Atividades de Atenção Ambulatorial Executadas por Médicos e Odontólogos

:: SEI / CADE - 0031605 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 20/2015/CGAA2/SGA1/SG/CADE PROCESSO ADMINISTRATIVO 08012.012217/2007-10 Representante: Secretaria de Direito Econômico ex-officio (SDE) Representado: Sociedade de Oftalmologia do Ceará (SOC) e Cooperativa de Oftalmologistas do Ceará (COFTALCE) Advogados: Rosana Valéria de Souza Mello, André Pinto Peixoto, Mário Martins Coelho Bessa, Robertson George Fontenelle Vieira (SOC); Juliana de Abreu Teixeira, Gilmara Maria de Oliveira Barbosa, Marcos Pimentel de Viveiros (COFTALCE). EMENTA: Processo Administrativo. Suposta influência de conduta comercial uniforme. Possível infração à ordem econômica nos termos do artigo 20, inciso I e IV e art. 21, inciso II, da Lei nº 8.884/94. Ausência de provas da infração. Arquivamento. 1. RELATÓRIO 1.1 Da representação O processo teve início por meio de averiguação preliminar instaurada por determinação do Plenário do CADE, em face da Sociedade de Oftalmologistas do Ceará – SOC, tendo em vista os indícios de infração à livre concorrência constatada no Processo Administrativo nº 08012.005194/2001-00[1]. O caso consistiu na representação feita pelo Comitê de Integração de Entidades de Assistência à Saúde – CIEFAS, contra a Cooperativa de Oftalmologistas do Ceará – COFTALCE, com base nos artigos 20, incisos I e IV, e 21, inciso II, da Lei 8.884/94[2]. Nos termos do voto-vista do Conselheiro Luis Fernando Schuartz (fls.

03-11), foram verificadas indícios de condutas coercitivas da cooperativa profissional sobre seus cooperados para utilização de tabela de preços de honorários médicos, e a influência sobre a adoção de conduta comercial uniforme entre agentes econômicos independentes e concorrentes entre si, ou seja, sobre seus cooperados. Constatou-se que tal situação decorreu de uma política de paralisação em massa, em que grande parte dos concorrentes do mercado foram induzidos a rescindir seus contratos, simultânea e coletivamente, com uma entidade compradora dos serviços (Caixa de Assistência dos Funcionários do Banco do Nordeste – CAMED) a fim de pressionar por aumentos nos preços respectivos. Também se observou que a influência na mobilização dos profissionais no boicote à CAMED teve participação da SOC de acordo com a carta enviada pela entidade a seus médicos filiados (fls. 09), que foi considerada grave e de força probante pelo Conselheiro Luis Fernando Schuartz, em seu voto-vista exarado nos autos do PA nº 08012.005194/2001-00. De acordo com o voto vogal da então Presidente do CADE Elizabeth Farina, registrado no PA em comento, a carta circular da SOC ameaçava de enquadramento no Código de Ética Profissional os médicos que, atuando independentemente, aceitassem remuneração inferior à pretendida pela COFTALCE.

Nos termos da carta, esses profissionais seriam denunciados junto ao Conselho Regional de Medicina – CRM e à Sociedade Brasileira de Oftalmologia – SBO, para a instauração de processo disciplinar. Desta forma, o Plenário do CADE, por maioria, determinou à COFTALCE a cessação da prática, o pagamento de multa, entre outros, e a investigação da SOC pela extinta Secretaria de Direito Econômico – SDE para apuração de infração à ordem econômica, razão pela qual foi aberta nova investigação. 1.2 Da instauração da Averiguação Preliminar Em 03/08/2009, a SDE determinou a promoção de Averiguação Preliminar para apuração de indícios de infrações contra a ordem econômica, nos termos do artigo 30 da Lei nº 8.884/94, devendo a representada ser notificada para prestação de esclarecimentos. A representação foi enviada à Cooperativa dos Oftalmologistas do Ceará – COFTALCE (fls. 33-34). No dia 10/09/2009, a COFTALCE informou que possivelmente houve equívoco ao se determinar a promoção de Averiguação Preliminar contra a COFTALCE, quando, na verdade, a representada seria a Sociedade de Oftalmologia do Ceará. Além disso, alega que já havia sido investigada por infração à ordem econômica por meio do Processo Administrativo nº 08012.005194/2001-00, o qual o julgamento determinou a abertura do presente processo administrativo.

No dia 07/12/2009, foram expedidas a nota e o despacho da SDE, identificando o erro material no polo passivo e retificando o mesmo, com determinação de notificação da Sociedade de Oftalmologia do Ceará para apresentação de esclarecimentos (fls. 77-79). Após, foram juntadas cópias dos autos do Processo Administrativo nº 08012.005194/2001-00 aos presentes autos (fls. 87-1172). 1.3 Dos esclarecimentos prestados Na petição apresentada em 21/06/2010, a Sociedade de Oftalmologia do Ceará alegou preliminarmente a ocorrência de prescrição quinquenal, nos termos do artigo 1º, da Lei nº 9.873/99[3], tendo em vista que a Averiguação Preliminar foi instaurada em 03/08/2009 e a carta da então presidente da SOC e integrantes da Comissão de Ética e Defesa Profissional foi emitida em agosto de 2001. Quanto ao mérito, em síntese, alegou que (fls. 1174-1179): não possui vínculo econômico ou jurídico com a COFTALCE, ou que tampouco aufere proveito econômico/financeiro com a fixação de tabelas de valores de honorários, o que se encontra de acordo com a previsão em seu estatuto, que menciona sua característica de não possuir fins lucrativos (fls. 1193); o teor da carta enviada pela SOC a alguns oftalmologistas, constante na íntegra do voto do Conselheiro Luis Fernando Schuartz[4], não tem o condão de coagir os oftalmologistas a cumprirem valores mínimos de honorários eventualmente fixados pela COFTALCE;

tal carta se destinou tão somente a colher informações dos oftalmologistas, se estes estavam ou não cumprindo as normas do Código de Ética Médica, quando da cobrança de seus honorários; não há menção à aplicação de penalidade estatutária ou advertência contra os oftalmologistas por parte da SOC junto ao Conselho Regional de Medicina do Ceará – CREMEC; é fundamental a distinção entre representação profissional e informação de descumprimento de deliberação assemblear de cooperativa profissional. Na primeira, a representante pleiteia ao órgão julgador a aplicação de penalidade ao representado, enquanto na segunda, foi a providência tomada pela SOC, por meio de carta, para que cada entidade representativa dos oftalmologistas (CREMEC, Conselho Brasileiro de Oftalmologia – CBO e Sociedade Brasileira de Oftalmologia – SBO) se manifestasse contra ou a favor da continuidade da prestação dos serviços pelo médico à Caixa de Assistência dos Funcionários do Banco do Nordeste – CAMED; não se pode atribuir conotação ameaçadora à carta da SOC porque tão somente se tratou de informar aos destinatários o mero e eventual encaminhamento de seus nomes às entidades representativas supramencionadas. As respostas apresentadas (fls. 08) podem confirmar que não houve coação para que a decisão da COFTALCE fosse adotada, a fim de suspender os serviços prestados à CAMED; e não há ocorrência de infração à ordem econômica por não haver enquadramento em nenhuma das hipóteses previstas na Lei Antitruste.

1.4 Da instrução complementar No dia 19/01/2010, a SDE instaurou o Procedimento Administrativo nº 08012.001093/2010-05, nos termos do artigo 14, incisos I e II, da Lei 8.884/94[5], para acompanhamento de atividades de mercado e enviou ofícios a diversas operadoras de planos de saúde[6] a fim de instruir processos administrativos que envolvem o setor de saúde suplementar. As respostas foram recebidas entre fevereiro e outubro de 2010, totalizando 11 volumes de documentos, os quais foram digitalizados e gravados em mídia digital, juntados às fls. 1381. Nos autos do caso em análise foram enviados ofícios à SOC, CAMED e UNIDAS solicitando informações[7]. Em resposta, a CAMED apresentou os seguintes esclarecimentos (fls. 1426-1484): A CAMED mantém contrato de credenciamento com a COFTALCE desde maio de 1991; a cooperativa pratica, no estado do Ceará, tabela de preços própria, muito superior a CBHPM[8], utilizada atualmente pela classe médica; a COFTALCE utiliza como referência múltiplos da tabela AMB/92, o que ocasiona grande discrepância entre os valores praticados pelos oftalmologistas credenciados das demais praças, que em alguns casos chega a 250,46%, como demonstrado na tabela de comparativo de preços pagos pela CAMED (fls. 1459-1460); Em outubro de 2000 a COFTALCE solicitou o seu descredenciamento, que perdurou até dezembro de 2001 e, no mesmo período, iniciou-se um descredenciamento em massa dos oftalmologistas do Ceará da CAMED, sem consistir em uma paralisação oficial.

Anexadas cartas de descredenciamento encaminhadas à CAMED pelos oftalmologistas do Ceará, sem aparente justificativa plausível (fls. 1446-1458); Em janeiro de 2002 foi realizado o recredenciamento da COFTALCE e, a partir de então, todos os credenciamentos de profissionais ou clínicas oftalmológicas na cidade de Fortaleza tem o intermédio da cooperativa. Nesse sentido, a grande maioria dos oftalmologistas é vinculada à COFTALCE; e A CAMED não mantém vínculo direto com a SOC, sendo todas as negociações desenvolvidas com a supramencionada cooperativa. Foram anexadas cartas de negociação entre as duas entidades (fls. 1461-1481). A CAMED acrescentou as seguintes informações, narrando também fatos ocorridos nos anos 2000 a 2012, conforme abaixo: A Cooperativa tem grande força na tomada de decisões com as operadoras de planos de saúde credenciados, representando a especialidade de oftalmologia um dos maiores gastos no custeio assistencial, principalmente no município de Fortaleza, onde estão concentrados os grandes centros de oftalmologia; Em 2000: iniciou-se o processo de negociação com algumas caixas de assistência questionando o pagamento de honorários ambulatoriais; a COFTALCE não reconhecia o Ciefas/Unidas[9] como instituição representante das empresas de autogestão; de julho a outubro o processo negocial seguiu sem êxito; Em 2001:

a CAMED buscou garantir o atendimento de quatro clínicas por meio de uma liminar judicial e publicou no jornal a abertura de credenciamento de novos proponentes. A rodada de negociação foi retomada com a apresentação de novo modelo e classificação dos serviços por grupos de atendimento. Abril: o presidente da cooperativa, Dr. Walter Justa, comentou publicamente em programa de TV o problema da CAMED com a oftalmologia, com direito de resposta pela CAMED no mesmo programa; Abril a maio: as negociações prosseguiram com intransigência de valores e forma de pagamento diferente do previsto em tabela de honorários. A CAMED conseguiu credenciar dois prestadores, que posteriormente sofreram pressão da cooperativa e pediram a suspensão do atendimento; Outubro: foi realizado convênio de reciprocidade com a Fundação Dias Macedo e grupo Calila; Novembro: a CAMED pagou o débito de honorários previstos de acordo com a tabela imposta pela COFTALCE; Dezembro: a CAMED reabriu o canal de negociação; Em 2002: Após exaustivas negociações, a CAMED e a COFTALCE retomaram o credenciamento com acordo para pagamento de honorários de cirurgias de pequeno porte com fator multiplicador de 1,5 e cirurgias de grande porte com fator multiplicador de 1,85, impondo forma de pagamento diferenciada pela tabela de honorários médicos;

Desde 2002, as negociações acontecem anualmente com definição do percentual de aumento, de acordo com o índice acordado entre as partes, em reuniões com a participação dos gestores da CAMED e diretoria da cooperativa; Os reajustes têm ocorrido ano a ano sobre os honorários médicos da tabela AMB/92, pacotes e taxas, reajustes que tem incrementado bastante os honorários dos cooperados em relação aos demais oftalmologistas dos outros estados e do Ceará (que não recebem os honorários pela COFTALCE), o que representa uma pequena minoria; As diferenças de remuneração têm sido ocasionadas, basicamente, pela implantação da CBHPM em 2005, que representou uma reivindicação de quase todas a classe médica do país; A adoção da CBHPM não ocorreu no estado do Ceará para os oftalmologistas, visto que essa foi uma das especialidades que teria uma redução no pagamento; Devido a não aceitação pela COFTALCE da mudança de tabela (o que ocorreu para todas as classes médicas), mesmo com diversas tentativas de implantação pela CAMED, não se obteve sucesso na negociação, principalmente pelas ameaças de paralisação pela cooperativa. Sendo assim, os cooperados permaneceram recebendo por múltiplos da tabela AMB/92, onerando substancialmente o custeio da CAMED; Tentou-se a revisão dos valores pagos à COFTALCE, inclusive revisão dos pacotes, que proporcionaria redução significativa no custeio assistencial relacionado à especialidade.

Mas devido à intransigência mantida pela cooperativa não foi possível alçar negociações que atendessem a remunerações sustentáveis pela CAMED; Além dos custos assistenciais, seria possível fortalecer a relação entre CAMED e seus beneficiários, principalmente pela redução do desconto da Participação Financeira (PF) por usuário nos custos ambulatoriais (consultas, exames e cirurgias); e Recentemente a CAMED conseguiu efetivar os credenciamentos dos prestadores: CEMOF, IOF e Hospital de Olhos Monte Claro, sem vínculo com a COFTALCE, cuja negociação pautou-se por meio da remuneração dos honorários médicos pela CBHPM. A Unidas apresentou informações prestadas pelas filiadas: CAMED, CAFAZ, Fundação Assistencial dos Servidores do Ministério da Fazenda – ASSEFAZ e da Fundação de Seguridade Social – GEAP (fls. 1485-1491), conforme segue abaixo. A CAFAZ informou que: Desde 2003 mantém credenciamento com a cooperativa; As negociações são realizadas anualmente mesmo sendo um processo de longa duração, inclusive com ameaças de paralisações, mas sempre logrando êxito; A última negociação foi realizada tempestivamente em 2011, com vigência até 30/06/2012; e No decorrer do contrato existente entre a CAFAZ e a COFTALCE, não foram registradas paralisações ou suspensão no atendimento aos beneficiários. Quanto a ASSEFAZ, foi comunicado que: A Fundação Assistencial mantém contrato de prestação de serviços oftalmológicos desde 03/10/91;

A cooperativa pratica, no mercado do Ceará, tabela de preços superiores à tabela CBHPM, com processos negociais de difícil resolubilidade e a complexidade de credenciamento de profissionais médicos fora da cooperativa; e Não foi registrada qualquer suspensão ou paralisação por parte da cooperativa. A GEAP esclareceu que: Constava em sua Gerência Regional processo de credenciamento da COFTALCE, datado de 08/11/2010, e termo de acordo assinado em 01/11/2010 por uma comissão de representantes dos oftalmologistas, comprometendo-se a cooperativa a retomar os atendimentos dos credenciados aos beneficiários da GEAP. Em contrapartida, a GEAP deveria providenciar o repasse de valores não pagos (que não tenham sido gerados por glosa); e Foram adotadas medidas posteriores, como a realização de pesquisa que constatou, à época, que a GEAP contava com 48 contratados, 18 deles com a opção de substituição do credenciamento, passando para a COFTALCE. No dia 18/09/2012 foi expedido o Despacho nº 168 do Superintendente-Geral do CADE, com a convolação da Averiguação Preliminar em Inquérito Administrativo para apuração de infrações à ordem econômica, nos termos da Lei nº 12.529/11 e, na mesma data, foi o processo remetido à Procuradoria do CADE (ProCADE) para manifestação sobre possível prescrição quinquenal (fls. 1492-1493).

A ProCADE informou que a contagem do prazo de prescrição administrativa se inicia apenas quando cessada a suposta prática do ilícito e, como foram constatados nos autos indícios de continuidade da infração, opinou pelo prosseguimento das investigações (fls. 1494-1500). Posteriormente, foram os autos devolvidos a esta Superintendência-Geral. As operadoras de planos de saúde de autogestão GEAP, CAMED, CAFAZ, ASSEFAZ e a entidade associativa UNIDAS foram novamente oficiadas para informar se a COFTALCE vinha adotando a imposição de tabelas de preços para seus membros com ameaças de paralisação e punição dos cooperados e se a SOC teria participado dessas ações, caso tenham ocorrido (fls. 1501-1516). A CAMED prestou informações conforme abaixo (fls. 1517-1547), tendo seus argumentos reiterados pela UNIDAS (fls. 1549-1550): A COFTALCE trabalha com uma tabela superior à praticada no estado do Ceará com outros serviços médicos; Por concentrar quase todos os profissionais de oftalmologia da localidade, acabam acatando os valores para garantir os atendimentos aos usuários; Em outubro de 2000, a COFTALCE solicitou o descredenciamento que perdurou até dezembro de 2001, período em que houve descredenciamento em massa dos oftalmologistas do Ceará sem, no entanto, consistir em paralisação oficial;

Em outubro de 2012, após envio de correspondência à COFTALCE com pedido de exclusão de dois procedimentos (facectomia e pterígio), em razão dos custos acima da prática do mercado, na resposta foi informado que não seria possível a exclusão de parte dos serviços e sugeria o descredenciamento total. O mesmo não foi realizado em decorrência de não haver profissionais em oftalmologia no estado do Ceará para atender a seus beneficiários que não façam parte da cooperativa; e A relação contratual é feita com a COFTALCE e não há conhecimento da participação da SOC. Por sua vez, a ASSEFAZ apresentou argumentos semelhantes (fls. 1552-1557): Os preços impostos pela COFTALCE são superiores aos da tabela CBHPM; A tabela CBHPM é usada nacionalmente por todos os prestadores de assistência à saúde, inclusive na especialidade de oftalmologia; A ANS orienta o uso da tabela CBHPM, entretanto, a COFTALCE não aceita os valores estabelecidos, os valores que utiliza são superiores aos da tabela CBHPM, em alguns casos ultrapassando a diferença percentual de 100%; É notória a dificuldade das operadoras de assistência à saúde do estado do Ceará em firmar convênio diretamente com as clínicas na especialidade de oftalmologia; A Fundação ASSEFAZ em diversas oportunidades entrou em contato com clínicas de oftalmologia para celebrar convênio para prestação de serviços aos seus beneficiários. Contudo, foi informada de que o convênio somente poderia ser firmado sob o intermédio da COFTALCE;

Não foi registrada a suspensão ou paralisação dos serviços por parte da cooperativa, no decorrer do contrato de credenciamento; e Foi anexada tabela comparativa entre os valores indicados na tabela CBHPM e os praticados pela COFTALCE. 1.5 Da instauração do processo administrativo No dia 14/03/2013, por meio do Despacho nº 278/2013, a Superintendência-Geral do CADE determinou a instauração de processo administrativo contra a SOC e COFTALCE, nos termos do artigo 20, inciso I e artigo 21, inciso II, da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao artigo 36, inciso II e IV e §3º, inciso II, da Lei nº 12.529/11, devendo as representadas apresentarem defesa no prazo de 30 dias. O referido despacho foi publicado no DOU, de 15/03/2013, nº 51, seção 1 (fls. 1656-1677). 1.6 Das defesas apresentadas No dia 09/05/2013, a SOC reiterou os esclarecimentos apresentados em sede de averiguação preliminar (fls. 1686-1695). No dia 10/06/2013, a COFTALCE apresentou sua defesa alegando, em síntese, o seguinte (fls. 1702-1731): A COFTALCE é uma entidade associativa, sem fins lucrativos e sem objetivo de explorar atividade econômica.

Apenas agrega os médicos da classe oftalmológica, com o fim precípuo de prestar-lhes suporte e oferecer-lhe benefícios no exercício de sua atividade profissional, especialmente perante as operadoras de planos de saúde, que tentam submeter os médicos a condições de trabalho e remuneração indignas, inclusive com intervenção na autonomia profissional, enquanto auferem lucros astronômicos; A COFTALCE não visa auferir lucros, ocupar ou conquistar mercado ou maximizar ganhos, não atua em face dos consumidores, que são os objetivos das empresas em estado de concorrência, de forma que, por óbvia ilação, não existe um cenário de concorrência para a COFTALCE, ainda que existisse no mesmo espaço geográfico uma outra cooperativa de médicos oftalmologistas; A COFTALCE não atua no mercado de planos de saúde, limitando-se apenas a representar os interesses individuais dos médicos no contexto coletivo, para que os mesmos não sejam explorados pelas operadoras de planos de saúde e, nesse contexto, a COFTALCE não pode ser impedida de atuar sob o pretexto de estar prejudicando a livre concorrência, porque a luta por melhores condições de trabalho para os médicos oftalmologistas é evidentemente legítima;

Não há mercado concorrente entre médicos e planos de saúde, porque a relação entre ambos é de prestação de serviços, sendo que as partes atuam em mercados diferentes e, nesse contexto, encontra-se a COFTALCE intermediando essa relação para proteger o interesse dos médicos, porque se não fosse a presença da COFTALCE, os médicos estariam sendo explorados pelas operadoras de planos de saúde, quanto à remuneração e condições de trabalho, uma vez que o médico, individualmente, não tem poder de negociação com as operadoras; As reclamações feitas e que embasaram o presente procedimento seriam falaciosas, e buscam as operadoras de planos de saúde fantasiar um cenário para auferir benefícios indevidos, porque ano a ano a COFTALCE vem renovando e/ou firmando novos contratos com as operadoras, ainda que havendo conflitos de interesses, o que é natural, mas sempre preservando a civilidade, o bom diálogo e, principalmente, o atendimento aos usuários; No contexto de negociação e contratação, as tratativas desenvolvidas pela COFTALCE e as operadoras de planos de saúde são ímpares e singulares, cada caso é tratado individualmente, respeitando suas respectivas nuances. A COFTALCE não impõe nenhum “pacote” ou “tabela própria de honorários”; Há no estado do Ceará um universo de 345 oftalmologistas, conforme relação de associados da SOC, dos quais 178 são cooperados da COFTALCE.

Desses, menos de 10% (dez por cento) optaram por atender exclusivamente por meio dos contratos intermediados pela COFTALCE; Se a COFTALCE não possui contratos com a Unimed Fortaleza e com a Hapvida, isso implica dizer que os médicos que atendem exclusivamente através dos contratos firmados pela COFTALCE têm acesso a uma faixa mínima de mercado, de somente 5,2% de todos os usuários. Ou seja, o poder de atuação da COFTALCE é insignificante, sendo flagrantemente equivocado falar em posição dominante; A questão ora debatida se resume tão exclusivamente aos interesses econômicos de um número restrito de operadoras de planos de saúde, destacando-se em especial a CAMED e a GEAP, que representam uma ínfima fatia do mercado. A questão concorrencial é irrelevante neste ponto, se verificado o mercado envolvido. Também há de se concluir que não há interesse público envolvido, pois se está falando em uma fatia mínima de mercado; e O interesse conflitante é puramente comercial e restrito a duas ou três operadoras, que ocupam espaço irrelevante no mercado e simplesmente estão insatisfeitas com a proteção que a COFTALCE confere aos médicos cooperados, impedindo-as de continuar praticando a exploração. A COFTALCE protestou por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente a oitiva de testemunhas dos senhores: José de Viveiros Cabral Filho, José Luciano Leitão de Alencar e Antônio Eliano Costa Adriano.

As preliminares apresentadas e os pedidos de produção de provas de ambas as representadas foram analisadas por meio da Nota Técnica nº 248/2013 e Despacho nº 665/2013 da Superintendência-Geral do CADE, e publicado no DOU nº 132, de 11/07/2013, seção 1 (fls.1881-1889). As testemunhas supracitadas foram intimadas para prestarem esclarecimentos dos fatos narrados nos autos (fls. 1890-1892), entretanto, devido às ligações que mantinham com uma das representadas, suas informações foram prestadas na qualidade de informantes, nos termos do artigo 405, §2º, do Código de Processo Civil. Os depoimentos foram registrados, reduzidos a termo e gravados em mídia digital (fls. 1900-1903). 1.7 Das alegações finais Em 20/02/2015, foi publicado o Despacho SG nº 199/2015 (documento SEI nº 0023410), que decidiu pelo encerramento da fase instrutória e notificou os Representados para apresentar suas alegações finais. A COFTALCE protocolou suas alegações finais em 06/03/2015 (documento SEI nº 0033286), nas quais apenas reiterou os argumentos de defesa apresentados anteriormente. A SOC, por sua vez, deixou transcrorrer o prazo legal sem se manifestar. É o relatório. 2. ANÁLISE Inicialmente, cumpre analisar se os fatos trazidos ao conhecimento da Superintendência Geral constituem indícios de práticas anticoncorrenciais, nos termos da Lei nº 12.529/2011.

Há que se verificar se a conduta aqui analisada, independentemente de culpa, tem por objeto ou é apta a produzir quaisquer efeitos previstos pelo ordenamento antitruste brasileiro, quais sejam: lesão à livre concorrência ou à livre iniciativa, dominação de mercado relevante de bens ou serviços, exercício abusivo de posição dominante e/ou aumento arbitrário de lucros. O ponto fulcral da denúncia versa sobre a conduta da Cooperativa médica e da Sociedade de Oftamologia Cearense de monopolização[10] de mercado de oftalmologia no estado do Ceará. Supostamente, a COFTALCE reuniria sob uma única cooperativa parte significativa dos anestesistas do estado, o que implicaria práticas anticompetitivas no mercado em questão. Tais práticas e suas evidências serão expostas e debatidas na presente análise. 2.1 Da vedação da prática de influência à conduta uniforme por parte das sociedades de especialidade, das associações e dos sindicatos Existe um intenso conflito entre os prestadores de serviços médicos e as operadoras de plano de saúde, que vem afetando significativamente a assistência à saúde aos beneficiários da saúde suplementar. Em geral, tais prestadores estão associados a entidades representativas que coordenam a negociação com as operadoras de planos de saúde em torno de valores homogêneos. Os sindicatos e associações variam em número de associados e podem representar membros de uma ou mais indústrias.

Enquanto foro de debate entre agentes de um mesmo mercado sobre interesses coletivos (preocupações ambientais e trabalhistas, por exemplo), Sociedades de especialidade, Associações de classe e Sindicatos são de fundamental importância para o desenvolvimento. As discussões e decisões ali tomadas surtirão efeitos na economia das respectivas bases representadas e, em alguns casos, afetarão também outros agentes e outros mercados. Por vezes, contudo, nesses ambientes propícios às discussões de importância coletiva aos membros, Sociedades de especialidade, Associações de classe e Sindicatos extrapolam as suas funções institucionais e acabam por coordenar e/ou influenciar acordos entre seus associados no sentido de uniformizar condutas comerciais. Os maiores riscos de violação à Lei de Defesa da Concorrência estão naquelas entidades que congregam concorrentes como seus associados. A este respeito, explica estudo conjunto do Banco Mundial e da OCDE (2003): As associações comerciais desempenham muitas funções legítimas e positivas, como a educação dos membros sobre avanços tecnológicos e outros avanços na indústria, na identificação dos problemas potenciais com os produtos, facilitação de treinamento em assuntos legais ou administrativos, e agindo como patrono de interesses ou lobby ante os órgãos governamentais.

Mas as reuniões das associações comerciais podem também servir como um fórum para as ações dos cartéis, e as próprias associações podem ocasionalmente se envolver em atividades anticompetitivas. O compartilhamento de informações relevantes à concorrência pode estimular ou apoiar uma colusão tácita ou explícita, e as associações comerciais estão geralmente situadas de forma ideal para facilitar esses intercâmbios anticompetitivos [11] (grifos nossos). Ilícitos concorrenciais ocorrem, em síntese, quando os sindicatos e as associações se tornam fóruns para que concorrentes mantenham acordos ou troquem informações sobre preços, clientes, áreas de atuação, forma de venda, planos de negócios e participação em licitações. Além disso, essas entidades podem contribuir com mecanismos de auditoria e monitoramento do cumprimento do acordo. Tais práticas infringem a Lei de Defesa da Concorrência e prejudicam gravemente o consumidor[12]. De fato, o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, historicamente, tem sido incisivo ao condenar entidades associativas das categorias de prestadores de serviços médicos pela adoção de tabelas de honorários e pela influência de conduta uniforme entre os prestadores. Posicionamento convergente é apresentado pela jurisprudência internacional, que considera os acordos para estabelecimento de preços uniformes, ainda que determine valores considerados “razoáveis”, eficazes meios de eliminação da concorrência.

O objetivo e resultado dos acordos para estabelecimentos de preços, se eficazes, é a eliminação da concorrência. O poder de impor preços, exercido razoavelmente ou não, envolve poder de controlar mercado e fixar preços arbitrários e excessivos. Os preços razoáveis fixados hoje podem, através de alterações do panorama econômico e dos negócios, tornarem-se os preços excessivos de amanhã. Uma vez estabelecidos, podem manter-se inalterados devido à ausência de concorrência efetiva assegurada pelo estabelecimento de acordo para fixação de preços[13]. 2.2 Considerações sobre a natureza das cooperativas e da possibilidade de impactos sobre a concorrência Por definição legal, a cooperativa é uma sociedade pela qual pessoas reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro (Lei nº 5.764/71, art. 3º[14]). O fato de não visarem à obtenção direta de lucros, todavia, não significa restarem as cooperativas como entidades beneficentes ou culturais. As atividades por elas conduzidas visam à produção ou aumento de riquezas que têm o intuito de proporcionar melhores condições de trabalho aos cooperados mas que, ao final, se manifestam concretamente na oferta de bens ou serviços a um determinado consumidor, que paga por estes serviços.

Nesse sentido a atuação das cooperativas tem indubitável impacto econômico sobre os agentes que dela adquirem esses bens e serviços e, em última instância, sobre os consumidores. A discussão acerca de sua natureza jurídica – se sociedade ou forma de associacionismo puro –, por outra borda, perdeu relevância com a promulgação do Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/2002), o qual prescreve taxativamente serem as cooperativas, independentemente de seu objeto, sociedades simples, as quais, tendo seus atos constitutivos inscritos no registro próprio, adquirem personalidade jurídica (CC, art. 982, parágrafo único, c/c art. 985). Não obstante, reputam-se de interesse à presente análise os esclarecimentos trazidos pela doutrina jurídica anteriores à promulgação da nova legislação civil, na medida em que inferem interconexões com a disciplina concorrencial. A doutrina[15] refere que, do ponto de vista econômico concorrencial, sociedade anônima e cooperativa nasceram com a mesma inspiração, justificadora da presença do interesse público como elemento essencial a parametrar a atuação de ambas, qual seja, a de que a conjugação de esforços dos membros tivesse como efeito o reforço do poder de atuação frente às exigências históricas e econômicas de crescente concorrência.

Enquanto na sociedade anônima o interesse era criar um novo ente, com interesse e objetivos distintos de seus membros, a sociedade cooperativa deveria atuar como mero intermediário entre os interesses individuais dos sócios e o mundo exterior. Quanto ao cenário nacional, após referir a política de estímulo à agregação empresarial que se instalou no Brasil a partir da década de 1960 e a conseqüente introdução de princípios favorecedores do agregacionismo econômico nas leis societárias, o autor questiona a compatibilidade de tais princípios com a realidade brasileira, sobretudo no que diz respeito às grandes cooperativas de produção. Por um lado, as proporções assumidas por tais entes seriam frequentemente grandes a ponto de influenciar o mercado (aspecto externo da concorrência); por outro, o fato de só a cooperativa, e não os cooperados, ter acesso ao mercado tornaria importante a discussão da concorrência entre cooperado e cooperativa (aspecto interno da concorrência). Como pressuposto para tal análise, aponta-se o correto enquadramento jurídico-econômico da grande cooperativa, o que seria importante não só para definir as regras de natureza societária a serem aplicadas nos casos de lacuna da lei – demanda que foi, ao menos em parte, suprida pelo Novo Código Civil – como também para definir o tratamento concorrencial a ser dado à cooperativa como operador econômico.

No que se refere à natureza econômico-jurídica da cooperativa, a doutrina mencionada defende seu enquadramento no conceito de sociedade, na medida em que, em tais arranjos associativos, o interesse social próprio – elemento essencial para a definição de sociedade – está justamente em proporcionar economias aos sócios. Outrossim – continua o autor – isso não impede que se admita que na cooperativa exista um menor grau de destaque do interesse privado dos sócios em relação ao interesse social, comparativamente às formas típicas de sociedade. Tal diferença quantitativa autorizaria uma diferenciação com relação à separação jurídica das esferas sócio-sociedade. Assim, no caso das cooperativas, cumpriria determinar que outras relações – além daquelas previstas por lei –, no campo concorrencial e societário, deveriam ser imputadas diretamente aos cooperados e não às cooperativas, a fim de manter o equilíbrio econômico entre as partes e o equilíbrio do mercado. Quanto à concorrência sob o aspecto externo, a referida doutrina dispõe-se a verificar os problemas decorrentes da formação de cooperativas[16]: [...] cumpre verificar os problemas de natureza concorrencial que podem derivar da formação de cooperativas. O primeiro é o da cartelização. É bastante evidente que uma cooperativa de produção e comercialização inclui um acordo de preços.

Existiria aí potencial violação ao artigo 3º, d, da nova Lei 8.158 de 8 de janeiro de 1991[17], que prevê constituir infração à ordem econômica qualquer acordo que vise ‘impor preços de aquisição ou revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas e margens de lucro, bem assim estabelecer preços através de meios artificiosos’. A pergunta que se coloca, problema clássico do direito concorrencial, é saber como se posicionar com relação ao assunto: a ilegalidade se configura tão somente pela imposição de preços ou é necessário algum qualificativo que torne essa imposição abusiva. Trata-se da tradicional disputa, oriunda do direito americano, entre a chamada per se doctrine e a rule of reason. (...) Não basta, portanto, o poder econômico, caracterizado pela imposição de preços ou pela concentração econômica. É necessário que haja o abuso. Tal análise leva, assim, a uma conclusão de que a atuação de cooperativas, em razão da sua própria natureza (precificar e ofertar bens e serviços de forma “cooperada”), não é per se uma conduta anticompetitiva. Não obstante, é certo que, em determinadas circunstâncias, essa atuação pode adquirir feições abusivas, com impactos anticompetitivos passivos de reprimenda antitruste. A disciplina legal das cooperativas foi dada pela Lei nº 5.764/71, parcialmente revogada pelo Novo Código Civil, a qual definiu a Política Nacional de Cooperativismo e instituiu o regime jurídico das sociedades cooperativas.

Segundo a indicada Lei, as cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, constituídas para prestar serviços aos associados (art. 4º) e podem adotar por objeto qualquer gênero de serviço, operação ou atividade (art. 5º). Considerando-se os preceitos constitucionais, bem como os dispositivos dos referidos diplomas legais, é clara a legalidade da cooperativização de profissionais liberais, dentre os quais a categoria médica, ressaltando-se a possibilidade legal de adoção de qualquer gênero de serviço por objeto do ente cooperativo. Para além disso, é corolário de sua natureza jurídica autônoma a capacidade para realizar os atos pertinentes à consecução de seu objeto social. É justamente por ser dotada de personalidade jurídica autônoma, independente da personalidade de seus membros-associados, que a cooperativa tem capacidade para firmar contratos em nome próprio, comprometendo-se a prestar serviços da forma pactuada com a outra parte – como o fazem as cooperativas médicas vis a vis as empresas operadoras de planos de saúde. Dentre tais atos, insere-se a possibilidade de a cooperativa, como agente econômico que é determinar seus preços àqueles que demandam seus serviços, devendo para tanto observar os ditames da Lei de Defesa da Concorrência[18]. Igualmente, é inegável que a constituição da cooperativa tem como finalidade proporcionar vantagens a seus membros.

Deflui, assim, da própria natureza da sociedade, a capacidade de influenciar e unir os associados, que se reúnem em cooperativa com a motivação precípua de usufruir dos benefícios proporcionados pela cooperativização. Dentre esses benefícios, a análise da doutrina, bem como da jurisprudência do CADE, permite citar, de maneira sumarizada, os seguintes: (i) racionalização dos gastos, tornando mais eficientes os resultados; (ii) desburocratização das contratações; (iii) eliminação de intermediários nas contratações, com redução de custos operacionais; (iv) controle de qualidade mais eficiente sobre os produtos adquiridos e/ou ofertados pela cooperativa; e (v) defesa conjunta dos interesses da classe[19]. Obviamente, tais argumentos explicam os incentivos à constituição de cooperativas médicas; não justificam, porém, a eventual incursão dos agentes cooperados em condutas prejudiciais à concorrência. De fato, é forçoso admitir ser inerente à constituição da sociedade e à racionalidade de seus associados a compreensão de que os resultados obtidos pela cooperativa, na negociação de remuneração junto a seus tomadores de serviços, serão tão melhores – do ponto da própria cooperativa – quanto maior for a adesão de seus filiados para a formação de um bloco econômico forte e impermeável.

Isso pode acarretar a diminuição de incentivos para a constituição de novas organizações para o exercício da mesma atividade econômica, pois a dissipação do poder de barganha enfraqueceria as reivindicações dos profissionais filiados. De outra monta, considerando a especificidade dos serviços prestados e a indispensabilidade de profissionais devidamente habilitados para prestá-los, poderá não se vislumbrar uma substituição satisfatória da prestação dos serviços por profissionais de especialidades distintas. A cooperativa que, por sua própria natureza, detém significativo poder de mercado, pode utilizar-se dessa característica para guerrear pelo equilíbrio nas negociações com as operadoras de planos de saúde ou, invertendo o pólo da hipossuficiência, determinar suas próprias condições, inviabilizando qualquer tipo de barganha por parte dos planos de saúde que, em razão da necessidade de credenciamento das especialidades constantes no rol de procedimentos básicos determinados pela ANS, são compelidas a pagar os preços impostos pelos ofertantes do serviço. Nesse diapasão, indiscutível é o fato de que cooperativas, à luz do quanto previsto no artigo art. 15 da Lei nº 8.884/94[20], não figuram como entidades imunes à intervenção antitruste.

Em que pese o texto constitucional expressamente aponte incentivos a este tipo de congregação, é mister atentar-se, conforme já decidido pelo Judiciário pátrio, que o princípio cooperativo não se sobrepõe a outras garantias constitucionais, como o princípio da inafastabilidade da apreciação do Poder Judiciário, o princípio da dignidade da pessoa humana ou o princípio da livre concorrência. Destaca-se, nesse sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que, ao observar o princípio da livre concorrência, considerou ser "inválida a cláusula inserta em estatuto de cooperativa de trabalho médico que impõe exclusividade aos médicos cooperados"[21]. Assim, o ordenamento jurídico brasileiro tutela o direito ao cooperativismo, com boa razão, mas não permite qualquer ato que configure infração contra a ordem econômica. Os princípios constitucionais, como é intrínseco à sua própria natureza, não têm caráter absoluto e o exercício de concretização de cada um deles demonstra o império de limitações recíprocas. A livre iniciativa, dessa forma, como princípio inerente à ordem econômica, adstringe-se aos limites do âmbito normativo conferido à livre concorrência.Aplicam-se, destarte, as disposições da Lei de Defesa da Concorrência inclusive às sociedades constituídas em forma de cooperativas, figurando-se como rotineira a imputação de responsabilidade por condutas anticompetitivas no âmbito do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência a entidades assim organizadas.

Às autoridades de defesa da concorrência, nesse diapasão, cabe conferir concretude ao quanto consagrado pelo legislador, prevenindo e reprimindo quaisquer atos que configurem infração contra a ordem econômica, ainda que tenham como autores sociedades fomentadas pelo texto constitucional. O fato de constituírem-se como sociedade de pessoas, sem fins lucrativos, não exime e tampouco resguarda as cooperativas da incidência da legislação antitruste. Como agentes econômicos que são, submetem-se à intervenção do Estado, que agirá no mercado de modo a equilibrar as relações travadas entre seus players. Como consequência desse raciocínio, tem-se que condutas infrativas à Lei Antitruste perpetradas por cooperativas poderão ser investigadas, condenadas e punidas pelo SBDC, diante das particularidades do caso concreto. A depender do poder de mercado da cooperativa em questão e do seu modo de atuação – seja através da coordenação de uma parcela demasiadamente grande dos agentes que concorrem entre si em um mercado, seja dos atos expedidos para seu funcionamento e para a consecução de seus objetivos, seja através do comportamento de seus representantes ou de seus integrantes –, o arranjo poderá influenciar condutas uniformes entre os médicos cooperados e/ou configurar abuso de poder econômico, o que traz à tona preocupações de cunho antitruste e, por isso, pode demandar a atuação repressiva da autoridade. É isto que se analisará no presente caso concreto.

2.3 Das teses sobre a atuação concorrencial de cooperativas na visão do CADE O exame da evolução da jurisprudência recente do CADE sobre a atuação de cooperativas médicas, além de auxiliar na compreensão da complexidade da matéria, permite identificar quais os pontos nodais das discussões travadas no Conselho. Por essa razão, entende-se apropriado trazer à baila um breve resumo dos precedentes relevantes sobre a matéria. Até 2004, as Cooperativas dos Médicos Anestesiologistas – Coopanests foram condenadas pelo Conselho por influência de conduta uniforme sempre que tais instituições tivessem parcela substancial do mercado, entendida como um número de médicos cooperados muito elevado em comparação com o número de médicos especialistas em anestesia inscritos no Conselho Regional de Medicina – CRM local. Nos casos mais recentes, envolvendo essas nos estados do CE, PA, BA e de PE[22], houve uma discussão mais profunda a respeito da licitude da conduta, considerando (i) em maior grau, e com maior impacto, como se mensura a possibilidade de exercício de poder de mercado das cooperativas em face do fenômeno da multimilitância[23]; e (ii) em menor grau, se é ou não necessário levar em consideração o poder de mercado de grandes planos de saúde e o equilíbrio da negociação com esses entes como justificativa para criação de grandes cooperativas.

Em 2005, ao considerar que a multimilitância diminui a possibilidade de exercício de poder de mercado da Cooperativa, a maioria dos conselheiros do CADE absolveu as Coopanests do Ceará e do Pará. Apesar de tais Cooperativas congregarem número muito superior aos médicos inscritos no CRM como anestesiologistas (249% da lista do CRM no caso do CE e 276% da lista do CRM no caso do PA), os Conselheiros entenderam que ao atuar em outras cooperativas ou oferecer seus serviços individualmente, médicos cooperados ofereceriam rivalidade às próprias Coopanests às quais eram vinculados. No caso da Coopanest da Bahia, a mesma foi condenada, não por sua própria estrutura concentrada (69% da lista do CRM), mas pelo “conluio” que estaria fazendo com a entidade GPA – Cooperativa do grupo Particular de Anestesia S/C Ltda, visto que ambas as entidades enviaram, na mesma data, cartas com idêntico teor e formatação a diversos planos de saúde solicitando o seu descredenciamento. Já no caso da Coopanest de Pernambuco (com 79% da lista do CRM), o Conselho entendeu pela configuração de infração à ordem econômica, pois se verificou a tentativa de mitigar a potencial rivalidade dos médicos associados e a Cooperativa, ao ameaçar expulsar da Coopanest aqueles que não adotassem a CBHPM, entendendo a conduta tida como antiética.

Em relação à discussão sobre o poder e a negociação dos grandes planos de saúde como justificativa para criação e atuação das cooperativas, houve dois posicionamentos divergentes no Conselho. Segundo o entendimento do Ex-Conselheiro Paulo Furquim, no Processo Administrativo nº 08012.007042/2001-33[24], seria admissível a uniformização de conduta de comercialização pelas cooperativas, sob condições bastante restritivas: 1) a assimetria nas negociações entre operadoras de saúde suplementar e prestadores de serviço médico, em desfavor dos últimos; 2) o reconhecimento da interdependência entre ofertante e demandante dos serviços de saúde, em contraposição ao exercício unilateral de poder de mercado; 3) a inexistência de quaisquer mecanismos de coação e retaliação aos membros que prestam serviços por intermédio de outras organizações; e 4) a ausência de evidências claras de condições de exercício de poder de mercado. Já o ex-Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva, no mesmo Processo Administrativo, entendeu que o fato de as empresas tomadoras de serviço (planos de saúde) deterem poder de mercado – o que eventualmente justificaria a filiação de médicos a organizações aptas a se contrapor a tal poder (cooperativas) – não é suficiente para autorizar uma ação coordenada que, fixando preços, acabe por impedir a sua formação natural, isto é, anule a possibilidade de competição no mercado.

Sugeriu, assim, a adoção de “zonas de segurança” antitruste, prescritas pela Federal Trade Comission e pelo Department of Justice, autoridades antitruste dos EUA, em que caso o arranjo de médicos em uma sociedade ou cooperativa não se enquadre na zona de segurança, seja feita análise estrutural segundo a “regra da razão”, em quatro etapas: (1) definição de mercado relevante; (2) avaliação dos efeitos competitivos da joint venture (assim tratadas nos EUA as sociedades que aqui se aproximariam das cooperativas médicas) – examinando-se a estrutura e as atividades da associação dentro do mercado relevante, centrando-se em dois aspectos principais: (a) poder de aumentar preços acima do nível competitivo e (b) poder de impedir ou excluir concorrentes do mercado; (3) avaliação das eficiências geradas para o mercado; e (4) avaliação da existência de outros acordos ou condições para determinar se necessários para alcançar as eficiências pretendidas. Embora exista discordância entre a tese dos ex-Conselheiros Cueva e Furquim em uma determinada interseção, ambos os testes reconhecem haver um problema concorrencial quando uma cooperativa de serviços médicos detém poder de mercado desproporcional ou ainda busque mitigar a concorrência empregando estratégias de retaliação àqueles que não sigam seu comportamento, ou de coação de seus membros, ou ainda mecanismos voltados a restringir as possibilidades de concorrência por parte daqueles que ela pretende representar.

Dessa forma, tais testes, em alguma medida, se aproximam, uma vez que tendem a punir grandes cooperativas, com elevado poder de mercado, cuja concentração não representa ganhos de eficiência. Note-se, aliás, que em grande medida as duas teses não são excludentes. O Conselheiro Furquim defendeu, basicamente, a possibilidade de concentração e atuação legítima de cooperativas com o fim de gerar poder compensatório ou poder de barganha diante de planos de saúde, desde que ao final essa busca de equilíbrio não acabasse pendendo para o outro lado (das cooperativas), gerando condições para exercício de poder de mercado de sua parte. O Conselheiro Cueva, por outro lado, defendeu um filtro que, contudo, ao final, implica uma análise de potencialidade ou não de exercício de poder de mercado por parte da cooperativa. A verdade é que a análise antitruste a ser feita em um ou outro caso é semelhante – busca-se aferir se o nível de concentração e a forma de atuação de dada cooperativa lhe permite exercer poder de mercado, com efeitos anticompetitivos sobre a coletividade. Com esse posicionamento, o Conselho busca defender o consumidor contra eventuais abusos de poder de mercado, seja por eventuais aumentos de preços decorrentes da ausência de competição entre médicos, seja pela falta de atendimento no caso de paralisação do serviço, além de outros aspectos. Esses aspectos serão analisados a seguir.

2.4 Do mercado relevante Para analisar se a COFTALCE e a SOC possuem poder de mercado, é importante definir o mercado relevante em questão. As autoridades antitruste, geralmente, utilizam-se do conceito de “mercado relevante” para circunscrever uma discussão concorrencial específica a um dado mercado, possibilitando uma avaliação inicial de qual seria a participação de mercado dos agentes envolvidos[25]. De acordo com o Guia de Análise de Atos de Concentração (da SEAE e da SDE), o referido teste consiste na busca pela menor delimitação de mercado em que uma suposta estrutura monopolística – criada artificialmente no mercado - conseguiria impor um “pequeno porém significativo e não transitório aumento dos preços”. Ocorre que quando se analisam condutas anticompetitivas é possível que os efeitos da prática já tenham ocorrido no mercado, não sendo razoável supor que a análise prognóstica utilizada em atos de concentração seja a mais adequada. É relevante ressaltar, ainda, que se os efeitos da prática (como aumentos de preços, por exemplo) são verificados diretamente no mercado, estando o âmbito material e geográfico da conduta razoavelmente evidentes, não há sentido em milimetrar as fronteiras do mercado relevante, a partir de testes formais[26].

Feitas essas considerações, entende-se que – no presente caso – o mercado relevante, do ponto de vista geográfico, compreende a área em que os agentes ofertam e procuram produtos (bens ou serviços), levando-se em consideração, em especial, o escopo territorial no qual a conduta se deu. Para esta análise, considera-se como mercado relevante a área de atuação das representadas, que, conforme será visto, abarca toda a região do estado do Ceará. Os médicos associam-se à cooperativa, que por sua vez negocia com os planos de saúde, no caso em questão, de modo a surtir efeitos em todo esse território. Sob a ótica do produto, o mercado relevante compreende todos os bens/serviços considerados substituíveis entre si pelo consumidor devido às suas características, preços e utilização. Dessa forma, do ponto de vista do produto, a prática denunciada insere-se no mercado de prestação de serviços médicos na especialidade de oftalmologia. 2.5 Do poder de mercado da Representada e a questão da multimilitância Definido o mercado relevante, impende avaliar se a COFTALCE possui posição dominante, nos moldes do consagrado pelos parágrafos 2º e 3º do artigo 20 da Lei nº 8.884/94, legislação aplicável à época dos fatos[27]. Para a aferição da participação de mercado da cooperativa, necessário se faz observar o quantitativo total de médicos oftalmologistas atuantes na região face o número de cooperados da COFTALCE e associados à SOC.

Tal exame nos conduzirá a um panorama global acerca da posição que a cooperativa exerce no mercado, nomeadamente quanto ao controle de seu insumo. Destaca-se, no entanto, que tal método já foi questionado pela jurisprudência do CADE, no sentido de que superestimaria a participação da representada caso houvesse multimilitância ou que médicos cooperados fizessem contratos diretos com os tomadores de serviços. Isso porque, havendo possibilidade de multimilitância, um médico que atende por meio de uma cooperativa também poderia, em tese, atender por meio de outra, ou prestar seus serviços diretamente. Assim, o médico cooperado seria, ao mesmo tempo, um concorrente da sua própria cooperativa. Para a ex-Presidente do CADE, Elizabeth Farina, na discussão do Processo Administrativo nº 08012.008060/2004-85[28], contra a Coopanest-BA, para contrabalancear o efeito da multimilitância, o mercado relevante de análise seria melhor mensurado se, ao invés do número de médicos, o CADE considerasse como variável quantitativa do mercado, a fim de calcular o market share da cooperativa, (i) o faturamento dos estabelecimentos de anestesiologia; (ii) os procedimentos realizados ou (iii) o número de beneficiários. Tais procedimentos metodológicos evitariam o alegado problema de contagem de médicos que pudessem atender a duas pessoas jurídicas.

Trata-se de sugestão de metodologia de análise interessante, na medida em que ilustraria a percentagem dos serviços médicos de anestesiologia prestados via cooperativa ou via outros canais. Contudo, a simples mensuração desses fatores possui algumas limitações importantes, que ao final não possibilitariam avaliar, de fato, o poder de mercado da cooperativa. Para além do fato de haver uma questão pragmática relacionada à obtenção desses dados do mercado[29], a tentativa de mensurar o poder de mercado a partir do faturamento ou do número de procedimentos não representa uma segurança de que a análise competitiva será superior àquela empreendida quando se analisa o percentual de médicos especialistas que uma cooperativa possui. Pelo contrário, tal metodologia ignoraria e esconderia o real poder de mercado da cooperativa – tal proposta de análise deposita, equivocadamente, uma confiança desmesurada na multimilitância como fator de rivalidade efetiva. O fato é que dificilmente um médico em separado, ao faturar fora da cooperativa, ou por meio de outra cooperativa, estará competindo com aquela de forma efetiva. Não se pode esquecer que, sendo voluntariamente cooperado daquela agremiação, os interesses do médico e da cooperativa são jurídica e economicamente convergentes.

Imaginar que um médico cooperado, ao prestar serviços por fora da cooperativa, com ela concorrerá aguerridamente, significaria reconhecer que, em alguma medida, o médico estaria atentando contra os seus próprios interesses, prejudicando uma associação cooperativista da qual faz parte. Parece fazer mais sentido imaginar que o médico encontre na sua cooperativa uma entidade que zela pelos seus interesses, negocia com maior poder de barganha em seu nome e que assim consegue honorários com valores mais atrativos. Nesse sentido, ao praticar serviços por fora da cooperativa, o mais provável é que o médico utilize o preço estabelecido pela cooperativa como um ponto de equilíbrio no qual se ampare, e não desafie[30]. O raciocínio se mantém, e possivelmente se acentua, quando médicos prestam serviços a mais de uma cooperativa. Se um número razoável de médicos de uma cooperativa forem os mesmos da outra, a probabilidade de coordenação entre ambas é evidente[31]. Por todas essas razões, a conclusão a que se chega é que simplesmente mensurar o faturamento, número de procedimentos ou número de beneficiários de uma cooperativa pode apenas mensurar a percentagem dos serviços médicos de oftalmologia prestados via cooperativa ou via outros canais, mas não pode, de modo algum, dar um indicativo do real poder de mercado e da extensão do poder de mercado da cooperativa.

O melhor meio de avaliar isso é através da contabilização do percentual de médicos naquela área geográfica vinculados à cooperativa. Por tudo quanto exposto, a partir do momento que uma cooperativa detenha em seus quadros um percentual relevante dos médicos daquele mercado, a potencialidade de poder de mercado da entidade será significativa. Significativa o bastante, ao menos, para dar fundamento mínimo a indícios de práticas anticoncorrenciais, e ao início de uma investigação. É evidente que não se ignora que uma situação de multimilitância em uma região com uma cooperativa concentrada tende a ser “menos pior” que uma situação semelhante na presença de unimilitância (quando as chances de concorrência são ainda menores). Reconhece-se, aqui, que a existência de multimilitância pode ser um fator de rivalidade relevante a se considerar, no bojo de várias outras evidências concorrenciais; mas na análise de rivalidade, e não em um momento inicial de apuração de poder de mercado. Descartar uma análise concorrencial em seu início (quando da definição do poder de mercado do agente), com base simplesmente em um argumento de rivalidade via multimilitância, é um erro. Note-se que uma abordagem contrária à que ora se propõe leva a um grave risco de descartar a análise concorrencial logo no seu início, sem sequer avaliar o mercado e as condutas que nele estão a ocorrer.

A mera constatação de haver multimilitância nas cooperativas levaria cegamente à conclusão de que as mesmas possuem centenas de rivais (os próprios médicos cooperados), e que, portanto, o poder de mercado das entidades seria diluído. Isso, contudo, não é, sob uma ótica de razoabilidade mínima, verdade, por tudo quanto exposto. Dito isso, passa-se para a análise específica do poder de mercado no presente caso, nos moldes expostos. Em consonância com dados fornecidos pelo Conselho Regional de Medicina do Ceará, em diligência realizada no ano de 2013, a região geográfica delimitada como mercado relevante no presente caso agrega o total de 247 (duzentos e quarenta e sete) médicos na especialidade de oftalmologia. Diligência realizada junto à SOC informou que havia 345 (trezentos e quarenta e cinco) médicos associados nesse período, o que significa 139,6%[32] do mercado relevante em questão. No que se refere à COFTALCE, os dados apresentados revelaram a existência de 177 (cento e setenta e sete) médicos cooperados à representada nesse mesmo ano, o que dá um percentual de 71,6%. Portanto, é possível afirmar que, a priori, as representadas detêm participação expressiva no mercado relevante em análise.

Sendo assim, constatada a importante participação das representadas no mercado de serviços de oftalmologistas na região, é preciso prosseguir na análise para verificar se os atos que praticam atentam contra os princípios norteadores da livre concorrência e caracterizam, portanto, infrações contra a ordem econômica tipificadas na Lei nº 8.884/94. Vale ressalvar que a efetividade dessas práticas é intensificada pela existência de barreiras à entrada relevante nesse mercado, como se verá a seguir. 2.6 Das barreiras à entrada no mercado de oftalmologia A oferta inelástica de médicos oftalmologistas pode ser considerada como um fator que dificulta a contestação do poder de mercado da cooperativa médica investigada. A atuação no campo da medicina, por exigir conhecimentos muito específicos sobre diagnósticos e procedimentos, demandam uma longa formação – em média, 6 anos para se tornar clínico. Para se tornar especialista em alguma área específica, exige-se uma formação complementar, que costuma durar em média mais dois anos[33]. No que se refere à oftalmologia, as sociedades de especialidade de cada estado definem critérios para que um médico seja considerado oftalmologista e emitem os certificados assegurando o título de especialista. Tais critérios, que podem ser desde residência na área ou até mesmo provas de especialidade, são muito importantes e necessários por ser um meio de garantir qualidade do serviço. Contudo, também funcionam na prática como uma barreira à entrada.

De fato, o tempo necessário para a formação de oftalmologistas e o baixo número de vagas em oftalmologia impedem que a possibilidade de entrada de novos especialistas no mercado seja um fator suficiente e tempestivo para inibir o exercício de poder de mercado da cooperativa. Devido a esses fatores, não é uma alternativa viável para os tomadores de serviços de oftalmologia contratar médicos recém-saídos das especializações e residências. 2.7 Da caracterização de infrações à ordem econômica Inicialmente, cumpre lembrar que o presente processo foi instaurado em face da SOC por determinação do Plenário do CADE, na ocasião do julgamento do Processo Administrativo nº 08012.005194/2001-00 em 06/12/2006, que condenou a COFTALCE por condutas coercitivas da cooperativa sobre seus cooperados para utilização de tabelas de preços de honorários médicos e influência sobre a adoção de conduta comercial uniforme. Também se observou que a influência na mobilização dos profissionais no boicote à CAMED teve participação da SOC de acordo com a carta enviada pela entidade a seus médicos filiados (fls. 09), motivo que levou o Plenário do CADE a determinar a abertura de investigação da SOC pela extinta Secretaria de Direito Econômico – SDE. Conforme o Plenário, havia indícios[34] de infração à livre concorrência nas provas apresentadas por parte da Sociedade, que não constava no pólo passivo daquele processo.

Considerando que as provas da conduta da SOC obtidas na instrução do PA nº 08012.005194/2001-00 datavam de 2001 e que a Averiguação Preliminar para investigar tal conduta foi instaurada apenas em 2007, a SDE enviou pedido à Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (ProCADE) para que se manifestasse acerca de uma possível prescrição da ação punitiva contra a SOC. Em resposta, a ProCADE emitiu Parecer[35] no sentido de que, conforme o art. 46 da Lei nº 12.529/2011, a ação punitiva baseada nas provas obtidas em 2001 teria prescrito a não ser que se obtivessem provas de conduta continuada por parte da Sociedade. Durante a instrução do processo, a SDE verificou indícios de continuidade da conduta investigada por parte da SOC e da COFTALCE, o que levou à inclusão da cooperativa no pólo passivo para averiguar possível reincidência e à instauração do Processo Administrativo em análise. Como ressaltado anteriormente, a jurisprudência do CADE, em alguns precedentes, compreendeu que as cooperativas não seriam simples “fachadas” para o cartel de pessoas físicas concorrentes, afastando a condenação dessas entidades pela prática de influência a conduta uniforme pela mera constituição da cooperativa. Entendeu-se, em tais casos, que a Coopanest, por exemplo, oferta seus serviços aos planos de saúde e hospitais a um preço definido pela Cooperativa, da mesma forma que uma empresa o faz. Nesse caso, não seria um cartel, mas apenas uma precificação de um monopolista no mercado.

As cartas enviadas pela COFTALCE e pela SOC em 2001, no entanto, apontam que havia um tabelamento também para pacientes particulares, que contratam não a cooperativa, mas sim os médicos oftalmologistas individualmente. De fato, em diversas análises realizadas pelo CADE, foi compreendida a possibilidade (teórica) de as pessoas físicas cooperadas, por intermédio de multimilitância, rivalizarem com a sua própria cooperativa, ou seja, um oftalmologista poderia fazer contratos diretos com planos de saúde e hospitais. Nesse caso, poderia cobrar um preço pelos procedimentos realizados sem seguir qualquer orientação da cooperativa. A leitura de tais comunicados apontam no sentido de que tais entidades buscaram dissuadir médicos oftalmologista a contestar o mercado, caracterizando como infração ética a cobrança de valores inferiores aos definidos pela classe médica, como demonstrado na carta enviada aos médicos oftalmologistas, conforme fls. 241 dos autos. Entretanto, tais cartas já foram apreciadas como prova no PA nº 08012.005194/2001-00, que resultou na condenação da COFTALCE por infração ao artigo 20, I e IV, combinado com o artigo 21, II, ambos da Lei nº 8.884/84. Portanto, elas não podem ser usadas para condenar novamente a COFTALCE pela prática da mesma conduta, em face do princípio do non bis in idem.

Quanto à utilização das cartas como provas contra a SOC, que não foi Representada no PA nº 08012.005194/2001-00, importa observar que, conforme Parecer emitido pela Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE, a ação punitiva baseada nas provas obtidas em 2001 teria prescrito a não ser que se obtivessem provas de conduta continuada por parte da Sociedade. Neste último caso, a contagem do prazo prescricional se iniciaria quando cessada a suposta prática do ilícito. Assim, a utilização das referidas cartas como única prova do ilícito concorrencial não seria possível, já que: (i) em relação à COOFTALCE, já foram utilizadas, portanto a utilização das cartas caracterizaria bis in idem; (ii) estão prescritas, caso não se comprove continuidade da conduta. Portanto, dar-se-á prosseguimento à análise para avaliar se há provas de que a COFTALCE, com o apoio da SOC, teria continuado a praticar o tabelamento de preços dos serviços médicos e a promoção de paralisações contra os planos de saúde. Na instrução do Processo, foram enviados Ofícios à UNIDAS em duas ocasiões, em 23/03/2010 e em 05/02/2013, e às autogestoras GEAP, CAMED, CAFAZ e ASSEFAZ em 05/02/2013, questionando se a COFTALCE vinha adotando a imposição de tabelas de preços com ameaças de paralisação, e se a SOC participava de tais condutas.

Nas respostas aos Ofícios, não foram constatadas novas paralisações ou descredenciamentos em massa de médicos oftalmologistas cooperados em relação à maioria dos planos de saúde a que prestam serviço posteriormente à condenação no PA nº 08012.005194/2001-00, apesar de as contratantes atestarem que a negociação com a COFTALCE é difícil e com constantes ameaças de paralisação, como: "um processo de longa duração, inclusive com ameaças de paralisações" (fls.1489) "processos negociais de difícil resolubilidade, e a complexidade de credenciamento de profissionais médicos fora da cooperativa" (fls. 1492). A GEAP foi o único contratante que informou ter havido paralisações da prestação de serviços nos últimos 13 anos. Conforme a autogestora, até 2010 não havia contrato entre a GEAP e a COFTALCE. Nesse ano, entretanto, houve uma paralisação dos oftamologistas em relação aos seus beneficiários, que só foi encerrada com a assinatura de um Termo de Compromisso entre ela e uma Comissão de Representantes da Oftamologia Cearense, em que ficou registrado que a GEAP deveria negociar e firmar contrato com a COFTALCE. Entretanto, em 2011 a autogestora desistiu de contratar a COFTALCE e, em represália, teria havido uma nova paralisação, em setembro de 2011, dos oftamologistas até então prestadores de serviço da GEAP. Pressionada, a autogestora informou que assinou em março de 2012 contrato com a Cooperativa. Entretanto, não foi apresentada nenhuma prova de tais paralisações.

Tampouco foi apresentado ao CADE o Termo de Compromisso em que a GEAP teria se comprometido a negociar e contratar com a COFTALCE em troca do fim da paralisação de 2010. A única carta apresentada que cita uma paralisação do atendimento aos beneficiários da GEAP foi enviada em 2013, quando a GEAP estava inadimplente com a COFTALCE. Portanto, tal questão refere-se a uma lide privada e não cabe a esta autarquia analisá-la. Quanto à SOC, apesar da GEAP ter afirmado que a Cooperativa conseguira a suspensão dos atendimentos por meio da Sociedade de Oftamologia do Ceará (fl. 1490), em resposta ao Ofício nº 256/2014/CGAA02/SG/CADE a autogestora admitiu que não possuía documento ou informações da participação da Sociedade de Oftamologia do Ceará na orquestração da paralisação de médicos. Portanto, também não há provas sobre a sua participação na paralisação. Assim, o que se tem são alguns indícios de que possa ter havido continuidade da conduta sob exame, mas sem a comprovação necessária para formar o juízo por parte desta SG. Mesmo após intensa instrução por parte da Superintendência, não foi possível obter informações adicionais que pudessem atestar a continuidade da conduta imputada às Representadas.

Percebe-se que há relatos de dificuldade nas negociações e até ameaças de paralisação em relação à GEAP, contudo, não é possível, com as informações constantes dos autos, afirmar se tais fatos constituem infração à ordem econômica ou se tratam apenas de conflitos privados específicos, inerentes a qualquer processo de negociação desse tipo. Em consequência, considera-se prescrita, nos termos do art. 46 da Lei nº 12.529/2011, a ação punitiva em relação à SOC, considerando terem se passado mais de 5 (cinco) anos da data da prática do ilícito noticiado nos autos do PA nº 08012.005194/2001-00, bem como não havendo prova de infração continuada. 3. CONCLUSÕES Conforme se depreende da análise efetuada até o momento, apesar de a SOC e a Cooperativa deterem parcela importante do mercado relevante, não foram obtidas provas de que a COFTALCE continua realizando o tabelamento de preços ou que realizou novas paralisações para a imposição de preços ou condições anticompetitivas aos planos de saúde, e as cartas emitidas em 2001 que poderiam ser usadas como provas contra a SOC prescreveram. Pelo exposto, conclui-se que não há provas sobre a infração aos incisos I e IV do artigo 36 e inciso I do §3º do artigo 36 da Lei 12.529/2012. Assim, recomenda-se o arquivamento do presente Processo Administrativo. [1] Processo Administrativo nº 08012.005194/2001-00. Representante: Comitê de Integração de Entidades de Assistência à Saúde – CIEFAS. Representada:

Cooperativa de Oftalmologistas do Ceará – COFTALCE. Conselheiro Relator: Ricardo Villas Boas Cueva. [2] Que encontra correspondente no artigo 36, incisos II e IV e § 3º, incisos II, da Lei nº 12.529/11. [3]Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. [4]Processo Administrativo nº 08012.005194/2001-00. [5] A Lei 8.884/94 foi revogada pela Lei 12.529/11, o antigo artigo 14 corresponde ao artigo 13 da nova lei: Art. 13. Compete à Superintendência-Geral: I - zelar pelo cumprimento desta Lei, monitorando e acompanhando as práticas de mercado; II - acompanhar, permanentemente, as atividades e práticas comerciais de pessoas físicas ou jurídicas que detiverem posição dominante em mercado relevante de bens ou serviços, para prevenir infrações da ordem econômica, podendo, para tanto, requisitar as informações e documentos necessários, mantendo o sigilo legal, quando for o caso.

[6] BACEN, Caixa Econômica Federal, AGF Saúde, ECT, SERPRO, Vale, Companhia Excelsior de Seguros, Excelsior Med Ltda., Telesp (Telefonica), Usiminas, Unimed Sul do Pará – Cooperativa de Trabalho Médico, Unimed Campinas – Cooperativa de Trabalho Médico, Unimed de Fortaleza - Cooperativa de Trabalho Médico, CASSI – Caixa de Assistência dos Funcionários do Banco do Brasil, Notre Dame Seguradora S/A, ELETRONORTE – Centrais Elétricas do Norte do Brasil, AMIL – Assistência Médica Internacional Ltda., Bradesco Saúde S/A, Omint Serviços de Saúde Ltda, Perdigão, Medial Saúde, Marítima Saúde Seguros S/A, Petrobrás – Petróleo Brasileiro S/A, Funasa Saúde, Porto Seguro Saúde, GEAP- Fundação de Seguridade Social, Infraero, Intermédica, SABESPREV – Fundação SABESP de Seguridade Social, Brasil Saúde Companhia de Seguros, Senado Federal, Golden Cross Assistência Internacional de Saúde Ltda, Embratel – Empresa Brasileira de Telecomunicações, FACHESF – Fundação CHESF de Assistência e Seguridade Social, UASS – Unibanco Saúde Seguradora S/A, Volkswagen do Brasil, Unimed Brasília – Cooperativa de Trabalho Médico, Unimed de Brasília – Cooperativa de Trabalho Médico, Sul América Saúde, Unimed Seguro Saúde S/A, Unimed Porto Alegre – Cooperativa de Trabalho Médico, Pró Saúde, Unimed BH Cooperativa de Trabalho Médico. [7] a) Unidas/CE, de 23/03/2012 (fls. 1409-1411) e CAMED, de 26/03/2012 (fls. 1413-1415):

eventuais condutas da SOC entre os anos de 2001 e 2012, que tenham influenciado ou viabilizado paralisações coletivas de profissionais com vista ao aumento nos preços dos serviços de oftalmologia ofertados; b) SOC, de 27/03/2012 (fls. 1417-1422): relação dos médicos filiados à sociedade e detalhes sobre a contratação dos profissionais, com indicação da forma de participação da sociedade na contratação com os planos de saúde. E ainda, se havia exigência de que a contratação dos profissionais e a estipulação de sua remuneração fosse exclusivamente por meio da Sociedade. [8] CBHPM – Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos. [9] Comitê Integrado de Entidades Fechadas de Assistência Médica – CIEFAS, atual União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde – UNIDAS. [10] Ressalva-se que a expressão “monopolização” está sendo aqui empregada de forma genérica, já que a análise da potencialidade dos efeitos anticompetitivos aqui investigados não requer, necessariamente, que a cooperativa detenha 100% do mercado em questão. Um poder de mercado elevado, ainda que não alcance 100% do share, pode ainda assim ter o condão de gerar efeitos anticompetitivos. [11]Diretrizes para elaboração e implementação de política de defesa da concorrência. São Paulo: Singular, 2003, p. 94. [12]As condutas em referência já foram objeto de reiteradas condenações por parte do CADE. À guisa de exemplo, citamos:

Processo Administrativo nº 08012.002127/2002-14, Processo Administrativo nº 08012.004712/2000-89, Processo Administrativo nº 08012.002911/2001-33, Processo Administrativo nº 08012.003208/1999-85 e Processo Administrativo nº 08012.007754/1995-28. [13]United States v. Trenton Potteries Co., 273 U.S. 392, 398, In Us Supreme Court Arizona V. Maricopa County Medical Society, 457 U.S 332. Tradução livre de: "The aim and result of every price-fixing agreement, if effective, is the elimination of one form of competition. The power to fix prices, whether reasonably exercised or not, involves power to control the market and to fix arbitrary and unreasonable prices. The reasonable price fixed today may through economic and business changes become the unreasonable price of tomorrow. Once established, it may be mantained unchanged because of the absence of competition secured by the agreement for a price reasonable when fixed." [14] Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971. Define a Política Nacional de Cooperativismo, institui o regime jurídico das sociedades cooperativas, e dá outras providências. [15]SALOMÃO FILHO, Calixto. Sociedade cooperativa e disciplina da concorrência, in: Revista de Direito Mercantil, a. 32, n. 89, jan./mar. 1993, pp. 27-37. [16] O texto em questão do autor foi essencialmente direcionado às grandes cooperativas de produção, mas é útil ao presente caso. [17]Ressalta-se que o autor versou sobre legislação antitruste hoje revogada.

O conteúdo essencial de tal norma, contudo, permanece na legislação vigente (Leis nº 8.884/94 e 12.259/11). [18] Anteriormente, da Lei nº 8.884/94 e, atualmente, da Lei nº 12.529/11 [19] Ver, a esse respeito, POLONIO, Wilson Alves. Manual das Sociedades Cooperativas. 3. ed. São Paulo: Altas, 2001, p. 25. Sobre a finalidade histórica da cooperativa e seu objetivo primordial de conferir aos associados poder de barganha, conferir ALMEIDA, Sílvia Fagá de. Poder Compensatório e Política de Defesa da Concorrência: referencial geral e aplicação ao mercado de saúde suplementar brasileiro. 2009. Ver, ainda, o acórdão do PA nº 08012.007042/2001-33. [20] Na Lei nº 12.529/11, o artigo 31 versa sobre esse tópico. [21] EREsp n. 191.080/SP, Relator Ministro HAMILTON CARVALHIDO, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/12/2009, DJe 8/4/2010. [22] Processo Administrativo nº 08012.003664/2001-92, julgado em 19 de janeiro de 2005. Processo Administrativo nº 08012.007042/2001-33, julgado em 26 de abril de 2006. Processo Administrativo nº 08012.008060/2004-85, julgado em 18 de abril de 2007. Processo Administrativo nº 08012.008060/2004-85, julgado em 06 de fevereiro de 2007. [23] A multimilitância é entendida como a possibilidade de um cooperado se associar a mais de uma Cooperativa, que tenham a mesma finalidade econômica.

[24] Figuram como Representante o CIEFAS e como Representadas a Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas da Bahia (COOPANEST-BA) e a Cooperativa do Grupo Particular de Anestesia S/C Ltda (GPA). [25] Segundo HOVENKAMP:“o mercado relevante é o menor mercado para o qual a elasticidade da demanda e da oferta são suficientemente baixas que uma firma com 100% desse mercado possa de forma lucrativa reduzir oferta e aumentar substancialmente os preços acima do custo marginal [...] é simplesmente outra forma de dizer que (1) não é possível para os consumidores encontrarem substitutos adequados em resposta ao aumento de preços; e (2) outras firmas não conseguirão entrar no mercado em questão ou não poderão alterar suas próprias linhas de produção para competir com a empresa que aumentou os preços.” (HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy: the law of competition and its practice. St. Paul : West Group, 1999, p. 83). [26] Conforme BLUMENTHAL e BAKER: “The possibility of observing and measuring market power more directly leads me to suggest a new notion for Clayton Act doctrine, something I think of as the res ipsa loquitur market definition. When a piano crashes onto the sidewalk, the law does not ask whether someone was negligent; instead, it goes right to the question of who. This approach could translate to antitrust. Suppose we know, directly, that a merger or other practice is harmful.

That is, we can observe, or confidently predict, an increase in price or the exclusion of efficient competition. But suppose also that it is hard to draw lines around a market, because the array of differentiated products is broad and seamless. If we can show the harm, there must be a market in there somewhere. Just exactly where the market s boundaries are may not be very important, though. Nor may it matter much whether the market in which the harm occurs is large or small.” (BAKER, Jonathan. Product Differentiation Through Space and Time: Some Antitrust Policy Issues. De acordo com o site http://www.ftc.gov/speeches/other/bakst.shtm , verificado em 17 de agosto de 2009). No mesmo sentido, há também o entendimento de Blumenthal (BLUMENTHAL, W., Why Bother?: On Market Definition under the Merger Guidelines, Discurso realizado no workshop do FTC/DOJ sobre fusões, em Washington DC, em fevereiro de 2004. De acordo com o site http://www.usdoj.gov/atr/public/workshops/docs/202600.htm, verificado em 17 de agosto de 2009). [27] Os parágrafos correspondentes na legislação atual são: §§ 1º e 2º do artigo 36 da Lei nº 12.529/11. [28] Julgado em 18 de abril de 2007. [29] Em mercados como o de São Paulo, por exemplo, há, como especialistas, 3.782 anestesiologistas, o que acarretaria uma grande quantidade de ofícios necessários para se avaliar o mercado.

Frise-se que, ainda assim, não bastaria questionar o faturamento individual de cada profissional, mas seria necessário separar tal faturamento por forma de recebimento: se o valor foi recebido por serviços particulares, por contratação em um grupo de hospitais ou clínicas, por cooperativas e empresas rivais, ou pela própria Coopanest, para não haver dupla contagem. Ao mesmo tempo, meramente indagar às cooperativas o seu faturamento, ou o faturamento dos médicos via cooperativa, além de não necessariamente ser um dado de fácil obtenção, não forneceria uma estimativa do total faturado no mercado, ou seja, ainda assim seria necessário obter o valor dos faturamentos dos médicos obtidos individualmente (por meio de prestação direta), para se calcular o share de cada cooperativa. [30] Por exemplo, a cobrança por fora da cooperativa pode ocorrer simplesmente porque a cooperativa descredenciou-se do plano de saúde, devido a desacordos negociais quanto ao valor dos procedimentos, e o médico anestesista faz a referida cobrança diretamente ao paciente, o que não significa que os preços e as condições do serviço particular serão significativamente distintos daqueles estabelecidos pela cooperativa. [31] A visualização desse raciocínio de coordenação entre os agentes (no caso, médicos-cooperativas ou cooperativas-cooperativas) não é complexo ou estranho à análise antitruste. Pelo contrário, é corriqueiro.

Basta imaginar uma situação em que as empresas “concorrentes” em um mercado sejam todas, ao mesmo tempo, sócias umas das outras. A convergência de interesses, divisão de canais de comunicação e pontos de contato é tamanha, que a possibilidade de coordenação é quase certa. [32] O percentual acima de 100% pode indicar que médicos já aposentados, ou de outros estados, também fazem parte da SOC. Assim, esse médicos fariam parte da SOC, mas não estariam registrados no CRM-CE, o que leva ao percentual acima de 100%. Independente do valor exato do percentual, o número de médicos associados à SOC em relação ao registrado no CRM-CE indica o grande influência da Sociedade nessa especialidade no estado do Ceará. [33] Algumas especialidades podem durar período ainda maior, tendo em vista a necessidade de realizar uma especialização anterior, como por exemplo, as cirurgias em regiões determinadas (cirurgia cardíaca, por exemplo), que demanda o conhecimento anterior em cirurgia geral. [34] Tais provas consistiam em correspondências (fl. 233, 241, 242 e 244) enviadas pela SOC a um de seus filiados, por uma clínica à SOC e por um médico à CAMED, onde fica evidenciada a participação da Sociedade na influência na paralisação dos oftamologistas e clínicas de oftamologia. [35] Parecer nº 10/2014/PFE-CADE/PGF/AGU.