Serviços de Catering, Bufê e Outros Serviços de Comida Preparada

SEI/CADE - 0580958 - Voto PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08012.006667/2009-35 Representante: SDE ex-officio. Representados: Cial Comércio e Indústria de Alimentos Ltda.; Comissária Aérea Rio de Janeiro Ltda.; Cor e Sabor Distribuidora de Alimentos Ltda.; Denjud Refeições Coletivas Adm. e Serviços Ltda.; Faculdade do Sabor Refeições Ltda.; Guelli Comércio e Indústria de Alimentação Ltda.; Hambre Distribuidora de Alimentos Ltda.; Home Bread Indústria e Comércio Ltda.; Maria Natália de Souza Alves Ltda. (Real Food).; Masan Comercial Distribuidora Ltda.; Mendes dos Santos Sup. e Serviços Ltda.; MMW Irmãos Alimentos Ltda.; Norsul Catering Ltda.; Nutryenerge Refeições Industriais Ltda.; O Universitário Restaurante Industrial Ltda.; Padre da Posse Restaurante Ltda. e; Premier Comércio de Alimentos Ltda. Advogados: José Manoel Dantas, Vinicius Incerte Lima, José Antonio da Silva Leite, Jurema Pereira Gomes, Alexandre Nunes, Renato Hallak, Renato de Moraes, Carlos Henrique Benigno Nues, Paulo Roberto Roque Antônio Khouri, Paulo Eduardo de Oliveira Júnior, Jaques Fernando Reolon, Gustavo Valadares, Marcionil Muniz da Paixão Filho, Leonardo da Costa Ferrari, Tiago Rodrigues Barboza, Marcelo Luiz Ávila de Bessa, Roberto Moreno de Melo, Bernardo Gomes Leão, Alexandre Lopes de Oliveira, Leandro Augusto de Araujo Cunha Bueno, Euler Marques; Ederson Christian Alves de Oliveira; Walmir Garcia Valente. Relatora: Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt Voto-vogal:

Paulo Burnier da Silveira VOTO-VOGAL Inicialmente, gostaria de cumprimentar o voto-vista do Conselheiro Mauricio Bandeira Maia, que votou pelo arquivamento; bem como o voto da Conselheira-Relatora Cristiane Alkmin, que votou pela condenação. Da minha parte, fiquei sensibilizado com os argumentos trazidos pelo MPF e pela ProCADE, ambos no sentido de sustentar a existência de um cartel e recomendar a condenação das empresas. Após exame cuidadoso dos autos, reconheço que há elementos que apontam para irregularidades, por vezes graves e de naturezas diversas, no processo licitatório que constitui objeto do Processo Administrativo no CADE. No entanto, não fiquei convencido da existência de um ilícito específico no plano concorrencial – cartel – ao menos com base nas provas que constam nos autos. A despeito dessa conclusão, gostaria de registrar, mais uma vez, minha posição a respeito da utilidade e importância do uso de provas indiretas em casos de cartel. Não é novidade que os cartéis constituem crimes secretos por natureza. As pessoas que praticam sabem que é ilegal e, por isso, têm todos os motivos para esconder e para dificultar a obtenção de provas da conduta ilícita. É por esse motivo que a OCDE tem explorado essa temática na tentativa de sensibilizar as autoridades da concorrência, os membros do Poder Judiciário e os formuladores em geral de políticas públicas sobre a dificuldade de obtenção de provas em casos de cartel.

Nesse contexto, há uma recomendação expressa da OCDE no sentido de considerar uma boa prática o uso de provas indiretas de modo holístico, de modo a lhes atribuir um efeito cumulativo, ao invés de um efeito item-a-item (OCDE, “Prosecuting Cartels without Direct Evidence”, 2006). Em 2015, o CADE condenou o seu primeiro caso com base 100% em provas indiretas. Foi no chamado cartel dos aquecedores solares. Nesse caso, o Tribunal do CADE ficou convencido, por entendimento unânime de seus membros, da existência do conluio. Não foi a mesma situação para o presente Processo Administrativo, o que fortalece – e não enfraquece – a tese do uso das provas indiretas em sede de combate a carteis no país. Trata-se de um precedente importante no CADE, cujo desenvolvimento no Poder Judiciário brasileiro será igualmente importante para fins de eventual sedimentação da tese, que requer evidentemente cautela na sua aplicação, em nome do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, princípios constitucionais e basilares do Estado Democrático de Direito. A título de exemplo comparado, no México, o seu Tribunal Constitucional já validou a legalidade no uso dessas provas indiretas ao confirmar uma decisão condenatória da autoridade da concorrência mexicana nesse sentido. Em resumo, o uso das provas indiretas representa um instrumento essencial para a política de combate a cartéis no país.

No presente caso, no entanto, os elementos constantes nos autos foram insuficientes para formar convencimento sobre a existência de um cartel, motivo pelo qual voto também pelo arquivamento, por insuficiência de provas. É como voto. Paulo Burnier da Silveira Conselheiro do CADE