Serviços de Catering, Bufê e Outros Serviços de Comida Preparada

:: SEI / CADE - 0032192 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 39/2015/SG-TRIAGEM/SG/CADE PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08012.006667/2009/35 Representante(s): SDE ex-officio Representada(s): Cial Comércio e Indústria de Alimentos Ltda.; Comissária Aérea Rio de Janeiro Ltda.; Cor e Sabor Distribuidora de Alimentos Ltda.; Denjud Refeições Coletivas Adm. e Serviços Ltda.; Faculdade do Sabor Refeições Ltda.; Guelli Comércio e Indústria de Alimentação Ltda.; Hambre Distribuidora de Alimentos Ltda.; Home Bread Indústria e Comércio Ltda.; Maria Natália de Souza Alves Ltda. (Real Food).; Masan Comercial Distribuidora Ltda.; Mendes dos Santos Sup. e Serviços Ltda.; MMW Irmãos Alimentos Ltda.; Norsul Catering Ltda.; Nutryenerge Refeições Industriais Ltda.; O Universitário Restaurante Industrial Ltda.; Padre da Posse Restaurante Ltda. e; Premier Comércio de Alimentos Ltda. Advogados:

José Manoel Dantas (OAB/GO nº 26.103), Vinicius Incerte Lima (OAB/RJ nº 162.118), José Antonio da Silva Leite (OAB/RJ nº 19.503), Jurema Pereira Gomes (OAB/RJ nº 169.448), Alexandre Nunes (OAB/RJ nº 95.719), Renato Hallak (OAB/RJ nº 101.708), Renato de Moraes (OAB/RJ nº 99.755), Carlos Henrique Benigno Nues (OAB/RJ nº 149.024), Paulo Roberto Roque Antônio Khouri (OAB/DF 10.671), Paulo Eduardo de Oliveira Júnior (OAB/MG nº 95.702), Jaques Fernando Reolon (OAB/DF nº 22.885), Gustavo Valadares (OAB/DF nº 18.669), Marcionil Muniz da Paixão Filho (OAB/RJ 74.653), Leonardo da Costa Ferrari (OAB/RJ nº 126.768), Tiago Rodrigues Barboza (OAB/RJ 132.519), Marcelo Luiz Ávila de Bessa (OAB/DF nº 12.330), Roberto Moreno de Melo (OAB/RJ 138.260), Bernardo Gomes Leão (OAB/RJ 165.196) e Alexandre Lopes de Oliveira (OAB/RJ nº 81.570). Representante legal da empresa Comissária Aérea Rio de Janeiro Ltda.: Euler Marques; Representante legal da empresa Maria Natália de Souza Alves Ltda. (Real Food): Ederson Christian Alves de Oliveira. Representante legal da empresa Cial Comércio e Indústria de Alimentos Ltda.: Walmir Garcia Valente. Relatório I.1. Da Representação Trata-se de Processo Administrativo instaurado a partir de denúncia anônima, protocolada no dia 26 de agosto de 2009, que versa a respeito de possíveis atos ilícitos praticados em licitação no estado do Rio de Janeiro, supostamente envolvendo as ora representadas Cial Comércio e Indústria de Alimentos Ltda. (CIAL);

Comissária Aérea Rio de Janeiro Ltda. (COMISSÁRIA AÉREA RIO DE JANEIRO); Cor e Sabor (COR E SABOR) Distribuidora de Alimentos Ltda.; Denjud Refeições Coletivas Adm. e Serviços Ltda. (DENJUD); Faculdade do Sabor Refeições Ltda. (FACULDADE DO SABOR); Guelli Comércio e Indústria de Alimentação Ltda. (GUELLI); Hambre Distribuidora de Alimentos Ltda. (HAMBRE); Home Bread Indústria e Comércio Ltda. (HOME BREAD); Maria Natália de Souza Alves Ltda. (REAL FOOD).; Masan Comercial Distribuidora Ltda. (MASAN); Mendes dos Santos Sup. e Serviços Ltda. (MENDES DOS SANTOS); MMW Irmãos Alimentos Ltda. (MMW); Norsul Catering Ltda. (NORSUL); Nutryenerge Refeições Industriais Ltda. (NUTRYENERGE); O Universitário Restaurante Industrial Ltda. (UNIVERSITÁRIO); Padre da Posse Restaurante Ltda. (PADRE DA POSSE) e; Premier Comércio de Alimentos Ltda. (PREMIER) na prática de eventual conluio em licitação para fornecimento de alimentos às penitenciárias do estado, no âmbito da Secretaria de Administração Penitenciária do Rio de Janeiro (SEAP/RJ).. I.2. Da Instauração do Processo Administrativo Em 3 de abril de 2012, a Coordenação-Geral de Análise de Infrações no Setor de Compras Públicas do DPDE/SDE/MJ, emitiu nota técnica (fls. 1162) em que recomenda a instauração do Processo Administrativo para investigar a suposta formação de cartel para fraudar Pregão Presencial destinado a contratar empresa para a prestação do serviço de alimentação preparada nas unidades prisionais do Estado do Rio de Janeiro.

Dessa forma, no dia 09 de abril de 2012, o Secretário de Direito Econômico emitiu despacho instaurando o processo administrativo e determinando a notificação das representadas para que apresentassem suas defesas administrativas (fls. 1181). I.3. Da Correção da Nota Técnica de Instauração Em 25 de maio de 2012, o Departamento de Proteção e Defesa Econômica (DPDE/SDE/MJ), emitiu nota técnica (fls. 1259 a 1282) em que corrige a nota técnica que instaurou o processo administrativo. Cumpre relatar que o despacho que instaurou o Processo Administrativo determinou a intimação para apresentação da defesa das 16 representadas que constam na nota técnica que recomendou a instauração: Cial, Comissária Aérea Rio, Cor e Sabor, Denjud, Faculdade do Sabor, Guelli, Hambre, Home Bread, Real Food, Masan, Mendes dos Santos, MMW, Norsul, Universitário, Padre da Posse e Premier. Assim, vê-se que não constou no rol de representadas a Nutryenerge, que, no entanto, foi citada como representada no tópico “Análise” da referida nota técnica. Dessa forma, corrigiu-se o vício, determinando a emissão de nova intimação para defesa a todas as representadas, como consta do despacho de fls. 1283 “por fim, com vistas a que não haja qualquer dúvida e questionamento em termos de início do prazo de defesa, sugere-se o encaminhamento de nova Notificação aos Representados”. No entanto, as novas notificações às representadas não foram enviadas.

Verificando-se o não cumprimento do despacho, para evitar nulidades no presente Processo Administrativo, o Superintendente-Geral deste CADE emitiu novo despacho (fls. 2577), determinando a notificação de todas as representadas. Despacho cumprido conforme os avisos de recebimento que constam dos autos. I.4. Das Defesas das Representadas Devidamente todas notificadas, as representadas apresentaram as defesas nas seguintes fls.: Representada Fls. Cial Comércio e Indústria de Alimentos Ltda. Fl. 2620 Comissária Aérea Rio de Janeiro Ltda. Fl. 2754 Cor e Sabor Distribuidora de Alimentos Ltda. Fl. 2718 Denjud Refeições Coletivas Adm. e Serviços Ltda. Fl. 2240 Faculdade do Sabor Refeições Ltda. Fl. 2812 Guelli Comércio e Indústria de Alimentação Ltda. Fl. 1709 Hambre Distribuidora de Alimentos Ltda. Fl. 2833 Home Bread Indústria e Comércio Ltda. Fl. 2787 Maria Natália de Souza Alves Ltda. (Real Food). Fl. 1525 Masan Comercial Distribuidora Ltda. Fl. 2817 Mendes dos Santos Sup. e Serviços Ltda. Fl. 1287 MMW Irmãos Alimentos Ltda. Fl. 2841 Norsul Catering Ltda. Fl. 1683 Nutryenerge Refeições Industriais Ltda. - O Universitário Restaurante Industrial Ltda. Fl. 2680 Padre da Posse Restaurante Ltda. Fl. 2704 Premier Comércio de Alimentos Ltda. Fl. 2810 Este é o breve relatório. ANÁLISE Tendo em vista a apresentação de novas defesas, posteriores à Nota Técnica nº 300 (fl.

2276), se faz necessária esta Nota Técnica para tratar das posteirores preliminares alegadas e solicitações de oitivas por parte das representadas II.1. Das Preliminares Às fls. 2635 e 2636, a representada Cial alega que o Conselho Administrativo de Defesa Econômica toma por base a Lei nº 12.529/2011 para constituir o presente Processo Administrativo, lei que não se aplica ao caso pois ainda não existia. Assim sendo, a lei para aferir a legalidade daquelas condutas seria a lei em vigor ao tempo dos fatos, lei esta que não existia conforme o entendimento da representada. Dessa forma, alega a nulidade do feito. No entanto, o presente processo administrativo foi constituído sob Lei nº 8.884/93, promulgada em data anteior ao tempo dos atos sob análise, sendo aplicável ao caso. Resta, portanto, incabível a alegação de nulidade do presente Processo Administrativo. Já a representada Cor e Sabor, em sua defesa, alega que o Processo Administrativo é nulo em razão de a representação anônima que lhe deu origem não estar adequadamente fundamentada, ferindo o dispositivo do art. 30, da Lei nº 8.884/93: Art. 30. A SDE promoverá averiguações preliminares, de ofício ou à vista de representação escrita e fundamentada de qualquer interessado, das quais não se fará qualquer divulgação, quando os indícios de infração da ordem econômica não forem suficientes para instauração imediata de processo administrativo. É também infundada a presente alegação.

Remete-se à primeira parte do artigo supracitado em que está disposto que a SDE poderá instaurar de ofício averiguações preliminares. Assim sendo, bastava que a d. Secretaria tomasse conhecimento dos fatos que representassem possível infração à ordem econômica para que esta pudesse impulsionar os atos de investigação. Também fazem a mesma alegação as representadas MMW Irmãos (defesa à fl. 2841) e Premier (defesa às fls. 2810 e 1309). As representadas Home Bread (defesa à fl. 2787) e Padre da Posse (defesa à fl. 2341) também requerem a aplicação da Lei nº 12.529, por possuir punições mais brandas quando comparada com a Lei nº8.884/93, matéria tratada anteriormente. Às fls. 2841 a 2865, consta a defesa da MMW Irmãos, em que alega, preliminarmente, a impossibilidade de se iniciar o feito a partir de denúncia anônimo, questão já discutida, e a nulidade do presente processo administrativo uma vez que a representada não teve acesso aos autos de acesso restrito. Cumpre informar que os autos de acesso restrito constantes do Processo Administrativo são de acesso restrito ao CADE e a terceiros, a quem as informações se referem. No que tange a amplitude da defesa, todas as informações e documentos utilizados para formação do quador de indícios que levaram a instauração do Processo Administrativo, estão a disposição das representadas, Ainda tratando do tema, a defesa das representadas não foi inviabilizada uma vez que o Despacho do Superintendente-Geral Substituto de fl.

2284 determinou o desentranhamento das fls. 01 a 47 dos autos de acesso restrito para que a empresas tomassem conhecimento daquelas informações no sentido de possibilitar o contraditório e a ampla defesa. A representada O Universitário alega à fl. 2688 que a instauração do presente feito é nula, uma vez que não consta do despacho que o instaurou a definição do mercado relevante. No entanto, verifica-se que a definição do mercado relevante consta da Nota Técnica que recomendou tal ato pelo Superintendente-Geral que, no referido despacho, de fl. 1181, afirma acolho a Nota Técnica ... e, com base no art. 50, §1º, da Lei nº 9.784/99, integro as suas razões à presente decisão. Aponte-se que o referido dispositivo legal consagra: § 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. (Grifo nosso). II.2. Da Não Apresentação de Defesa por Parte da Nutryenerge Compulsados os autos, verifica-se que a representada Nutryenerge não apresentou defesa, restando revel no presente Processo Administrativo. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se: (a) a rejeição das preliminares suscitadas e o prosseguimento da instrução processual e; (b) tendo em vista que Nota Técnica nº 300 (fl.

2276) concedeu prazo para emenda dos pedidos de produção de prova e que parte das representadas foi notificada apenas após tal ato, sugere-se, em homenagem ao princípio da ampla defesa, a concessão de prazo de 5 dias para as representadas apresentarem justificativas para seus pedidos de oitiva de testemunhas, esclarecendo a relevância de cada uma delas para a elucidação dos fatos narrados nos autos, bem como apresentar a qualificação das pessoas indicadas. Contamos com o auxílio do estagiário Jorge Sotto Mayor na construção deste parecer.