Estacionamento de Veículos

:: SEI / CADE - 0031038 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 15/2015/CGAA8/SGA2/SG/CADE Representante: SDE ex officio Representados: Allpark Empreendimentos, Participações e Serviços S.A., Garage Inn Estacionamentos Ltda. – EPP, JLN-Estacionamento Ltda. (Multipark), Netpark Administração e Serviços de Estacionamento Ltda., Rod Estacionamento Ltda. – EPP; Zig Park Estacionamentos Ltda., Carlos Eduardo Soares Brandão, Emilio Sanches Salgado Junior, Helio Francisco Alves Cerqueira, João Batista Gonçalves Neto, Marcelo Alvim Gait, Marcelo Mansur Murad, Marcelo Oliveira Alves, Márcio Augusto Tabet, Marco Antônio de Oliveira Jorge, Marcos Iasi Brandão, Murillo Cozza Alves Cerqueira, Nilton Stellin Bagattini, Paulo Fernando Zillo, Ricardo Zylberman, Roberto Andrea Naman, Rogério Apovian, e Sérgio Morad. Advogados: Barbara Rosenberg, José Carlos da Matta Berardo, Fabio Amaral Figueira, Rodrigo Alberto Correia da Silva, Aurélio Marchini Santos, Andrea Fabrino Hoffmann Formiga, Vicente Bagnoli, Fabíola Carolina Lisboa Cammarota de Abreu, Aurélio Marchini Santos, Fabio Francisco Beraldi e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Suposto cartel no mercado de operação e exploração comercial de estacionamentos. Indeferimento de questões preliminares apresentadas pelos Representados. Análise de pedidos de provas. Deferimento parcial. I.

RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 11 de setembro de 2014 com vistas a apurar suposto cartel no mercado de operação e exploração comercial de estacionamentos na cidade de São Paulo-SP, conduta passível de enquadramento nos artigos 20, I a IV, c.c. 21, I e III, da Lei nº 8.884/94, correspondentes aos artigos 36, inciso I a IV, e seu § 3º, inciso I, alíneas a e c, da Lei nº 12.529/2011. A instauração do processo administrativo foi motivada pelas razões contidas na Nota Técnica nº 274/2014 às fls. 249/277 (a partir de então referida como NT nº 274) e referendada pelo Despacho do Superintendente-Geral de 10/09/2014 (fls. 278). As pessoas físicas e jurídicas presentes no polo passivo foram devidamente citadas da instauração do presente processo, tendo sido juntado aos autos o aviso de recebimento (AR) relativo à última notificação postal efetivamente cumprida na data de 17/11/2014. Assim, o prazo legal para apresentação de defesa, concedido em dobro tendo em vista a multiplicidade de partes e procuradores, encerrou-se no dia 16/01/2015. Em relação aos Representados Rod Estacionamento Ltda. (“Rod”), Márcio Augusto Tabet, Zig Park Estacionamentos Ltda. (“Zig Park”), Marcelo Alvim Gait, Garage Inn Estacionamentos Ltda. (“Garage Inn”), Marcelo Mansur Murad, Allpark Empreendimentos, Participações e Serviços S.A.

(“Allpark”), Murillo Cozza Alves Cerqueira, Marcos Iasi Brandão, Marco Antonio de Oliveira Jorge, João Batista Gonçalves Neto, Hélio Francisco Alves Cerqueira, Carlos Eduardo Soares Brandão, Emílio Sanches Salgado Junior, Paulo Fernando Zillo, Rogério Apovian, Marcelo Oliveira Alves e Marco Antônio de Oliveira Jorge, o prazo de defesa foi estendido por mais 10 (dez) dias face aos pedidos de dilação dirigidos à Superintendência–Geral (SG/CADE) e prontamente deferidos. Neste caso, então, o prazo de defesa encerrou-se no dia 26/01/2015. Em 27 de outubro de 2014, o Representado Ricardo Zylberman apresentou suas razões de defesa (fls. 401/469). Não são sustentadas questões em sede preliminar. Quanto à especificação das provas que pretende produzir, requer a oitiva das seguintes testemunhas: (i) André Campos (RG nº 14.854.110-0, CPF nº 076.807.628-56, e endereço na Avenida Brigadeiro Faria Lima, nº 2894, conjunto 32, Jardim Paulistano, São Paulo/SP - CEP 01452-000) e (ii) Tiago de Campos Pinheiro (RG nº 28.404.132-4 SSP/SP, CPF nº 250.773.888-06, residente na Rua Jacurici, nº 166, apto. 161, Bloco 2, Itaim Bibi, São Paulo/SP - CEP 01453-030. Ainda, protesta provar o alegado em sua defesa por todos os meios admitidos. Em 15 de janeiro de 2015, os Representados Roberto Naman e Netpark Administração e Serviços de Estacionamento Ltda. (“Netpark”) apresentaram defesa conjunta (SEI 0011070). Não são sustentadas questões em sede preliminar.

Quanto à especificação das provas que pretende produzir, requer a juntada dos documentos anexos à petição. Na mesma data, o Representado Sergio Morad, Diretor-Presidente da JLN-Estacionamento Ltda. (“Multipark”), apresentou defesa (SEI 0011320). Preliminarmente, sustenta a insubsistência dos indícios alegadamente existentes para fundamentar a instauração de processo administrativo em seu desfavor. No que se refere à produção de provas, requer genericamente a produção de todas as provas admitidas em lei. Ainda no dia 15 de janeiro de 2015, a Multipark apresentou suas razões de defesa (SEI 0011586). Assim como seu administrador, o Sr. Sergio Morad, em sede preliminar sustenta a insubsistência dos indícios alegadamente existentes para fundamentar a instauração de processo administrativo em seu desfavor. E no tocante à produção de provas, requer genericamente a produção de todas as provas admitidas em lei. Em 23 de janeiro de 2015, os Representados Rod e Márcio Augusto Tabet (Sócio-Diretor da Rod) apresentaram suas defesas (SEI 0015551 e 0015908, respectivamente). Em nenhuma das manifestações são sustentadas questões em sede preliminar e, quanto à produção de provas, ambos requerem provar o alegado por todos os meios admitidos. Na mesma data, a Representada Zig Park apresentou sua defesa (SEI 0015568). Em sede preliminar, sustenta: (i) ilegalidade da utilização das provas apreendidas contra terceiros não envolvidos inicialmente na investigação (encontro fortuito de provas);

(ii) ausência de individualização da conduta da Representada em detrimento da sua capacidade de se defender (princípios do contraditório e ampla defesa); (iii) ilegitimidade passiva ad causam visto carecer poder de mercado à Representada; (iv) ausência de indícios robustos suficientes para a instauração do processo contra a Representada. Quanto às provas que pretende produzir, protesta pela produção de todas as provas em direito admitidas. Também no dia 23 de fevereiro, o Representado Marcelo Alvim Gait, Administrador da Zig Park, apresentou defesa (SEI 0015853). Sustenta as mesmas razões preliminares contidas na peça de defesa de sua empresa com o acréscimo da ausência de dolo ou culpa em sua conduta como administrador. De modo idêntico à Zig Park, protesta pela produção de todas as provas em direito admitidas. No dia 26 de fevereiro, os Representados Garage Inn e Marcelo Mansur Murad, seu Sócio-Diretor, apresentaram defesa conjunta (SEI 0015714). Preliminarmente, sustentam (i) o cerceamento de defesa pela falta de individualização das condutas e (ii) a falta de motivação/indícios robustos para a instauração do processo. Quanto à produção de provas, protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, em especial juntada de documentos, tomada de depoimentos e oitiva de testemunhas e realização de perícia.

No dia 28 de fevereiro, já esgotado o prazo legal, apresentaram defesa os Representados Allpark (SEI 0016807) e seus dirigentes/funcionários Marcos Iasi Brandão (SEI 0016825), Marco Antonio de Oliveira Jorge (SEI 0016870), Rogério Apovian (SEI 0016896), Murillo Cozza Alves Cerqueira (SEI 0016922), Carlos Eduardo Soares Brandão (SEI 0016930), Marcelo Oliveira Alves (SEI 0016939), Hélio Francisco Alves Cerqueira (SEI 0016951), João Batista Gonçalves Neto (SEI 0016978), Paulo Fernando Zillo (SEI 0017254) e Emílio Sanches Salgado Junior (SEI 0017266). Em atenção ao princípio de Direito Administrativo da busca da verdade material, apesar da intempestividade das manifestações supra, proceder-se-á à análise de seu conteúdo. Sustentam em sede preliminar (i) a ilegal prorrogação do inquérito administrativo que deu origem ao presente processo e (ii) a impossibilidade de utilização de mensagens eletrônicas isoladas como meio de prova. Não pretendem, no momento, apresentar prova documental adicional ou requerer oitiva, mas requerem que possa fazê-lo em outro momento do curso da instrução processual, se julgar necessário. É o relatório. II. ANÁLISE DAS PRELIMINARES SUSCITADAS PELAS REPRESENTADAS De forma a assegurar o regular prosseguimento do feito, passa-se ao seu saneamento, no qual serão analisadas as questões preliminares arguidas pelos Representados em suas respectivas defesas.

Tendo em vista a apresentação, por diversos Representados, de preliminares semelhantes e correlacionadas entre si, entende-se pertinente o enfrentamento de tais questões de forma conjunta, sem óbice de se analisar as particularidades de cada alegação. Quanto às questões de mérito suscitadas pelos Representados, serão oportunamente analisadas, tendo em vista demandarem a produção e mesmo a valoração do conjunto probatório, o que, por óbvio, apenas poderá ser adequadamente realizado ao término da fase instrutória. II.1. Ilegalidade da utilização das provas apreendidas Os Representados Zig Park e Marcelo Gait sustentam que não é possível a utilização de provas que foram encontradas fortuitamente em sede de busca e apreensão que visava à coleta de evidências de outro ilícito (conluio anticoncorrencial entre estacionamentos da Rua Tomás Gonzaga). Neste caso, aplicar-se-ia o princípio da especialidade da prova das medidas cautelatórias, o que impediria o encontro fortuito de provas. Carece razão aos Representados quanto ao alegado. Primeiramente, tem-se que o procedimento de busca e apreensão contou com amparo de decisão judicial válida e foi realizado sem máculas à sua lisura e a seus resultados. Ademais, a ordem de busca e apreensão concedida ainda em sede de inquérito administrativo visava à colheita de indícios de materialidade e autoria relativos a suposto cartel no setor de estacionamentos na cidade de São Paulo.

Percebe-se, pois, que o objeto do presente processo não foi alterado; tendo havido, quando muito, uma ampliação e adequação da área territorial em que supostamente teriam ocorrido as condutas ilícitas investigadas. Não obstante, ainda que houvesse que se falar em encontro fortuito de provas, as provas coligidas em tal busca e apreensão poderiam ser utilizadas no presente caso. A possibilidade de utilização de provas obtidas casualmente em interceptação telefônica ou busca e apreensão para embasar investigação de fato delituoso distinto daquele que a diligência buscava apurar encontra-se consagrada pela chamada "Teoria do Encontro Fortuito ou Casual de Provas". Essa teoria tem sido bastante debatida na doutrina e na jurisprudência, mas já é possível observar uma certa tendência de uniformização no sentido de que a prova obtida casualmente é lícita desde que a diligência tenha sido realizada sem qualquer ilegalidade ou arbitrariedade e desde que os crimes estejam de alguma forma relacionados. O Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal têm precedentes pela admissão da teoria, com votos dos Ministros Felix Fisher e Hamilton Carvalhido, do STJ, e dos Ministros Gilmar Mendes, Nelson Jobim, Ellen Gracie e Moreira Alves, do STF. Especialmente relevantes para o caso em tela são os precedentes abaixo colacionados: AGRAVO DE INSTRUMENTO nº. 696.262 MG (2005/0123868-6) Relator: Ministro HAMILTON CARVALHIDO Data da Publicação: DJ 05.10.2005 “Decisão:

Agravo de instrumento contra inadmissão de recurso especial interposto por João Victor Ribeiro Mendes, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, impugnando acórdão da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assim ementado: "TÓXICO - ART. 16 DA LEI Nº 6.368/76 - POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA USO PRÓPIO - COCAÍNA APREENDIDA NA RESIDÊNCIA DO RÉU POR OCASIÃO DE INVESTIGAÇÃO REGULAR RELACIONADA À APURAÇÃO DE OUTROS CRIMES - ALEGAÇÃO DE PROVA DE ORIGEM ILÍCITA – INOCORRÊNCIA NO CASO CONCRETO - AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL SUPRIDA PELO ACESSO FRANQUEADO PELO PRÓPRIO RÉU - INEXISTÊNCIA DE QUALQUER VIOLAÇÃO A REGRA OU PRINCÍPIO DE DIREITO MATERIAL OU PROCESSUAL - TEORIA DO ENCONTRO FORTUITO OU CASUAL DE PROVAS - APLICAÇÃO QUE REQUER TEMPERAMENTOS NOS DIAS ATUAIS - COMBATE À CRIMINALIDADE ORGANIZADA - MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS - CONDENAÇÃO - PENA FIXADA EM SEU MÍNIMO LEGAL - IMPOSSIBILIDADE DE SE FAZER INCIDIR AS ATENUANTES DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E DA MENORIDADE - SÚMULA Nº 231 DO STJ - PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS - RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA MANTIDA.” 1.

Considerando que a prisão do réu ocorrera em seus devidos termos, bem como considerando que a entrada dos Policiais Militares na sua residência, à mingua de mandado judicial, se deu com seu consentimento e em sua companhia, e ainda, inexistindo nos autos qualquer alegação de arbitrariedade ou abuso de direito nessa ocasião, tem-se que a droga fortuitamente encontrada e então apreendida consubstancia prova plenamente válida, e pois inteiramente hábil a comprovar a materialidade do delito previsto no art. 16 da Lei de Tóxicos, ainda que a investigação a que se procedia na oportunidade estivesse relacionada à apuração de outros crimes. 2. A melhor doutrina já consagrou o entendimento de que a Teoria do Encontro Fortuito ou Casual de Provas - quando a prova de determinada infração penal é obtida através de busca regular para investigação de outro delito - deve ser aplicada com certo temperamento e sempre com vistas à efetividade da tarefa investigativa, notadamente nos dias atuais, em que a criminalidade se mostra cada vez mais organizada.

Assim, ainda que a Defesa houvesse invocado em favor do Apelante a aplicação de referida teoria, é certo que, in casu, ainda assim razão lhe faleceria, visto que, se por um lado a cocaína fora encontrada fortuitamente na sua residência, por outro, tem-se que tal apreensão se deu por ocasião de uma investigação policiais plenamente regular, com vistas à apuração de delitos que, ao tudo indica, teriam sido praticado com divisão de tarefas entres seus agentes. 3. O verbete da súmula nº 231 do STJ veda a incidência de circunstância atenuante que reduza a pena aquém do seu mínimo legal, sendo certo que, admitir-se tal prática seria um tanto quanto temerário, já que redundaria no reconhecimento, 'a contrario sensu', de que qualquer pena também poderia ser exacerbada além do máximo cominado para a espécie. É que, ao balizar as penas com limites máximos e mínimos, o Código Penal quantificou valores que não podem deixar de ser observados, sob pena de se estar atribuindo ao Magistrado uma margem de arbítrio temerária e absurda, que possibilitaria, se alargada e consumada tal prática, a instauração de um regime de total insegurança, pois as fronteiras da punição já não mais seriam passíveis de ser conhecidas e mensuráveis." (fl. 39).” (g.n.) HABEAS CORPUS nº. 84.224 Relator: Ministro GILMAR MENDES Julgamento: 24/02/2003 Publicação: DJ 05/03/2003 PP-00027 “Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA. CORRUPÇÃO ATIVA. INÉPCIA. INOCORRÊNCIA. ATIPICIDADE DA CONDUTA.

ANÁLISE DETIDA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA DO WRIT. DEFERIMENTO DA REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIAS PARA APURAR A PRÁTICA DE OUTROS CRIMES, DIVERSOS DOS CONTIDOS NA DENÚNCIA. POSSIBILIDADE. CONTEXTO DA OPERAÇÃO “ANACONDA”. VIOLAÇÃO AO DIREITO DE DEFESA PRELIMINAR PREVISTO PELA LEI N° 8.038/90. IMPROCEDÊNCIA. CONTRADITÓRIO E DEVIDO PROCESSO LEGAL OBSERVADOS, EM RELAÇÃO AOS FATOS IMPUTADOS. ANÁLISE DA PRÁTICA DE OUTROS CRIMES NA INSTRUÇÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ACUSAÇÃO E DE DEFESA. DESENTRANHAMENTO DAS PROVAS. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Denúncia lastreada na transcrição de inúmeras conversas telefônicas legalmente interceptadas, entre o paciente e seu co-réu, bem como no resultado de uma diligência de busca e apreensão legitimamente autorizada, apontando o possível recebimento de vantagens indevidas pelo paciente, em razão de seu cargo. 2. Imputação do crime de corrupção passiva devidamente narrada, não havendo prejuízo para a realização plena do direito de defesa. Inépcia inocorrente. 3. As alegações do impetrante referentes à atipicidade da conduta e ausência de justa causa remetem ao próprio mérito da ação penal de origem, devendo ser ali formuladas no momento processual adequado. 4. Impossibilidade do trancamento da ação penal, na hipótese, tendo em vista ser medida excepcionalíssima, somente autorizada, na via do habeas corpus, em caso de flagrante constrangimento. Jurisprudência pacífica. 5.

Legalidade do deferimento de diligências requeridas no bojo da denúncia, para o fim de apurar a possível prática de outros crimes, além daqueles narrados na denúncia. Estreita ligação entre os fatos apurados na ação penal de origem e aqueles averiguados na “Operação Anaconda”. Caso legítimo de “descoberta fortuita” em investigação criminal. Razoabilidade. 6. O deferimento de diligências para apurar outros fatos, diversos daqueles narrados na denúncia, não configurou violação ao procedimento do contraditório preambular previsto nos artigos 4º e 5º da Lei n°. 8.038/90, pois a decisão impugnada determinou, textualmente, a notificação dos acusados para oferecer resposta preliminar aos termos da denúncia. 7. De todo modo, resta claro que os outros crimes não narrados na denúncia não poderão ser julgados na ação penal de origem, pois em relação aos mesmos não houve qualquer acusação, nem pôde o paciente se defender na oportunidade que lhe foi oferecida. 8. Ordem parcialmente concedida, apenas para garantir o desentranhamento dos documentos destinados a provar fatos em tese criminosos diversos daqueles narrados na denúncia, podendo, contudo, servir de lastro probatório para o oferecimento de outra ação penal.” (g.n.) No campo doutrinário, vale destacar o entendimento de José Paulo Baltazar Júnior sobre a admissibilidade da prova decorrente da descoberta fortuita:

“De início, é possível afirmar que, no momento da investigação, não há uma delimitação completa e exata do objeto, não havendo como se exigir os rigores do princípio da correlação entre denúncia e sentença. Investiga-se com base numa hipótese, mas sem uma definição totalmente precisa dos contornos do fato, o que é próprio da denúncia. Assim, estando os fatos descobertos dentro dos contornos mais ou menos fluidos do tema da investigação, a prova deve ser admitida”. (BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Dez anos da lei de interceptação telefônica (lei nº 9296, de 24 de julho de 1996) Interpretação jurisprudencial e anteprojeto de mudança. Revista Jurídica. São Paulo, Ano 54, dezembro de 2006, nº 350). Assim, sugere-se o afastamento da preliminar. II.2. Ilegitimidade passiva O Representado Nilton Bagattini afirma que não há conexão entre sua pessoa e as acusações formuladas pela SG/CADE e que não era mais um concorrente no mercado uma vez que a sua empresa, a APS Estacionamentos Ltda., teria sido adquirida pela Allpark; faltando, assim, uma condição sine qua non para a tipificação da prática de cartel, o que impediria sua inclusão no polo passivo do feito. Assim, estaria ausente a legitimidade da parte. Já os Representados Zig Park e Marcelo Gait protestam pela ilegitimidade passiva com base no argumento de que a Zig Park, bem como todas as empresas investigadas em conjunto, não detinha poder de mercado, o que caracterizaria ausência de capacidade infratora.

O juízo em torno das condições da ação, especialmente quanto à legitimatio ad causam, sempre esteve muito próximo com o juízo de mérito da lide. Entretanto, conforme melhor entendimento, a verificação das condições da ação deve se dar em face da pretensão abstrata do autor, i.e., da petição inicial (teoria da asserção). Nesse sentido, confira-se os seguintes julgados do STJ: AgRg no AREsp 205533/SP; REsp 1125128/RJ; AgRg no AREsp 53146/SP; AgRg no REsp 1095276/MG; REsp 753512/RJ. No caso concreto, a nota técnica que fundamentou a instauração do processo indicou de forma clara indícios da possível participação dos Representados, fato que, por si só, impede que se cogite a ilegitimidade ad causam deles. Não obstante, no curso do processo podem os Representados demonstrar a improcedência da acusação, o que será analisado no juízo de mérito do caso. Ademais, não procedem os argumentos suscitados por Nilton Bagattini pois há indícios robustos de que ele manteve contato com empresas concorrentes, tanto se considerarmos que atuava como representante da Allpark quanto se considerarmos que atuava como representante da Area Parking. Da mesma forma, não procedem os argumentos de Zig Park e Marcelo Gait, no sentido de que os Representados seriam partes ilegítimas, já que não deteriam poder de mercado.

Conforme apontado na Nota Técnica nº 274/2014, em casos de cartel entre concorrentes para fixação de preços e divisão de clientes e mercados, mostra-se desnecessária a análise do mercado possivelmente afetado por tal conduta, bem como da probabilidade do exercício de poder de mercado por parte dos Representados. Em verdade, a apuração de poder de mercado não é relevante no caso em tela visto que a análise das condutas dá-se por seu objeto e que é inerente a racionalidade em casos de cartel. Nesse sentido, a legislação concorrencial brasileira, tanto no regime da antiga Lei nº 8.884/94, como no atual regime da Lei nº 12.529/11, possui estrutura normativa quanto à definição das condutas anticompetitivas, que permite, ao mesmo tempo, a identificação daqueles atos que sempre serão considerados como condutas anticompetitivas e, portanto, puníveis, como também tornar punível qualquer ato que gere potencialidade anticompetitiva, ainda que lícito a priori. A opção por uma estrutura que traz, tanto no art. 20 da Lei n.º 8.884/94[1], como no caput do art. 36, da Lei n.º 12.529/11, um tipo infracional genérico, traduz esta preocupação de tornar punível todo ato que, ou por seu objeto, ou por seus potenciais efeitos, seja anticompetitivo. O que se tem, portanto, é que uma conduta é anticompetitiva se (i) tiver objeto lícito, mas possuir potencialidade lesiva ou (ii) se tiver objeto ilícito.

A interpretação desta estrutura normativa permite, pois, que se possa classificar as condutas em dois tipos: condutas por objeto e condutas por efeitos. O resultado prático e útil desta classificação na aplicação da lei antitruste é evidente. Quando uma conduta for considerada anticompetitiva porque possui objeto ilícito, ou seja, sua mera existência a torna ilícita já que dela nunca decorreriam efeitos positivos concorrenciais, existe uma presunção de ilegalidade, aplicando-se aquilo que se convencionou chamar de regra per se. Neste caso, repise-se, a mera existência de uma conduta com determinado objeto é anticompetitiva, não sendo necessárias análises posteriores sobre efeitos ou detalhadas sobre o mercado[2], razão pela qual não procedem os argumentos dos Representados no sentido de que não deteriam poder de mercado ou de que eles não deteriam capacidade infratora. Por outro lado, quando o que torna uma conduta anticompetitiva são seus potenciais efeitos, é necessário que a decisão sobre a existência ou não da conduta perpasse algumas etapas relacionadas a estes potenciais efeitos, considerando-se, por exemplo, variáveis como eficiências geradas, racionalidade econômica ou justificativa para a conduta, entre outros. Na doutrina tradicional, diz-se que as condutas cuja ilicitude se define pela potencialidade de efeitos devem ser analisadas sob o jugo da regra da razão. Mas a estrutura da legislação antitruste vai além da tipificação genérica.

Para evidenciar ainda mais a possibilidade de que as condutas sejam definidas ou por seu objeto ou por seus potenciais efeitos, a legislador traz, no art. 21 da Lei nº 8.884/94 e nos incisos do art. 36 da Lei nº 12.529/2011, um rol exemplificativo de atos que, quando enquadrados no tipo genérico, são comumente considerados condutas anticompetitivas. Assim, existem condutas que, quando ocorrerem sob determinada forma, serão sempre definidas por objeto, ou seja, serão ilícitos por sua mera existência e, portanto, devem ser analisadas segundo a regra per se. Condutas tendentes à coordenação e uniformização entre concorrentes, geralmente se enquadram neste tipo de condutas, dado que de seu objeto dificilmente poderia advir algum efeito positivo ou ausência de efeitos negativos a justificar sua existência. Os principais exemplos deste tipo de condutas são os cartéis clássicos (hard-core[3]), os cartéis em licitação[4]-[5] e as condutas de influência de conduta uniforme traduzidas em tabelas de preços elaboradas por associações comerciais e destinadas ao consumidor final[6], mas é possível afirmar que uma grande parte das condutas anticompetitivas enquadradas como cartel ou tratadas como assemelhadas possui como característica a ilicitude por objeto.

Desse modo, um cartel de divisão de clientes ou mercados, tal como supostamente verificado no presente caso, tende a coordenar a ação dos agentes de mercado com o intuito de determinar o preço mais benéfico para si, passando cada empresa a atuar como se fosse uma empresa monopolista perante o cliente ou o mercado cartelizado, a indicar, portanto, que estamos diante de um caso em que as condutas investigadas seriam ilícitas por seu objeto. Além disso, considerando que o presente caso também se caracteriza como cartel em concorrências privadas, verifica-se que a competição se dá pelo mercado, e, portanto, os fornecedores competem entre si por um contrato para fornecer um determinado produto ou serviço, e a partir disso, o adquirente escolhe a proposta mais vantajosa possível. Assim, quando tais fornecedores combinam previamente sua participação em uma concorrência pública ou privada, o impacto para a concorrência é evidente, e deve ser devidamente apurado. Pelo exposto, conclui-se pela insubsistência da preliminar. II.3. Insuficiência/ausência de indícios Os Representados Zig Park e Marcelo Gait argumentam que se verifica a completa ausência de provas de conduta anticompetitiva contra o Representado. Haveria, apenas, menção indireta ao seu nome em alguns documentos, o que não seria suficiente para fundamentar a alegação de seu envolvimento na prática investigada e a instauração de processo administrativo em seu desfavor.

Tal fato afrontaria, inclusive, o princípio da presunção de inocência. De modo semelhante, os Representados Sergio Morad, Multipark, Garage Inn e Marcelo Murad apontam que os indícios presentes nos autos seriam frágeis e que haveria falta de motivação para abertura do processo administrativo. Em suma, não haveria, contra aqueles Representados, indícios suficientes e robustos de prática de conduta anticoncorrencial, havendo apenas afirmações de terceiros sem comprovação. O Representado Marcelo Murad ainda aduz que, mesmo que se considerasse haver indícios suficientes da conduta anticompetitiva, não há indicação de que ele teria agido com dolo ou culpa, o que seria requisito legal para sua inclusão no polo passivo. Percebe-se que as alegações trazidas pelos Representados possuem um elemento comum, qual seja, o argumento acerca da incapacidade de a Nota Técnica imputar a eles quaisquer provas ou indícios robustos quanto à suposta infração à ordem econômica. Cumpre destacar inicialmente que, com relação às alegações de ilegalidade de instauração do processo administrativo por ausência ou insuficiência de indícios de infrações à ordem econômica (indícios de autoria e prova de materialidade), a Lei nº 12.529/2011 exige, apenas, a necessidade de haver robustos indícios do suposto ilícito para a instauração de processo administrativo.

Indício significa “probabilidade de”, “sinal”, “vestígio”, ou ainda “circunstância que possui relação com o fato delituoso, possibilitando a construção de hipóteses com ele relacionadas sobre a autoria e seus demais aspectos”[7]. Ou seja, a lei, reconhecendo a lógica supra transcrita, condicionou todas as diversas formas de procedimento apenas à existência de indícios, e não ao prévio conhecimento dos fatos e da autoria das supostas condutas, até porque, tais conclusões só são possíveis de serem extraídas ao final das investigações. Assim, cabe à SG/CADE tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que os mesmos possam se defender das condutas que lhe foram imputadas. Nesse sentido, a NT nº 274 apresentou de forma clara todos os elementos de convicção utilizados, além da identificação de indícios que permitem delinear a suposta prática da conduta colusiva de forma a permitir que os Representados tivessem plena ciência dos fatos e razões que fundamentaram a instauração de Processo Administrativo. Quanto à questão da suficiência dos elementos existentes nos autos (satisfação de um standard mínimo de provas para a comprovação de um acordo ilegal), entende-se que tal discussão só poderá ser enfrentada ao final da instrução do processo, por envolver evidente juízo de mérito.

De qualquer forma, cumpre apontar que a instrução processual apenas se inicia, sendo possível, no seu decurso, a obtenção de novos elementos que corroborem os indícios já presentes. Assim, impossível se decretar, de antemão, a imprestabilidade ou inutilidade dos documentos já existentes para sustentar instauração deste processo. Do exposto, sugere-se o não reconhecimento da preliminar. II.4. Ausência de individualização da conduta/delimitação do objeto Os Representados Garage Inn e Marcelo Mansur Murad alegam que, em respeito aos princípios da ampla defesa e do contraditório, devem as autoridades antitruste identificar e individualizar as condutas alegadamente praticada pelos investigados. Isso seria imprescindível para que o pleno exercício de defesa seja exercido pelas partes e, também, para permitir uma adequada dosimetria da pena. Razões semelhantes foram apresentadas pela Zig Park, Marcelo Gait e Allpark, sendo que esta última aponta, ainda, a falta de descrição pormenorizada dos fatos. O Representado Sergio Morad, analogamente, sustenta que não haveria individualização da suposta conduta investigada e que sua capacidade de apresentar provas em contrário ao alegado pela SG/CADE foi impossibilitada por não haver delimitação do período de atuação do suposto cartel. Em contrário ao defendido pelos Representados, entende-se que, no atual estágio processual, inexiste a necessidade de individualização da conduta dos Representados.

Isso porque a formação do juízo quanto à suposta participação e ao grau de envolvimento de cada Representado só poderá ocorrer, de fato, ao fim da fase de instrução processual. Com efeito, instaurado o processo administrativo em vistas de indícios considerados suficientes pela SG/Cade e fixados os fatos a serem apurados, é esta a referência para o exercício da defesa pelas Representadas e para a atividade instrutória desenvolvida a partir daí por esta Superintendência-Geral. A individualização da participação de cada um dos Representados é justamente o objeto a ser apurado ao longo da instrução e deve ser discriminada, apenas, no parecer final desta Superintendência, após o encerramento da instrução e análise de todas as provas produzidas e de todos os argumentos de defesa. Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que vem firmando posicionamento no seguinte sentido: “Em se mostrando a denúncia ajustada ao artigo 41 do Código de Processo Penal, descrevendo, de forma circunstanciada, os crimes imputados ao paciente, não há falar em sua inépcia.

Em faltando à Acusação Pública, no ensejo do oferecimento da denúncia, elementos bastantes ao rigoroso atendimento do seu estatuto formal (Código de Processo Penal, artigo 41), principalmente nos casos de crime coletivo ou societário, é válida a imputação genérica do fato-crime, sem a particularização das condutas dos agentes, co-autores e partícipes, admitindo, como admite, a lei processual penal que as omissões da acusatória inicial possam ser supridas a todo tempo antes da sentença final (Código de Processo Penal, artigo 569). Ordem denegada. (g .n. HC 14.146/RJ, Sexta Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido ) (g .n.)” Quanto à alegada ausência de delimitação temporal de ocorrência da suposta prática investigada, carece razão ao alegado visto que a NT nº 274 é clara ao destacar que há “indícios robustos, datados especialmente dos anos de 2010 e 2011”. Na verdade, foi efetivamente referenciado o provável período das condutas apuradas. Conclui-se, pois, pela inconsistência da preliminar. II.5. Invalidade de documentos A Allpark e seus dirigentes/funcionários alegam que as mensagens eletrônicas que fundamentaram as conclusões da SG/CADE foram juntadas aos autos de forma isolada e sem sua completa cadeia de custódia, o que impossibilitaria a sua completa análise e poderia acarretar interpretações não correspondentes ao que de fato ocorreu. Acrescenta, ainda, que tais mensagens eletrônicas não tem comprovação de sua autenticidade.

Verifica-se que, ao contrário do apontado pelos Representados, a SG/CADE não se utilizou de mensagens isoladas para motivar suas conclusões contidas na Nota Técnica que sugeriu a instauração do presente processo. Se consideradas apenas as evidências analisadas em tal nota técnica e listadas no seu Anexo I, percebe-se que o número total de indícios avaliados é de quarenta e sete; sendo que as mensagens eletrônicas disponíveis encontram-se íntegras, na condição exata em que foram extraídas, e sem cortes em sua cadeia de respostas e encaminhamentos. Ademais a interpretação dessas mensagens foi efetuada levando-se em conta o conjunto de informações trazidas em seu bojo, incluindo a sua sequência temporal e o concatenamento entre elas. E, ainda, da leitura da nota técnica, enxerga-se com clareza os indícios e conclusões que balizaram a formação de sua opinião. Quanto à ausência de certificação, entende-se descabida tal alegação visto que as mensagens eletrônicas presentes nos autos foram extraídas de arquivos digitais obtidos na própria Allpark através de busca empreendida com a observância de todas as cautelas formais requeridas em tal espécie de procedimento. Do exposto, conclui-se pelo não reconhecimento da preliminar. II.6.

Ilegalidade na prorrogação do Inquérito Administrativo e instauração do Processo Administrativo A Allpark e seus dirigentes/funcionários sustentam que a SG/CADE prorrogou ilegalmente a investigação quando ainda estava em sede de Inquérito Administrativo na medida em que não observou o prazo legal de 180 dias prorrogáveis por mais 60 dias instituído pela Lei nº 12.529/2011. Aponta que ocorreram nove prorrogações sucessivas (a lei só permitiria uma única prorrogação) e que o prazo total decorrido até a instauração do Processo Administrativo foi de 888 dias. O Representado Sergio Morad aduz argumento semelhante, apontando que a instauração do processo administrativo não obedeceu aos prazos da lei nº 12.529/2011. Neste tocante, destaca-se que o próprio Regimento Interno do CADE prevê a hipótese de ocorrer mais de uma prorrogação do inquérito administrativo quando dispõe em seu art. 142, § 2º, que "cada despacho que decidir pela prorrogação do inquérito deverá ser motivado" (grifo nosso). Verifica-se, ainda, que a inobservância de tais prazos não gera qualquer efeito para o processo, como pode ser inferido da leitura da norma. Isto porque o legislador, ao estabelecer o prazo citado pelos Representados, não previu qualquer consequência para o seu descumprimento. Tal dispositivo prevê, in verbis: “Art. 66.

(...) §9º O inquérito administrativo deverá ser encerrado no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da data de sua instauração, prorrogáveis por até 60 (sessenta) dias, por meio de despacho fundamentado e quando o fato for de difícil elucidação e o justificarem as circunstâncias do caso concreto.” É possível fazer um paralelo desses prazos com os denominados prazos impróprios, que seriam aqueles previstos no Código de Processo Civil e aplicáveis, por exemplo, aos magistrados e aos serventuários da justiça. Nesse sentido, destaca a doutrina: “Os prazos impróprios são aqueles fixados em lei como mero parâmetro a ser seguido, sem que de sua inobservância exsurja qualquer tipo de preclusão. Seus destinatários são, via de regra, os juízes e os serventuários da justiça. A prática do ato além do prazo impróprio fixado não conduz à preclusão temporal, não acarretando qualquer ineficácia ou invalidade[8].” Assim, na ausência de consequência estipulada pelo legislador, a inobservância do prazo de encerramento da Averiguação Preliminar ou da instauração de Processo Administrativo não acarreta nulidades processuais ou preclusões, mas sim, a depender do caso concreto e dos motivos, pode implicar responsabilidade funcional do servidor, por exemplo, em termos de prescrição intercorrente, o que, porém, também não se observou no caso concreto. Ante o exposto, conclui-se pelo afastamento da preliminar suscitada. II.7.

Falta de acesso a todos os documentos que instruem o processo O Representado Nilton Bagattini argumenta, ainda em sede preliminar, que a SG/CADE não lhe franqueou acesso “a todos os documentos que serviram à sua convicção para a instauração do processo administrativo”. Cita como exemplo os documentos apreendidos durante o procedimento de busca e apreensão levado a cabo nas empresas Allpark, Park Sal, Fac Park e Yard, mas não selecionados pela SG/CADE e, por isso, devolvidos a estas empresas sem terem sido autuados. Com tal prática, a SG/CADE estaria conduzindo a investigação de forma tendenciosa por estar impedindo o acesso do Representado aos documentos devolvidos. O Sr. Nilton Bagattini contesta, ainda, o fato de haver autos apartados de acesso restrito apenas a algumas Representadas, o que impediria o conhecimento da integralidade dos fatos imputados a cada Representado. Tais documentos de acesso restrito, segundo o Sr. Nilton Bagattini, poderiam “ser de grande valia para a defesa”. O Representado conclui, então, que tais fatos impediriam o exercício de seu direito constitucional ao contraditório e à ampla defesa. Tais argumentos mostram-se, todavia, vazios de fundamento jurídico e fático.

Não seria razoável, nem é necessário do ponto de vista legal, que toda a documentação colhida em um procedimento de busca e apreensão - o que pode representar milhares de documentos impressos e até milhões de arquivos digitais, muitos dos quais contendo dados sigilosos ou de acesso restrito à empresa - , deva ser disponibilizada aos Representados de um determinado processo, mesmo que tais documentos não tenham qualquer relação com o objeto investigado ou não contenham informações, mesmo que potencialmente, úteis ao processo. A seleção de documentos operada pela SG/CADE, nesses casos, guarda direta relação com o princípio da eficiência e celeridade processual, bem como se destina a apontar apenas os documentos que interessam à apuração dos fatos em questão. Nesse sentido, tem-se que todos os documentos que foram considerados pela SG/CADE para formar sua convicção quanto à existência de indícios de infrações à ordem econômica foram devidamente submetidos ao contraditório e à ampla defesa, não procedendo, pois, os argumentos apresentados pelo Sr. Nilton Bagattini. Quanto à existência de documentos e/ou autos de acesso restrito apenas a determinado (os) Representado, tal justifica-se pela necessidade de serem resguardadas, no decorrer do trâmite processual, informações pessoais ou comerciais de cunho sensível ou sigiloso. Tal prática é plenamente legal e amparada pelo disposto no art. 53 do Regimento Interno do CADE. Assim, conclui-se que a preliminar não merece ser acolhida.

III. ANÁLISE DOS PEDIDOS DE PRODUÇÃO DE PROVAS Em suas defesas administrativas, os Representados apresentaram os pedidos de produção de prova listados na tabela a seguir: Representados Prova solicitada Garage Inn e Marcelo Murad Protesta-se provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, em especial a juntada de documentos, tomada de depoimentos e oitiva de testemunhas, realização de perícia etc. Zig Park e Marcelo Gait Protesta pela produção de todas as provas em direito admitidas e permitidas, especialmente a documental, dentre outras que se façam necessárias. Multipark e Sergio Morad Requer o direito de produzir todas as provas admitidas em lei que possam ser utilizadas em sua defesa. Netpark e Roberto Naman Requer a juntada dos documentos anexos. Allpark, Paulo Zillo, Marco Jorge, Rogério Apovian, Marcos Brandão, Emilio Júnior, João Neto, Hélio Cerqueira, Marcelo Alves, Carlos Brandão e Murillo Cerqueira Não pretende apresentar prova documental nem requerer a oitiva de qualquer testemunha no que diz respeito a esta investigação, mas, mesmo assim, requer seja concedida a oportunidade de apresentar quaisquer documentos adicionais ou indicar quaisquer testemunhas que possam ser necessárias para embasar seus argumentos no curso desta investigação. Nilton Bagattini Protesta-se provar o alegado por todos os meios em direito admitidos, em especial a produção de prova documental.

Rod e Márcio Tabet Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, juntada ulterior de documentos e tudo mais que se fizer necessário para a perfeita resolução do presente processo. Ricardo Zylberman Requer a oitiva de duas testemunhas e protesta provar o alegado por todos os meios em direito admitidos, especialmente a produção de prova documental e prova oral (depoimento pessoal). Deve-se destacar que nos termos do art. 155 do Regimento Interno do CADE, cabe a esta SG/CADE analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Destaca-se, ainda, que o art. 151 da mesma norma prevê expressamente que o representado “deve especificar as provas que pretende sejam produzidas, declinando a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas”. Do quadro acima, observa-se que apenas o Sr. Ricardo Zylberman especificou, de fato, prova a ser produzida. Os Representados Netpark e Roberto Naman pedem para juntar documentos que já estão anexos à sua própria defesa e que, por isso, já se encontram integrados aos autos. Todos os demais Representados protestam de forma não específica pela produção de provas no sentido de virem a produzir ou requisitar provas admitidas em direito. Aponta-se que o Despacho do Superintendente-Geral às fls.

278 foi expresso e inequívoco no sentido de que aquele era o momento processual no qual os Representados “deverão especificar e justificar as provas que pretendem sejam produzidas”. As notificações expedidas por esta SG/CADE com o fim de promover a citação dos Representados também foram claras ao informar que “Na defesa, o Representado deverá ESPECIFICAR provas que pretende sejam produzidas, DECLINANDO A QUALIFICAÇÃO COMPLETA DE ATÉ 3 (TRÊS) TESTEMUNHAS” (destaques nossos). Portanto, observa-se que os Representados não indicaram na ocasião devida as pessoas das oitivas e os objetos das perícias requeridas, limitando-se a realizar pedidos genéricos. Assim, considerando a necessidade de preparação e organização da produção dessas provas (agendamento e realização das oitivas, definição dos quesitos da prova pericial, etc), conforme o art. 155, §§ 2º, 3º e 4º do Regimento Interno do Cade e, analogamente, o art. 407 e seguintes e o art. 421 e seguintes do Código de Processo Civil, verifica-se que os Representados não aproveitaram o momento processual adequado para a produção dessas provas, cumprindo-se a esta SG/CADE indeferi-las, sob pena de retardamento da regular marcha processual. Não obstante, no que se refere à produção de provas documentais, ainda que genericamente requeridas, é possível a sua juntada aos autos a qualquer tempo durante o transcorrer da fase instrutória; motivo pelo qual é sugerido o deferimento de tais pedidos.

Houve pedido de prova testemunhal específica apenas por parte do Sr. Ricardo Zylberman. Considerando que tal pedido foi devidamente acompanhado da qualificação completa das pessoas a serem ouvidas, sugere-se o seu deferimento e, assim, a realização da oitiva dos seguintes indivíduos, em data a ser oportunamente agendada: i) André Campos, portador de RG nº 14.854.110-0, CPF/MF nº 076.807.628-56, com escritório na Avenida Brigadeiro Faria Lima, nº 2894, conj. 32, Jardim Paulistano, São Paulo/SP, CEP 01452-000; ii) Tiago de Campos Pinheiro, brasileiro, casado, engenheiro civil, portador de RG nº 28.404.132-4 (SSP/SP), CPF/MF nº 250.773.888- 06, residente e domiciliado na Rua Jacurici, nº 166, apto. 161, Bloco 2, Itaim Bibi, São Paulo/SP, CEP 01453-030. IV. DAS PROVAS DE INTERESSE DA SG/CADE Nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011, entende-se que esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução do processo, deve produzir provas documentais e provas orais (oitivas dos Representados), estas a serem produzidas em datas que serão designadas oportunamente. V. INFORMAÇÕES REQUERIDAS PELA SG/CADE Quando da notificação, os Representados foram cientificados do dever de apresentar, na ocasião da defesa, as seguintes informações: a) faturamento bruto total da empresa em 2013 (mediante cópia de documentos contábeis comprobatórios próprios); b) Faturamento bruto detalhado por ramo de atividade empresarial, conforme definido na Resolução CADE n° 03/2013;

c) identificação e qualificação das empresas integrantes do mesmo grupo econômico; d) qualificação dos administradores atuais e ao tempo da suposta infração. No que se refere ao cumprimento do dever de prestar tais informações requisitadas, verifica-se o seguinte: REPRESENTADO A B C D ALLPARK SIM SIM NÃO SIM, INCOMPLETO GARAGE INN SIM SIM SIM SIM MULTIPARK SIM SIM SIM SIM NETPARK NÃO NÃO NÃO NÃO ROD NÃO NÃO NÃO NÃO ZIG PARK NÃO NÃO NÃO NÃO VI. CONCLUSÃO Ante todo o exposto, sugere-se o indeferimento de todas as preliminares suscitadas pelos Representados pelos motivos ora expostos. Em relação aos pedidos de produção de provas, sugere-se: i) o indeferimento dos pedidos genéricos de produção de provas apresentados pelos Representados; ii) o deferimento do pedido de produção de provas documentais, podendo serem elas juntadas ao processo a qualquer tempo durante o transcorrer da fase instrutória; iii) o deferimento da prova testemunhal requerida pelo Sr. Ricardo Zylberman, a ser designada oportunamente. iv) no interesse do CADE, a produção de provas documentais e provas orais (oitivas dos Representados), estas a serem produzidas em datas que serão designadas oportunamente. Outrossim, sugere-se a intimação das Representadas Netpark, Rod e Zig Park para, no prazo de 10 (dez) dias, informarem: a) faturamento bruto total da empresa no ano de 2013 (mediante cópia de documentos contábeis comprobatórios próprios);

b) faturamento bruto no ano de 2013 detalhado por ramo de atividade empresarial, conforme definido na Resolução CADE nº 03/2013 (mediante cópia de documentos contábeis comprobatórios próprios); c) identificação e qualificação das empresas integrantes do mesmo grupo econômico; d) qualificação dos administradores atuais e ao tempo da suposta infração (2010/2011). Ainda, sugere-se a intimação da Representada Allpark para, no mesmo prazo de 10 (dez) dias, apresentar: a) identificação e qualificação das empresas integrantes do mesmo grupo econômico; b) qualificação completa dos administradores atuais e ao tempo da suposta infração em investigação nos presentes autos, incluindo números de CPF e endereços. Estas as conclusões. [1] Tais artigos possuem redação idêntica e preveem: “Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; IV - exercer de forma abusiva posição dominante.” [2] Nesse passo, vejamos o que consignou o ex-Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo em seu voto-vista nos autos do Processo Administrativo n.º 08012.006923/2002-18:

“Isso ocorre porque, ao contrário do quanto fora aparentemente sugerido pelo Conselheiro Schwartz neste e em alguns outros votos, compreendo que a determinação da ilicitude pelo objeto, na legislação nacional, nada tem a ver com as ‘intenções subjetivas’ do agente. E isso ocorre simplesmente porque a lei assim o determina de forma expressa. Na lei, o que determina a presunção de ilegalidade é o ‘objeto’, e não a ‘intenção’. Esta última, aliás, é completamente irrelevante no sistema do direito brasileiro, pois o artigo 20 da lei de 1994, assim como o artigo 36 da lei atualmente em vigor, foi expresso ao dizer que a ilicitude ‘independe de culpa’, ou seja, ocorre independentemente de qualquer análise de elementos subjetivos intencionais.” “Tais circunstâncias (tipificação expressa e, sobretudo, presunção de ilegalidade pelo objeto), fazem, como exposto acima, com que se torne completamente desnecessária qualquer análise de estruturas de mercado, definições de mercado relevante ou considerações de poder de mercado dos agentes para que a autoridade possa, prima facie, determinar a presunção de ilicitude da conduta. Para tanto, basta que haja, a meu ver, a prova objetiva de sua prática.” [3] No julgamento do denominado “Cartel de Britas”, o Relator afirmava que a prática de cartel é sempre prejudicial ao funcionamento de uma economia de mercado, por gerar unicamente efeitos negativos líquidos, sem qualquer ganho de eficiência associado.

Vide Processo Administrativo nº 08012.002127/2002-14, ex-Conselheiro Luiz Carlos Thadeu Delorme Prado, julgado em 13 de julho de 2005. Também nesse sentido, os seguintes votos do então Conselheiro Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo, nos Processos Administrativos nº 08012.005495/2002-14 (“Cartel de Postos de Gasolina de Guaporé/RS” – fls. 29 e ss. da versão pública do voto) e nº 08012.004702/2044-77 (“Cartel dos Peróxidos” – fls. 42-44), bem como o voto do ex-Conselheiro Paulo Furquim de Azevedo no caso do “cartel da areia”, Processo Administrativo nº 08012.000283/2006-66. [4] Cf. Parecer da SG/Cade no Processo Administrativo n.º 08012.003931/2005-55 (cartel das ambulâncias). [5] Vide, p.ex., decisão da autoridade europeia de defesa da concorrência, que condenou cartel em licitações para fornecimento de tubulação para sistemas de calefação residencial, na qual a comprovação da existência de acordo entre os concorrentes, bem como de práticas comerciais concertadas entre eles, serviu como fundamento para se determinar a existência do cartel (Case Nº IV/35.691/E-4: — Pre-Insulated Pipe Cartel). [6] Processo Administrativo n.º 08012.006923/2002-18, julgado em 20/02/2013. [7] Dicionário Houaiss: http://socrates.mj.gov.br:8081/houaiss/cgi-bin/houaissnet.exe/frame. [8] CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Fazenda Pública em Juízo. 3. Ed. Dialética: São Paulo, 2005, p. 37.