Atividades de Atenção Ambulatorial Executadas por Médicos e Odontólogos

:: SEI / CADE - 0119425 - Voto :: Processo Administrativo 08012.012217/2007-10 Representante: SDE Ex Officio Representados: Sociedade de Oftalmologia do Ceará (SOC) e Cooperativa de Oftalmologistas do Ceará (COFTALCE) Advogados: Rosana Valéria de Souza Mello, André Pinto Peixoto, Mário dos Martins Coelho Bessa, Robertson George Fontenelle Vieira, Juliana de Abreu Teixeira, Gilmara Maria de Oliveira Barbosa, Marcos Pimentel de Viveiros Relator: Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior VOTO EMENTA: Processo Administrativo. Influência de conduta uniforme ou concertada. Oftalmologia. Ceará. Pareceres da Superintendência Geral, da Procuradoria Federal Especializada junto ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica - ProCADE e do Ministério Público pelo arquivamento. Insuficiência de indícios. Arquivamento. Palavras-chave: influência de conduta uniforme, médicos, Ceará, arquivamento, insuficiência de indícios. Dos Fatos Cuidam os autos de processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica instaurado em razão de determinação do Plenário do CADE de 22/11/2006 no Processo Administrativo 08012.005194/2001-00 (fls. 02/21) em face da Sociedade de Oftalmologistas do Ceará - SOC. No bojo do mencionado Processo Administrativo, que havia sido instaurado em desfavor da Cooperativa de Oftalmologistas do Ceará - COFTALCE, o Plenário do CADE, por maioria, condenou a COFTALCE pela prática de infrações tipificadas no art. 20, incisos I e IV, e no art.

21, inciso II, ambos da Lei 8.884/94, aplicando-lhe penalidades pecuniárias e não-pecuniárias descritas no acórdão. Na mesma oportunidade, sugeriu a abertura de investigação contra a SOC com a finalidade de apurar eventual prática anticompetitiva por ela perpetrada. Em 14/03/2013, a Superintendência-Geral do CADE instaurou Processo Administrativo em face da SOC e da COFTALCE a fim de investigar pratica de condutas passíveis de enquadramento no art. 20, inciso I, e art. 21, inciso II, da Lei 8.884/94, correspondentes ao art. 36, incisos II e IV, e §3º, inciso II, da Lei 12.529/11 (fls. 1656/1676). As respectivas notificações foram expedidas em 18/03/2013 (fls. 1679/1680) e juntadas em 10/04/2013 (fls. 1684/1685). Dos Pareceres Em 12/03/2015, a Superintendência-Geral do CADE proferiu parecer pelo arquivamento do feito ante a insuficiência de indícios de infração contra a ordem econômica (SEI 0031605 e 0033240). Em 20/08/2015, a Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (ProCADE) proferiu parecer pelo arquivamento do feito ante a insuficiência de indícios de infração contra a ordem econômica (SEI 0096998). Em 30/09/2015, o Ministério Público Federal proferiu parecer pelo arquivamento em relação à COFTALCE por insuficiência de indícios contra a ordem econômica e em relação à SOC pela ocorrência de prescrição (SEI 0111302).

Do Mérito Da Metodologia de Análise de Negociações Coletivas em Âmbito Médico Conforme já destacado anteriormente, as tabelas médicas e/ou uniformização de negociação de condições de prestação de serviços e valores de honorários têm sido recorrentemente trazidas ao CADE como possíveis infrações à ordem econômica, nos termos da Lei 8.884/94 e da Lei 12.529/11. Para que esse tipo de prática caracterize conduta punível pela legislação antitruste, entendo que devem ser analisados três importantes fatores: (a) (i)legitimidade para tratar do tema de forma coletiva, (b) existência de imposição via coerção direta ou indireta e (c) inexistência de negociação diante da impossibilidade de estabelecimento de poder de barganha bilateral. Esses critérios não são arrolados de forma hierárquica, mas trazem os elementos que entendo imprescindíveis para análise da tese sob a perspectiva da regra da razão. No critério de legitimidade para tratar do tema de forma coletiva, entendo que deve haver autorização para que as entidades se reúnam e construam uma solução harmônica e que alcance todos os elementos do conjunto, inclusive os que não estejam diretamente envolvidos na negociação, mas que sejam por ela impactados. Quando a entidade representativa for um ente integrante da Administração Indireta (conselhos, por exemplo), a atuação em nome dos filiados é submetida a reserva legal, isto é, o ente só pode negociar coletivamente se houver autorização legal para tanto, com lei em sentido formal[1].

No critério existência de imposição via coerção direta ou indireta, os Representados devem demonstrar que a uniformização não deve ser compulsoriamente adotada pela parte contrária e/ou pelos próprios elementos que possuem sua vontade substituída na negociação. Observe que a imposição possui dois destinatários: as operadoras de saúde e os médicos/hospitais que são representados pela entidade ou pelo grupo de entidades. No primeiro caso, a uniformização não é impositiva se as operadoras de plano de saúde não forem coagidas a aceitar tal uniformização e puderem negociar individualmente com cada médico/hospital que entender que a uniformização não é aplicável. No segundo caso, os médicos/hospitais devem gozar de “válvula de escape”, ou seja, devem ter a prerrogativa de entabular negociação autônoma quando entenderem que as condições fixadas não lhe são aplicáveis sem sofrer qualquer tipo de retaliação ou ameaça. No critério inexistência de negociação diante da impossibilidade de estabelecimento de poder de barganha bilateral, deve-se avaliar se foi estabelecida, de fato, uma relação de negociação e se não houve supressão de barganha por quaisquer das partes. Para que haja barganha efetiva, é preciso que ambas as partes de uma negociação possam apresentar ofertas, rejeitá-las e propor novas ofertas: “no campo da resolução alternativa de disputas, entende-se por barganhar a atitude de tentar resolver a disputa através de repetidas ofertas, demandas e concessões.

Busca-se aproximar as posições ou interesses das partes com o objetivo de encontrar um ponto em que se forme o consenso”[2]. Esse é o sentido de negociação, seja ela posicional[3] ou baseada em interesses[4]. A palavra-chave da negociação, portanto, é o consenso, razão pela qual é necessário que, do debate entabulado entre as partes surja um ponto comum e satisfatório a elas. Recentemente, no Processo Administrativo 08012.001591/2004-47, julgado em 29/07/2015, o conselheiro João Paulo Resende acrescentou duas outras condições, diretamente relacionadas às estruturas dos mercados em analise e à análise de bem-estar: (d) simetria entre as estruturas resultantes da conduta, e (e) efeitos sociais líquidos positivos. “O item (d) exige que a estrutura artificialmente criada (seja por meio da conduta ou de concentração) para servir de poder compensatório seja compatível com a estrutura oposta existente, cujo poder de mercado se quer combater. Por exemplo, um monopólio poderia ser admitido, em determinados casos, sob certas condições específicas, como uma solução razoável para um monopsônio. Mas não, via de regra, para qualquer mercado relativamente concentrado. O poder compensatório não pode inverter o polo de dominância, criando desequilíbrio na outra direção. A efetiva existência de barganha é pressuposto para que haja uma negociação. Ou seja, caso não haja efetivo poder de barganha por uma das partes, a deliberação então ocorrida é imposição unilateral de vontades.

Tal imposição é acompanhada de meios específicos de coerção, direta ou indireta, capaz de moldar a vontade do agente e suprimir eventual impulso de negociação. É sob essa ótica que as infrações contra a ordem econômica no setor médico têm sido avaliadas pelo CADE. Do Caso Concreto O primeiro critério a ser avaliado é a legitimidade da entidade de classe para negociar em nome de seus filiados. Conforme tenho reiteradamente decidido em diversos processos administrativos, não vislumbro autorização legal para que entidades de classe interfiram na esfera econômica de seus associados. Nesse sentido, a ingerência concorrencial de entidades de classe nas condições de prestação de serviços médicos é ilegal, o que afasta a legitimidade defendida pelas Representadas. O segundo critério é o de existência de coerção por parte das entidades de classe Representadas. Compulsando os autos, não é possível aferir com certeza se existiu ou não imposição por parte da COFTALCE ou da SOC, isto é, não é possível verificar se houve ou não coerção sobre os oftalmologistas do Ceará para pressionar operadoras de planos de saúde. Ressalto, contudo, que não excluo a hipótese desse abuso ter ocorrido: na verdade, entendo que não há elementos para aferir eventual abusividade desse movimento coletivo. Outro dos critérios a serem avaliados é o de existência de efeitos sociais líquidos positivos, o que também não ficou cabalmente demonstrado.

Os autos não trazem elementos para aferir sequer se houve ou não efeitos, o que inviabiliza a análise sobre a licitude ou a ilicitude da prática denunciada. Diante da impossibilidade de análise de, pelo menos, dois dos cinco requisitos, entendo que os demais ficam prejudicados. Nesse sentido, a insuficiência de indícios, no presente caso, não significa que a conduta não existiu, uma vez que a instrução não trouxe elementos de prova que permitissem avaliar a participação das Representadas sob o ponto de vista da legislação de defesa da concorrência. Além disso, não há indícios de que a COFTALCE ou a SOC estivesse ilicitamente impondo condições de negociação em nome dessas mesmas operadoras e/ou suprimindo o poder de barganha das partes que com ela negociavam em relação aos serviços médico-hospitalares do Ceará. No entanto, caso a Superintendência-Geral prossiga na investigação e encontre outros indícios de concertação anticompetitiva, o CADE poderá perfeitamente avaliar a materialidade da conduta, porquanto o presente Processo não prejudica o aprofundamento da análise no setor de saúde cearense. Portanto, entendo que as acusações contra a SOC e a COFTALCE devem ser arquivadas. Isso não significa a inexistência de materialidade ou a negativa de autoria, mas sim a inexistência de indícios de cometimento de infração à ordem econômica que justifiquem punição pela autoridade antitruste no presente momento.

Nesse sentido, o arquivamento por ausência de indícios não prejudica eventual investigação futura, desde que baseada em elementos mais sólidos que indiquem prática lesiva à livre concorrência. Do Dispositivo Ante o exposto, voto pelo arquivamento do feito por insuficiência de indícios de infração contra a ordem econômica. Ressalto, contudo, que este arquivamento das acusações por ausência ou insuficiência de indícios não prejudica eventual investigação futura, desde que baseada em elementos mais sólidos que indiquem prática lesiva à livre concorrência. É o voto. Brasília, 14 de outubro de 2015. [assinatura eletrônica] MÁRCIO DE OLIVEIRA JÚNIOR Conselheiro-Relator [1] Vide os julgados: AC 0013829-38.2004.4.01.3300/BA, TRF 1ª Região, Relator Desembargador Federal Reynaldo Fonseca, Sétima Turma, e-DJF1 p.893 de 15/08/2014; AgRg no REsp 1153444/ES, STJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 18/02/2014, DJe 24/02/2014. [2] Verbete “Barganhar”. Glossário: Método de Resolução de Disputas. In: AZEVEDO, André Gomma de (org.). Estudos em Arbitragem, Mediação e Negociação, Vol. 3. Brasília: Grupos de Pesquisa, 2004. [3] Adoto o seguinte conceito de negociação posicional: “Nessa modalidade de negociação, a tática das partes é se ancorar, defendendo sua posição e atacando a contrária. O processo é colocado no paradigma de "quanto mais você ganha, mais eu perco".

Dessa forma, os negociadores competem como adversários, deteriorando o relacionamento e ganhando pouco em troca. Os negociadores se esquecem de que negociam e têm um relacionamento conjunto exatamente porque seus interesses são mais complementares do que concorrentes, e centram a atenção da negociação somente nos pontos em que os interesses se chocam. Essa tática geralmente negligencia soluções criativas, desperdiçando a chance de otimizar o acordo nos pontos em que os interesses são complementares e desgastando o relacionamento nos pontos em que os interesses são antagônicos. Igualmente, produz acordos que as partes cumprirão com pouco ânimo, pois insatisfeitas. Assim, mesmo quem "ganha" fazendo a outra parte ceder por pressão e ameaças, pode ter o acordo (favorável somente para si) questionado, e ter de voltar a negociar”. Glossário: Método de Resolução de Disputas. In: AZEVEDO, André Gomma de (org.). Estudos em Arbitragem, Mediação e Negociação, Vol. 3. Brasília: Grupos de Pesquisa, 2004. [4] Adoto o seguinte conceito de negociação baseada em interesses: “Negociação baseada em interesses: Nessa modalidade, as partes comunicam diretamente seus interesses entre si e encaram a negociação como uma oportunidade na qual podem encontrar o ponto ótimo de cooperação. Assim, as portas estão abertas para soluções criativas, em que se maximiza a satisfação tanto do seu interesse como do da outra parte.

As partes, sabendo dos interesses da outra, sabem mais facilmente quando são contraditórios ou se comportam uma composição. A negociação tem foco nos interesses complementares, que são exacerbados e valorizados, todavia, sem desprezar os pontos em que os interesses são antagônicos. Pois, em vez de desgastar o relacionamento pelejando por cada centavo, nessa modalidade os negociantes buscam critérios objetivos como o valor de mercado ou uma avaliação neutra (ver Avaliação neutra), fora de seu poder de intervenção, e os utilizam como argumentos”. Glossário: Método de Resolução de Disputas. In: AZEVEDO, André Gomma de (org.). Estudos em Arbitragem, Mediação e Negociação, Vol. 3. Brasília: Grupos de Pesquisa, 2004. Mas, ainda que nossas avaliações nos levassem a concluir pela presença de um monopsônio, ou, de modo levemente mais permissivo, de um agudo oligopsônio com exagerado poder de negociação sobre a categoria médica, ainda caberia avaliar a condição (e) elencada acima, ou seja, os efeitos líquidos de bem estar decorrentes da presença de um monopólio chancelado pela autoridade antitruste. Isso porque, como discutido na literatura especializada, a estrutura monopólio-monopsônio vem sendo aventada como uma solução apenas em determinadas circunstâncias, quais sejam, aquelas em que não surjam danos adicionais ao consumidor final na forma de dupla margem no valor do bem ou serviço.

Tais condições dependem das características da curva de demanda por esses bens e serviços, mais especificamente de sua elasticidade-preço. Em outras palavras, para admitir a tese e não punir a conduta, ou atenuar a punição, precisaríamos demonstrar que a formação de um monopólio na prestação de serviços médicos resultaria apenas em transferência de renda econômica entre operadoras e prestadores dos serviços médicos, mantendo-se inalterado o preço ao consumidor final.”