Atividades de Atenção Ambulatorial Executadas por Médicos e Odontólogos

:: SEI / CADE - 0046947 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 26/2015/CGAA2/SGA1/SG/CADE Processo Administrativo: 08012.010470/2005-77 Representante: Ministério Público do Estado da Bahia Representada: Cooperativa dos Cirurgiões Cardiovasculares e Torácicos do Estado da Bahia - CARDIOTÓRAX Advogados: André Marinho Mendonça e outros. EMENTA:Processo Administrativo. Denúncia de possível influência de conduta uniforme por parte da Cooperativa de Cirurgiões Cardiovasculares e Torácicos do Estado da Bahia – CARDIOTORAX. Mercado de prestação de serviços médicos, especialidade de cirurgia torácica e cardiovascular no estado da Bahia. Monopolização. Boicotes. Imposição de tabela de honorários com base na CBHPM. Caracterização da conduta. Recomendação de condenação da Cardiotórax nos termos do artigo 20, incisos I e IV, c/c artigo 21, incisos II, da Lei nº 8.884/94. Cooperativas Médicas. 1. RELATÓRIO 1.1. Denúncia Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 28 de maio de 2012 (fls. 804-807) em desfavor da Cooperativa de Cirurgiões Cardiovasculares e Torácicos da Bahia (“Cardiotorax”) com o fito de apurar a existência de suposta prática anticompetitiva, enquadrada no artigo 20, incisos I e IV, c/c artigo 21, incisos II, todos da Lei nº 8.884/94[1].

O processo em questão teve origem em 30 de novembro de 2005, quando o Ministério Público do Estado da Bahia (“MP/BA”) enviou ofício ao CADE, em decorrência de suposta cartelização do mercado de cirurgia torácica através dos médicos filiados à Representada, visto que essa cooperativa exigiria que qualquer procedimento nessa especialidade cirúrgica deveria ser realizado com a intervenção da Representada, cabendo-lhe determinar, com exclusividade, o preço e a forma da cobrança dos honorários médicos. No ofício constavam denúncias de consumidores contra a Cardiotórax (fls. 09-50), pois a Representada, supostamente, uniformizaria os valores dos serviços de cirurgia cardiovascular, impondo as operadoras de planos de saúde uma tabela própria, com valores até 700% superiores que o constante da Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos (CBHPM)[2]. Além disso, a Cardiotórax estaria efetuando cobranças diretamente aos pacientes, independente desses possuírem planos de saúde. Com o intuito de comprovar a suposta prática anticompetitiva perpetrada pela cooperativa, foram juntados aos autos diversos documentos[3]. Em 05 de junho de 2008, foi enviado ofício ao Conselho Regional de Medicina do Estado da Bahia (CRM/BA) para que esse apresentasse uma série de informações, conforme se verifica às folhas 279 a 284 dos autos. A resposta a esse ofício encontra-se juntada às folhas 285 a 289 dos autos. 1.2.

Da Averiguação Preliminar Em 04 de agosto de 2009, através de Despacho da Secretaria de Direito Econômico de nº 601, instaurou-se Averiguação Preliminar para apuração de indícios de infrações contra a ordem econômica (fl. 290). Em 21 de janeiro de 2010, a Cardiotórax foi intimada para prestar informações sobre sua estrutura associativa e sobre o modo de negociação de seus serviços no mercado (fls. 296-300). Posteriormente foi enviado, a essa Superintendência Geral (fls. 301 a 310), cópia do Inquérito Civil nº 018/2003, promovido pelo Ministério Público do Estado da Bahia para apuração de infrações pela Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas da Bahia (COOPANEST-BA)[4] e pela Cardiotórax. Após a juntada desses documentos, foram encaminhados ofícios para 43 (quarenta e três) operadoras de planos de saúde[5]. As informações solicitadas se concentram na forma de definição dos honorários pagos aos prestadores de serviços contratados e como se dá a negociação desses honorários, assim como pela existência de algum intermediário e da utilização de tabelas pelas cooperativas. As repostas foram recebidas entre fevereiro e outubro de 2010. A análise desses dados deu origem a um relatório produzido pela SDE, constante em fls. 540-566. Em 05 de julho de 2010, foi acostado aos autos a Averiguação Preliminar nº 08012.009955/2007-80, instaurada pelo Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor (DPDC) com base na mesma denúncia do MP/BA.

Em 13 de janeiro de 2012, a SDE extraiu do sítio eletrônico da Cardiotórax a listagem dos médicos cooperados, da qual constam 42 profissionais. Além disso, foram retiradas notícias relacionadas às atividades da cooperativa, assim como sua associação e documentos incentivando o movimento de paralisação nacional dos médicos, ocorrida em setembro de 2011. Em 24 de janeiro de 2012, a SDE oficiou (fls. 578) o Ministério Público do Estado da Bahia, requerendo cópia atualizada do Inquérito Civil que deu ensejo à instauração do presente feito, bem como manifestação sobre possível influência da Sociedade Brasileira de Cirurgia Torácica ou da Sociedade Brasileira de Cirurgia Cardiovascular nas condutas examinadas. Em resposta, constante em fl. 780, o MP/BA expôs que não deu continuidade à referida investigação, não havendo nada mais para ser enviado à SDE. No mesmo dia, a SDE oficiou também a Cardiotórax (fls. 581), para que essa apresentasse uma série de informações[6]. As repostas ao ofício encontram-se juntada às fls. 597-600 e os documentos solicitados nas fls. 601-773. 1.3. Do Processo Administrativo Em 28 de maio de 2012, foi instaurado Processo Administrativo em face da Representada (fls. 805-806), a qual foi intimada a apresentar sua defesa. Além disso, a Representada foi intimada a designar as provas a serem produzidas, bem como se exigiu a apresentação dos seguintes documentos: (i) Faturamento da empresa em 2011;

(ii) Total de tributos pagos no exercício de 2011, discriminados em taxas, impostos e contribuições sociais; (iii) Identificação e qualificação das empresas integrantes do mesmo grupo econômico; e (iv)Qualificação dos administradores atuais e ao tempo da suposta infração. 1.3.1. Da defesa da Cardiotorax Em 02 de julho de 2012, a Cardiotórax apresentou sua Defesa, acostada as fls. 811-822. Não foi levantada qualquer questão preliminar de mérito. Em relação ao mérito em si, a Representada expôs, resumidamente, o seguinte: Que “ao longo de uma década, vêm celebrando contratos de serviços médicos nas referidas especialidades, os quais, através de seus cooperativados, atende a um número significativo de beneficiários de planos de saúde e seguros-saúde”, e de que “Em função da baixa remuneração e das suas consequências, os médicos – enquanto agentes econômicos de poder reduzido – têm se organizado em associações com o objetivo equilibrar a assimetria de poder na negociação com as empresas de planos de saúde” (fl. 812); - Que o Plano Real legalizou a fixação obrigatória de reajustes dos honorários em um prazo de doze meses, e que o reajuste realizado na tabela da Cardiotórax seria “anual, corrigido pelo IPCA, índice muito inferior à correção inflacionária do Plano Real” (fl. 815);

Que “luta pelo relacionamento digno entre cooperados e planos de saúde privados, tanto para evitar a existência de glosas quanto para diminuir os frequentes atrasos nos pagamentos”, e que a “Cardiotórax visa justamente equilibrar as tratativas com os planos privados, assegurando valores de honorários justos que sejam utilizados por todos os cooperados. Da mesma maneira, funcionaria a tabela CBHPM, estabelecida pela Resolução CFM 1673/03, que estabelece valores mínimos de honorários médicos” e de que a “tabela CBHPM é apenas documento referencial que tem servido como parâmetro” (fl. 813); Que a cooperativa teria como objetivo o “relacionamento exclusivo com os planos de saúde privados” e que a CBHPM “determina um ‘padrão mínimo e ético de remuneração dos procedimentos médicos’, razão pela qual a tabela da Cardiotórax criou os seus referenciais a partir desta” (fl. 814); Que “a tabela Cardiotórax também estabelece valores mínimos e cada médico tem o condão de cobrar o valor que entende justo pelo seu serviço” (fl. 815); Que após fracassarem em diversas tentativas de reajustar os valores firmados com alguns planos de saúde, rescindiram o contrato “dentro dos princípios legais” (fl. 817) e que após esse período sem a ocorrência de uma renegociação “os cooperados da representada passaram a receber os seus honorários médicos diretamente dos pacientes, sem que houvesse a intermediação dos planos de saúde que rescindiram, bem como interferência da representada (fls. 816/817)”;

Que os profissionais médicos “não têm obrigação de seguir os valores mínimos da tabela CBHPM, conforme inclusive, consta da Resolução CFM 1.673/03, no seu art. 2º, que estabelece que as entidades médicas poderão, de forma autônoma, determinar os valores relativos à remuneração dos procedimentos médicos realizados” (fl. 814) e de que os cooperados não são obrigados a permanecerem na cooperativa nem a ela se filiarem se “os mesmos entendem não ser vantajoso financeiramente ou por qualquer outra razão” (fl. 818); Que seria possível contratar individualmente os profissionais vinculados à representada ou ainda outros fornecedores desses serviços não vinculados, pois não englobaria todos os cirurgiões cardiovasculares e torácicos do Estado da Bahia (fl. 817); Que a Representada encontra “apoio perante o Conselho Regional de Medicina do Estado da Bahia, o Sindicato dos Médicos no Estado da Bahia e a ABM – Associação Baiana de Medicina” (fl. 817); Que não é possível impedir o exercício de representação, conforme direito à representatividade dos associados previsto na Constituição Federal, em artigo 5º, XXI (fl. 818); Por fim, requereu provar o alegado por todos os meios em direito admitidos e que o processo fosse arquivado, por carecer de amparo legal. 1.3.2. Da instrução Em 30 de maio de 2014, foi publicado despacho nº 622 referente à Nota Técnica 158 da Superintendência Geral do CADE, que (i) convolou o Processo Administrativo ao trâmite da Lei 12.529/11;

e (ii) solicitou especificação de todas as provas que a Representada pretendia produzir justificando sua necessidade e apresentando, na oportunidade, o rol das testemunhas, em número não superior a 03 (três), caso esse meio probatório seja de seu interesse. Em atendimento ao despacho nº 622, a Representada requereu a produção de prova (i) documental; (ii) testemunhal; e (iii) o envio de ofício ao CRM e a Sra. Glória, para que esses expusessem a inexistência de prática anticoncorrencial pela Cooperativa. Em 20 de junho de 2014, por meio do Despacho nº 705, a Superintendência Geral do CADE deferiu à Representada a possibilidade de produção de prova documental, em respeito ao princípio do contraditório e ampla defesa. Em relação ao pedido de produção de prova documental, a partir do envio de ofício a Sra. Glória Dione Andrade Guimarães, determinou-se que fossem apresentados os questionamentos que a Representada entendesse pertinentes, ou, alternativamente, que fosse apresentada declaração escrita da testemunha, no prazo de 10 dias. Contudo, foi indeferido o pedido de produção prova testemunhal, com base na motivação exarada na Nota Técnica nº 172, visto que a Cardiotórax pretendia que a oitiva fosse realizada na sede da cooperativa. Facultou-se, no entanto, à Representada a possibilidade da oitiva da testemunha ser feita na sede do CADE.

Em 01 de julho de 2014, a Representada apresentou Recurso Administrativo em face do Despacho nº 705, tendo em vista suposta omissão desta Superintendência Geral ao não analisar o pedido de envio de ofício ao CFM. Segundo a Cardiotórax, o referido ofício seria, supostamente, indispensável à análise. Posto isso, requereu que a decisão recorrida fosse reconsiderada, com o consequente deferimento do pedido de expedição de ofício ao CFM. Requereu, também, o encaminhamento do Recurso à autoridade superior, a fim que o pleito fosse apreciado. Ademais, informou a Cardiotórax que a mesma teria interesse na produção de prova testemunhal, pela oitiva do seu Representante sede do CADE, em Brasília. Em 04 de julho de 2014, a Representada apresentou os questionamentos que entendia pertinentes para o envio do ofício a Sra. Glória Dione Andrade Guimarães. Em 08 de agosto de 2014, foi enviado o ofício 5270/2014/CADE a Sra. Glória, demandando que essa apresentasse resposta aos questionamentos formulados pela Cardiotórax. A resposta ao referido ofício encontra-se juntada às folhas 1210 dos autos públicos. Em 27 de janeiro de 2015, por meio do Despacho SG 114, foi indeferido o pedido de envio de ofício ao Conselho Federal de Medicina, mas facultou-se a possibilidade da Representada trazer, espontaneamente, manifestação do CFM aos autos, caso fosse de seu interesse.

Em relação ao pedido de encaminhamento dos autos à autoridade superior para que fosse analisado o recurso, esse pedido também foi indeferido pela impossibilidade fática existente. Por fim, em relação ao pedido de produção de prova testemunhal, esse foi deferido. A oitiva do representante legal foi realizada em 05/03/2015, na sede do Conselho Administrativo de Defesa Econômica e cópia da mídia contendo a íntegra da oitiva foi juntada aos autos, conforme Documento SEI nº 0032573. Nota-se que o Sr. Antônio Luiz Penna foi ouvido na qualidade de informante por essa autarquia, haja vista ser diretor e ex Presidente da Cardiotórax. 1.3.3. Alegações finais Por meio do Despacho SG Nº 363/2015, publicado no Diário Oficial da União no dia 2 de abril de 2015, a Representada foi intimada a apresentar alegações finais no prazo de 5 dias úteis, nos termos do artigo 73 da Lei nº12.529/2011. A Representada, apresentou seu pedido de alegações finais em 13 de abril de 2015 (Documento SEI nº 0047510), onde aludiu que os cheques apresentados pelos pacientes foram fornecidos de forma espontânea, a título de honorários médicos e não como caução. Salientou, também, que a Cardiotórax não teria fins lucrativos, que existiriam muitos profissionais no Estado da Bahia que não integram o quadro da cooperativa, que a tabela elaborada pela Representada não seria impositiva aos associados, além do que existem diversas tabelas referenciais no mercado, como a CBHPM, Tabela SUS e outras.

Por fim, aduziu que existiria, ainda, negociação entre a Cardiotórax e as Operadoras de Planos de Saúde. Diante de tais fatos, requereu o arquivamento do presente Processo Administrativo, por inexistência de prática anticoncorrencial. 2. ANÁLISE Inicialmente, cumpre analisar se os fatos trazidos ao conhecimento da Superintendência Geral constituem indícios de práticas anticoncorrenciais, nos termos da Lei nº 8.884/94. Há que se verificar se a conduta aqui analisada, independentemente de culpa, tem por objeto ou é apta a produzir quaisquer efeitos previstos pelo ordenamento antitruste brasileiro, quais sejam: lesão à livre concorrência ou à livre iniciativa, dominação de mercado relevante de bens ou serviços, exercício abusivo de posição dominante e/ou aumento arbitrário de lucros. O ponto fulcral da denúncia[7] versa sobre a conduta da Cardiotórax ao estabelecer um patamar mínimo, de forma compulsória, para os valores dos honorários médicos referentes aos procedimentos de cirurgias torácicas e cardiovasculares, os quais são detidos por essa cooperativa no Estado da Bahia. Assim, a cooperativa imporia uma tabela própria de honorários médicos ao negociar com as operadoras de planos de saúde. Além disso, médicos cooperados à Representada anunciaram o descredenciamento em massa de determinados planos de saúde, passando a exigir honorários por procedimentos cirúrgicos, por meio de cobranças feitas diretamente aos pacientes, independentemente de esses possuírem planos de saúde.

Ademais, a Representada reúne sob uma única cooperativa parte significativa dos cirurgiões torácicos e cardiovasculares do estado, cabendo a tal cooperativa “determinar, com exclusividade, o preço e a cobrança de honorários médicos” (fls. 04-05), o que implicaria práticas anticompetitivas no mercado em questão. Tais práticas e suas evidências serão expostas e debatidas na presente análise. 2.1. Considerações sobre a natureza das cooperativas e da possibilidade de impactos sobre a concorrência Por definição legal, a cooperativa é uma sociedade pela qual pessoas reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro (Lei nº 5.764/71, art. 3º[8]). O fato de não visarem à obtenção direta de lucros, todavia, não significa restarem as cooperativas como entidades beneficentes ou culturais. As atividades por elas conduzidas visam à produção ou aumento de riquezas que têm o intuito de proporcionar melhores condições de trabalho aos cooperados, mas que, ao final, se manifestam concretamente na oferta de bens ou serviços a um determinado consumidor, que paga por estes serviços. Nesse sentido a atuação das cooperativas têm indubitável impacto econômico sobre os agentes que dela adquirem esses bens e serviços e, em última instância, sobre os consumidores.

A discussão acerca de sua natureza jurídica – se sociedade ou forma de associacionismo puro –, por outra borda, perdeu relevância com a promulgação do Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/2002), o qual prescreve taxativamente serem as cooperativas, independentemente de seu objeto, sociedades simples, as quais, tendo seus atos constitutivos inscritos no registro próprio, adquirem personalidade jurídica (CC, art. 982, parágrafo único, c/c art. 985). Não obstante, reputam-se de interesse à presente análise os esclarecimentos trazidos pela doutrina jurídica anteriores à promulgação da nova legislação civil, na medida em que inferem interconexões com a disciplina concorrencial. A doutrina[9]-[10] refere que, do ponto de vista econômico concorrencial, sociedade anônima e cooperativa nasceram com a mesma inspiração, justificadora da presença do interesse público como elemento essencial a parametrar a atuação de ambas, qual seja, a de que a conjugação de esforços dos membros tivesse como efeito o reforço do poder de atuação frente às exigências históricas e econômicas de crescente concorrência. Enquanto na sociedade anônima o interesse era criar um novo ente, com interesse e objetivos distintos de seus membros, a sociedade cooperativa deveria atuar como mero intermediário entre os interesses individuais dos sócios e o mundo exterior.

Quanto ao cenário nacional, após referir a política de estímulo à agregação empresarial que se instalou no Brasil a partir da década de 1960 e a conseqüente introdução de princípios favorecedores do agregacionismo econômico nas leis societárias, o autor questiona a compatibilidade de tais princípios com a realidade brasileira, sobretudo no que diz respeito às grandes cooperativas de produção. Por um lado, as proporções assumidas por tais entes seriam freqüentemente grandes a ponto de influenciar o mercado (aspecto externo da concorrência); por outro, o fato de só a cooperativa, e não os cooperados, ter acesso ao mercado tornaria importante a discussão da concorrência entre cooperado e cooperativa (aspecto interno da concorrência). Como pressuposto para tal análise, aponta-se o correto enquadramento jurídico-econômico da grande cooperativa, o que seria importante não só para definir as regras de natureza societária a serem aplicadas nos casos de lacuna da lei – demanda que foi, ao menos em parte, suprida pelo Novo Código Civil – como também para definir o tratamento concorrencial a ser dado à cooperativa como operador econômico. No que se refere à natureza econômico-jurídica da cooperativa, a doutrina mencionada defende seu enquadramento no conceito de sociedade, na medida em que, em tais arranjos associativos, o interesse social próprio – elemento essencial para a definição de sociedade – está justamente em proporcionar economias aos sócios.

Outrossim – continua o autor – isso não impede que se admita que na cooperativa exista um menor grau de destaque do interesse privado dos sócios em relação ao interesse social, comparativamente às formas típicas de sociedade. Tal diferença quantitativa autorizaria uma diferenciação com relação à separação jurídica das esferas sócio-sociedade. Assim, no caso das cooperativas, cumpriria determinar que outras relações – além daquelas previstas por lei –, no campo concorrencial e societário, deveriam ser imputadas diretamente aos cooperados e não às cooperativas, a fim de manter o equilíbrio econômico entre as partes e o equilíbrio do mercado. Quanto à concorrência sob o aspecto externo, a referida doutrina dispõe-se a verificar os problemas decorrentes da formação de cooperativas[11]: “[...] cumpre verificar os problemas de natureza concorrencial que podem derivar da formação de cooperativas. O primeiro é o da cartelização. É bastante evidente que uma cooperativa de produção e comercialização inclui um acordo de preços. Existiria aí potencial violação ao artigo 3º, d, da nova Lei 8.158 de 8 de janeiro de 1991[12], que prevê constituir infração à ordem econômica qualquer acordo que vise ‘impor preços de aquisição ou revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas e margens de lucro, bem assim estabelecer preços através de meios artificiosos’.

A pergunta que se coloca, problema clássico do direito concorrencial, é saber como se posicionar com relação ao assunto: a ilegalidade se configura tão somente pela imposição de preços ou é necessário algum qualificativo que torne essa imposição abusiva. Trata-se da tradicional disputa, oriunda do direito americano, entre a chamada per se doctrine e a rule of reason. (...). Não basta, portanto, o poder econômico, caracterizado pela imposição de preços ou pela concentração econômica. É necessário que haja o abuso.” Tal análise leva, assim, a uma conclusão de que a atuação de cooperativas, em razão da sua própria natureza (precificar e ofertar bens e serviços de forma “cooperada”), não é per se uma conduta anticompetitiva. Não obstante, é certo que, em determinadas circunstâncias, essa atuação pode adquirir feições abusivas, com impactos anticompetitivos passivos de reprimenda antitruste. A disciplina legal das cooperativas foi dada pela Lei nº 5.764/71, parcialmente revogada pelo Novo Código Civil, a qual definiu a Política Nacional de Cooperativismo e instituiu o regime jurídico das sociedades cooperativas. Segundo a indicada Lei, as cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, constituídas para prestar serviços aos associados (art. 4º) e podem adotar por objeto qualquer gênero de serviço, operação ou atividade (art. 5º).

Considerando-se os preceitos constitucionais, bem como os dispositivos dos referidos diplomas legais, é clara a legalidade da cooperativização de profissionais liberais, dentre os quais a categoria médica, ressaltando-se a possibilidade legal de adoção de qualquer gênero de serviço por objeto do ente cooperativo. Para além disso, é corolário de sua natureza jurídica autônoma a capacidade para realizar os atos pertinentes à consecução de seu objeto social. É justamente por ser dotada de personalidade jurídica autônoma, independente da personalidade de seus membros-associados, que a cooperativa tem capacidade para firmar contratos em nome próprio, comprometendo-se a prestar serviços da forma pactuada com a outra parte – como o fazem as cooperativas médicas vis a vis as empresas operadoras de planos de saúde. Dentre tais atos, insere-se a possibilidade de a cooperativa, como agente econômico que é, determinar seus preços àqueles que demandam seus serviços, devendo para tanto observar os ditames da Lei de Defesa da Concorrência[13]. Igualmente, é inegável que a constituição da cooperativa tem como finalidade proporcionar vantagens a seus membros. Deflui, assim, da própria natureza da sociedade, a capacidade de influenciar e unir os associados, que se reúnem em cooperativa com a motivação precípua de usufruir dos benefícios proporcionados pela cooperativização.

Dentre esses benefícios, a análise da doutrina, bem como da jurisprudência do CADE, permite citar, de maneira sumarizada, os seguintes: (i) racionalização dos gastos, tornando mais eficientes os resultados; (ii) desburocratização das contratações; (iii) eliminação de intermediários nas contratações, com redução de custos operacionais; (iv) controle de qualidade mais eficiente sobre os produtos adquiridos e/ou ofertados pela cooperativa; e (v) defesa conjunta dos interesses da classe[14]. Obviamente, tais argumentos explicam os incentivos à constituição de cooperativas médicas; não justificam, porém, a eventual incursão dos agentes cooperados em condutas prejudiciais à concorrência. De fato, é forçoso admitir ser inerente à constituição da sociedade e à racionalidade de seus associados a compreensão de que os resultados obtidos pela cooperativa, na negociação de remuneração junto a seus tomadores de serviços, serão tão melhores – do ponto da própria cooperativa – quanto maior for a adesão de seus filiados para a formação de um bloco econômico forte e impermeável. Isso pode acarretar a diminuição de incentivos para a constituição de novas organizações para o exercício da mesma atividade econômica, pois a dissipação do poder de barganha enfraqueceria as reivindicações dos profissionais filiados.

De outra monta, considerando a especificidade dos serviços prestados e a indispensabilidade de profissionais devidamente habilitados para prestá-los, poderá não se vislumbrar uma substituição satisfatória da prestação dos serviços por profissionais de especialidades distintas. A cooperativa que, por sua própria natureza, detém significativo poder de mercado, pode utilizar-se dessa característica para guerrear pelo equilíbrio nas negociações com as operadoras de planos de saúde ou, invertendo o pólo da hipossuficiência, determinar suas próprias condições, inviabilizando qualquer tipo de barganha por parte dos planos de saúde que, em razão da necessidade de credenciamento das especialidades constantes no rol de procedimentos básicos determinados pela ANS, são compelidas a pagar os preços impostos pelos ofertantes do serviço. Nesse diapasão, indiscutível é o fato de que cooperativas, à luz do quanto previsto no artigo art. 15 da Lei nº 8.884/94[15], não figuram como entidades imunes à intervenção antitruste. Em que pese o texto constitucional expressamente aponte incentivos a este tipo de congregação, é mister atentar-se, conforme já decidido pelo Judiciário pátrio, que o princípio cooperativo não se sobrepõe a outras garantias constitucionais, como o princípio da inafastabilidade da apreciação do Poder Judiciário, do princípio da dignidade da pessoa humana ou do princípio da livre concorrência.

Destaca-se, nesse sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que, ao observar o princípio da livre concorrência, considerou ser "inválida a cláusula inserta em estatuto de cooperativa de trabalho médico que impõe exclusividade aos médicos cooperados"[16]. Assim, o ordenamento jurídico brasileiro tutela o direito ao cooperativismo, com boa razão, mas não permite qualquer ato que configure infração contra a ordem econômica. Os princípios constitucionais, como é intrínseco à sua própria natureza, não têm caráter absoluto e o exercício de concretização de cada um deles demonstra o império de limitações recíprocas. A livre iniciativa, dessa forma, como princípio inerente à ordem econômica, adstringe-se aos limites do âmbito normativo conferido à livre concorrência. Aplicam-se, destarte, as disposições da Lei de Defesa da Concorrência inclusive às sociedades constituídas em forma de cooperativas, figurando-se como rotineira a imputação de responsabilidade por condutas anticompetitivas no âmbito do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência a entidades assim organizadas. Às autoridades de defesa da concorrência, nesse diapasão, cabe conferir concretude ao quanto consagrado pelo legislador, prevenindo e reprimindo quaisquer atos que configurem infração contra a ordem econômica, ainda que tenham como autores sociedades fomentadas pelo texto constitucional.

O fato de constituírem-se como sociedade de pessoas, sem fins lucrativos, não exime e tampouco resguarda as cooperativas da incidência da legislação antitruste. Como agentes econômicos que são, submetem-se à intervenção do Estado, que agirá no mercado de modo a equilibrar as relações travadas entre seus players. Como consequência desse raciocínio, tem-se que condutas infrativas à Lei Antitruste perpetradas por cooperativas poderão ser investigadas, condenadas e punidas pelo SBDC, diante das particularidades do caso concreto. A depender do poder de mercado da cooperativa em questão e do seu modo de atuação – seja através da coordenação de uma parcela demasiadamente grande dos agentes que concorrem entre si em um mercado, seja dos atos expedidos para seu funcionamento e para a consecução de seus objetivos, seja através do comportamento de seus representantes ou de seus integrantes –, o arranjo poderá influenciar condutas uniformes entre os médicos cooperados e/ou configurar abuso de poder econômico, o que traz à tona preocupações de cunho antitruste e, por isso, pode demandar a atuação repressiva da autoridade.

Recentemente, na 56ª Sessão Ordinária de Julgamento, o CADE celebrou acordos com diversas cooperativas médicas, as quais verificaram que suas condutas não se compatibilizavam com o ambiente antitruste, ratificando que as práticas elencadas ao longo do presente parecer e nos pareceres da SG que embasaram os acordos são condutas anticompetitivas que tem o condão de afetar negativamente o mercado[17]. 2.2 Das teses sobre a atuação concorrencial de cooperativas na visão do CADE O exame da evolução da jurisprudência recente do CADE sobre a atuação de cooperativas médicas, além de auxiliar na compreensão da complexidade da matéria, permite identificar quais os pontos nodais das discussões travadas no Conselho. Por essa razão, entende-se apropriado trazer à baila um breve resumo dos precedentes relevantes sobre a matéria. Até 2004, outro tipo de cooperativas médicas, as cooperativas de anestesiologistas conhecidas pela denominação de Coopanests, foram condenadas pelo Conselho por influência de conduta uniforme sempre que tais instituições tivessem parcela substancial do mercado, entendida como um número de médicos cooperados muito elevado em comparação com o número de médicos especialistas em anestesia inscritos no Conselho Regional de Medicina – CRM local.

Nos casos mais recentes, envolvendo as Cooperativas do CE, PA, BA e de PE[18], houve uma discussão mais profunda a respeito da licitude da conduta, considerando (i) em maior grau, e com maior impacto, como se mensura a possibilidade de exercício de poder de mercado das cooperativas em face do fenômeno da multimilitância[19]; e (ii) em menor grau, se é ou não necessário levar em consideração o poder de mercado de grandes planos de saúde e o equilíbrio da negociação com esses entes como justificativa para criação de grandes cooperativas. Em 2005, ao considerar que a multimilitância diminui a possibilidade de exercício de poder de mercado da Cooperativa, a maioria dos conselheiros do CADE absolveu as Coopanests do Ceará e do Pará. Apesar de tais Cooperativas congregarem número muito superior aos médicos inscritos no CRM como anestesiologistas (249% da lista do CRM no caso do CE e 276% da lista do CRM no caso do PA), os Conselheiros entenderam que ao atuar em outras cooperativas ou oferecer seus serviços individualmente, médicos cooperados ofereceriam rivalidade às próprias Coopanests às quais eram vinculados.

No caso da Coopanest da Bahia, a mesma foi condenada, não por sua própria estrutura concentrada (69% da lista do CRM), mas pelo “conluio” que estaria fazendo com a entidade GPA- Cooperativa do grupo Particular de Anestesia S/C Ltda, visto que ambas as entidades enviaram, na mesma data, cartas com idêntico teor e formatação a diversos planos de saúde solicitando o seu descredenciamento. Já no caso da Coopanest de Pernambuco (com 79% da lista do CRM), o Conselho entendeu pela configuração de infração à ordem econômica, pois se verificou a tentativa de mitigar a potencial rivalidade dos médicos associados e a Cooperativa, ao ameaçar expulsar da Coopanest aqueles que não adotassem a CBHPM, entendendo a conduta tida como antiética. Em relação à discussão sobre o poder e a negociação dos grandes planos de saúde como justificativa para criação e atuação das cooperativas, houve dois posicionamentos divergentes no Conselho. Segundo o entendimento do Ex-Conselheiro Paulo Furquim, no Processo Administrativo nº 08012.007042/2001-33[20], seria admissível a uniformização de conduta de comercialização pelas cooperativas, sob condições bastante restritivas: 1) a assimetria nas negociações entre operadoras de saúde suplementar e prestadores de serviço médico, em desfavor dos últimos; 2) o reconhecimento da interdependência entre ofertante e demandante dos serviços de saúde, em contraposição ao exercício unilateral de poder de mercado;

3) a inexistência de quaisquer mecanismos de coação e retaliação aos membros que prestam serviços por intermédio de outras organizações; e 4) a ausência de evidências claras de condições de exercício de poder de mercado. Já o ex-Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva, no mesmo Processo Administrativo, entendeu que o fato de as empresas tomadoras de serviço (planos de saúde) deterem poder de mercado – o que eventualmente justificaria a filiação de médicos a organizações aptas a se contrapor a tal poder (cooperativas) – não é suficiente para autorizar uma ação coordenada que, fixando preços, acabe por impedir a sua formação natural, isto é, anule a possibilidade de competição no mercado. Sugeriu, assim, a adoção de “zonas de segurança” antitruste, prescritas pela Federal Trade Comission e pelo Department of Justice, autoridades antitruste dos EUA, em que caso o arranjo de médicos em uma sociedade ou cooperativa não se enquadre na zona de segurança[21], seja feita análise estrutural segundo a “regra da razão”, em quatro etapas: (1) definição de mercado relevante; (2) avaliação dos efeitos competitivos da “joint venture” (assim tratadas nos EUA as sociedades que aqui se aproximariam das cooperativas médicas) – examinam-se a estrutura e as atividades da associação dentro do mercado relevante, centrando-se em dois aspectos principais: (i) poder de aumentar preços acima do nível competitivo e (ii) poder de impedir ou excluir concorrentes do mercado;

(3) avaliação das eficiências geradas para o mercado; e (4) avaliação da existência de outros acordos ou condições para determinar se necessários para alcançar as eficiências pretendidas. Embora exista discordância entre as teses dos ex-Conselheiros Cueva e Furquim em uma determinada intersecção, ambos os testes reconhecem haver um problema concorrencial quando uma cooperativa de serviços médicos detém poder de mercado desproporcional ou ainda busque mitigar a concorrência empregando estratégias de retaliação àqueles que não sigam seu comportamento, ou de coação de seus membros, ou ainda mecanismos voltados a restringir as possibilidades de concorrência por parte daqueles que ela pretende representar. Dessa forma, tais testes, em alguma medida, se aproximam, uma vez que tendem a punir grandes cooperativas com elevado poder de mercado cuja concentração não representa ganhos de eficiência. Note-se, aliás, que em grande medida as duas teses não são excludentes. O Conselheiro Furquim defendeu, basicamente, a possibilidade de concentração e atuação legítima de cooperativas com o fim de gerar poder compensatório ou poder de barganha diante de planos de saúde, desde que ao final essa busca de equilíbrio não acabasse pendendo para o outro lado (das cooperativas), gerando condições para exercício de poder de mercado de sua parte.

O Conselheiro Cueva, por outro lado, defendeu um filtro que, contudo, ao final, implica uma análise de potencialidade ou não de exercício de poder de mercado por parte da cooperativa. A verdade é que a análise antitruste a ser feita em um ou outro caso é semelhante – busca-se aferir se o nível de concentração e a forma de atuação de dada cooperativa lhe permite exercer poder de mercado, com efeitos anticompetitivos sobre a coletividade. Com esse posicionamento, o Conselho busca defender o consumidor contra eventuais abusos de poder de mercado, seja por eventuais aumentos de preços decorrentes da ausência de competição entre anestesistas, seja pela falta de atendimento no caso de paralisação do serviço, além de outros aspectos. Em decisões extremamente recentes, e envolvendo justamente cooperativas de anestesiologia estaduais, o CADE considerou que a atuação desses agentes não estavam de acordo com o ambiente concorrencial, de modo que estariam violando as disposições contidas na Lei 12.529/11. Verifica-se, assim, que o CADE considerou, nos acordos firmados com as Cooperativas que a imposição da tabela CBHPM, a decretação de litígios, dentre outras práticas habitualmente empregadas por esses agentes, acabava por ferir os ditames da norma antitruste. Dessa forma o CADE, nos acordos celebrados com as cooperativas, determinou que essas se abstenham de praticar diversas condutas que o órgão antitruste reputa ilícitas[22].

Exigiu, ainda, que as cooperativas enviassem correspondências aos agentes atuantes no mercado de saúde suplementar, para informá-los sobre o acordo celebrado junto à Autarquia[23]. Foi determinado, também, que as Representadas realizassem o pagamento de contribuição pecuniária ao Fundo de Direito Difusos, em decorrência das condutas praticadas[24]. Por fim, o CADE exigiu-se que as Cooperativas dessem publicidade ao acordo firmado, expondo-os em jornal de grande circulação, conforme a cláusula 4.1. do acordo firmado[25]. 2.3 Do mercado relevante Para analisar se a Representada possui poder de mercado, é imperioso definir o mercado relevante em que a conduta se deu. As autoridades antitruste, geralmente, utilizam-se do conceito de “mercado relevante” para circunscrever uma discussão concorrencial específica a um dado mercado, possibilitando uma avaliação inicial de qual seria a participação de mercado dos agentes envolvidos[26]. De acordo com o Guia de Análise de Atos de Concentração (da SEAE e da SDE), o referido teste consiste na busca pela menor delimitação de mercado em que uma suposta estrutura monopolística – criada artificialmente no mercado - conseguiria impor um “pequeno, porém significativo e não transitório aumento dos preços”. Ocorre que quando se analisam condutas anticompetitivas é possível que os efeitos da prática já tenham ocorrido no mercado, não sendo razoável supor que a análise prognóstica utilizada em atos de concentração seja a mais adequada.

É relevante ressaltar, ainda, que, se os efeitos da prática (como aumentos de preços, por exemplo) são verificados diretamente no mercado, estando o âmbito material e geográfico da conduta razoavelmente evidentes, não há sentido em milimetrar as fronteiras do mercado relevante, a partir de testes formais[27]. Feitas essas considerações, entende-se que – no presente caso – o mercado relevante, sob a ótica do produto, compreende todos os bens/serviços considerados substituíveis entre si pelo consumidor devido às suas características, preços e utilização. Dessa forma, do ponto de vista do produto, a prática denunciada insere-se no mercado de prestação de serviços médicos na especialidade de cirurgia torácica e cirurgia cardíaca. Do ponto de vista geográfico, o mercado relevante compreende a área em que os agentes ofertam e procuram produtos (bens ou serviços), levando-se em consideração, em especial, o escopo territorial no qual a conduta se deu. Para a presente análise, considera-se como mercado relevante a área de atuação da Representada, que, conforme será visto, abarca toda a região do Estado da Bahia. Os médicos da Bahia associam-se à cooperativa de cirurgia cardiovascular e torácica – Cardiotorax, que por sua vez “tem como objetivo exclusivo o relacionamento com os planos de saúde privados”, conforme exposto pela própria Representada[28], de modo a surtir efeitos nesse território.

2.4 Do poder de mercado da Representada e a questão da multimilitância Definido o mercado relevante, impende avaliar se a Representada possui posição dominante, nos moldes do consagrado pelos parágrafos 2º e 3º do artigo 20 da Lei nº 8.884/94, legislação aplicável à época dos fatos[29]. Para a aferição da participação de mercado da Cooperativa, necessário se faz observar o quantitativo total de médicos na especialidade de cirurgia cardiovascular e torácica atuantes na região face o número de cooperados da Cardiotórax. Tal exame nos conduzirá a um panorama global acerca da posição que a Cooperativa exerce no mercado, nomeadamente quanto ao controle de seu insumo. Destaca-se, no entanto, que tal método já foi questionado pela jurisprudência do CADE, no sentido que superestimaria a participação da Representada caso houvesse multimilitância ou que médicos cooperados fizessem contratos diretos com os tomadores de serviços. Isso porque, havendo possibilidade de multimilitância, um médico que atende por meio de uma cooperativa também poderia, em tese, atender por meio de outra, ou prestar seus serviços diretamente. Assim, o médico cooperado seria, ao mesmo tempo, um concorrente da sua própria cooperativa.

Para a ex-Presidente do CADE, Elizabeth Farina, na discussão do Processo Administrativo nº 08012.008060/2004-85[30], contra a Coopanest-BA, para contrabalancear o efeito da multimilitância, o mercado relevante de análise seria melhor mensurado se, ao invés do número de médicos, o CADE considerasse como variável quantitativa do mercado, a fim de calcular o “market share” da cooperativa, (i) o faturamento dos estabelecimentos de anestesiologia; (ii) os procedimentos realizados ou (iii) o número de beneficiários. Tais procedimentos metodológicos evitariam o alegado problema de contagem de médicos que pudessem atender a duas pessoas jurídicas. Trata-se de sugestão de metodologia de análise interessante, na medida em que ilustraria a percentagem dos serviços médicos de anestesiologia prestados via cooperativa ou via outros canais. Contudo, a simples mensuração desses fatores possui algumas limitações importantes, que ao final não possibilitariam avaliar, de fato, o poder de mercado da cooperativa. Para além do fato de haver uma questão pragmática relacionada à obtenção desses dados do mercado[31], a tentativa de mensurar o poder de mercado a partir do faturamento ou do número de procedimentos não representa uma segurança de que a análise competitiva será superior àquela empreendida quando se analisa o percentual de médicos especialistas que uma cooperativa possui.

Pelo contrário, tal metodologia ignoraria e esconderia o real poder de mercado da cooperativa – tal proposta de análise deposita, equivocadamente, uma confiança desmesurada na multimilitância como fator de rivalidade efetiva. O fato é que dificilmente um cooperado em separado, ao faturar fora da cooperativa, ou por meio de outra cooperativa, estará competindo com aquela de forma efetiva. Não se pode esquecer que, sendo voluntariamente cooperado daquela agremiação, os interesses do médico e da cooperativa são jurídica e economicamente convergentes. Imaginar que um médico cooperado, ao prestar serviços por fora da cooperativa, com ela concorrerá aguerridamente, significaria reconhecer que, em alguma medida, o médico estaria atentando contra os seus próprios interesses, prejudicando uma associação cooperativista da qual faz parte. Parece fazer mais sentido imaginar que o médico encontre na sua cooperativa uma entidade que zela pelos seus interesses, negocia com maior poder de barganha em seu nome e que assim consegue honorários com valores mais atrativos. Nesse sentido, ao praticar serviços por fora da cooperativa, o mais provável é que o médico utilize o preço estabelecido pela cooperativa como um ponto de equilíbrio no qual se ampare, e não o desafie[32]. O raciocínio se mantém, e possivelmente se acentua, quando médicos prestam serviços a mais de uma cooperativa.

Se um número razoável de médicos de uma cooperativa forem os mesmos da outra, a probabilidade de coordenação entre ambas é evidente[33]. Finalmente, um último fator demonstra cabalmente a inviabilidade da multimilitância como fator contestador de poder de mercado no ramo mais importante da prestação de serviços de saúde, qual seja, o serviço público. Como se verá adiante com maiores detalhes, na presença de uma cooperativa concentrada, a possibilidade de médicos prestarem serviços por fora não impede que seja declarada pelos estados a inexigibilidade de licitação para contratação de serviços médicos, quando constata-se haver apenas uma cooperativa disponível, ou quando haja uma cooperativa que reúna grande parte dos médicos de determinadas especialidades. Ou seja, as contratações do serviço público ficam sujeitas ao poder de mercado da cooperativa, independentemente de multimilitância. Por todas essas razões, a conclusão a que se chega é que simplesmente mensurar o faturamento, número de procedimentos ou número de beneficiários de uma cooperativa pode apenas mensurar a percentagem dos serviços médicos de cirurgia torácica ou de cirurgia cardiovascular prestados via cooperativa ou via outros canais, mas não pode, de modo algum, dar um indicativo do real poder de mercado e da extensão do poder de mercado da cooperativa. O melhor meio de avaliar isso é através da contabilização do percentual de médicos naquela área geográfica vinculados à cooperativa.

Por tudo quanto exposto, a partir do momento que uma cooperativa detenha em seus quadros um percentual relevante dos médicos daquele mercado, a potencialidade de poder de mercado da entidade será significativa o bastante, ao menos, para dar fundamento mínimo a indícios de práticas anticoncorrenciais, e ao início de uma investigação. É evidente que não se ignora que uma situação de multimilitância em uma região com uma cooperativa concentrada tende a ser “menos pior” que uma situação semelhante na presença de unimilitância (quando as chances de concorrência são ainda menores). Reconhece-se, aqui, que a existência de multimilitância pode ser um fator de rivalidade relevante a se considerar, no bojo de várias outras evidências concorrenciais; mas na análise de rivalidade, e não em um momento inicial de apuração de poder de mercado. Descartar uma análise concorrencial em seu início (quando da definição do poder de mercado do agente), com base simplesmente em um argumento de rivalidade via multimilitância, é um erro. Note-se que uma abordagem contrária à que ora se propõe leva a um grave risco de descartar a análise concorrencial logo no seu início, sem sequer avaliar o mercado e as condutas que nele estão a ocorrer. A mera constatação de haver multimilitância nas cooperativas levaria cegamente à conclusão de que as mesmas possuem centenas de rivais (os próprios médicos cooperados), e que, portanto, o poder de mercado das entidades seria diluído.

Isso, contudo, não é, sob uma ótica de razoabilidade mínima, verdade, por tudo quanto exposto. Dito isso, passa-se para a análise específica do poder de mercado no presente caso, nos moldes expostos. Em consonância com dados disponíveis no sítio eletrônico do Conselho Regional de Medicina da Bahia – CREMEB – (fls. 781 a 784), em maio de 2012, a região geográfica delimitada como mercado relevante no presente caso agrega o total de 58 (cinquenta e oito)[34] médicos[35] inscritos nas modalidades de cirurgia torácica e cardíaca. Diligência realizada junto à Cardiotórax (fls. 638-648) revelou que 44 (quarenta e quatro) médicos eram cooperados à Representada. Portanto, é possível afirmar, a priori, que a Representada detém uma participação de mercado de 75%, sendo capaz, portanto, de lesar a concorrência, em caso da prática de alguma conduta anticompetitiva[36]. Sendo assim, constatada a importante participação da Representada no mercado de serviços de cirurgia torácica e cardiovascular na região, é preciso prosseguir na análise para verificar se os atos que pratica atentam contra os princípios norteadores da livre concorrência e caracterizam, portanto, infrações contra a ordem econômica tipificadas na Lei nº 8.884/94. Vale ressalvar que a efetividade dessas práticas é intensificada pela existência de barreiras à entrada relevante nesse mercado, como se verá a seguir.

2.5 Das barreiras à entrada no mercado de cirurgia torácica e cirurgia cardíaca A oferta inelástica de médicos cirurgiões torácicos e cirurgiões cardiovasculares pode ser considerada como um fator que dificulta a contestação do poder de mercado da cooperativa médica investigada. A atuação no campo da medicina, por exigir conhecimentos muito específicos sobre diagnósticos e procedimentos, demandam uma longa formação – em média, 6 anos para se tornar clínico. Para se tornar especialista em alguma área específica, exige-se uma formação complementar, que costuma durar em média mais dois anos[37]. Algumas especialidades podem durar período ainda maior, tendo em vista a necessidade de realizar uma especialização anterior, como por exemplo, as cirurgias em regiões determinadas (cirurgia cardíaca e cirurgia torácica, por exemplo), que demanda o conhecimento anterior em cirurgia geral. De fato, o tempo necessário para a formação de cirurgiões torácicos e cirurgiões cardiovasculares impede que a possibilidade de entrada de novos especialistas no mercado seja um fator suficiente e tempestivo para inibir o exercício de poder de mercado dessa cooperativa. Devido a esses fatores, não é uma alternativa viável para os tomadores de serviços dessas especialidades contratar médicos recém-saídos das especializações e residências.

Pela legislação brasileira, não é necessário ter feito residência médica ou cursos de especialização para que um médico com registro no Conselho Regional de Medicina exerça qualquer especialidade médica[38]. Contudo, tendo em vista que, na cirurgia cardiovascular e na torácica, assim como em outras especialidades médicas, os riscos de eventuais complicações tornam-se sequelas graves ou evoluem para óbito, essas especialidades exigem, do profissional, treinamento técnico-científico apurado. Portanto, em circunstâncias normais, é pouco provável que pacientes se submetam a procedimentos médicos mais complexos nessas áreas com um profissional médico sem o título de especialista. Todos esses fatores – vários legítimos – fazem com que a entrada no mercado de cirurgia cardiovascular seja difícil. Tal conclusão intensifica a probabilidade e a efetividade de práticas anticompetitivas nesse mercado, que, como acaba de ser visto, tem enfrentado um nível de concentração elevado nas mãos da Cardiotórax, tornando amplamente possíveis efeitos anticompetitivos severos derivados de eventuais condutas anticoncorrenciais. Tais condutas serão analisadas a seguir. 2.6 Da tentativa de monopolização do mercado de cirurgia torácica e cirurgia cardíaca e da caracterização de infrações à ordem econômica Como visto, a Cardiotórax agrega, em uma única cooperativa, a maioria absoluta dos médicos especializados em cirurgia cardiovascular e torácica de uma região.

No caso em questão, 75% dos médicos cirurgiões torácicos e cardiovasculares do Estado da Bahia são cooperados à Representada, que firma contratos com operadoras de planos de saúde e hospitais, comprometendo-se a prestar serviços da forma pactuada com a outra parte. Obviamente, portanto, a concorrência entre todos esses médicos, que respondem por uma parte majoritária dos profissionais disponíveis e que de outra forma competiriam entre si[39], é substituída por um formato de cooperativa, no qual as negociações com os adquirentes dos serviços (planos de saúde,) são feitos de forma una pela entidade, assim como a formação de preços, que em regra passa a ser uniforme para todos os profissionais cooperados. Dessa forma, na medida em que a cooperativa detenha grande parcela do mercado relevante, aqueles que necessitam contratar cirurgiões de ambas as especialidades passam a ter dificuldade de encontrar serviços substitutos aos oferecidos pela Representada. Além disso, como destacado anteriormente, os resultados obtidos pela cooperativa na negociação de remuneração junto a seus tomadores de serviços serão tão melhores – do ponto da própria cooperativa – quanto maior for a adesão de seus filiados para a formação de um bloco econômico forte e impermeável. Tal fato aumenta excessivamente o poder de barganha da cooperativa, que, ao não ter concorrentes viáveis, pode definir preços mais próximos de um monopólio – e algumas vezes preços de monopólio.

Tal nível de concentração do mercado, por si só, já implica uma redução substancial e perigosa dos níveis de concorrência. Quer-se dizer que o mero fato de uma cooperativa deter grande poder de mercado já representa um problema potencial. Para além disso, porém, indícios constantes nos autos apontam no sentido de que a Representada adota diversas estratégias adicionais para aumentar e/ou proteger ainda mais sua posição dominante no mercado, diminuindo a concorrência substancialmente e extraindo receita daqueles que a contratam. No caso das Cooperativas de especialidade médica, nos diversos processos administrativos instruídos pela SG, foram observadas condutas que levantam preocupações antitruste perpetradas por essas entidades. No presente processo administrativo, evidências nos autos confirmam práticas anticompetitivas por parte da Cardiotórax ao: I - Buscar monopolizar os serviços de cirurgia cardiovascular e cirurgia torácica no mercado relevante, cooptando parcela significativa dos médicos, como já visto; II - Promover ameaças de descredenciamento em massa de forma abusiva, a fim de barganhar por honorários mais altos; III - Tabelar preços inclusive para os serviços médicos prestados por fora da Cooperativa. Para melhor estruturação da análise, abordar-se-á tais condutas em tópicos separados, embora se relacionem e se complementem. 2.6.1.

Das ameaçadas de descredenciamento e seus efeitos no mercado É comum observar, nas negociações perpetradas pela Representada, como estratégia para pressionar as operadoras de planos de saúde a reajustar os valores pagos, o descredenciamento ou a suspensão de atendimento a pacientes. No presente caso ocorreu o descredenciamento em massa de planos de saúde[40], como evidenciado por diversas cartas enviadas por médicos cooperados a hospitais (fls. 97-100, 126, 130-133) trazendo consequências nefastas para a saúde da população em geral e, também, para o ambiente concorrencial. Segundo a Agência Nacional de Saúde “esse movimento de descredenciamento universal promovido pelos (...) cirurgiões cardiovasculares, que formaram uma cooperativa chamada Cardiotórax, não estaria respeitando nem mesmo os pacientes que entram pela emergência do hospital, condicionando o procedimento cirúrgico ao pagamento do valor exigido. Esses já estão praticando os códigos e nomenclaturas da CBHPM com valores que chegam a 2000% (dois mil por cento) superiores à tabela citada”. Verifica-se, assim, que o motivo central dos descredenciamentos consiste, única e exclusivamente, na busca por maiores honorários médicos, colocando em risco toda a saúde da população, relegando o interesse público a segundo plano, dando primazia aos interesses privados dos cirurgiões.

Nota-se que descredenciar-se de operadoras de planos de saúde não resultaria, necessariamente, em efeitos deletérios ao mercado e aos consumidores se essa cooperativa detivesse pequena parcela de mercado e sofresse rivalidade de fato de seus cooperados ou cooperativas concorrentes (caso essas existissem). Nesse caso hipotético, seria possível a contratação de novos prestadores de serviços, de maneira a evitar que o atendimento fosse paralisado, prejudicando a população, sem que fosse necessário pagar um sobrepreço de monopólio para evitar tal problema. Contudo, como já exposto, cenário fático é muito distinto desse. Verifica-se que os descredenciamentos foram precedidos do envio de notificações pelas equipes de cirurgiões torácicos e cardiovasculares cooperados à Cardiotórax, as quais foram endereçadas aos hospitais em que trabalham, comunicando a interrupção do atendimento a diferentes planos de saúde e o recebimento de honorários médicos diretamente dos pacientes. Essas notificações, enviadas por diferentes médicos cooperados, possuem conteúdo semelhante e foram enviadas em datas muito próximas, estabelecendo a mesma data limite para o atendimento a pacientes segurados sem o recebimento direto de honorários, conforme se verifica abaixo: Carta ao Hospital Português datada de 13 de julho de 2003:

As Equipes de Cirurgia Torácica do Hospital Português, composta dos profissionais relacionados Anexo I, nesse ato representados por Sérgio Tadeu Lima Fortunato Pereira, Romilton Viana Machado, Paula Antônia Ugalde Figueroa, André Trajano e Antônio Natalino Manta Dantas, vêm, perante essa r. instituição, comunicar, que a partir de 20 de outubro de 2003, não mais pretendem receber os seus honorários através das operadoras de saúde constantes no Anexo II, tendo em vista, que a partir da data mencionada, receberão os seus honorários diretamente dos pacientes, de acordo com a complexidade de cada procedimento (grifo nosso). Cartas ao Hospital São Rafael, ambas datadas de 13 de julho de 2003: A Equipe de Cirurgia Torácica do Hospital São Rafael, composta pelos profissionais relacionados através do Anexo I, neste ato representados por Leandro Publio da Silva Leite, Raimundo Nonato de Souza Andrade e Breno Machado Costa, vêm, perante essa r. instituição, comunicar, que a partir de 20 de outubro de 2003, não mais pretendem receber os seus honorários através das operadoras de saúde constantes no Anexo II, tendo em vista, que a partir da data mencionada, receberão os sues honorários diretamente dos pacientes, de acordo com a complexidade de cada procedimento.

A Equipe de Cirurgia Cardíaca do Hospital São Rafael, composta pelos profissionais relacionados através do anexo I, neste ato representados por Ricardo Eloy, Pereira, Nadja Cecília Castro Kraychete, Sidnei Pacciulli Nardelli, Ricardo Barros Corso, Rilson Fraga moitinho e Cristiano Ourives, vêm, perante essa r. instituição, comunicar, que a partir de 20 de outubro de 2003, não mais pretendem receber os seus honorários através das operadoras de saúde constantes do Anexo II, tendo em vista, que a partir da data mencionada, receberão seus honorários diretamente dos pacientes, de acordo com a complexidade de cada procedimento. (grifo nosso) Carta ao Hospital Santa Izabel datada de 27/08/2003: Comunicamos que a partir de 20 de outubro de 2003, os médicos abaixo relacionados receberão os seus honorários diretamento dos pacientes, de acordo com a complexidade de cada procedimento. A seguir, uma lista com os 12 (doze) médicos relacionados: Cristiano Ourives, Helminton José B. de Souza, Laudelino de Souza Filho, Marcos Luciano P. Goulart, Nadja Cecília Kraychete, Paula Antônia Ugalde Figueroa, Ricardo Barros Corso, Ricardo Eloy Ferreira, Rilson Fraga Moitinho, Romilton Viana Machado Sérgio Tadeu Lima F. Pereira, Sidnei Pacciulli Nardeli. (grifo nosso) Mensagem enviada para a UNIDAS pela Gerente Regional do Serviço Social das Estradas de Ferro – SESEF/Plansfer[41]:

Encaminhamos em anexo, carta enviada pelo EMEC (Feira de Santana) informando que o cirurgião de tórax estará, a partir de 20/10/2003 recebendo seus honrários diretamente do paciente. Ressaltamos que o teor desta é idêntico ao da correspondência recebida do Hospital Santa Isabel (Salvador). O médico a que a mensagem se refere é Antônio Wanderley de Almeida Júnior. (grifo nosso) Apenas para se dimensionar o impacto do não atendimento aos segurados de planos de saúde pelos cooperados da Cardiotorax, apenas em relação à UNIDAS, cerca de 20 planos de saúde deixaram de ser atendidos após o descredenciamento realizado pela Cardiotórax[42]. Essas cartas evidenciam que os médicos cooperados da Cardiotórax se descredenciaram de planos de saúde e se recusavam a reestabelecer o atendimento aos beneficiários, enquanto as operadoras não concordassem com o pagamento dos valores da tabela imposta pela Representada, como salientado pela própria Cardiotórax em sua defesa, às fls. 816 e 817: Assim sendo, com todos os esforços empreendidos pela representada, não obteve êxito em demover a insensibilidade de alguns planos de saúde em adequar o pacto à realidade fática, não restando alternativa senão a recisão contratual, dentro dos princípios legais, comunicando-se esta decisão aos planos de saúde com uma antecedência de 60 (sessenta) dias. Com a suspensão dos atendimentos para os planos de saúde, o pagamento dos honorários dos seus cooperados passou a ser feito diretamente pelo paciente.

Isso foi o que ocorreu, por exemplo, com a Sra. Aida Bezerra e o Sr. Edgar Rocha Passos. Em relação à primeira, após ter sido diagnosticada com um tumor de pulmão, a paciente foi internada para procedimento cirúrgico denominado segmentectomia. Posto isso, essa senhora, beneficiária do Plano PASFAB - programa de saúde disponibilizado pela Caixa de Assistência dos empregados do BANEB - CASSEB, entrou em contato com a operadora para emitir a autorização de internação e do procedimento cirúrgico, o que foi imediatamente atendido. Contudo, inobstante a operadora ter cumprido as providências administrativas, autorizando a cirurgia em referência, a paciente foi surpreendida e informada de que o procedimento só poderia ser realizado mediante o pagamento à Cardiotórax da importância de R$ 2.280 reais, a título de honorários profissionais. Além disso, a paciente teria sido informada pelo Dr. Trajano, membro da referida cooperativa, que a Cardiotórax passaria a faturar os procedimentos médicos com base em tabela de honorários própria, cobrando diretamente dos pacientes, independente de os mesmos serem usuários de planos de saúde, evidenciando, pois, o boicote realizado contra essa operadora de saúde, conforme se verifica dos documentos juntado às folhas 17 a 23 dos autos públicos. Já em relação ao Sr.

Edgar Rocha Passos, conforme se verifica às folhas 33 dos autos, o paciente também era beneficiário do plano de saúde Caixa de Assistência dos Empregados do BANEB - CASSEB e foi diagnosticado como portador de Neoplasia Maligna dos Brônquios e dos Pulmões, razão pela qual foi necessário submeter-se à procedimento cirúrgico na região torácica. Uma vez observada a necessidade de intervenção cirúrgica, a CASSEB autorizou a intervenção, responsabilizando-se por todas as despesas médico-hospitalares, referentes ao ato cirúrgico. Contudo, no momento da realização da cirurgia, o filho do paciente foi informado que seria necessário o pagamento de R$ 5.396,00 (cinco mil, trezentos e noventa e seis reais) à Cardiotórax, sendo obrigado a assinar uma nota promissória para que o procedimento cirúrgico de seu pai fosse realizado, conforme se depreende da seguinte passagem, retirada da folha 34 dos autos: No momento da realização da cirurgia, e ante ao quadro de saúde bastante debilitado do seu pai, o Suplicante foi coagido a assinar uma nota promissória no valor de R$ 5.396,00 (cinco mil, trezentos e noventa e seis reais) com o vencimento para 10/01/04, em favor da CARDIOTÓRAX, de nada valendo seus argumentos de que a responsabilidade de qualquer despesa era da CASSEB, entidade responsável pelo Plano de Saúde em que estava inscrito o Sr. Edgar.

Verifica-se, assim, que o descredenciamento de planos de saúde e, posteriormente, a cobrança dos honorários de forma direta dos pacientes é prática rotineira da Representada, a qual, aproveitando-se de um momento de fragilidade física e psíquica do paciente, abusa do seu poder de mercado e cobrava valores supracompetitivos em relação aos honorários médicos, condicionando seu pagamento à realização do procedimento cirúrgico. Os efeitos negativos do rompimento de contratos e da cessação na prestação de serviços são exacerbados pelas práticas aqui relatadas: atitudes concertadas de cirurgiões torácicos e cardiovasculares e a tentativa de monopolização do mercado. Nesse contexto fático descrito, a conduta da Cardiotórax, de se descredenciar de operadoras de planos de saúde, como estratégia de negociação, não deve ser entendida como prerrogativa das cooperativas, mas como uma prática anticoncorrencial, capaz de trazer enormes prejuízos ao mercado e aos consumidores. De fato, tendo em vista que o poder de mercado detido pela Cooperativa investigada, os descredenciamentos não podem ser considerados um mecanismo de equalização de negociações, mas sim como um mecanismo de imposição ilegítima de poder de mercado, que deixam os agentes de mercado reféns da cooperativa, caracterizando, portanto, infração contra ordem econômica. 2.6.2.

Tabelamento de preços pela Cardiotórax Como ressaltado anteriormente, a jurisprudência do CADE, em alguns precedentes, compreendeu que as cooperativas não seriam simples “fachadas” para o cartel de pessoas físicas concorrentes, afastando a condenação dessas entidades pela prática de influência a conduta uniforme pela mera constituição da cooperativa. Entendeu-se, nesses casos, que os cooperados ofertam seus serviços aos planos de saúde e hospitais a um preço definido pela Cooperativa, da mesma forma que uma empresa o faz, não se constituindo, portanto, em um cartel, mas apenas uma precificação de um monopolista no mercado. Nesta seção analisa-se um cenário fático distinto dos analisados na jurisprudência citada. Evidências nos autos apontam que há um tabelamento também para pacientes particulares que não contratam a cooperativa, mas médicos cirurgiões cardiovasculares e torácicos independentes. De fato, em diversas análises realizadas pelo CADE, foi compreendida a possibilidade (teórica) de as pessoas físicas cooperadas, por intermédio de multimilitância, rivalizarem com a sua própria cooperativa, ou seja, um médico poderia fazer contratos diretos com planos de saúde e hospitais. Nesse caso, deveria cobrar um preço pelos procedimentos realizados sem seguir qualquer orientação da cooperativa, sob pena, evidentemente, de infringir a Lei de Defesa da Concorrência.

Contudo, observou-se que os médicos da Cardiotórax, em 2003, criaram uma lista de 62 (sessenta e dois) planos de saúde que não seriam atendidos pela Cooperativa. Os clientes desses convênios deveriam assinar promissórias ou cheques caução para a realização do procedimento. Cada médico iria cobrar valores previamente combinados no serviço privado (que a princípio nada teriam a ver com a cooperativa). Ou seja, os médicos cooperados não só promoveram um descredenciamento generalizado, como definiram, de maneira concertada, o preço a ser cobrado pelo atendimento particular aos beneficiários dos planos de saúde afetados pelo processo de descredenciamento, sendo proibido estatutariamente a cobrança de valores abaixo dos pactuados, conforme estabelecido no artigo 7º do Estatuto da Cardiotórax, in verbis: Art. 7º. São obrigações do cooperado: b)Não prestar serviços médicos em estabelecimentos hospitalares, pronto-socorros, clínicas e em seu consultório particular, com remuneração inferior à definida nos contratos firmados pela CARDIOTÓRAX. Dessa forma, é eliminada eventual concorrência em serviços médicos de cirurgiões torácicos e cardíacos cooperados em serviços privados extracooperativa, pois é a Cardiotórax quem determina os preços desses serviços. Além disso, há previsões estatutárias que permitem a sanção de eventuais médicos cooperados que venham a cobrar preços inferiores aos praticados pela Cardiotórax.

Durante a Assembléia Geral Extraordinária foi debatida a saída de um dos cooperados, por ter cobrado valores inferiores ao determinado pela cooperativa e que essa atitude é descrita pelos participantes como um erro do cooperado, in verbis: “...incorreu em erro, e em quebra de ética, ao propor valores menores que os praticados, após longas discussões pela dignificação dos honorários médicos, nesta região e que são do conhecimento de todos.”[43] Apesar do pedido de desligamento da Cooperativa por parte do médico em questão ter sido voluntário, verifica-se a intenção de dissuadir e constranger os demais cooperados que decidissem agir de maneira não alinhada à Cardiotórax, cobrando valores menores que os determinados pela Cooperativa. Depreende-se, portanto, a imposição da tabela aos cooperados, mesmo quando esses estivessem prestados serviços fora da cooperativa, inclusive com a possibilidade de exclusão do cooperado quando esse não respeitasse os honorários estabelecidos. Nota-se que, por meio dessas práticas, a Cardiotórax influenciou a adoção de conduta uniforme, ao tentar uniformizar os valores para todos os serviços prestados no mercado de cirurgia cardíaca e torácica, sendo realizados por intermédio de contratos firmado por ela – Cooperativa – ou por seus cooperados individualmente.

Nesse cenário, mesmo que houvesse multimilitância, não haveria qualquer rivalidade entre cooperados e cooperativas, já que os acordos seriam realizados individualmente por preços predeterminados pela Representada, sendo passível de punição por parte da Cardiotórax o médico que eventualmente discordasse dos valores preestabelecidos. Assim, a conduta da Cooperativa impossibilita completamente a existência de concorrência entre os cooperados no segmento de pacientes particulares, aumentando os valores recebidos pelos médicos e representando, na prática, uma transferência de renda dos consumidores finais aos médicos cooperados. Tal tabelamento de preços representa, literalmente, uma cartelização orquestrada pela Cooperativa, pela qual estabelece um preço único (com eventuais descontos pré-determinados e limitados) para todos os potenciais concorrentes no mercado, inviabilizando qualquer tipo de concorrência relevante, acarretando, portanto, em infração à ordem econômica. 2.7. Conclusões Conforme se depreende da análise efetuada, o que se verifica é que a Representada adotou diversas estratégias para aumentar e/ou proteger sua posição dominante no mercado:

Reunir, em uma mesma cooperativa, grande parte dos médicos cirurgiões cardiovasculares e torácicos, diminuindo consideravelmente o número de agentes concorrentes no mercado do estado da Bahia, e muitas vezes efetivamente gerando uma situação próxima de um monopólio na prestação dos serviços médicos dessas especialidades, facilitando a uniformização de sua conduta em um setor com consideráveis barreiras à entrada; Promoção de boicotes contra planos de saúde que não aceitassem os preços impostos pela Representada, cujos preços estão acima da CBHPM, prejudicando diretamente os consumidores, que eram obrigados a pagar diretamente aos cirurgiões cooperados os honorários previstos para a realização das cirurgias. Evidência dessa conduta está nas cartas dirigidas a 4 (quatro) hospitais[44] informando que médicos cooperados não atenderão determinados planos de saúde e passarão a receber sues honorários diretamente dos pacientes. A lista de não atendidos soma 62 (sessenta e dois) planos de saúde; Tabelamento de preços praticados pelos médicos não só dentro da cooperativa, mas também para a cobrança de pacientes particulares, impedindo a livre formação dos preços como seria de se esperar em um ambiente competitivo. Da análise dos pontos suscitados na presente nota, o que se verifica é uma real e efetiva cartelização dos serviços médicos cirurgiões cardiovasculares e torácicos, com todos os efeitos deletérios severos resultantes de um conluio.

A inexistência de rivalidade não é motivada por características específicas do mercado, mas por uma forma determinada de organização dos cirurgiões cardiovasculares e torácicos em cooperativa com a maioria absoluta desses profissionais especializados na Bahia. Tal fato implica em diversos efeitos negativos sobre os consumidores e a população em geral. Por meio das práticas acima relatadas, os médicos criam uma assimetria nas negociações, antes inexistente, que lhes permite impor preços mais elevados, uma vez que deixa de ser possível para os tomadores de serviços desviarem seus contratos para os agentes econômicos rivais, restando a eles apenas adotar as condições impostas pela cooperativa. Consequentemente, há o aumento de ganhos privados para os médicos – que passam a receber mais por cada procedimento realizado e perdas à sociedade como um todo. Os beneficiários de planos de saúde possivelmente pagarão preços mais altos repassados pelas operadoras em razão do aumento de custos devido à remuneração artificialmente exigida pela Representada. Além disso, há prejuízos advindos de boicotes e descredenciamentos. Os beneficiários de planos de saúde, nos períodos de descredenciamento em massa, para obter serviços de cirurgia torácica e cardiovascular, são instados a realizar pagamentos diretos aos prestadores de serviços médicos e hospitalares, mesmo estando em dia com as mensalidades do plano de assistência suplementar.

As entidades médicas e cooperativas costumam aduzir que os boicotes não teriam efeitos sobre os consumidores, pois os prestadores de serviços emitem notas para que os pacientes solicitem reembolso às operadoras de planos de saúde. Contudo, são poucos os planos que cobrem despesas fora da rede credenciada, permitindo, portanto, que os consumidores se beneficiem de algum tipo de reembolso. Além disto, mesmo quando o reembolso efetivamente existe, no médio prazo, o preço do plano de saúde irá incorporar a elevação do custo do serviço médico, o que acaba afetando novamente o próprio consumidor. Dessa forma, como resultado das interrupções de atendimento, o consumidor, elo mais fraco da relação, acabará sempre incorrendo em maior gasto com saúde. Considerando-se o histórico de análise sobre a constituição e o funcionamento das cooperativas médicas, as atuais e constantes denúncias de abuso de posição dominante por essas entidades, bem como os efeitos negativos decorrentes das práticas das cooperativas médicas de anestesiologia, se faz necessário reavaliar o nível atual de enforcement contra as cooperativas que continuam a praticar condutas anticompetitivas, apesar das diversas condenações do CADE. As condenações impostas até recentemente pelo Tribunal se limitavam, basicamente, na aplicação de multas às cooperativas e na obrigação de informar aos seus cooperados e à sociedade da pena imposta.

Apesar dessas condenações, observa-se que continuam a chegar ao CADE, de forma contínua, diversas denúncias de práticas anticompetitivas envolvendo cooperativas de diversas áreas médicas. Portanto, torna-se imperiosa a adoção de outras medidas punitivas de forma a impedir que as condutas relatadas ao longo da nota não sejam reiteradas pelos agentes do mercado. Nesse sentido, em vista da gravidade das condutas ora praticadas e da ineficácia de sanções meramente pecuniárias, recomenda-se ao Tribunal do CADE que, em eventualmente entendendo pela condenação da Representada, considere a possibilidade de aplicar outras sanções, com vistas a obstar de forma mais perene e efetiva práticas anticompetitivas tais como as aqui relatadas. Eventuais sanções adicionais podem, inclusive, a depender das necessidades do caso, incluir a cisão[45]- da cooperativa condenada, além de outras medidas possíveis[46]. 3. RECOMENDAÇÕES Dessa forma, recomenda-se, nos termos do art. 74 da Lei nº 12.529/2011 e art. 156, §1º, do Regimento Interno do Cade, que sejam remetidos os presentes autos ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento, opinando-se pela condenação da Cooperativa dos Médicos Cirurgiões Cardiovasculares ou Torácicos do Estado da Bahia - Cardiotórax em relação a infrações contra a ordem econômica referidas no art. 20, incisos I e IV, c/c art. 21, inciso II, todos da Lei nº 8.884/94[47]. Encaminhe-se ao Sr. Superintende Geral interino.

[1] Os Artigos correspondentes na Lei nº 12.529/2011 são: Art. 36, incisos I e IV, c/c § 3o inciso II. [2] Uma lista que ordena procedimentos médicos de acordo com determinados atributos, como complexidade técnica, tempo de execução, atenção requerida e grau de treinamento necessário para capacitação do profissional que o realiza. Sua elaboração e seus impactos no mercado de saúde suplementar serão analisados nos pontos mais adiante dessa Nota Técnica. [3] Orçamento de cirurgia, emitido pela própria cooperativa, em seu nome, informando o valor do procedimento cirúrgico ao paciente (fl. 19), seguido de recibo de pagamento do valor (fl. 20); Ação movida em face da Cardiotórax, em trâmite na 1ª Vara Especializada de Defesa do Consumidor de Salvador, Bahia (fls. 29-50); Documento intitulado “Proposta de Procedimentos Cardiotórax”, que consiste em uma tabela de preços de procedimentos médicos com o correspondente “Valor da Equipe” (fl. 85-91); Documento intitulado “Comparativo entre valores exigidos pela Cardiotórax, valores atualmente praticados e CBHPM” (fl.92-96); Comunicados emitidos por hospitais e pacientes informando que seus cirurgiões cardíacos e torácicos passariam a receber honorários diretamente dos pacientes (fls. 97-104; 126; 130-136); “Relação do Corpo Clínico Cardiotórax”, fornecida pela própria cooperativa, em que constam 25 profissionais (fls. 163; 256); Ata de Assembleia Geral Ordinária da Cardiotórax em 08/03/2004 (fl. 164-165);

Estatuto Social da Cardiotórax (fls. 170-189); Listagem de profissionais filiados à Sociedade Brasileira de Cirurgia Cardiovascular atuantes na cidade de Salvador/BA, contendo 21 médicos (fls. 227-233); e Listagem de médicos inscritos no CRM/BA nas especialidades de cirurgia cardiovascular e torácica (fls. 246-249; 258-259), com 28 profissionais ao todo. [4] O CADE já julgou, em 2006, o Processo Administrativo nº 08012.007042/2001-33 instaurado contra a COOPANEST – BA, que tratava do mesmo objeto do referido Inquérito Civil nº 18/2003, tendo sido condenada naquela ocasião a Representada. [5] Utilizando como critério a representatividade no mercado nacional de planos de saúde e a filiação às entidades nacionais, como União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde (UNIDAS), Associação Brasileira de Medicina de Grupo (ABRAMGE) e a Federação Nacional de Saúde Suplementar (FENASAÚDE), assim como cooperativas singulares integrantes ao sistema UNIMED, foram enviadas diligências para: Unibanco Saúde Seguradora S/A; Marítima Saúde Seguros S/A; Allianz Saúde S/A; Porto Seguro – Seguro Saúde S/A; Unimed Seguros Saúde S/A; Itauseg Saúde S/A; Brasil saúde companhia de Seguros; Bradesco Saúde S/A; Notre Dame Seguradora S/A; Medial Saúde S/A; Volkswagen do Brasil Indústria de Veículos S/A; Caixa Econômica Federal; Telos – Fundação Embratel de Seguridade Social; Unimed de Fortaleza Cooperativa de Trabalho; Fundação Chesf de Assistência e Seguridade Social;

Geap Fundação de Seguridade Social; Perdigão Agroindustrial S/A; Associação dos Funcionários da Fazenda (Assefaz); Unimed Campinas – Cooperativa de Trabalho Médico; Fundação Sabesp de Seguridade Social (Sabesprev); Unimed BH Cooperativa de Trabalho Médico; Fundação de Processamento de Dados (Serpro); Cia. Vale do Rio Doce S/A; Caixa Beneficente dos Funcionários do Banco do Brasil (Cassi); Unimed Porto Alegre Sociedade Cooperativa de Trabalho Médico; Unimed Brasília Cooperativa de Trabalho Médico; Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos; Petrobrás Distribuidora S/A; Intermédica Sistema de Saúde S/A; Omint Serviços de Saúde Ltda.; Funasa-Saúde; Excelsior Med Ltda.; Amil Planos por Administração Ltda.; Sul América Serviços de Saúde S/A; Bacen; Eletronorte – Centrais Elétricas do Norte do Brasil S/A; Pró Saúde; Senado Federal ; Telesp; Unimed Sul do Pará; Uniminas. [6] (i) Cópia autenticada do Estatuto Social da Cooperativa, na forma como consolidado atualmente; (ii) Cópias autenticadas das cinco últimas atas de reuniões da Cooperativa; (iii) Listagem atualizada e completa de todos os profissionais médicos que fazem parte da Cooperativa, com seus respectivos nomes, endereços, meios para contato, e data de ingresso de cada um deles na Cooperativa; (iv) Cópia dos valores de referência utilizados pela Cooperativa em suas contratações;

(v) Pronuncia sobre a origem e vigência do documento intitulado “Comparativo entre valores exigidos pela Cardiotorax, valores atualmente praticados e CBHPM”, constante em fls. 92-96 dos autos; (vi) Explicação sobre o motivo pelo qual os médicos cooperados devem obedecer aos limites de honorários acordados pela Cooperativa e não devem prestar atendimento em valores inferiores àqueles definidos em contratos firmados pela Cooperativa, conforme em artigo 7º do Estatuto Social da Cardiotorax, presente às fls. 170-189 dos autos, afirmando constituir obrigações do cooperado (a) executar, em estabelecimentos hospitalares, prontos-socorros, clínicas e em seus consultórios particulares, serviços concedidos pela Cardiotorax, nos limites dos valores de honorários acordados pela Cardiotorax, conforme normas estabelecidas em Regimento Interno (...), e (b) não prestar serviços médicos em estabelecimentos hospitalares, prontos-socorros, clínicas e em seu consultório particular, com remuneração inferior à definida nos contratos firmados pela Cardiotorax; (vii) E quais seriam as eficiências econômicas geradas pela atuação da Cooperativa que sejam capazes de justificar a existência de uma cooperativa da dimensão da Cardiotorax, considerando a congregação na cooperativa de um elevado contingente de cirurgiões cardiovasculares do Estado da Bahia.

[7] A exigência de cheque caução para a realização de intervenções cirúrgicas também foi objeto da instauração de inquérito civil por parte do Ministério Público da Bahia em face da CARDIOTÓRAX. [8] Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971. Define a Política Nacional de Cooperativismo, institui o regime jurídico das sociedades cooperativas, e dá outras providência. [9] SALOMÃO FILHO, Calixto. Sociedade cooperativa e disciplina da concorrência, in: Revista de Direito Mercantil, a. 32, n. 89, jan./mar. 1993, pp. 27-37. [11] O texto em questão do autor foi essencialmente direcionado às grandes cooperativas de produção, mas é útil ao presente caso. [12] Ressalta-se que o autor versou sobre legislação antitruste hoje revogada. O conteúdo essencial de tal norma, contudo, permanece na legislação vigente (Leis nº 8.884/94 e 12.259/11). [13] Anteriormente, da lei nº 8.884/94 e, atualmente, da Lei nº 12.529/11 [14] Ver, a esse respeito, POLONIO, Wilson Alves. Manual das Sociedades Cooperativas. 3. ed. São Paulo: Altas, 2001, p. 25. Sobre a finalidade histórica da cooperativa e seu objetivo primordial de conferir aos associados poder de barganha, conferir ALMEIDA, Sílvia Fagá de. Poder Compensatório e Política de Defesa da Concorrência: referencial geral e aplicação ao mercado de saúde suplementar brasileiro. 2009. Ver, ainda, o acórdão do PA nº 08012.007042/2001-33. [15] Na Lei nº 12.529/11, o artigo 31 versa sobre esse tópico. [16] EREsp n.

191.080/SP, Relator Ministro HAMILTON CARVALHIDO, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/12/2009, DJe 8/4/2010. [17] Nessa linha, impende expor os acordos celebrados: (i) Requerimento nº 08700.009977/2014-10; Requerente: Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas do Estado da Paraíba. (ii) Requerimento nº 08700.010000/2014-46; Requerente: Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas do Estado do Goiás; (iii) Requerimento nº 08700.009973/2014-32; Requerente: Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas do Estado do Rio Grande do Norte – COOPANEST-RN. (iv) Requerimento nº 08700.009960/2014-63; Requerente: COOPANEST/ES – Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas do Espírito Santo (v) Requerimento nº 08700.009974/2014-87; Requerente: COOPANEST/AM – Cooperativa dos Anestesiologistas do Estado do Amazonas (vi) Requerimento nº 08700.009949/2014-01; Requerente: COOPANEST/MT – Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas do Estado do Mato Grosso (vii) Requerimento nº 08700.009978/2014-65; Requerente: Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas do Estado da Bahia; e (viii) Requerimento nº 08700.010172/2014-10; Requerente: Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas do Estado de Goiás. [18] Processo Administrativo nº 08012.003664/2001-92, julgado em 19 de janeiro de 2005. Processo Administrativo nº 08012.007042/2001-33, julgado em 26 de abril de 2006. Processo Administrativo nº 08012.008060/2004-85, julgado em 18 de abril de 2007.

Processo Administrativo nº 08012.008060/2004-85, julgado em 06 de fevereiro de 2007. [19] A multimilitância é entendida como a possibilidade de um cooperado se associar a mais de uma Cooperativa, que tenham a mesma finalidade econômica. [20] Figuram como Representante o CIEFAS e como Representadas a Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas da Bahia (COOPANEST-BA) e a Cooperativa do Grupo Particular de Anestesia S/C Ltda (GPA). [21] O teste define uma chamada “zona de segurança antitruste” (antitrust safety zone), conforme três critérios: (i) utilização de cláusula de exclusividade; (ii) compartilhamento de riscos financeiros; e (iii) percentual dos integrantes em relação ao número total de profissionais do mercado relevante geográfico. Segundo o roteiro apresentado, não provocarão preocupações concorrenciais as “joint ventures” em que: (a) possuindo exclusividade, seus participantes compartilhem riscos financeiros e representem até 20% (vinte por cento) do mercado relevante geográfico; e (b) não possuindo exclusividade, seus participantes compartilhem riscos financeiros e representem até 30% (trinta por cento) ou menos do mercado relevante geográfico. [22] 1.2 Para dar cumprimento à Cláusula 1.1, as Compromissárias, dentre outras obrigações correlacionadas à essência do presente Termo, abstêm-se de: 1.2.1.

Obrigar, por qualquer maneira, anestesiologistas, suas sociedades simples, empresa individual de responsabilidade limitada (“EIRELI”) a integrarem ou a permanecerem nos seus quadros; 1.2.2. Constranger, por qualquer forma, anestesiologistas a exonerar-se do serviço público ou coordenar boicotes a concursos públicos, paralisações na prestação de serviço de anestesiologia no âmbito do Sistema Único de Saúde (“SUS”) ou serviço de atendimento médico de caráter público; 1.2.3. Constranger, de qualquer modo, anestesiologistas, suas sociedades simples ou EIRELI que pretendam relacionar-se de forma individualizada junto a operadoras da saúde suplementar; 1.2.4. Instaurar procedimentos administrativos disciplinares e/ou sindicâncias ou quaisquer outros expedientes cujo objetivo seja punir ou retaliar os anestesiologistas, suas sociedades simples ou EIRELI que resolvam pactuar livremente honorários médicos; 1.2.5. Criar quaisquer óbices à atuação dos anestesiologistas fora do seu domicílio, incluindo aqueles que não fazem parte das suas estruturas associativas. Tal medida impede também que sejam solicitadas à Federação Brasileira das Cooperativas de Anestesiologistas (“FEBRACAN”) ou à Sociedade Brasileira de Anestesiologia (“SBA”) medidas limitadoras da atuação do profissional.; 1.3. As Compromissárias se comprometem a retirar (ou comprovar a inexistência) de seus respectivos estatuto sociais qualquer cláusula que imponha os valores de remuneração da tabela CBHPM ao seu sócio.; 1.3.1.

As compromissárias exporão em seus contratos ou em anexos todos os procedimentos e seus respectivos preços pactuados sem remissão a tabelas de valores monetários elaborados por terceiros. [23] 2.1. As compromissárias enviarão correspondências registradas, conforme o modelo transcrito no Anexo II, para todos os seus membros, hospitais particulares e Estados da Federação aos quais prestam serviços, com cópia do presente Termo, no prazo de até 30 (trinta) dias subsequentes à homologação do presente Termo. [24] A cláusula 3.1. do Acordo firmado junto ao CADE exigiu que as compromissárias recolhessem contribuições pecuniárias ao fundo de direito difusos, a depender do número de membros cooperados ou membros. Assim, de maneira resumida, a Cooperativa que tivesse até 50 membros ou cooperados deveria realizar uma contribuição no valor de R$ 15 mil. A cooperativa que possuísse entre 51 e 100 membros ou cooperados deveria realizar uma contribuição no valor de R$ 20 mil. As cooperativas que tivessem mais de 100 membros ou cooperados deveriam realizar uma contribuição no valor de R$ 30 mil. [25] 4.1. As compromissárias efetuarão 1 (uma) publicação única de um resumo deste Termo, conforme modelo transcrito no Anexo II, em jornal de grande circulação nacional, com tamanho mínimo de ¼ (um quarto) da página, em 1 (uma) oportunidade, no prazo de até 30 (trinta) dias subsequentes à homologação do presente termo.

[26] Segundo HOVENKAMP:“o mercado relevante é o menor mercado para o qual a elasticidade da demanda e da oferta são suficientemente baixas que uma firma com 100% desse mercado possa de forma lucrativa reduzir oferta e aumentar substancialmente os preços acima do custo marginal [...] é simplesmente outra forma de dizer que (1) não é possível para os com-sumidores encontrarem substitutos adequados em resposta ao aumento de preços; e (2) outras firmas não conseguirão entrar no mercado em questão ou não poderão alterar suas próprias linhas de produção para competir com a empresa que aumentou os preços.” (HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy: the law of competition and its practice. St. Paul : West Group, 1999, p. 83). [27] Conforme BLUMENTHAL e BAKER: “The possibility of observing and measuring market power more directly leads me to suggest a new notion for Clayton Act doctrine, something I think of as the res ipsa loquitur market definition. When a piano crashes onto the sidewalk, the law does not ask whether someone was negligent; instead, it goes right to the question of who. This approach could translate to antitrust. Suppose we know, directly, that a merger or other practice is harmful. That is, we can observe, or confidently predict, an increase in price or the exclusion of efficient competition. But suppose also that it is hard to draw lines around a market, because the array of differentiated products is broad and seamless.

If we can show the harm, there must be a market in there somewhere. Just exactly where the market s boundaries are may not be very important, though. Nor may it matter much whether the market in which the harm occurs is large or small.” (BAKER, Jonathan. Product Differentiation Through Space and Time: Some Antitrust Policy Issues. De acordo com o site http://www.ftc.gov/speeches/other/bakst.shtm , verificado em 17 de agosto de 2009). No mesmo sentido, há também o entendimento de Blumenthal (BLUMENTHAL, W., Why Bother?: On Market Definition under the Merger Guidelines, Discurso realizado no workshop do FTC/DOJ sobre fusões, em Washington DC, em fevereiro de 2004. De acordo com o site http://www.usdoj.gov/atr/public/workshops/docs/202600.htm, verificado em 17 de agosto de 2009). [28] Folha 599 dos autos públicos. [29] Os parágrafos correspondentes na legislação atual são: §§ 1º e 2º do artigo 36 da Lei nº 12.529/11. [30] Julgado em 18 de abril de 2007. [31] Em mercados como o de São Paulo, por exemplo, há, como especialistas, 3.782 anestesiologistas, o que acarretaria uma grande quantidade de ofícios necessários para se avaliar o mercado. Frise-se que, ainda assim, não bastaria questionar o faturamento individual de cada profissional, mas seria necessário separar tal faturamento por forma de recebimento:

se o valor foi recebido por serviços particulares, por contratação em um grupo de hospitais ou clínicas, por cooperativas e empresas rivais, ou pela própria Coopanest, para não haver dupla contagem. Ao mesmo tempo, meramente indagar às cooperativas o seu faturamento, ou o faturamento dos médicos via cooperativa, além de não necessariamente ser um dado de fácil obtenção, não forneceria uma estimativa do total faturado no mercado, ou seja, ainda assim seria necessário obter o valor dos faturamentos dos médicos obtidos individualmente (por meio de prestação direta), para se calcular o share de cada cooperativa. [32] Por exemplo, a cobrança por fora da cooperativa pode ocorrer simplesmente porque a cooperativa descredenciou-se do plano de saúde, devido a desacordos negociais quanto ao valor dos procedimentos, e o médico faz a referida cobrança diretamente ao paciente, o que não significa que os preços e as condições do serviço particular serão significativamente distintos daqueles estabelecidos pela cooperativa. [33] A visualização desse raciocínio de coordenação entre os agentes (no caso, médicos-cooperativas ou cooperativas-cooperativas) não é complexo ou estranho à análise antitruste. Pelo contrário, é corriqueiro. Basta imaginar uma situação em que as empresas “concorrentes” em um mercado sejam todas, ao mesmo tempo, sócias umas das outras.

A convergência de interesses, divisão de canais de comunicação e pontos de contato é tamanha, que a possibilidade de coordenação é quase certa. [34] Sendo 37 (trinta e sete) na especialidade de cirurgia cardiovascular e 21 (vinte e um) na especialidade cirurgia torácica. [35] Como observado pela antiga Secretaria de Direito Econômico – SDE (fls. 794 e 795), pelo lado da demanda, pode haver um pequeno grau de intersecção entre cirurgia torácica e cirurgia cardiovascular e, pelo lado da oferta, é possível que haja profissionais habilitados a realizar procedimentos em ambas as especialidades, assim como as entidades que congregam ambas as especialidades respondem pela defesa dos interesses desses profissionais indistintamente. [36] À época da conduta, 2003, conforme dados do Conselho Regional de Medicina da Bahia e da Cardiotórax, essa cooperativa possuía 25 médicos cirurgiões torácicos e cardiovasculares, do total de 29 médicos atuantes no Estado da Bahia, nessa modalidades, conforme dados extraídos das folhas 256, 258 e 259 dos autos públicos. [37] Para cirurgia torácica é necessário cumprir 2 anos de especialização, tendo como pré-requisito 2 anos de cirurgia geral. Para cirurgia cardivascular a especialização é de 4 anos, depois de cumprido o pré-requisito de cirurgia geral. Para maiores detalhes ver: http://pt.wikipedia.org/wiki/Resid%C3%AAncia_m%C3%A9dica_no_Brasil. [38] Fonte: http://veja.abril.com.br/noticia/saude/quase-metade-dos-medicos-do-pais-nao-tem-especializacao.

Acesso: 18 de julho de 2007. [39] Evidentemente dentro das regras procedimentais, regulatórias e de ética médica. [40] Sessenta e dois ao todo, segundo lista à fl. 100 dos presentes autos. [41] Plansfer é o Plano de Saúde dos Ferroviários, extinto pela ANS em 2011. [42] PASA (Plano de Assistência à Saúde dos Aposentados da Companhia Vale do Rio Doce; ASFEB - Associação dos Servidores Fiscais do Estado da Bahia; Banco Central; CAMED - Caixa de Assistência dos Funcionários do Banco do Nordeste; Caixa Econômica Federal; CAPESESP – Caixa de Pecúlios, Assistência e Previdência dos Servidores de Saúde Pública; CASSI – Caixa de Assistência aos Funcionários do Banco do Brasil; Correios e Telégrafos; SESEF – Serviço Social das Estradas de Ferro; Fassincra – Fundação de Assistência dos Funcionários do Incra; Fioprev – Instituto Oswaldo Cruz de Seguro Social;CAAB – Caixa de Assistência dos Advogados do Estado da Bahia; Embrapa – Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuária; Embratel; EPUB – Associação dos Professores Universitários da Bahia; Conab – Companhia Nacional de Abastecimento; Plan-Assiste – Programa de Saúde e Assistência Social do Ministério Público da União; ASSEFAZ – Fundação de Assistência dos Servidores do Ministério da Fazenda; CASEC – Caxa de Assistência à Saúde dos Empregados da Codevasf; e CASSEB – Caixa de Assistência dos empregados do BANEB. [43] Folha 630 e 631 dos autos públicos.

[44] Hospital São Rafael, Emec, Hospital Português e Hospital Santa Izabel, todos localizado no Estado da Bahia. [45] A possibilidade de desmembramento de cooperativas está prevista no artigo 60 da própria Lei 5.764/71, que rege as sociedades cooperativas, e pode ser combinado com o artigo 24, inciso V, da Lei 8.884/94 (correspondente ao art. 38, inciso V, da Lei 12.529/11), que prevê a possibilidade de cisão como medida de intervenção no caso de infrações à ordem econômica. Lei 5.734/71: Art. 60. As sociedades cooperativas poderão desmembrar-se em tantas quantas forem necessárias para atender aos interesses dos seus associados, podendo uma das novas entidades ser constituída como cooperativa central ou federação de cooperativas, cujas autorizações de funcionamento e os arquivamentos serão requeridos conforme o disposto nos artigos 17 e seguintes. Lei 8.884/94: Art. 24. Sem prejuízo das penas cominadas no artigo anterior, quando assim o exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral, poderão ser impostas as seguintes penas, isolada ou cumulativamente: (...) V - a cisão de sociedade, transferência de controle societário, venda de ativos, cessação parcial de atividade, ou qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica.

Uma decisão nestes moldes já foi feita (embora encontre-se atualmente suspensa), em decisão da 4ª Vara da Justiça Federal do Rio Grande do Norte, na Ação Civil Pública nº 0011318-43.2008.4.05.8400, contra a Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas do Rio Grande do Norte – COOPANEST/RN, trazendo as seguintes determinações: à cisão, nos termos do art. 24, inciso V, da Lei nº 8.884/94, para que passe a congregar, no máximo, 20% (vinte por cento) dos médicos anestesiologistas em cada Município e no Estado do Rio Grande do Norte como um todo, devendo a Entidade, para atingir tal finalidade, promover no prazo de 60 (sessenta) dias: a1) a desfiliação voluntária do número de médicos que exceda o percentual fixado, os quais poderão atuar individualmente ou através da nova(s) cooperativa(s) objeto da cisão, a(s) qual(is) também não poderá(ão) superar o mencionado limite em relação ao total de médicos da especialidade; a2) caso não se apresentem voluntários no prazo fixado, a desfiliação compulsória dos cooperados mais recentemente filiados, no prazo de 30 (trinta dias) seguintes ao término do prazo anterior, até atingir o limite máximo imposto por esta sentença, podendo igualmente os desfiliados atuarem individualmente ou através de nova(s) cooperativa(s), sob as condições fixadas na cláusula anterior;

na abstenção de realizar qualquer tipo de ameaça ou paralisação dos serviços contratados, bem assim de ajustar ou executar abusivamente cláusula de denúncia do contrato durante a sua vigência, sob pena de multa diária que fixo para caso de continuidade das infrações, no valor de R$ 5.320,50 (cinco mil, trezentos e vinte reais e cinquenta centavos), correspondente a 5.000 UFIR, com fulcro no art. 25 da Lei nº 8.884/94 (grifos nossos). [46] Outras punições legalmente cabíveis passivas de serem aplicadas vão desde medidas de cunho comportamental, como obrigações de não fazer, e outras medidas estruturais, como a proibição de novos médicos na cooperativa ou a mesmo dissolução desta. O problema das medidas comportamentais decorre da pouca efetividade delas para determinados casos, pois a simples proibição das cooperativas de decretarem litígio comercial, promoverem descredenciamento em massa contra os planos de saúde e hospitais públicos e privados, e boicotes contra concursos públicos, entre outras condutas praticadas pelas cooperativas nos diversos processos que tramitam no CADE, possivelmente não seriam suficientes para se afastar a possibilidade de danos à concorrência – e, por conseguinte, ao consumidor –, pois o que permite à cooperativa praticar essas condutas é a sua característica estrutural de monopólio ou elevado poder de mercado.

Além disso, o fato de não existir uma agência para regular os preços e condições de funcionamento de uma cooperativa, que não é (nem deve ser) papel do CADE, dificulta o monitoramento da adoção de medidas comportamentais. As medidas estruturais podem atingir diretamente o problema da monopolização da cooperativa no seu mercado de atuação, sendo mais eficazes na resolução das condutas citadas ao longo da nota. Contudo, medidas estruturais também podem ser de aplicação não trivial, e, algumas delas, podem ser ineficazes. Por exemplo, a proibição de entrada de novos médicos na cooperativa, em um mercado com elevadas barrerias à entrada, pode simplesmente resultar em redução da oferta de especialistas, sem necessariamente incentivar o surgimento de uma nova cooperativa concorrente. A dissolução da cooperativa, por outro lado, pode ser demasiadamente interventiva, sem necessários resultados práticos de maior eficiência. [47] Correspondentes ao art. 36, inciso I, II e IV, § 3º, incisos II, III, IV, V e VIII da Lei 12.529/11.