Atividades de Apoio à Agricultura

:: SEI / CADE - 0035660 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 8/2015/CGAA1/SGA1/SG/CADE Inquérito Administrativo nº 08700.009620/2013-51 Representante: Baltic Control Brasil LTI. Representados: Associação das Supervisoras e Controladoras do Brasil - ASCB, Associação dos Exportadores de Cereais - ANEC Advogados: Fernado Bilotti Ferreira, Vítor dos Santos Henriques, Laís Monte Claudio, Gabriela Seila Rhormens, Matheus Pedrosa Hipólito, Francisco Roberto da Silva Júnior, Regina Mara Massarente, Juliana Andrade Bruno Favacho e Renata Bortolini de Queiroz. Ementa: Inquérito Administrativo para Apuração de Infrações à Ordem Econômica no mercado de supervisão de qualidade de grãos para exportação. Insubsistência dos indícios de possíveis danos à concorrência, nos termos dos artigos 13, IV, e 66 e seguintes, da Lei 12.529/11 c/c artigos 134 e inciso IV do art. 24. Arquivamento. I. RELATÓRIO O presente feito foi autuado em 31 de outubro de 2013, como Procedimento Preparatório, em decorrência de denúncia protocolada pela Baltic Control Brasil LTI, doravante Baltic, em face de Associação das Supervisoras e Controladoras do Brasil – ASCB e Associação dos Exportadores de Cereais – ANEC. A Baltic é empresa que atua no mercado de inspeção, supervisão e certificação de cargas, integrando uma rede de mais de 140 escritórios que atuam em vários países.

A ASCB foi criada no dia 15 de setembro de 2010, com a finalidade de adequar as empresas associadas a prestar serviços de supervisões e controles em padrão de qualidade reconhecidos internacionalmente, bem como fomentar o permanente aperfeiçoamento das atividades profissionais de seus membros associados. A ANEC foi criada em 22 de junho de 1965 com o propósito de promover o desenvolvimento das atividades relacionadas aos grãos e cereais, bem como defender os interesses de seus associados perante autoridades públicas e privadas. A ANEC conta com 35 empresas associadas, sendo 20 sócios efetivos (empresas cerealistas propriamente ditas) e 15 sócios contribuintes (produtores agrícolas e empresas prestadoras de serviços ao comércio interno ou externo operado pelos sócios efetivos). Segundo a Representante, ASCB e ANEC estariam prejudicando concorrentes do setor de supervisão de qualidade de grãos para exportação. A primeira, ao impedir a entrada de novas empresas na ASCB por exigir certificações e qualificações incompatíveis com os serviços fornecidos pelas empresas de supervisão e a segunda, ao exigir em seus contratos a condição de afiliada à ASCB para prestação de serviços de supervisão. Segundo a Representante, a combinação das ações de ASCB e ANEC teriam o condão de prejudicar a concorrência ao relegar as empresas não filiadas à ASCB a uma posição inferior de capacidade de contestação. Ademais, a Representante alega que as ações de ASCB e ANEC não seriam desvinculadas:

i) as afiliadas à ASCB necessariamente precisam ser afiliadas da ANEC; ii) ambas entidades estão no mesmo endereço, utilizam mesmos telefones e faxes, e contam com apoio do mesmo pessoal; e iii) a ANEC incluiu no texto de seus contratos, os quais seriam referência no setor, citação nominal à ASCB, cujas afiliadas deveriam ser as únicas contratadas para prestação do serviço. A SG, em instrução, questionou, por meio de diligências, a ASCB (Ofício 5504/2013, fls 70 e 71 dos autos e Ofício 2236/2014, fls 90 dos autos), ANEC (Ofício 5505/2013, fls 72 e 73 dos autos e Ofício 2237/2014, fl 697 dos autos), a Representante (Ofício 5506/2013, fls 74 e 75 dos autos) e outros concorrentes (Ofícios nº 96 a 111/2014, fls 354 a 384 dos autos físicos), inclusive não filiados às associações mencionadas, sobre os fatos, procurando averiguar: Se existiria poder de mercado de ANEC e ASCB; Se há relação entre ASCB e ANEC e se suas atuações poderiam ser consideradas como vinculadas; Se há motivação para os contratos ANEC apontarem as filiadas da ASCB como únicas passíveis de prestar o serviço de supervisão; e Se os requisitos de admissão à ASCB seriam razoáveis/compatíveis com os serviços prestados pelas empresas de supervisão. Além disso, no mesmo intuito de instruir o feito, foi oficiado o Ministério de Agricultura, Pecuária e Abastecimento – MAPA (Ofício 3329/2014, fls 1071 a 1076 dos autos físicos), após ter sido feita visita técnica.

No caso do MAPA, questionou-se, dentre outras coisas, como funciona a classificação vegetal, como se dá a atuação das empresas de supervisão e dos laboratórios, os credenciamentos necessários junto ao poder público, como se dá a fiscalização do MAPA, quais seriam as empresas de supervisão, se existe regulamentação do poder público sobre os valores de taxa, e pertinência dos requisitos de filiação à ASCB. Em 8 de setembro de 2014, o presente Inquérito Administrativo foi instaurado por determinação do Superintendente-Geral Interino, face as conclusões constantes da Nota Técnica nº 271 (fls 1145 a 1152 do processo físico), em decorrência de denúncia protocolada pela Baltic Control Brasil LTI, doravante Baltic, em face de Associação das Supervisoras e Controladoras do Brasil – ASCB e Associação dos Exportadores de Cereais – ANEC. Resumidamente, a NT concluiu que a combinação das ações de ASCB e ANEC poderiam ter o condão de prejudicar a concorrência ao relegar as empresas não filiadas à ASCB a uma posição inferior de capacidade de contestação e, a corroborar tal tese, existiam os seguintes indícios: ambas Associações contavam com poder de mercado; atuavam de forma vinculada, já que a ASCB instou junto à ANEC, e conseguiu, que o contrato padrão da ANEC citasse as empresas filiadas à ASCB como únicas a serem contratadas para o serviço de supervisão;

não existiria, a princípio, motivo razoável para a ANEC apontar em seus contratos padrão, conhecidos como contrato ANEC, apenas as empresas filiadas à ASCB; o contrato ANEC, embora não seja obrigatório nem seja uma norma, é uma referência importante de mercado, sendo utilizado por praticamente todos os players de forma usual e costumeira, podendo ser considerado fonte subsidiária de regulamentação destas relações comerciais; quando da fundação da ASCB, diversos dos requisitos de admissão receberam um benefício de moratória para a aplicação, mas aparentemente tal moratória havia sido permitida apenas aos sócios fundadores, não se estendendo a futuros filiados, o que também parecia discriminatório; e alguns dos requisitos para admissão à ASCB pareciam não razoáveis; ainda que a filiação à ASCB não impeça as atividades nem a entrada de concorrentes, a referida filiação combinada com a citação da ASCB nos contratos da ANEC poderiam provocar danos às concorrentes, retirando-lhes capacidade de rivalizar. Diante de tais indícios foi instaurado o IA e franqueada ao representante e às representadas a possibilidade de manifestação, em especial sobre as conclusões da NT nº 271 (Ofícios 4123, 4124 e 4139/2014 para ANEC, ASCB e Baltic Control. Fls 1154, 1157 e 1159 dos autos físicos). A ANEC, em sua resposta (fls 1168 a 1194 dos autos), alinhava questões preliminares e de mérito, quais sejam:

da impossibilidade de acesso aos autos na fase do procedimento preparatório - da necessidade de impugnação de documentos trazidos pela Baltic Control Brasil Ltda; da ausência de provas quanto a negativa de filiação da Baltic Control Brasil Ltda e da entrada de novas empresas filiadas à ANEC; e o problema enfrentado na exportação de grãos para a China e a necessidade de melhoria de qualidade na exportação de grãos. Por último, conclui que não houve condutas anticompetitivas previstas no art. 36, Lei n°. 12.52912011 e pede o arquivamento do IA. Já a ASCB apresentou sua argumentação (fls 1211 a 1229 dos autos) alegando, preliminarmente, que não haveria discussão sobre matéria concorrencial, tratando-se de matéria privada. No mérito, a ASCB advogou que: não haveria que se falar em barreiras à entrada ou criação de dificuldades para atuação dos competidores, uma vez que a não filiação à ASCB não é capaz de impedir as atividades de seus concorrentes no mercado de supervisão de qualidade de grãos para exportação, tampouco a entrada de novos competidores; não haveria reserva de mercado pela ASCB, uma vez que os exportadores são livres para contratar certificadoras não membros da associação; e não haveria qualquer conduta colusiva decorrente da relação entre ASCB e ANEC.

Adiciona que não há provas de que haja uma infração à ordem econômica, que os atos praticados por ASCB e ANEC são justificados e lícitos e que o ônus da prova recai sobre Baltic e o CADE, em homenagem ao benefício da dúvida. A ASCB também afirmou que não existem efeitos anticompetitivos, pois as ações de ASCB e ANEC não são voltadas para afastar a competição, mas a promover melhores práticas profissionais, tudo dentro dos marcos da livre concorrência, da livre iniciativa e do direito de associação. A Baltic se manifestou (fls 1203 a 1205 do processo físico, qual seja, fls 176 a 178 do Volume VI do Processo SEI) concordando com os termos da Nota Técnica de instauração do IA, informando que o site da ASCB foi modificado no que diz respeito aos requisitos de filiação e que nem todos os filiados à ASCB cumprem os critérios de filiação. Por último, formulou pedido para que i) esta Autarquia requeira da ASCB a comprovação de que seus filiados estão em dia com todos os requisitos de filiação e ii) que seja esclarecida se a regra ditada pela ANEC, segundo a qual somente terão validade os certificados de supervisão e controle de cargas emitidos por membro da ASCB, afeta a livre concorrência e o mercado de supervisão de qualidade de grãos, esclarecendo, ainda, qual a abrangência da referida regra, o que nada mais vem a ser que o próprio objeto deste IA. É o relatório. II.

ANÁLISE II.1 Preliminares A ANEC alegou, preliminarmente, que o fato de não ter tido acesso aos autos prejudica sua defesa. Além disso, a ABSC também levantou questão preliminar ao entender que não haveria matéria anticoncorrencial em discussão, mas sim questão privada. Em relação à primeira questão apontada pela ANEC, é possível afastar prontamente a alegação de que houve prejuízo à sua defesa. Primeiramente, a ANEC não obteve acesso aos autos enquanto estes estavam classificados como procedimento preparatório (PP). O tratamento sigiloso de PP é lícito, conforme § 10 do Art 66 da lei 12.529. Tal instituto em nada afeta o comando constitucional do contraditório e da ampla defesa, pois não se está a tratar de ato de imposição de sanções, mas sim de atos de instrução. Tanto tal fato é verdadeiro que a ANEC, após a instauração do Inquérito Administrativo, teve franqueado o acesso aos autos e pode se defender plenamente. Já a ASCB entende que não há matéria anticoncorrencial, mas sim questão privada, matéria sobre a qual se tratará na análise de mérito. Assim, passa-se em seguida à análise de mérito do caso. II.2 Mérito II.2.1 Mercado relevante O mercado relevante afetado pela suposta conduta é o de supervisão/certificação de qualidade de grãos para exportação, em área nacional, composto pelas empresas supervisoras que, em sua maioria, fazem parte da ASCB, ora Representada. O mercado conta com regulamentação do MAPA[1].

A supervisão se dá a pedido de empresas interessadas na certificação da qualidade dos grãos, as quais são cerealistas importadoras e/ou exportadoras. A classificação em si consiste na análise de carregamentos ou em partes de carregamentos de grãos e é realizada em pontos de exportação (basicamente em portos com facilidades para exportação de grãos). O escopo de trabalho das supervisoras é relativamente restrito, não envolvendo análises laboratoriais nem fitossanitárias. No caso de análises laboratoriais, as supervisoras podem emitir parecer, mas são dependentes da existência de laboratório próprio ou de terceiros. Os exames fitossanitários são prerrogativa exclusiva do MAPA. II.2.2 Da conduta das representadas A análise do presente caso se baseia na alegação de que as Representadas estariam, propositadamente, dificultando a entrada e o desenvolvimento de concorrentes no mercado de certificadoras de grãos no mercado, criando uma reserva nesse mercado restrita às empresas já filiadas à ASCB. Isso seria possível, de acordo com a Baltic, em decorrência da atuação coordenada de ambas as associações. Primeiramente, a ANEC inseriu em seu contrato, a partir de janeiro de 2013, uma previsão de que a certificação de cargas de grãos para exportação deveria ser realizada por uma empresa filiada à ASCB.

Uma vez que o contrato da ANEC se tornou referência no mercado, conforme atestado pela própria ANEC, ele é utilizado na maioria dos negócios envolvendo exportação de grãos no Brasil, o que conferiu poder de mercado à ASCB, dada a referida obrigação contratual. Aliado a essa atuação da ANEC de inserir em seu contrato modelo a obrigatoriedade de contratação de uma empresa filiada à ASCB, a Representante alegou que essa associação estaria dificultando a filiação de novas empresas por meio de: (i) ação deliberada para rejeitar novas associações à ASCB, o que resultaria na exclusão dessas empresas do mercado; e (ii) criação de exigências supostamente desarrazoadas para a filiação dessas empresas à ASBC. Assim, em um esforço coordenado, as Representadas estariam criando uma reserva de mercado para as empresas fundadoras da ASCB. Assim, a princípio, a investigação da suposta conduta deveria analisar (i) se, por meio da inclusão da obrigação contratual de contratar uma filiada da ASCB, a ANEC estaria prejudicando a concorrência no mercado de supervisão e certificação de grãos; e (ii) se a ASCB estaria agindo no sentido de prejudicar empresas não associadas, em favor de suas filiadas. Como se verá adiante, a presente representação não se sustenta sob a lupa de uma breve análise de racionalidade econômica.

II.2.3 Análise Inicialmente, é preciso mencionar que não há qualquer prova nos autos de que as Representadas, em especial a ASCB, tenham agido, de maneira deliberada, no intuito de não aceitar novas adesões à ASCB. Não há indícios de que potenciais associadas tenham tentado se filiar à ASCB e foram injustificadamente rejeitadas[2]. Assim, a análise que se seguirá será focada na racionalidade econômica da suposta conduta imputada às Representadas. Sem adentrar no mérito a respeito das exigências que a ASCB impõe aos seus associados (atuais e potenciais) e o nível de razoabilidade de tais critérios, ambas as Representadas levantam questões técnicas que justificariam tais exigências. A ANEC alegou que existem problemas no setor de classificação de grãos para exportação, o que já gerou vultosos prejuízos ao setor cerealista, em especial em exportações para a China e que um dos objetivos da ANEC, inclusive em função dos prejuízos já ocorridos, é melhorar o padrão de qualidade e transparência do setor, permitindo uma competição saudável. Assim, a indicação da ASCB nos seus contratos poderia ser lida como uma forma de buscar dar qualidade ao setor. Por sua vez, a ASCB alegou que as ações de ASCB e ANEC não são voltadas para afastar a competição, mas a promover melhores práticas profissionais, tudo dentro dos marcos da livre concorrência, da livre iniciativa e do direito de associação.

Ou seja, ambas defendem que o objetivo comum seria melhorar o padrão de qualidade e transparência do setor, permitindo uma competição saudável. Contudo, para além das justificativas apresentadas, é importante compreender se as ações das duas Associações produziram ou podem produzir efeitos anticompetitivos ou se há justificativas para uma autoregulamentação do setor para além do exigido por normativos estatais, o que justificaria, como ambas alegam, que todas suas ações foram no intuito de promover o regular funcionamento da classificação de grãos para exportação. Em primeiro plano, deve ser dito que a ANEC conta com quatro tipos de sócios: EFETIVOS: empresas dedicadas à exportação, importação e comércio interno de cereais e oleaginosas, "in-natura" ou derivados, e que requerem sua admissão. HONORARIOS: empresas que, não atuando no setor, tenham, todavia, prestado serviços inestimáveis à classe ou à Associação. BENEMÉRITOS: empresas que, atuando no setor, estejam nas mesmas condições do inciso acima. CONTRIBUINTES: produtores agrícolas e empresas prestadoras de serviços ao comércio interno ou externo operado pelos sócios efetivos. Os sócios que detêm o controle da ANEC são os sócios efetivos, as empresas cerealistas, conforme se depreende do comando do Páragrafo único do Art. 8º de seu Estatuto. Cita-se: “Artigo 8º São direitos do associado através de seu representante na ANEC: (...) Parágrafo único:

Os associados contribuintes terão os mesmos direitos dos efetivos, exceto votar e ser votado ou apresentar chapas às eleições de Diretoria e votar nas reuniões plenárias previstas na alínea d, deste artigo.” Assim, as empresas da ASCB que fazem parte da ANEC como sócios contribuintes não contam com poder político de voz, voto e comando diretivo[3]. Esta diferenciação é importante, pois demonstra que as empresas cerealistas são os reais detentores do poder de decisão na ANEC. Ocorre que as empresas cerealistas são as clientes dos sócios da ASCB, as empresas de classificação. Soa estranho que clientes possam estar criando problemas concorrenciais em um setor que lhes presta serviços, o que aumentaria seus próprios custos. Esse fato parece corroborar a alegação de que à ANEC e seus sócios efetivos interessa a melhor qualidade de funcionamento do setor de classificação, ainda que isso signifique aumento de custos, pois tais custos seriam inferiores aos prejuízos potenciais decorrentes de problemas gerados por uma classificação de grãos mal feita. Com relação à ASCB, a SG verificou que a Associação se esforçou por entrar em contato e filiar o maior número possível de empresas. As Atas das reuniões da ASCB indicam que ela procurou mapear todas as supervisoras existentes (fls. 790 dos autos), demonstrou interesse em promover novas filiações (fls. 774, 779, 790 e 794) conclamou-as para ingressar na associação (fls. 790 e 808) e convidou-as para reuniões (fl. 804).

Tal atitude é completamente diversa da esperada em uma conduta de pretenso fechamento de mercado. Assim, ainda que se alegue que a obrigatoriedade de filiação à ASCB possa representar a exclusão de empresas não filiadas, ou que os requisitos de admissão à associação sejam desproporcionais, o fato é que a ANEC representa os consumidores dos serviços prestados pelas empresas associadas da ASCB, ou seja, os eventuais prejudicados por conta de uma suposta conduta exclusionária. Assim, não é razoável supor que a ANEC esteja favorecendo terceiros (ASCB e seus associados) em desfavor de seus próprios filiados. Se as empresas demandantes dos serviços de certificação preferem contratar as associadas da ASCB, e se concordam com os termos exigidos para filiação, entendendo que são necessários para a garantia da qualidade e confiabilidade dos serviços prestados, não deve o CADE intervir nessa relação. Além disso, a concordância quanto aos termos pelas clientes é um indicativo que os termos exigidos pela ASCB não são desproporcionais, mas necessários para manter o nível de qualidade exigido na atividade de exportação e importação de cereais. Dessa forma, conclui-se pela improcedência dos indícios de conduta anticoncorrencial. III. CONCLUSÃO Posto isso, sugere-se o arquivamento do Inquérito Administrativo, nos termos do art. 66, § e 4º, da Lei nº 12.529/2011 c.c. art.

135, da Resolução nº 1, de 29 de maio de 2012, devido à insubsistencia indícios de infração à ordem econômica para ensejar a instauração de Processo Administrativo. Note-se que o presente arquivamento não prejudica eventual investigação futura, seja em razão de decisão judicial no sentido da legalidade das provas coligidas na ação judicial acima referida e/ou diante da existência de novos indícios de infração à ordem econômica a ensejar a continuidade da investigação. Arquivar neste momento é a medida de melhor racionalidade administrativa, com base nos princípios de eficiência, interesse público e proporcionalidade enunciados no art. 2º da Lei nº 9.784/99, evitando com isso dispêndio desnecessário de recursos públicos na investigação de um procedimento aberto sem indícios consistentes. Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente Geral Interino. [1] Vide http://www.agricultura.gov.br/vegetal/registros-autorizacoes/classificacao-vegetal. [2] Obviamente que não se inclui nesse rol eventuais negativas decorrentes do não preenchimento de critérios objetivos previstos no estatuto. Ainda que tais critérios sejam questionados pela Representante, o fato é que não há indícios de que houve julgamento subjetivo que indicasse discriminação ou rejeição injustificada de novas associadas. [3] As empresas da ASCB são prestadores de serviço ao comércio interno e externo operado pelos sócios efetivos. Referência:

Processo nº 08700.009620/2013-51 SEI nº 0035580 Criado por mauricio.gomes, versão 3 por mauricio.gomes em 17/03/2015 10:37