia pode examinar legalmente um título, consumidores não poderiam recorrer a fontes alternativas para o serviço necessário. Todos os advogados, claro, estavam atuando sob a restrição da Tabela de honorários (...) Estes fatores se somaram para criar um sistema de preços do qual os consumidores não podiam realisticamente escapar. Neste registro, as atividades dos investigados constituem uma clássica ilustração de fixação de preços.(421 U.S. 773) (...) Ao argumentar que profissões aprendidas não são “negócio ou comércio”, o Conselho do Tribunal busca uma exclusão total da regulação antitruste. Se a regulação do estado é ativa ou inativa, real ou teórica, os advogados seriam capazes de adotar práticas anticompetitivas com impunidade. Não podemos encontrar apoio à asserção de que o Congresso pretendia tal exclusão. A natureza de uma ocupação, por si só, não dá imunidade ao Sherman Act. (421 U.S.

773)[27]” (grifos nossos) (Tradução) Outro caso que merece menção é o United States vs. Healthcare Partners 1996-1 Trade Cas. (CCH P71,337 – 1996). Neste processo, as Representadas eram acusadas de determinar ou expressar opinião sobre preços, ou outros termos e condições que pudessem afetar a concorrência, e, adicionalmente, negociar em nome de vários médicos. Neste caso, o tribunal proibiu que a Danbury Area IPA, Inc. e Healthcare Partners prestassem ou solicitassem informações financeiras, ou outras informações que pudessem ter impacto sobre a concorrência, exceto se necessário para uma operação de determinado plano de saúde. Ademais, as empresas foram proibidas de, diretamente ou por algum agente ou terceiro, determinar ou expressar opinião sobre preços e outros termos ou condições concorrenciais, ou negociar para médicos concorrentes, além de serem proibidas de incentivar os médicos a contratar exclusivamente com as empresas de planos de saúde. Na Austrália, a Comissão Australiana de Concorrência e Consumidores (ACCC), entende que a recomendação de preços desenvolvida por associações é, geralmente, prejudicial à concorrência. Mais especificamente: “Recommended price list developed by industry association or consumer group are generally considered to raise competition concerns in Australia.

These may be assessed as potential price fixing arrangements under the TPA (s 45 A) or arrangements that are likely to result in a substantial lessening of competition in a market (s 45). The ACCC is more likely to invoke s 45 A where there are associated rules which enable participants discipline those who do not comply with the recommendation. In other cases, a substantial lessening of competition test will be applied. Such arrangements may lessen competition as they generally formed with the intention that suppliers or buyers will adhere to the recommended prices, and in fact they are unlikely to price below (or in the case of buyers, above) recommended fees. This is because their competitors are unlikely to charge differently and consumers will believe that they are being dealt with fairly as long as they are charged the recommended price. For example, the ACCC rejected an application for authorization of minimum fee scales for engineers (Re Association of Consulting Engineers Australia, 1979 4 TPR 114)”.[28] O órgão antitruste do Reino Unido, Office of Fair Trading (OFT) também tem entendido que, em alguns casos, a transparência de preços é capaz de fazer com que o mercado opere de modo mais eficiente, devido principalmente à maior disponibilização de informação aos consumidores e aos fornecedores.

No entanto, o OFT tem assumido que, em geral, tal prática tende a ter efeitos nocivos à concorrência quando derivar de edição por associações profissionais, particularmente quando publicam guias de preços para os seus membros. Note-se ainda que o Competition Act de 1998 proibiu acordos que previssem, restringissem ou distorcessem a concorrência, tais como fixação de valores e trocas de informações referentes à política de preços como descontos, custos, termos de troca e datas de cobrança. Outro caso distinto que merece destaque é a Comissão Europeia x Associação Belga de Arquitetos, European Commission - IP/04/800 de 24 de junho de 2004. Hoje, embora o uso de tabelas de preços já não seja entendido como uma conduta anticoncorrencial per se na Europa, o mesmo tem sido entendido, na maioria das vezes, como prejudicial à concorrência, de acordo com as particularidades de cada caso, como se verá adiante. A Comissão Europeia, em seu Relatório sobre a concorrência nos serviços das profissões liberais, datado de 09.02.2004, se manifestou no sentido de que o estabelecimento de preços mínimos gera efeitos prejudiciais à concorrência e aos consumidores, existindo meios menos restritivos de se garantir a qualidade dos serviços: “31. Os preços fixos ou os preços mínimos são os instrumentos de regulação que poderão ter efeitos mais prejudiciais para a concorrência, eliminando ou reduzindo de forma significativa os benefícios que os mercados concorrenciais proporcionam aos consumidores.

32. Segundo algumas associações profissionais, os preços fixos proporcionam um mecanismo que garante preços reduzidos. Contudo, a teoria econômica sugere que, no âmbito de um mercado que, em tudo o resto, se pode considerar concorrencial, é pouco provável que a regulação dos preços garanta preços inferiores aos níveis concorrenciais. 33. As associações profissionais têm igualmente argumentado que os preços fixos protegem a qualidade dos serviços. Contudo, os preços fixos não podem impedir que profissionais sem escrúpulos ofereçam serviços de fraca qualidade. Não eliminam também os incentivos financeiros para os profissionais reduzirem a qualidade e os custos. Além disso, existem muitos outros mecanismos menos restritivos que poderão garantir a qualidade e proteger os consumidores. Por exemplo, medidas no sentido de melhorar a disponibilidade e a qualidade da informação acerca dos serviços das profissões liberais poderiam dar aos consumidores os meios necessários para tomarem decisões de aquisição com um maior conhecimento de causa. (...) 34. Durante as duas últimas décadas, diversos Estados-Membros aboliram os preços fixos nas profissões liberais. Na década de setenta e oitenta, por exemplo, os preços fixos foram abolidos nos serviços de transmissão de propriedades e nos serviços de arquitectura no Reino Unido. Da mesma forma, em França, foram desmantelados os preços fixos nos serviços jurídicos.

As profissões de advogado, contabilista, engenheiro e arquitecto funcionam agora, efectivamente, sem preços fixos na maior parte dos Estados-Membros. Esta situação sugere que o controlo dos preços não constitui um instrumento de regulação essencial para tais profissões e que mecanismos menos restritivos podem proporcionar um meio eficaz de manter elevados padrões.[29] (grifos nossos) Há, ainda, que se destacar dois casos de tabelamento de honorários profissionais que foram considerados ilegais na França, quais sejam, os casos dos advogados e dos arquitetos, respectivamente: (i) Autoridade da Concorrência da França x Ordem dos Advogados da França na Região de Rennes (Conseil de la Concurrence. Décision n° 96-D-79) 03 de dezembro de 1996 e (ii) Autoridade da Concorrência da França x Associação Francesa de Arquitetos (Conseil de la Concurrence. Décision n° 97D45) 10 de junho de 1997. Diante de todos esses precedentes colacionados, pode-se concluir que as autoridades de defesa da concorrência dos Estados Unidos, da Europa e de outras jurisdições ao redor do mundo possuem entendimento no sentido de que a adoção de procedimentos relativos à divulgação de tabelas de preços ou honorários por associações, sindicatos, entidades de classes e/ou entidades representativas de profissionais liberais são passíveis de produzir efeitos anticompetitivos, quando não existirem justificativas econômicas que tornem necessária a adoção de tabelas de honorários. II.4.

Dos Critérios de Análise de Condutas que Visam Influenciar Conduta Comercial Uniforme pelos Conselhos de Profissões Reguladas: o Caso do CFC A prática antitruste tem demonstrado que em mercados pouco concentrados, especialmente os mercados com considerável número de concorrentes, chamados de mercados pulverizados, a utilização de tabelas de preços e/ou honorários profissionais tem sido utilizada como meio para burlar a natural concorrência existente nessa estrutura de mercado. Em outras palavras, acordos explícitos de combinação de preços, mais conhecidos como cartéis clássicos e geralmente mais comuns em estruturas oligopolizadas, são substituídos por tabelas de honorários ou sugestões de parâmetros de precificação nessas estruturas mais pulverizadas, em que há uma natural dificuldade de coordenação de um cartel clássico dado o elevado número de players no mercado. A própria natureza do Conselho Federal de Contabilidade, ao congregar todos os profissionais do país autorizados a exercer a profissão, dão a ele elevado poder de influência sobre todo o mercado de contabilidade e, consequentemente, os serviços inerentes a ela, propicia a criação de instrumentos, estratégias e ações que podem macular o ambiente concorrencial de prestação de serviços contábeis no território nacional.

A fixação de preços mínimos homogêneos diminui a concorrência entre agentes do mercado e resulta em maiores valores cobrados pelos serviços, sem, no entanto, garantir maior qualidade do serviço prestado. Tal fato implica maiores custos a serem cobrados dos consumidores finais. Historicamente, o SBDC tem sido incisivo ao condenar entidades associativas das categorias de prestadores de serviços médicos pela adoção de tabelas de honorários e pela influência de conduta uniforme entre os prestadores[30], oscilando entre a caracterização de infração pela mera existência de tabela[31] a uma análise mais consequencialista do uso de tabelas referenciais, analisando as características dos mercados em que estas tabelas estão inseridas[32]. A existência de condições estruturais favoráveis a prática anticoncorrencial e um alto poder de influência das associações coordenadas caracterizam conduta ilícita, como demonstra os julgamentos dos processos nos 08012.004372/2000-70 (j.2002), 08012.004373/2000-32 (j. 2002), 08000.021976/1997-51 (j. 2003)[33], dentre outros. Nesse sentido, aponta trecho do voto do Ex-Conselheiro Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer, em âmbito Processo Administrativo nº 08012.004054/2003-78, em que entendeu ser anticompetitiva a imposição de tabela por entidades com poder de mercado[34]:

“A imposição de tabela de preços por uma entidade que congrega a totalidade de especialistas em um único mercado, aplicável a todos aqueles que contratarem os seus serviços, ofende diretamente a dignidade da coletividade, a qual não restará qualquer alternativa, a não ser pagar o preço imposto (grifos nossos).” A existência de sanções por descumprimento a tabelas de preços, cenário fático observado no presente Processo Administrativo, como se verá mais detidamente adiante, vem sendo entendido pelo Conselho como suficiente para que a tabela deixe de ser vista como concorrencialmente neutra. Detaca-se, nesse sentido, os votos vencedores do Ex-Conselheiro Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo, no julgamento da Averiguação Preliminar nº 08012.005994/2004-65[35] e do Ex-Conselheiro Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer, em âmbito Processo Administrativo nº 08012.004054/2003-78:

"entendo que a imposição de sanções por descumprimento a tabelas de preços é um forte indício de conduta anticompetitiva, revelando não só a possibilidade de impactos no mercado relevante, falseando a livre concorrência, como também a intenção ilícita do sindicato ou da associação que, embora seja relevante para fixar as penas, também pode servir indiretamente para demonstrar os possíveis efeitos.” (Voto do Ex-Conselheiro Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo - Averiguação Preliminar nº 08012.005994/2004-65) "no caso em concreto, conforme já sobejamente demonstrado, é flagrante o caráter impositivo da tabela divulgada, porquanto o Representado não somente informa a seus associados de sua existência, como ameaça de punição àqueles que a desrespeitarem, por intermédio de seu Código de Ética.

Tal fato contribui para a análise da gravidade da conduta, na medida em que demonstra de maneira inequívoca a intenção do Conselho Regional de Fisioterapia e Terapia Ocupacional da 4ª Região em restringir a concorrência.” (Ex-Conselheiro Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer - Processo Administrativo nº 08012.004054/2003-78) A discussão acerca da legitimidade de movimentos coletivos, pois alegadamente equiparados às negociações coletivas autorizadas pelo Direito do Trabalho, todavia, perde força quando adequada às particularidades do Direito Antitruste, na medida em que as deliberações coletivas de determinada classe de profissionais liberais não podem ser utilizadas para coagir os agentes econômicos que atuem no setor. Nesse contexto, os casos concretos trazidos à apreciação do SBDC demonstram que a adoção de certas condutas implicam danos de inestimável dimensão ao setor. Conforme foi destacado anteriormente, a manifestação a seus agentes de não participar de processo licitatório, ainda mais sob pena de imposição de Processo Administrativo Disciplinar, não podem ser admitidos. Tampouco se poderá aceitar determinações por parte de Conselhos de classe que, ultrapassando todos os limites dos poderes que lhes foram conferidos pela Constituição e pela Lei, fixem valores mínimos de remuneração que vinculem todos os profissionais por eles fiscalizados, também sob pena de imposição de Processo Administrativo Disciplinar.

Finalmente, o profissional deve preservar integralmente a liberdade de contratar nos termos em que lhe convier, não podendo haver qualquer obrigatoriedade em acatar condições negociadas por entidades representativas. Sob uma perspectiva de ponderação, já mencionada, cabe reconhecer que condutas como essas são desproporcionais no sentido de atingir os objetivos das associações coletivas, dado que maculam de modo absoluto a livre concorrência e, em consequência, os consumidores, com a fixação de oferta e preços artificiais acima do nível competitivo. A reivindicação, das melhorias que propugnam, não podem se utilizar de meios ilegítimos, que invertam a relação de hipossuficiência e causem a completa extinção da concorrência entre os prestadores, absolutamente necessária para garantir oferta, qualidade e preços a níveis de mercado aos consumidores desse serviço de essencialidade e impacto indubitáveis. Ressalte-se que a utilização da Lei nº 12.529/11 ocorre uma vez que as condutas contidas na denúncia apresentada pela CEF foram cometidas no ano de 2013. Observa-se, também, que as condutas cometidas pelo CFC são distintas na prática, ainda que inseridas no mesmo tipo legal. Assim, o CFC influenciou seus associados a condutas comerciais uniformes de dois modos diferentes: (i) ao emitir tabela de preços mínimos a serem cobrados por seus serviços;

e (ii) a influenciá-los a não participarem de licitações no tipo pregão eletrônico ou presencial, sem existir qualquer embasamento legal para tanto. II.5. Da Comprovação das Condutas Incorridas pelo CFC II.5.1 Do Poder de Influência do CFC Antes de analisar as condutas anticompetitivas perpetradas pelo CFC, mister se faz necessário demonstrar o poder de influência que o Conselho tem com os agentes atuantes no mercado, ou seja, mostrar que o Representado efetivamente tem poder de influenciar e ditar a conduta dos contadores em todo o Brasil. O Decreto-Lei nº 9.295/1946, que cria o Conselho Federal de Contabilidade e os Conselhos Regionais de Contabilidade, dispõe que a fiscalização do exercício da profissão contábil será exercida pelo CFC e pelo respectivo CRC[36]. Ainda dispõe a necessidade de registro ao CRC a que estiver sujeito[37]. Desse modo, torna-se claro que todos os profissionais regularmente aptos a exercer serviços contábeis tem que ser associados ao seu respectivo Conselho Regional de Contabilidade (que por sua vez, são vinculados ao Conselho Federal de Contabilidade), devendo seguir o disposto em seu Código de Ética, sujeito a sanções administrativas pelo seu descumprimento.

Daí a grande potencialidade de efeitos de uma conduta anticompetitiva, todos os profissionais legalmente autorizados a exercer a profissão no território nacional devem seguir tais condutas, ainda sob pena de punições administrativas, o que significa que tais condutas tem a extensão da totalidade do mercado, atingindo consumidores e a coletividade. II.5.2. Do Tabelamento de Honorários Constam nos autos cópias de tabelas aprovada pela Assembleia Geral Extraordinária realizada pelo Sindicato dos Contabilistas de Mato Grosso (SINCON-MT) e pelo Sindicato das Empresas de Serviços Contábeis, Assessoramento, Perícias, Informações e Pesquisas de Mato Grosso (SESCON-MT) em 08.05.2004, tendo sido homologada pelo Conselho Regional de Contabilidade para fins de fiscalização (fls. 02/03). Conforme se observa, os Conselhos Regionais de Contabilidade seguem as tabelas referenciais de honorários ou instrumentos análogos emitidos pelos Sindicatos do setor, cumprindo assim determinação constante no art. 8º c/c art. 11, inciso IV do Código de Ética Profissional do Contador[38] editado por Resolução do Conselho Federal de Contabilidade, inclusive com as penalidades a seu descumprimento, constantes no art. 12 do mesmo diploma, vejamos: (...) Art. 8º É vedado ao Profissional da Contabilidade oferecer ou disputar serviços profissionais mediante alvitamento de honorários ou em concorrência desleal. (...) Art.

11 O Profissional da Contabilidade deve, em relação à classe, observar as seguintes normas de conduta: (...) IV – acatar as resoluções votadas pela classe contábil, inclusive quanto a honorários profissionais; (...) Art. 12 A transgressão de preceito deste Código constitui infração ética, sancionada, segundo a gravidade, com a aplicação de uma das seguintes penalidades: I – advertência reservada; II – censura reservada; III – censura pública; (...) (g.n) Conforme descrito acima, a Nota Técnica de fls. 60/80 ressalta que, ainda que as tabelas de honorários fossem elaboradas e fiscalizadas separadamente pelos Conselhos Regionais e entidades de classe estaduais e/ou municipais, verificou-se que tal determinação emanaria de determinações do próprio Conselho Federal de Contabilidade. A mesma situação se observa nas condutas contidas na denúncia da Caixa, conforme será descrito na seção seguinte. A título ilustrativo, abaixo se tem cópia da tabela emitida pelo SINCON-MT e homologada pelo CRC/MT (fls. 02/04). Como ressaltado anteriormente, a adoção, por parte de entidades de classe, associações e sindicatos, de elementos comuns para a formação de preço a serem observados pelos membros de um setor econômico, tais como tabelas “sugeridas” de preço, é reconhecida como exemplo de prática que facilita sobremaneira a padronização dos preços no mercado.

Quanto mais a prática sob análise facilitar conluio tácito ou explícito no que se refere ao preço de bens e serviços, maior deve ser a atenção da autoridade. Consequentemente, há vários casos em que tais tabelas são consideradas ilícitas pelas autoridades concorrenciais. Ainda mais graves são os casos em que tais tabelas não são meramente sugeridas, mas imposta aos associados sob risco de punição administrativa caso não sejam adotadas, ou quando existem condutas diversas atreladas, como coordenação para a não participação em licitações. Como já visto na presente Nota Técnica, a jurisprudência do Cade é uníssona no sentido de que entidades de classe, associações e/ou sindicatos, que atuem de modo a coordenar o mercado, podem causar prejuízos, potenciais ou efetivos, à ordem econômica e aos consumidores, estando, portanto sujeitos à persecução e condenação por parte das autoridades do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. O tabelamento de preços geralmente se dá através da fixação, por entidades de classe, associações e/ou sindicatos representativos de algum setor econômico, de valores mínimos, máximos ou fixos, obrigatórios ou sugestivos, para produtos e serviços oferecidos ao mercado por seus afiliados. De qualquer forma, os efeitos anticoncorrenciais da conduta consistem, como já foi dito, na substituição do mecanismo de formação de preços:

em vez de serem determinados pela oferta e demanda do bem, os preços passam a ser impostos exclusivamente por um grupo de agentes. Como decorrência, em função da existência da tabela, o preço pode ser fixado em valores distintos daqueles que seriam praticados na ausência da tabela, possibilitando que o fornecedor do bem ou serviço se aproprie indevidamente de excedentes do consumidor. Além disso, a padronização dos preços é vista como um desincentivo à eficiência e à inovação, na medida em que impede a adequada remuneração dos bens no mercado. Especificamente no que tange à conduta de elaboração de tabelas de preços para uniformização da atuação de concorrentes, deve-se mencionar que o Cade tem, sistematicamente, condenado entidades representativas de profissionais ou associações que editam listas de preços ao consumidor final, ambas tendentes à uniformização da atuação de seus membros. Dessa forma, sugere-se a condenação do Conselho Federal de Contabilidade por incorrer no art. 20, I, III e IV c/c art. 21, incisos II, IV e X, ambos da Lei n.º 8.884/1994 e art. 36, incisos I, III e IV, c/c art.36, § 3º, incisos II, III e VIII, da Lei nº 12.529/11. II.5.3.

Da Recomendação de não Participação em Licitações na Modalidade Pregão Eletrônico Ainda consta nos autos a denúncia da Caixa Econômica Federal em que afirma que o CFC, ao emitir o Relatório da Câmara Técnica nº 09/12 e divulgá-lo a seus associados, manifesta-se pela impossibilidade legal de utilização da modalidade pregão eletrônico ou presencial para contratar serviços de auditoria independente. A partir da denúncia acima descrita, o Cade enviou diversos Ofícios a empresas que teriam deixado de participar de licitações do tipo pregão para a contratação de serviços de auditoria contábil. A PwC Auditores Independentes informou que deixou de participar dos certames a partir do posicionamento do Conselho Federal de Contabilidade (fls. 431/432), que demonstrou que a participação do contador/auditor em licitação na modalidade pregão configura prática de aviltamento de honorários. Ainda informou que não participa do tipo de modalidade de licitação a partir de 26 de julho de 2012. A Deloitte informou que deixou de participar das licitações na modalidade pregão eletrônico (fls. 391/400) para contratação de auditoria independente a partir de 05 de setembro de 2012, ao ter recebido comunicação do IBRACON sobre o parecer do CFC. De acordo com o levantamento realizado pela própria empresa, deixou de participar de 05 (cinco) processos licitatórios na modalidade pregão eletrônico. A UHY Moreira Auditores Independentes apresentou sua resposta em fls.

402/408 e informou que no dia 28 de agosto de 2012, por meio de comunicação do IBRACON com cópia do Parecer da CFC. Afirmou que não houve qualquer imposição do Conselho Federal de Contabilidade sobre as empresas de auditoria independentes mas tão somente uma orientação para que as empresas evitassem participar de licitações nesse tipo de modalidade. Ainda afirmam que impugnaram diversas licitações para sugerir a alteração da modalidade de contratação. A KPMG informou que deixou de participar de licitações na modalidade pregão desde que tomou conhecimento do parecer do Conselho Federal de Contabilidade (fls. 417/427), e não tem conhecimento de aplicação de penalidades por parte do CFC para as companhias que participarem de contratação de serviços de auditoria contábil por meio da modalidade pregão. Porém, em relação às penalidades que seriam possíveis, esclarecem que o parecer do CFC remete sua aplicação às hipóteses previstas no Código de Ética do Contador. Observa-se que a conduta do CFC, sem qualquer embasamento legal, visa a influenciar conduta comercial uniforme entre seus associados, a influenciá-los a que não participem do tipo de licitação pretendida pela empresa pública CEF. Dessa forma, conforme descrito acima, existem, na denúncia realizada pela Caixa Econômica Federal, indícios de que o Conselho Federal de Contabilidade tenha realizado condutas anticompetitivas, passíveis de enquadramento no art.

36, incisos I e IV, c/c art.36, § 3º, incisos II e III, da Lei nº 12.529/11: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (...) IV - exercer de forma abusiva posição dominante. (...) § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: (...) II - promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; III - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado. II.6. Da Manifestação do Tribunal de Contas da União Por meio do Ofício nº 2680/2014-TCU/Selog, o Tribunal de Contas da União encaminha cópia do Acórdão 3.098/2014-TCU-Plenário acompanhado dos respectivos Relatórios e Votos, que trata da possibilidade de utilização da modalidade pregão do tipo técnica e preço para a contratação de serviços de auditoria independente.

O julgamento do processo serviu para que o TCU fixasse entendimento acerca da possibilidade de se enquadrar os serviços de auditoria independente no conceito de serviço comum, sendo obrigatório o emprego da modalidade pregão, preferencialmente na forma eletrônica, para as licitações que tenham por objeto serviços de auditoria contábil, tendo em vista que: Os padrões de desempenho e qualidade desses serviços podem ser objetivamente definidos em edital, por meio de especificações usuais no mercado;Os serviços de auditoria independente são executados segundo protocolos, métodos e técnicas conhecidos e determinados em normas expedidas pelas entidades regulamentadoras; A qualidade do serviço de auditoria é determinada é atestada por meio do confronto com normas técnicas e profissionais pré estabelecidas e, embora possa haver alterações metodológicas, estas não são determinantes para o resultado desejado pela Administração, qual seja, o parecer de auditoria condizente com as normas aplicáveis; e O fato de o objeto exigir capacitação específica não é suficiente, por si só, para excluí-lo do conceito de “bem ou serviço comum”.

Desse modo, conforme julgado do TCU, fica claro que o CFC, ao emitir e divulgar a seus associados o Relatório da Câmara Técnica nº 09/12 , não só buscou como efetivamente impediu seus associados a participarem de licitações na modalidade pregão sem nenhum embasamento jurídico, influenciando sob pena administrativa, seus associados a realizarem conduta comercial uniforme com o intuito de pressionar a Administração Pública a adotar a mesma interpretação. Observa-se que a conduta do CFC, basicamente em uma mera interpretação de seu Código de Ética, visa influenciar conduta comercial uniforme entre seus associados, a influenciá-los que não participem do tipo de licitação pretendida pela empresa pública CEF. Acrescente-se, ainda, que causa, no mínimo, estranheza participantes de licitações determinarem ao órgão licitante como este deve contratar. Diante do exposto, sugere-se a condenação do Representado por incorrer no art. 36, incisos I e IV, c/c art.36, § 3º, incisos II e III, da Lei nº 12.529/11. Ressalta-se que a utilização da Lei nº 12.529/11 ocorre uma vez que as condutas contidas na denúncia apresentada pela Caixa foram cometidas no ano de 2013. III. CONCLUSÃO Com base em todo o exposto, conclui-se que o Representado incorreu no art. 20, I, III e IV c/c art. 21, incisos II, IV e X, ambos da Lei n.º 8.884/1994 e art. 36, incisos I, III e IV, c/c art.36, § 3º, incisos II, III e VIII, da Lei nº 12.529/11. Assim, nos termos do art. 74 da Lei nº 12.529/2011 e art.

156, §1º, do Regimento Interno do CADE, sugere-se a remessa dos presentes autos ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento, com recomendação de condenação do Representado, com aplicação das sanções previstas no artigo art. 23, incisos I e II, da Lei n.º 8.884/1994, sem prejuízo da aplicação das penalidades previstas no art. 24 da mesma Lei (correspondentes ao art. 38 da Lei nº 12.529/11). Sugere-se o encaminhamento de cópia da presente Nota Técnica à Caixa Econômica Federal e ao Tribunal de Contas da União para que adotem as providências que entenderem necessárias. [1] Trata-se, na verdade, do art. 7º da Constituição Federal. [2] Vide Resolução nº 560 do Conselho Federal de Contabilidade [3] Processo Administrativo nº 08012.004054/2003-78; 08012.005194/2001-00; 08012.001098/2001-84. [4] Vide Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.717-6, Relator Ministro Sydney Sanches – Publicado no DJ de 28.03.2003. [5] COELHO, Fábio Ulhoa. Direito Antritruste brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 40/41 [6] Nesse sentido aponta-se, apenas como medida de referência, as seguintes condenações do CADE a Associações: Processo Administrativo nº 08000.010318/1994-73 (em que a própria AMHPDF foi condenada por conduta anticompetitiva); Processo Administrativo nº 08012.004025/2000-63; Processo Administrativo nº 08012.006492/1997-25. [7] ftp://ftp.ibge.gov.br/Comercio_e_Servicos/Pesquisa_Anual_de_Servicos/pas2011/comentarios2011.pdf [8] MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocêncio Mártires.

BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2ª ed. revista e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 114. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina, p. 1223. [9] Correspondente ao artigo 31 da Lei nº 12.529/2011. [10] Para Amauri Mascaro Nascimento, as negociações coletivas “permitem, com o agrupamento e a união dos trabalhadores na contratação, um nivelamento que o empregado, perante o empregador, não teria, caso reivindicasse individualmente o seu novo contrato de trabalho, hipótese na qual estaria em nítida inferioridade e praticamente sem condições de negociar, decorrência natural da sua situação de subordinação e dependência diante do empregador para o qual trabalha.” NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: relações individuais e coletivas de trabalho. 17 ed. ver. e atual. São Paulo: Ed. Saraiva. [11] Processo Administrativo nº 08012.005101/2004-81 – Representados: Conselho Regional de Medicina de Minas Gerais – CRM/MG, Associação Médica de Minas Gerais – AMMG, Sindicato dos Médicos de Minas Gerais, Federação Mineira das Cooperativas Médicas – FEMCOM; O Plenário, por unanimidade, determinou a condenação dos Representados [12] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. Malheiros Editores, 38ª Edição, 2012, p.709 [13] OCDE. Executive Summary of the Roundtable on Potential Pro-Competitive and Anti-Competitive Aspects of Trade/Business Associations.

(DAF/COMP/WP3/M(2007)3/ANN4), 2007, p. 3. [14] Banco Mundial & OCDE. Diretrizes para Elaboração e Implementação de Política de Defesa da Concorrência. Ed. Singular: São Paulo, 2003, p. 94. [15] GICO, Ivo T. Teoria Unificada da Colusão. Lex Editora S.A., 2007, p. 171 [16] OCDE, Roundtable on Facilitating Practices in Oligopolies (DAF/COMP/WD (2007)112), 2007, p. 1. [17] Numerosas são as condenações do Cade em casos em que são utilizadas tabelas de preços ou documentos análogos por entidades que congregam concorrentes: PA nº 53/92; PA nº 61/92; PA n. 62/1992; PA n. 08000.008994/1994-96; PA n. 08000.010318/1994-7; PA n. 08000.011520/1994-40; PA n. 08000.012252/1994-38; PA n. 08000.010791/1994-41; PA n. 08012.006397/1997-02; PA n. 08012.007460/1997-74; PA n. 08000.015515/1997-02; PA n. 08012.021976/1997-51; PA n. 08012.002153/2000-72; PA n. 08012.004373/2000-32; PA n. 08012.006923/2002-18; PA n. 08012.004054/2003-78; PA n. 08012.000099/2003-73, entre outros.

[18] Ressalte-se que a maioria dos casos que chegam a ser analisados na Europa e nos Estados Unidos refere-se a tabelas de honorários profissionais, uma vez que é praticamente inexistente a ocorrência de tabelas de preços entre empresas concorrentes do mesmo mercado relevante, pois, em países onde as leis de defesas da concorrências são aplicadas há mais tempo que o Brasil, há uma observação maior, por parte das empresas, no cumprimento da Lei e a cultura da livre concorrência faz parte do cotidiano do setor privado desses países. Um dos primeiros casos remonta ao ano de 1975, quando a Suprema Corte dos Estados Unidos decidiu, no caso GOLDFARB v. VIRGINIA STATE BAR, que as tabelas de honorários advocatícios, mesmo que meramente orientativas, constituem influência ilícita de conduta comercial uniforme, não se admitindo exceção para qualquer atividade, mesmo que exercida por profissionais liberais: Além disso, em termos de restringir a competição e prejudicar consumidores, as atividades de fixação de preços encontradas aqui são extraordinariamente prejudiciais. Um exame do título é indispensável no processo de financiar uma compra de um bem imóvel, e na medida em que apenas um advogado licenciado a praticar em Virginia pode examinar legalmente um título, consumidores não poderiam recorrer a fontes alternativas para o serviço necessário.

Todos os advogados, claro, estavam atuando sob a restrição da Tabela de honorários (...) Estes fatores se somaram para criar um sistema de preços do qual os consumidores não podiam realisticamente escapar. Neste registro, as atividades dos investigados constituem uma clássica ilustração de fixação de preços.(421 U.S. 773) (...) Ao argumentar que profissões aprendidas não são “negócio ou comércio”, o Conselho do Tribunal busca uma exclusão total da regulação antitruste. Se a regulação do estado é ativa ou inativa, real ou teórica, os advogados seriam capazes de adotar práticas anticompetitivas com impunidade. Não podemos encontrar apoio à asserção de que o Congresso pretendia tal exclusão. A natureza de uma ocupação, por si só, não dá imunidade ao Sherman Act. (421 U.S. 773)[18] (grifos nossos) (Tradução) Também na jurisprudência europeia observam-se entendimentos sobre tabela de preços nesse mesmo sentido. Em 1992, num caso envolvendo a elaboração e a divulgação, pelo Sindicato dos Produtores de Filmes Publicitários, de um documento contendo “recomendações tarifárias de salários” e “margens sugeridas” aos produtores publicitários, o Conselho de Concorrência Francês entendeu que o referido Sindicato estaria promovendo uma “incitação manifesta ao alinhamento de preços”, em prejuízo ao “livre jogo da concorrência”.

Em decisão análoga proferida em 1996, o Conselho de Concorrência Francês, ao apreciar a elaboração de tabela de honorários advocatícios pela seção de advogados da região de Rennes, entendeu que aquela tabela, a despeito de ser meramente informativa para os advogados e para a clientela, se constituía em ação concertada para fixação uniforme de honorários. Em 2004, a Comissão Européia condenou a Associação Belga de Arquitetos ao pagamento de € 100.000,00 (cem mil euros) por tabelamento de preços. Na oportunidade, a autoridade antitruste da União Europeia consignou que, embora a recomendação de preços não seja um ilícito concorrencial per se, existem mecanismos mais eficientes de se prover aos consumidores um guia confiável de custos médios dos serviços. [19] Representante: Leopoldo Ubiratan Carreiro Pagotto. Representado: Sindicato das Empresas de Artes Fotográficas no Estado de São Paulo. Julg.: 11/11/2009. Disponível em http://www.Cade.gov.br/Default.aspx?a8889b6caa60b241d345d069fc. [20] Representante: SDE Ex Officio. Representados: Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado de Minas Gerais e Paulo Miranda Soares. Julg: 10.09.2003. Disponível em http://www.Cade.gov.br/Default.aspx?e142c252a3798dadb8. Acesso em 21.11.2012. [21] Julgamento: 27.03.2003. Disponível em http://www.Cade.gov.br/Default.aspx?e142c252a3798dadb8. Acesso em 21.11.2012. [22] CORRÊA, Paulo; CONSIDERA, Claudio Monteiro. The Political Economy of Antitrust in Brazil:

From Price Control to Competition Policy. Documento de Trabalho nº 11. SEAE/MF. [23] BRASIL. CADE. Processo Administrativo n. 08012.004054/2003-78. Representante: Reabilitar S/C Ltda. Representado: Conselho Regional de Fisioterapia e Terapia Ocupacional da 4ª Região – MG. Relator: Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado. Brasília, 18 de maio de 2005. [24] BRASIL. CADE. Processo Administrativo n. 08012.007005/1998-69. Representante: Paulo Fernando Falkenhoff Moreira. Representado: Sindicato das Empresas de Serviços Contábeis, Assessoramento, Perícias, Informações e Pesquisas do Estado do Rio de Janeiro – SESCON/RJ. Relator: Miguel Tebar Barrionuevo. Julgado em 16 de julho de 2004. [25] Para a elaboração desta seção foi utilizado o artigo MANDERS, Jonathan. United States Jurisprudence Concerning Horizontal Price-Fixing Agreements between Health Care Providers. July 9, 2003; e o relatório da OCDE Price Transparency. Committee on Competition Law and Policy, Organisation for Economic Cooperation and Development. September, 2001. Disponível em: http://www.oecd.org/dataoecd/52/63/2535975.pdf - Constante no voto do Conselheiro Cleveland Prates Teixeira no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.007005/1998-69 – Conselheiro Relator Miguel Tebar Barrionuevo e pesquisa própria na Internet. [26] “While this is not price fixing as such, no elaborate industry analysis is required to demonstrate the anticompetitive character of such an agreement.

It operates as an absolute ban on competitive bidding, applying with equal force to both complicated and simple projects and to both inexperienced and sophisticated customers”. [27] No original: “Moreover, in terms of restraining competition and harming consumers like petitioners, the price-fixing activities found here are unusually damaging. A title examination is indispensable in the process of financing a real estate purchase, and since only an attorney licensed to practice in Virginia may legally examine a title, consumers could not turn to alternative sources for the necessary service. All attorneys, of course, were practicing under the constraint of the fee Schedule (...)These factors coalesced to create a pricing system that consumers could not realistically escape. On this record, respondents' activities constitute a classic illustration of price-fixing.(421 U.S. 773) (...) In arguing that learned professions are not "trade or commerce," the County Bar seeks a total exclusion from antitrust regulation. Whether state regulation is active or dormant, real or theoretical, lawyers would be able to adopt anticompetitive practices with impunity. We cannot find support for the proposition that Congress intended any such sweeping exclusion. The nature of an occupation, standing alone, does not provide sanctuary from the Sherman Act. (421 U.S.

773) (g.n.) [28] “As listas de recomendações de preços desenvolvidas por associações de indústrias ou grupos de consumidores geralmente levantam preocupações relacionadas à concorrência na Austrália. Elas podem ser avaliadas como potenciais acordos de fixação de preços sob o TPA (s 45 A), ou acordos que provavelmente resultam em uma substancial perda de concorrência no mercado (s 45). É mais provável que a ACCC invoque o s 45 A no qual existem regras que possibilitam aos participantes disciplinar aqueles que não concordam com a recomendação. Em outros casos, um teste de perda substancial de concorrência será aplicado. Tais acordos podem diminuir a concorrência já que geralmente são formados com a intenção de que os vendedores e compradores adiram aos preços recomendados. De fato, não é esperado que os vendedores cobrem abaixo (ou no caso dos compradores, acima) dos valores sugeridos. Isso ocorre por ser improvável que os competidores cobrem um preço diferente e os consumidores irão acreditar que eles estão negociando de forma justa enquanto estiverem praticando os preços recomendados. Por exemplo, a ACCC rejeitou pedido de autorização para determinação de um valor mínimo para a atividade dos engenheiros”. [29] Retirado do site: http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2004:0083:FIN:PT:PDF. Acesso em 23.10.2012 [30] Destacam-se os seguintes precedentes:

os Processos Administrativos nº 61/93, Processo Administrativo no 53/1992, Processo Administrativo nº 08000.015515/97-02, Processo Administrativo no 08000.011520/1994-40, Processo Administrativo nº 08012.004054/2003-78. [31] Vide voto da voto da Ex-Conselheira Neide Terezinha Mallard, no PA nº 61/92, cuja Representada era a Associação Médica Brasileira, em que sustenta: Não requer seja impositiva a tabela. A conduta se materializa na medida em que utilizando-se de sua indiscutível aptidão para influenciar seus afiliados, elabora tabela, divulgando-a e até recomendando-a, com o declarado objetivo de proteger a categoria dos médicos. (...) Na verdade, a tabela de preços viola o princípio basilar de economia de mercado, segundo o qual cada agente econômico é livre para fixar os preços de seus produtos e serviços, sendo-lhe lícito, no entanto, no exercício desta liberdade, considerar a conduta presente ou futura de seus concorrentes. A colaboração entre concorrentes, sob qualquer forma manifestada, com o objetivo de estabelecer ações coordenadas para fixar preços dos bens ou serviços que produzem, inviabiliza a economia de mercado, pois os preços não reagem às forças da oferta e da procura, pressuposto básico de sua fixação. [32] Sobre este aspecto, destacam-se os Processo Administrativo nº 08012.006241/97-03 (caso da Rede da Economia);

no Processo Administrativo 08012.005994/2004-65 (caso da tabela dos fotógrafos) e no Processo Administrativo nº 08012.002169/2009-13 (caso da tabela dos tradutores). [33] Voto do Conselheiro Relator, Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo, proferido na Averiguação Preliminar nº 08012.005994/2004-65, de 11 de novembro de 2009. Representante: Leopoldo Ubiratan Carreiro Pagotto. Representada: Sindicato das Empresas de Artes Fotográficas no Estado de São Paulo. p. 10 [34] Julgado em 19 de janeiro de 2005. Representante: CIEFAS. Representada: Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas do Ceará (COOPANEST-CE). p. 16 [35] Representante: Leopoldo Ubiratam Carreiro Pagotto; Representado: Sindicato das Empresas de Artes Fotográficas/SP – SEAFESP. P. 10. [36] Art. 2o A fiscalização do exercício da profissão contábil, assim entendendo-se os profissionais habilitados como contadores e técnicos em contabilidade, será exercida pelo Conselho Federal de Contabilidade e pelos Conselhos Regionais de Contabilidade a que se refere o art. 1o. [37] Art. 12. Os profissionais a que se refere este Decreto-Lei somente poderão exercer a profissão após a regular conclusão do curso de Bacharelado em Ciências Contábeis, reconhecido pelo Ministério da Educação, aprovação em Exame de Suficiência e registro no Conselho Regional de Contabilidade a que estiverem sujeitos. [38] Resolução CFC nº 803/1996