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SEI/CADE - 0581015 - Voto PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08012.006667/2009-35 Representante: SDE ex-officio. Representadas: Cial Comércio e Indústria de Alimentos Ltda.; Comissária Aérea Rio de Janeiro Ltda.; Cor e Sabor Distribuidora de Alimentos Ltda.; Denjud Refeições Coletivas Adm. e Serviços Ltda.; Faculdade do Sabor Refeições Ltda.; Guelli Comércio e Indústria de Alimentação Ltda.; Hambre Distribuidora de Alimentos Ltda.; Home Bread Indústria e Comércio Ltda.; Maria Natália de Souza Alves Ltda. (Real Food); Masan Comercial Distribuidora Ltda.; Mendes dos Santos Sup. e Serviços Ltda.; MMW Irmãos Alimentos Ltda.; Norsul Catering Ltda.; Nutryenerge Refeições Industriais Ltda.; O Universitário Restaurante Industrial Ltda.; Padre da Posse Restaurante Ltda.; e Premier Comércio de Alimentos Ltda. Advogados: José Manoel Dantas, Vinicius Incerte Lima, José Antonio da Silva Leite, Jurema Pereira Gomes, Alexandre Nunes, Renato Hallak, Renato de Moraes, Carlos Henrique Benigno Nues, Paulo Roberto Roque Antônio Khouri, Paulo Eduardo de Oliveira Júnior, Jaques Fernando Reolon, Gustavo Valadares, Marcionil Muniz da Paixão Filho, Leonardo da Costa Ferrari, Tiago Rodrigues Barboza, Marcelo Luiz Ávila de Bessa, Roberto Moreno de Melo, Bernardo Gomes Leão, Alexandre Lopes de Oliveira, Leandro Augusto de Araujo Cunha Bueno, Euler Marques; Ederson Christian Alves de Oliveira; Walmir Garcia Valente. Relatora: Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt Voto-vista:

Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia VERSÃO ÚNICA Dos fatos Rememorando o caso, trata-se de Processo Administrativo instaurado para a investigação da existência de cartel no Pregão Presencial 001/2009 promovido pela Secretaria de Administração Penitenciária do Estado do Rio de Janeiro (SEAP/RJ), conduta ilícita prevista nos arts. 20, incisos I, III e IV, e 21, incisos I e VIII, da Lei 8.884/1994, com correspondência no art. 36, incisos I, III e IV, e § 3º, inciso I, alíneas “a” e “d”, da Lei 12.529/2011. Em 09.07.2009, foi publicado o edital referente ao certame para a contratação do fornecimento de refeições para presídios no Estado do Rio de Janeiro[1]. Logo após, em 17.07.2009, o jornal “A Voz da Cidade” trouxe a seguinte publicação[2]: “ORAÇÃO DE AGRADECIMENTO. ORAÇÃO DE GRAÇAS MEU DESPAI MUITO OBRIGADO PELOS CHAMBRES, PELO RIO DE JANEIRO, PELAS CORES DA VIDA, POR TUDO QUE É REAL E MERECIDAMENTE GANHO EM NOME DO PADRE QUE GUELIFICA O CRISTÃO, QUE UNIEVÊ TODOS OS NEGOCIALES E PREMIA QUEM O SEGUE” O pregão foi realizado em seguida, no dia 21.07.2009. Transcorrido pouco mais de um mês, em 26.08.2009, foi encaminhada à extinta Secretaria de Defesa Econômica (“SDE”) denúncia anônima[3] noticiando a existência de cartel para divisão dos lotes do Pregão Presencial 001/2009 e indicando a oração acima como prova da existência de acordo prévio.

Além disso, foi juntada a decodificação[4] que demonstraria o possível conhecimento prévio do resultado do pregão já na data da publicação da oração. A “tradução” apontaria os vencedores dos 11 primeiros lotes do Pregão 001/2009, composto de 15 lotes no total, conforme a seguir: DESPAI = DESIPE (órgão licitante), CHAMBRES = HAMBRES, RIO = COMISSÁRIA RIO, CORES = COR E SABOR, REAL = REAL FOOD, MERECIDAMENTE = MMW, NOME = HOMO BRED (sic.), PADRE = PADRE DA POSSE, GUELIFICA = GUELI, UNIEVE = UNIVERSITÁRIO, NEGOCIALES = CIAL e PREMIA = PREMIER. A partir dessa denúncia, instaurou-se Inquérito Administrativo na antiga SDE, com a subsequente abertura do presente Processo Administrativo. Em 13.12.2016, a Superintendência-Geral (SG) publicou a Nota Técnica nº 40/2016/CGAA9/SGA2/SG/CADE[5], dando fim à instrução do feito e opinando pelo arquivamento em relação a todas as Representadas por insuficiência probatória. Após, a Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE publicou o Parecer Jurídico 1/2017[6], também sugerindo o arquivamento do processo por falta de indícios da prática infrativa. Posteriormente, o Ministério Público Federal junto ao CADE divulgou o Parecer 2/2017[7], recomendando a condenação das Representadas nos termos do art. 20, incisos I, III e IV, c/c art. 21, incisos I e VIII, da Lei 8.884/94, vigente à época dos fatos. Ato contínuo, a ProCADE emitiu parecer complementar[8], propondo a condenação das Representadas nos exatos moldes sugeridos pelo Parquet.

Na 130ª Sessão de Distribuição realizada em 05.01.2017, o processo foi distribuído à relatoria da Conselheira Cristiane Alkmin, a qual trouxe o feito à apreciação na 135ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada em 05.12.2018, ocasião em que sugeriu a condenação de todas as Representadas. Naquela oportunidade a Conselheira Relatora nos brindou com minudente Voto apontando 14 indícios que, reunidos, formaram o seu juízo pela condenação das Representadas. É o breve relato. Das preliminares Em linha de convergência com a Conselheira-Relatora, compreendo que todas as preliminares foram devidamente examinadas pela Superintendência-Geral, pela ProCade e pelo MPF-Cade, conforme argumentos expostos na Nota Técnica nº 40/2016/CGAA9/SGA2/SG/CADE[9], no Parecer 1/2017/CGEP/PFE-CADE/PGF/AGU[10] e no Parecer nº 2/2017/MBL/MPF/CADE[11], respectivamente. Nesse sentido, acompanho as conclusões neles mencionadas quanto às preliminares. Do cartel em licitação O cartel em licitação é um conluio anticompetitivo com efeitos negativos presumidos, por isso a jurisprudência e a doutrina o definem como ilícito por objeto, ou seja, nos quais não é necessária a demonstração de efeitos para a comprovação de resultados prejudiciais ao mercado. Desse modo, para a condenação de cartel tem se entendido ser suficiente apenas a confirmação da prática do ilícito, sem se perquirir efeitos. O exame da prática colusiva deve focar nos indícios diretos e indiretos sobre a existência do cartel.

Não obstante, é difundido com frequência que os cartéis estão cada vez mais sofisticados, produzindo menos provas passíveis de caracterização do ilícito, fato esse que tem intensificado a relevância da interpretação do conjunto probatório, com vistas a propiciar um melhor entendimento do arranjo e funcionamento do cartel, a partir de elementos convergentes que apontem para essa prática. Nessa toada, considerada a natureza clandestina, secreta e sofisticada dos cartéis, as denominadas “provas indiretas” vêm assumindo papel de extrema relevância para a caracterização e comprovação desse ilícito concorrencial. Esse entendimento encontra guarida na jurisprudência brasileira que reconhece valor probatório ao conjunto de indícios robustos, coesos e convergentes apontando para o mesmo sentido. Contudo, conforme já me manifestei em outras oportunidades, é crucial a interpretação imparcial desses indícios circunstanciais, sem grandes e sucessivas ilações, inferências e presunções quase sempre in malam partem, respeitando-se, assim, os princípios que regem o direito sancionatório brasileiro, em especial o do in dubio pro reu.

Tampouco me parece válido escolher indícios que abonam determinada pré-compreensão dos fatos e simplesmente desconsiderar outros (muitas vezes veiculados por meios semelhantes àqueloutros), que apontam no sentido oposto, sob pena de violarmos a imparcialidade e isonomia na valoração da prova, além de não se ter, nessas hipóteses, o mencionado conjunto harmônico e coeso conducente a uma certa compreensão dos fatos. Ao reverso, esses elementos contrários demonstrariam o caráter de divergência entre si, a obstaculizar a qualificação acerca da “convergência” dos indícios, para que possam ser utilizados como vetores de fundamentação decisória sob um viés punitivo. A propósito desse tema, a OCDE estabeleceu os principais mecanismos utilizados pelos participantes de cartéis em licitação que podem ser considerados como indícios nas investigações desse tipo anticompetitivo[12]. São eles: Propostas fictícias ou de Cobertura. As propostas fictícias, ou de cobertura (também designadas como complementares, de cortesia, figurativas, ou simbólicas) são a forma mais frequente de implementação dos esquemas de conluio entre concorrentes. Ocorre quando indivíduos ou empresas combinam submeter propostas que envolvem, pelo menos um dos seguintes comportamento: (1) um dos concorrentes aceita apresentar uma proposta mais elevada do que a proposta do candidato escolhido; (2) um concorrente apresenta uma proposta que já sabe de antemão que é demasiado elevada para ser aceita;

ou (3) um concorrente apresenta uma proposta que contém condições específicas que sabe de antemão que serão inaceitáveis para o comprador. As propostas fictícias são concebidas para dar a aparência de uma concorrência genuína entre os licitantes. Supressão de propostas. Os esquemas de supressão de propostas envolvem acordos entre os concorrentes nos quais uma ou mais empresas estipulam abster-se de concorrer ou retiram uma proposta previamente apresentada para que a proposta do concorrente escolhido seja aceite. Fundamentalmente, a supressão de propostas implica que uma empresa não apresenta uma proposta para apreciação final. Propostas Rotativas ou Rodízio. Nos esquemas de propostas rotativas (ou rodízio), as empresas conspiradoras continuam a concorrer, mas combinam apresentar alternadamente a proposta vencedora (i.e. a proposta de valor mais baixo). A forma como os acordos de propostas rotativas são implementados pode variar. Por exemplo, os conspiradores podem decidir atribuir aproximadamente os mesmos valores monetários de um determinado grupo de contratos a cada empresa ou atribuir a cada uma valores que correspondam ao seu respectivo tamanho. Divisão do Mercado. Os concorrentes definem os contornos do mercado e acordam em não concorrer para determinados clientes ou em áreas geográficas específicas.

As empresas concorrentes podem, por exemplo, atribuir clientes específicos ou tipos de clientes a diferentes empresas, para que os demais concorrentes não apresentem propostas (ou apresentem apenas uma proposta fictícia) para contratos ofertados por essas classes de potenciais clientes. Em troca o concorrente não apresenta propostas competitivas a um grupo específico de clientes a outras empresas integrantes do cartel. Subcontratação. Os concorrentes que combinam não apresentarem propostas ou apresentarem propostas para perder podem ser subcontratados ou obter contratos de fornecimento do concorrente cuja proposta foi adjudicada, de forma a dividir com este os lucros obtidos através da proposta com o preço mais elevado, alcançados de forma ilegal. De seu turno, o então Departamento de Proteção e Defesa Econômica, em conjunto com a extinta Secretaria de Direito Econômico e com o Ministério da Justiça, produziram a cartilha “Combate a cartéis em licitações”[13], oportunidade em que definiram alguns padrões de atuação dos cartéis em licitações: (i) fixação de preços, impedindo que as propostas fiquem abaixo do “preço base”; (ii) direcionamento privado da licitação, determinando os vencedores de um certame ou de um conjunto de licitações; (iii) divisão de mercado; (iv) supressão de propostas de possíveis concorrentes no certame; (v) apresentação de propostas “pro forma”, sem chances reais de vencimento; (vi) rodízio;

e (vii) subcontratação, em que as empresas vencedoras contratam as empresas que acordaram em não vencer o certame, dividindo então os lucros. A jurisprudência do CADE recorre a esses conhecimentos ao avaliar os referidos comportamentos como indícios de existência de cartel em licitação. Na maioria dos casos, tais condutas características do ilícito são praticadas em conjunto pelas licitantes, formando um padrão comportamental peculiar, significativo da atuação concertada. Feitas essas considerações de ordem geral sobre o ilícito de cartel em licitação e suas formas mais comuns de exteriorização e de comprovação, passo a examinar os indícios suscitados pela Conselheira Cristiane, pois é neles que está fundada a convicção ora vigente neste Conselho para a condenação das Representadas, sobretudo ante a particularidade de que este processo recebeu da SG e da primeira manifestação da ProCade pareceres pelo arquivamento, ante a insuficiência de provas. Faço ainda outra observação de singular importância para o deslinde deste processo, concernente ao conjunto probatório constante destes autos, composto única e exclusivamente pela prova material consistente na “oração” mencionada acima, a qual supostamente indicaria os vencedores dos lotes na licitação então vindoura. Corrigindo-me, não podemos falar em conjunto probatório, mas em unidade probante, dada a natureza solitária da prova existente.

Todos os demais elementos indiciários utilizados pela Conselheira e pelo Parquet para a condenação advêm de uma interpretação acerca do comportamento das empresas no torneio licitatório em questão e também sobre as respectivas regras editalíceas, os quais dariam suporte ao enquadramento das condutas como colusivas, em face da caracterização de propostas de cobertura, de corrupção ou de preços superfaturados, dentre outros temas sobre os quais teceremos comentários mais adiante. Da relação cartel e corrupção Antes de adentrar ao exame do pregão em tela e de suas peculiaridades, afasto preliminarmente o indício levantado pela Conselheira Relatora da “não razoabilidade de haver corrupção sem cartel”, por ela numerado com indício 14. A construção trazida no Voto da eminente Relatora parte da premissa da participação da Administração Pública no cartel a partir da prática de corrupção, o que traria vantagens pecuniárias tanto aos agentes públicos quanto aos privados. Esse argumento é embasado na ideia de impossibilidade de existência de corrupção entre a Administração Pública e agentes promotores do certame sem a concomitante existência de um cartel entre as empresas participantes da licitação. As justificativas para essa percepção se fundam na noção de que o agente público buscará vantagens com o desprendimento do menor esforço possível e a empresa sempre almejará ganhar o lote com maior valor.

Com as devidas vênias, no que diz respeito ao primeiro aspecto, mesmo considerando a possibilidade de existir corrupção entre a Administração Pública e as empresas Representadas, ainda que não haja evidências concretas nos autos nessa linha, o Voto não se desincumbe do ônus de individualizar quais empresas realmente praticaram o ilícito penal de corrupção juntamente a Administração Pública e no que consistiu essa atuação, para então se poder cogitar de uma subsequente atuação cartelística. Diga-se de passagem, a corrupção é um tipo penal previsto no Código Penal sob duas modalidades, passiva e ativa (arts. 317 e 333 do CPB), sendo a passiva somente praticável por funcionário público (sujeito ativo do crime) e a ativa inserida nos crimes perpetrados por particular contra a Administração Pública. Pois bem, em nenhum momento se diz em que consistiu o ato de corrupção, se foi ativa ou passiva, por quem foi praticado, qual foi a vantagem indevida e qual o ato administrativo porventura buscado. Não se tem quaisquer elementos mínimos do tipo penal correspondente ao crime de corrupção para se concluir pela sua ocorrência e, mormente, para se chegar à convicção de existência do seu alegado consequente in casu, qual seja, a prática de cartel. A conclusão de que há corrupção é demasiado genérica e não lastreada em fatos concretos, de modo que seu elastecimento indiscriminadamente a todas as Representadas dos autos não se afigura minimamente aceitável sob o prisma jurídico.

Aliás, e renovo minhas escusas por divergir e o faço com o maior respeito à opinião da Relatora, o termo não pode ser utilizado atecnicamente como sinônimo de “roubalheira generalizada” para então se atribuir a todos que possam ter tido algum contato ou contrato com o Estado do Rio de Janeiro a condição de “culpados”. Não estou dizendo que não há corrupção no Rio de Janeiro. Decerto ela existe e todos nós devemos combate-la com o máximo de vigor, no estrito limite de nossas atribuições e competências, mas também em consonância com as provas existentes e culpabilidade de cada qual. Todavia, não posso chancelar que o sentimento de indignação generalizado com determinado grupo de pessoas (órgãos públicos, políticos e empresários) passe a nortear a nossa atuação julgadora, a ponto de considerarmo-los todos “culpados”, não importa o crime, tudo justificado pela nossa descrença coletiva nesses atores sociais. É essa a situação dos autos, pois não há nele elementos aptos a caracterizar atos de corrupção, seja por agentes públicos, seja por particulares, até porque este não é e nunca foi o foco deste processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica. Não bastasse o que dito acima, é de se consignar que após a instauração do presente feito, o MPE/RJ ofereceu denúncia para a apuração da prática de corrupção entre a Administração Pública e as Representadas no certame “Pregão Presencial 001/2009” do Estado do Rio de Janeiro[14].

Contudo, tal processo foi arquivado por prescrição. Logo, qualquer alusão à existência de corrupção nestes autos é feita exclusivamente pelo CADE, a quem não cabe investigar este fato, e não pelas instâncias competentes para apurar o aludido crime. Outrossim, conforme salientei acima, o presente processo não avaliou provas de corrupção ou a possível atuação de agentes públicos com propósitos espúrios, não tendo sido feito nenhum tipo de individualização ou identificação de pessoas a quem se pudesse atribuir o crime em tela. Desse modo, o argumento de que o certame foi alvo de corrupção para fins de estabelecimento de convicção para punição no âmbito administrativo do CADE fere o contraditório, a ampla defesa e a necessidade de se ater às provas existentes nos autos, na medida em que suscitado fato estranho ao feito e não viabilizada oportunidade de contradita sobre esse ocorrido. Demais disso, a proposição subsequente também não se sustenta, porquanto não há como estabelecer uma relação apriorística de coexistência ou dependência entre corrupção e cartel, de modo que se temos o primeiro ilícito, necessariamente temos o outro, ao menos em licitações públicas. Se bem compreendi o 14º indício, é isso que dele se depreende. A meu sentir, esse raciocínio simplesmente fulmina a existência de diversas outras práticas direcionadoras da licitação, como as decorrentes de excessiva especificação do objeto do certame em busca de produtos/serviços com maior qualidade (art.

3º, § 1°, inciso I, da Lei n. 8.666/1993), de eventuais atos abusivos e de mero capricho da autoridade licitante, da troca de favores diretos e pessoais com os agentes privados individualizadamente (sem colusão), e de outras inúmeras irregularidades imputáveis tanto aos agentes públicos – isoladamente ou associadamente com agentes privados – quanto aos privados (corrupção, tráfico de influência, etc.), embora sem uma necessária comunicação e combinação prévia entre estes últimos, quando, sim, se poderia falar em coexistência de corrupção e cartel, ainda que sem uma interdependência umbilical entre ambos. A mesma racionalidade acima exposta deve ser aplicada na análise do 1º indício, correspondente às manchetes de jornais O Globo que versam sobre corrupção no Estado do Rio de Janeiro entre 2007 e 2014, mas não trazem nenhuma informação direta sobre o objeto do presente processo. Também sobre esse indício pesa a impossibilidade de se trazer uma prova surpresa aos autos, sobre as quais as Representadas não têm oportunidade de contraditar e de se defender. Outrossim, a menção feita nas notícias jornalísticas é de que as “empresas pagavam propinas correspondentes a 5% do valor de seus contratos com o Estado”, fato esse que pode até indicar um esquema criminoso de maior espectro, porém sem um indicativo, por si só, de atuação coordenada por parte das empresas ou mesmo do envolvimento das Representadas, porquanto não especificadas quaisquer empresas diretamente envolvidas.

De outra sorte, também não posso concordar com a justificativa utilizada para alicerçar a vinculação entre corrupção e cartel, de que “a empresa sempre buscará ganhar o lote com maior valor”, pois esta não me parece ser a finalidade de um agente econômico. Com efeito, a teoria microeconômica prevê a possibilidade de estabelecimento de diversos objetivos para uma firma, como a minimização de custos a um dado nível de produção, ou a maximização de lucro também a uma certa produção (o que não se confunde com o maior valor contratual possível), ou ainda a determinação da quantidade ideal a ser produzida em função de seus custos e rendimentos, finalidades essas mais complexas e não tão simples como a sugerida, de se sempre buscar o maior valor de um contrato, especialmente sem se considerar os diversos outros fatores que permeiam a situação de cada uma das empresas ofertantes, a exemplo de custos, capacidade produtiva, índice de endividamento, localização, propensão para assumir riscos, histórico de inadimplência do contratante, etc. Para não ir muito longe, trago ensinamento da própria Conselheira Cristiane Alkmin e de Fábio Giambiagi, em seu Macroeconomia para Executivos, em que os autores explicam: “(2) o problema da firma, quando ela maximiza o seu lucro, dadas a tecnologia existente e a demanda do mercado e, daí, ela encontra os melhores níveis possíveis de: quantidade de B&S [bens e serviços] que ofertará e a que preço”[15];

Perceba-se que os ilustres autores nos ensinam que o objetivo da firma é a maximização do lucro (e não de um contrato em especial) e que há um ponto em que a empresa deve encontrar os melhores níveis possíveis de quantidade e preço, o que me parece ser bem diferente de se produzir o máximo possível ou de se buscar o contrato de maior valor nominal em oferta no mercado, fatores esses simplesmente desconsiderados na afirmação categórica feita nestes autos de que as licitantes deveriam sempre buscar o contrato de maior valor nominal. Essa certamente não é a lógica da firma. Nesse contexto, não vislumbro nas provas e indícios constantes dos autos indicativos de corrupção no certame em questão, especialmente porque não cabe ao CADE a atribuição para examinar os autos sob esse prisma do direito penal. Ocorre que tampouco encontro elementos para fazer a mencionada vinculação entre corrupção e cartel no presente caso. Na verdade, no caso concreto não consigo vislumbrar prova e lógica econômicas e jurídicas que amparem essa conexão. Diante o exposto, afasto por completo o indício 14, de “falta de razoabilidade de haver corrupção e não existir cartel”. Do mercado de refeições para presídios no Estado do Rio de Janeiro A licitação em análise objetivava a contratação de empresas para fornecimento de refeições nos presídios do Estado do Rio de Janeiro.

Como algumas questões tratadas estão diretamente relacionadas a peculiaridades do setor, me permito fazer algumas referências sobre a atuação na área. A alimentação em presídios como regra é baseada na produção de alimentos feita em cozinhas industriais instaladas nas dependências dos próprios presídios[16]. A necessidade dessas instalações internas muitas vezes é justificada pela especificidade de que os próprios encarcerados devem trabalhar nas cozinhas como parte do processo de ressocialização e como maneira de amenizar a pena restritiva de liberdade ou ainda por questões de segurança. Nesses casos, é comum a manutenção de cozinha fora da penitenciária, para atender as demandas de alimentação nas hipóteses de problemas com a instalação interna, uma vez que o serviço é de natureza contínua e não pode sofrer paralizações. Outra opção para o fornecimento de refeições nesse mercado é a utilização das instalações e facilidades dos presídios, como refeitórios, geladeiras, água e energia elétrica, e operar a cozinha industrial própria da empresa para o preparo dos alimentos[17]. Nesses cenários ainda existe significativo investimento no transporte e na preservação das refeições.

Segundo as Representadas, o custo para o alojamento inicial de toda a equipagem para a cozinha industrial é relativamente alto, por isso, havendo a intenção de permanecer no setor, seria economicamente vantajoso às empresas continuarem locadas no mesmo estabelecimento prisional, diminuindo, destarte, os custos envolvidos na operação de fornecimento alimentício. Essa característica pode ser interpretada de duas maneiras. Uma, como incentivo à prática de cartel, a fim de se possibilitar essa continuidade nos estabelecimentos nos quais as empresas já fizeram todo o processo inicial de instalação da cozinha, diminuindo-se os custos da operação e permitindo às empresas incumbentes um maior lucro na operação. Por outra perspectiva, pode ser vista como um estímulo à concorrência e à diminuição do preço final, na medida em que as empresas instaladas têm maior interesse em permanecer nos estabelecimentos por elas já atendidos, além de arcarem com menores custos de mobilização e desmobilização caso continuem nesses locais, o que lhes permite oferecer preços menores e mais vantajosos ao cliente, nesse caso, a própria Administração Pública. Tais características são inerentes ao mercado em questão, de modo que, para garantir as melhores condições e a fim de obedecer aos princípios da legalidade, imparcialidade e isonomia, a Administração Pública, cliente significativa desse mercado, utiliza processos licitatórios para contratação de empresas fornecedoras de refeições.

Modalidade Pregão Presencial A modalidade de licitação escolhida para o setor de refeições para presídios no Estado do Rio de Janeiro em 2009 foi o “pregão presencial” previsto na Lei nº 10.520/2002, diploma que regula esse instituto no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Essa modalidade é composta por duas fases: a preparatória, conhecida também como interna, e a externa. A primeira fase se subdivide em: justificativa para contratação, definição do objeto, indicação dos critérios utilizados pela Administração para definir o objeto e a elaboração de orçamento[18], escolha do pregoeiro e de sua equipe[19]. Já a fase externa é composta por: divulgação do edital, sessão pública (credenciamento dos participantes, recebimento das propostas e da documentação de habilitação dos licitantes, abertura dos envelopes contendo as propostas de preços, classificação das propostas, fase de lances verbais[20], análise da proposta de menor preço, habilitação e adjudicação). A qualquer momento a sessão pode ser interrompida para cumprimento de diligências necessárias. Ao final da sessão é cabível a interposição de recursos oralmente. O pregão é a modalidade que busca maior celeridade e, inclusive por essa razão, há inversão das fases de habilitação e julgamento, fazendo-se necessária somente a habilitação do vencedor. Ressalto que, apesar dessa inversão de fases, no mercado de refeições em presídios é comum a realização de vistorias antes mesmo da fase presencial.

As vistorias prévias são justificadas pela necessidade de a empresa contratada possuir os serviços de cozinha industrial ou até para entender as necessidades da cozinha industrial do complexo penitenciário[21]. A escolha do pregão no caso concreto é escorada no fato de o serviço contratado ter natureza de serviço comum, em consonância com as diretrizes da Lei nº 10.520/02. Por isso é comum que as entidades responsáveis escolham o pregão, presencial ou eletrônico, para contratação de serviços de alimentação. O Pregão Presencial 001/2009 do Estado do Rio de Janeiro O edital em análise[22] tinha como objeto: “O presente PREGÃO tem por objeto a contratação de empresas especializadas na prestação de serviços de alimentação preparada (quentinhas), cujas refeições serão distribuídas em embalagens descartáveis, compreendendo os gêneros alimentícios especificados no MEMORIAL DESCRITIVO que integra o presente Edital, conforme as unidades e quantidades constantes nos lotes a seguir” Cada lote era referente a determinadas unidades prisionais, com diferentes quantidades de quentinhas a serem produzidas diariamente. O edital da licitação também previa um valor de referência para cada lote. Cabe ressaltar que o valor de cada lote era relativo ao conjunto almoço e jantar, com a previsão de custos de R$11,51 (lotes 1, 4 e 10) ou de R$11,60 (lotes 2, 3, 5, 7, 8, 9, 11, 13, 14 e 15).

Excetuados os lotes 6, com valor estimado de R$15,41 para o conjunto de almoço, jantar, desjejum, colação, merenda e lanche noturno, e o lote 12, com valor de referência R$12,75 para o fornecimento de desjejum, almoço, jantar e lanche noturno[23]. Esses valores foram alcançados através de pesquisa de mercado realizada entre 7 empresas, das quais 5 constam como Representadas neste PA. A existência de tais preços de referência é prática corriqueira (vide edital de 2015 em Mato Grosso[24] e editais de 2018 em Minas Gerais[25]) e dificulta o superfaturamento dos preços obtidos em processos licitatórios. Também a sua formação a partir de pesquisa junto a empresas fornecedoras do Estado e de outras que atuam na área é habitual no setor público. Destaco que, inclusive em lotes para fornecimento do mesmo conjunto de refeições (almoço e jantar), houve discrepância entre os valores de referência (R$11,60 e R$11,51), ação recorrente, a depender das especificidades do local e de toda a estrutura envolvida no fornecimento desse serviço[26], apontando para a imparcialidade do certame. Os valores previstos no edital de 2009 da SEAP/RJ também se mostraram compatíveis com outros editais públicos no setor de alimentação: Edital Pregão Eletrônico nº 18/2010[27] Data de Abertura das propostas: 26.10.2010 2.1 - Objeto: Registro de Preços:

para fornecimento futuro de alimentação balanceada e de qualidade, sendo, café da manhã e almoço, diariamente, bem como dieta especial, exclusivamente, para pacientes indígenas e seus acompanhantes e indígenas que participarão de Reuniões e Capacitações na Cidade de Maceió. 2.1.1 – A contratada terá que ter estrutura física localizada na Cidade de Maceió – Alagoas, para atender aos pacientes indígenas e acompanhantes que irão se alimentar quando estiverem em tratamento de saúde nesta cidade, conforme item 4.1. de Referência. Valor de referência máximo para o café da manhã: R$6,00. Valor de referência máximo para o almoço: R$6,00. Edital de Pregão Eletrônico nº 003/2014 da Região Metropolitana de São Paulo realizado em Outubro/2014[28] Objeto: 1. A presente licitação tem por objeto a contratação de serviços de nutrição e alimentação preparada, conforme especificações constantes do Projeto Básico, que integra este Edital como Anexo I, destinada a: 1.1 – A 1677 comensais senso: 1500 (um mil e quinhentos) para presos na forma de refeição transportada em recipientes individuais e recicláveis e 177 (cento e setenta e sete) para servidores, na forma de refeição transportada a granel, para porcionamento nas dependências do Centro de Detenção Provisória de Mauá, situado na Avenida Papa João XXIII, 3905, Sertãozinho, Mauá-SP. Valor de referência para Almoço: R$ 6,72[29] Valor de referência para jantar: R$6,72 Valor de referência para desjejum: R$1,61 Valor de referência lanche noturno:

R$4,37 Diretrizes e parâmetros para orientar a contratação dos Serviços de Nutrição e Alimentação nas entidades da Administração Pública, que abrigam presos e sentenciados da Secretaria da Segurança Pública e da Secretaria da Administração Penitenciária em Junho/2018[30] Valores de referência para refeições fornecidas em recipientes individuais descartáveis entre 999 e 2999 unidades: Almoço (R$9,29) e Jantar (R$9,29) Valores de referência para refeições fornecidas a granel acondicionadas em recipientes isotérmicos até 999 unidade: Almoço (R$9,71) e Jantar (R$9,71)[31] A partir dessa leitura, não há como se deduzir pela existência de parcialidade na pesquisa de mercado feita pela Administração Pública, como forma de superestimar o preço referência. Tal possibilidade foi suscitada no Voto relator em face de se ter contado com a participação de 5 Representadas e de somente 2 empresas alheias a esse processo, porém reafirmo que essa prática não é incomum na formação dos preços de referência em licitações públicas e tampouco o valor se mostrou destoante daqueles praticados em outros Estados da Federação. Outrossim, oportuno salientar que no valor referencial devem estar abarcados os mais variados custos da operação: instalação dos equipamentos, limpeza, mão-de-obra, materiais necessários para a realização do serviço, de acordo com previsão da cláusula 7.6. do edital[32].

Superada a formação do preço, o Pregão Presencial 001/2009 também previu a necessidade de visitas e vistorias técnicas anteriores à fase presencial (3º indício do voto da Conselheira Cristiane): “5.10 Só poderão participar do presente certame as empresas cujas instalações forem devidamente aprovadas pela Comissão de Vistoria Técnica desta SEAP. 5.10.1 Para fins de atendimento deste item, o licitante interessado em participar do certame, no momento da retirada do Certificado de Vistoria constante no item 7.9 do presente edital, deverá indicar o endereço onde está situada sua Cozinha Industrial, a fim da supracitada Comissão poder vistoriar e emitir o correspondente relatório de vistoria. A mesma deverá estar de acordo com o Regulamento de Boas Práticas estabelecido pela ANVISA. (...) 7.9. A empresa deverá realizar a visita técnica, até 48 (quarenta e oito) horas antes do certame, em todas as unidades prisionais correspondentes aos lotes que forem ofertar preço, sendo que esta visita deverá ser devidamente certificada (Anexo 9) pelo responsável da Unidade (Diretor ou Subdiretor). Esta visita técnica não se confunde com a descrita nos itens 5.10 e 5.10.1” No certame em comento, além da visita técnica comumente requisitada pela Administração Pública (prevista no tópico 7.9), foi instituída também a necessidade de aprovação das instalações das empresas pela Comissão de Vistoria Técnica da Secretaria de Estado de Administração Penitenciária (5.10 e 5.10.1).

Conquanto se possa cogitar de ilegalidade da exigência dessa vistoria, em face do disposto no § 6º do art. 30 da Lei 8.666/93[33], entendo que esta matéria refoge à nossa competência decisória, pois inserta no âmbito da autonomia administrativa do órgão licitante de aplicar a lei de licitações, e cujo controle de legalidade está a cargo dos Tribunais de Contas e do Poder Judiciário. Me restrinjo a examinar o fato sob a perspectiva concorrencial, ou seja, verificando se a inclusão dessa cláusula se deu por força de atuação colusiva das empresas participantes juntamente com membros do órgão público ou se em face de outra conduta anticompetitiva das empresas. E sobre esse aspecto nada há nos autos que sugira ocorrência dessa natureza. Ademais, verifica-se que este ponto foi objeto de impugnação específica pela via judicial[34], restando decidido pela validade dessa exigência, não se podendo reputá-la ilegal por si só, sob a perspectiva concorrencial, sem que haja elementos de arranjo/concertação entre concorrentes para a sua inclusão no edital, o que não se verificou ou mesmo cogitou na hipótese dos autos. Dessa forma, depreende-se do edital que as empresas deveriam efetuar visita aos estabelecimentos prisionais e, nesse momento, apresentar endereço para realização da outra certificação necessária para participação da fase presencial do certame.

Com isso, a eliminação de 12 empresas, por inobservância aos critérios do edital, não se apresenta como ilegalidade evidente, sobretudo a ponto de transformar esse ato, praticado sob a inteira responsabilidade do Setor Público, como um indicativo de existência de um cartel entre as empresas licitantes. Outros aspectos importantes para entender como deveria ser realizado o pregão presencial são a impossibilidade de adjudicação de mais de um lote pela mesma empresa (cláusula 5.5 do edital) e a maneira como a adjudicação deveria ocorrer:

“15.7 A fim de evitar dúvidas na condução do presente certame, fica estabelecido que o Pregoeiro, após a abertura e classificação das “Propostas de Preços” dos licitantes para todos os lotes, irá adotar o seguinte procedimento, iniciando pelo “Lote 01” 1º - Oferta de Lances 2º - Encerramento da Etapa de lances 3º - Aceitação do Menor preço ofertado 4º - Declaração de vencedor 5º - Análise da Documentação de Habilitação 6º - Adjudicação do Lote ao licitante 15.7.1 Após a adjudicação do “Lote 01”, o Pregoeiro adotará o mesmo procedimento para o “Lote 02” e assim sucessivamente, até que seja finalizada a adjudicação do último Lote do presente certame 15.7.2 No caso de eventual interposição de recurso durante uma destas etapas acima mencionadas, o Pregoeiro concederá o devido prazo recursal ao licitante, passando ao 1º procedimento do Lote seguinte.” De acordo com o poder-dever de autotutela da Administração Pública, o próprio edital previa que a licitação poderia ser anulada, no todo ou em parte, por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiro (cláusula 15.3). E assim, com a publicação do edital, deu-se início à fase externa do pregão presencial. Análise do Pregão pelo TCE/RJ O edital da licitação foi impugnado pelas empresas Nutri Sabor, Health Nutrição & Serviços Ltda., Associação Brasileira de Licitantes e WJ. Comércio e Serviço Ltda. As quatro impugnações tiveram provimento negado pela SEAP/RJ[35].

Em 22.07.2009, dia seguinte à fase presencial do certame, o TCE/RJ solicitou a suspensão do pregão para promover o exame técnico de legalidade, legitimidade e economicidade do Edital. Essa apreciação foi empreendida pelo TCE/RJ nos autos de números 107.064-6/09, 107.069-6/09 e 107.193-3/09[36][37], sobrevindo o arquivamento do último processo[38]. No tocante ao primeiro processo administrativo (107.064-6/09), uma Representação oferecida pela Sra. Nadia Evangelista Celini, da qual constam supostas irregularidades levantadas pela Representante, foi determinada a sua anexação aos autos do Processo TCE 107.069-6/09, que também versa sobre o Edital 001/09 do Estado do Rio de Janeiro. Em suma, o exame da licitação em tela prosseguiu no bojo do processo 107.069-6/09, cujo encaminhamento final pelo TCE/RJ foi pela expedição de determinações corretivas ao órgão de origem (SEAP/RJ) e arquivamento do feito. A relação da atuação do TCE/RJ com o Pregão Presencial em questão fica mais clara a partir da imagem a seguir: Imagem: fluxograma demonstrando relações entre processos com trâmite no TCE/RJ e o pregão presencial 001/2009. Elaboração própria. Fonte: site do TCE/RJ e autos do processo. Conforme demonstrado em seguida, nem todas as regras do edital foram seguidas pelo pregoeiro na fase presencial. Mesmo com essas ocorrências, a licitação foi dada como regular pelo órgão competente e ultimada com a adjudicação do objeto aos vencedores.

Então, me atendo às competências conferidas ao CADE, não me aprofundarei sobre a análise da regularidade do Pregão. Após a instauração do Processo Administrativo neste Conselho Administrativo, o MPF/RJ apresentou denúncia junto ao TCE/RJ, dando ensejo à instauração do Processo TCE/RJ nº 107.853-0/15, considerado prescrito pela Corte de Contas Estadual. Mesmo assim foram apontadas algumas possíveis irregularidades desde a fase de vistorias na licitação (4º indício) encontradas pelo corpo técnico do Tribunal de Contas Estadual (GAP/SGE), quais sejam: (a) descredenciamento de 12 empresas devido a consideração da Comissão de Vistoria Técnica da SEAP de inaptidão dessas sociedades empresariais; (b) inexistência de relatórios de vistoria de duas empresas[39]; (c) falta de assinatura de todos os membros da Comissão técnica nos relatórios das empresas consideradas aptas; (d) falta de descrições detalhadas nos relatórios das empresas consideradas aptas na vistoria técnica; (e) declaração de inaptidão de 5 empresas[40] por não possuírem cozinha industrial dentro do Estado do Rio de Janeiro; além de outros aspectos relacionados a fatos posteriores. Contudo, devido ao prazo prescricional, tais pontos não foram aprofundados no processo, nem mesmo receberam um pronunciamento de mérito por parte do Tribunal.

Além disso, mister consignar que todas as ocorrências acima suscitadas dizem respeito à atuação exclusiva da Administração Pública, e não diretamente dos Representados no presente processo, sendo inviável fazer conexão desses fatos com o cartel objeto deste PA, sobretudo porquanto ausente evidências de contatos entre as empresas e destas com a própria Administração Pública. Ademais, relembro que a desclassificação da empresa Health Nutrição e Serviços Ltda. foi contestada por Mandado de Segurança tramitado no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro[41], contudo a alegação de ilegalidade da vistoria foi julgada improcedente pelo Poder Judiciário. Na mesma oportunidade afirmou-se a inexistência de qualquer outra impropriedade relacionada à exigência de vistoria prévia. Diante dessas circunstâncias, concluo que as ocorrências levantadas pelo corpo técnico do TCE não podem servir de supedâneo para demonstrar uma atuação colusiva, na medida em que, quando muito, indicariam ilegalidades cometidas exclusivamente por servidores públicos, sem elementos para atrair os Representados como partícipes e, mais ainda, como partícipes em conluio. Das evidências Feitas essas considerações iniciais sobre o pregão, seu processamento e principais características, passo ao exame das provas existentes no processo, assinalando que são todas indiretas e circunstanciais.

De fato, não foi encontrado nenhum tipo de comunicação entre as empresas Representadas ou entre as empresas e a Administração Pública, circunstâncias essas que, se presentes, fortaleceriam bastante qualquer acusação da prática de cartel. Também não foi possível observar nenhum tipo de elo entre as empresas, condição facilitadora para a prática de cartel[42]. A existência de conexão entre as Representadas oriundas de semelhança no quadro de funcionários foi acertadamente afastada pela SG na Nota Técnica 40, na medida em que ocorrida em diferentes períodos, mostrando apenas uma pequena, porém comum, rotatividade de funcionários entre as empresas do setor. Tal argumento é reforçado por inexistir qualquer sinal de comunicação entre as empresas mesmo se tratando de prática que teria ocorrido entre 2008 e 2009, momento em que tais comunicações seriam feitas de maneira mais facilmente rastreável. A única prova material existente nos autos, frise-se, é a “oração” juntada por denúncia anônima com suposta decodificação que demonstraria o resultado da licitação realizada posteriormente à publicação. Da oração Junto à denúncia anônima que deu início ao presente Processo Administrativo foi juntada oração publicada no jornal “A Voz da Cidade”, edição nº 11770, na qual eram supostamente expostos os futuros vencedores dos lotes do Pregão 0001/2009. Tal leitura seria possível através da “tradução” também fornecida na denúncia anônima.

A oração traria os vencedores dos 11 primeiros lotes, apesar de o certame ter 15 lotes, porque, segundo a denunciante, foram as divisões que ela pode ouvir. Contudo a denúncia não trouxe nenhuma outra informação concreta acerca da suposta reunião entre os concorrentes ou sobre as formas de comunicações entre eles ou ainda quem seriam os interlocutores de cada empresa, quando ocorriam as reuniões, de quem era a liderança do grupo, etc. Ademais, cabe ressaltar que o pregão realizado no ano anterior referente ao fornecimento de “quentinhas” para os presídios no Estado do Rio de Janeiro continha exatamente 11 lotes, assim dispostos: Número do pregão em 2008 Emprega ganhadora em 2008 Equivalência com qual lote em 2009[43] Empresa ganhadora em 2009 003/2008 Hambre 1 Hambre 002/2008 Comissária Rio 2 Comissária Rio 005/2008 Cor e Sabor 3 Cor e Sabor 004/2008 Maria Natélia (Real Food) 4 Maria Natélia (Real Food) 010/2008 MMW 5 MMW 011/2008 Home Bread 6 Home Bread 006/2008 Padre da Posse 7 Padre da Posse 012/2008 Guelli 8 Guelli 013/2008 O Universitário 9 O Universitário 007/2008 Cial 10 Cial 008/2008 Premier 11 Premier 009/2008 Nutryenerge 12 Nutryenerge 001/2008 Norsul 13 e 14 Faculdade e Norsul 016/2008 Denjud 15 Denjud Elaboração própria.

Depreende-se, do confronto dessas informações, que há uma perfeita coincidência entre os 11 vencedores dos lotes/pregões realizados em 2008 com os nomes referidos e decodificados na oração, e ao mesmo tempo uma compatibilidade apenas parcial com o pregão de 2009, uma vez que este teve 15 lotes e, justamente os lotes novos não foram mencionados na oração da denúncia. A título exemplificativo, não houve menção pela denunciante à entrada da empresa “Faculdade do Sabor”, o que poderia diferenciar o cenário anterior daquele por ela apresentado como sendo o de 2009, robustecendo a sua tese de conluio ou mesmo de ciência pretérita do resultado da licitação em face de um direcionamento indevido do edital (hipótese esta não necessariamente decorrente de cartel). Logo, não é possível asseverar que a oração é uma previsão do futuro, hipótese em que esta prova poderia contribuir para caracterizar a existência de um cartel, ou que é mera representação da realidade pré-existente. Ao contrário, a sua leitura como prova de resultado futuro do pregão é absolutamente enviesada e atécnica, pois demonstra a opção em valorá-la como prova imperfeita de algo (espelho incompleto e deficiente do pregão de 2009) e de, simultaneamente, desconsiderá-la para demonstrar algo que ela faz de forma integral e sem qualquer falha ou inexatidão (reflexo integral e perfeito de 11 pregões de 2008).

Por outro prisma, oportuno pontuar que a publicação é pretérita ao certame, mas a sua decodificação somente foi feita após pouco mais de um mês da divulgação do resultado, o que já põe em dúvida razoável a afirmação de que a oração “previu” o futuro, pois essa previsão realmente só veio ocorrer com a decodificação, quando o resultado já era sabido e a denunciante poderia trabalhar com os signos e seus respectivos significados para adequá-los ao resultado já existente, fragilizando a prova. Também digno de nota e no mínimo estranha é a designação do órgão licitante como DESIPE (na oração Despai e na decodificação DESIPE), quando desde a edição do Decreto n. 32.621/2003 este órgão sequer existe na estrutura do Estado, vez que sucedido pela Secretaria de Estado de Administração Penitenciária (SEAP/RJ), esta última, sim, promotora do certame. Ademais, não foi possível verificar, por falta de registros do jornal utilizado, se foram feitas outras publicações com teor similar no mesmo ou em outros jornais, o que poderia enfraquecer o alcance da tal oração. Com efeito, não é de se descartar a hipótese de publicação de diversos versículos com outras composições de resultados, para uma vez ultimada a licitação e conhecidos os licitantes vencedores, fazer-se a escolha do texto publicado que melhor retrataria esse quadro ou que traria uma maior aderência aparente entre a oração e a correspondente decodificação.

Também devido a inexistência de registros, restou infrutífera a identificação de quem ordenou a publicação do versículo. Inclusive, algumas confusões foram feitas em relação a autoria desse pedido, atribuindo-a inicialmente à Sra. Maria Natália de Souza Alves, proprietária da empresa “Real Foods”, e descartando-se essa imputação em seguida. Nesse contexto, a oração foi utilizada como indício inicial para iniciar as investigações, mas não se deve conceder a ela qualquer valor probatório para fins de caracterização ou comprovação de um ilícito concorrencial, uma vez que se trata de documento apócrifo, cuja decodificação é posterior ao resultado do pregão, quando já havia publicidade ampla das empresas ganhadoras e a denunciante poderia “jogar” com os signos e significados, fato esse agravado em face da inexistência de informações sobre as supostas reuniões entre os concorrentes para o alegado acerto do resultado. A Relatora empresta considerável força a esse elemento de prova, alegando que deveria ser quase impossível saber o resultado da licitação com a participação de 29 empresas. Com as vênias de praxe, em setores nos quais há um investimento inicial significativo e a correspondente amortização deste ao longo do tempo, é perceptível a vantagem econômica do incumbente e também o seu interesse em se manter na prestação do serviço, a fim de evitar custos desnecessários.

A título meramente exemplificativo, observo que o TCU promove licitação para a cessão de uso do espaço destinado à cozinha desde 2008 (com investimentos significativamente inferiores àqueles de uma cozinha industrial para presídio), havendo uma predominância no ganho dessa licitação sempre por uma mesma empresa, conquanto o mercado de alimentação do Distrito Federal tenha diversos competidores e sempre acorram diversos interessados (v. cessão de uso n. 19/2008, 02/2012 e 03/2018), o que reforça a percepção de que há uma racionalidade econômica de os incumbentes praticarem preços mais baixos que seus concorrentes, a fim de evitar custos de desmobilização da cozinha industrial já instalada na localidade e de reinstalação em localidade diversa, o que propicia a sua permanência mais prolongada em órgãos públicos. Por todos esses motivos, considero absolutamente imprestável a prova constante da oração, especificada como indício 2 pela Relatora, mas faço questão de consignar que, ainda que se lhe emprestasse alguma validade, deveria ela ser interpretada como um espelho do passado, ao qual ela reflete com fidelidade, e não do futuro, cuja representação é defeituosa, por não trazer nenhum dos ganhadores dos novos lotes, demonstrando a sua fragilidade como prognóstico de resultado da licitação. E mesma essa suposta ciência pretérita de um resultado licitatório em que já há empresas prestando o serviço é um prenúncio pouco significativo de atuação concertada.

Passo a análise do restante do escopo probatório, com enfoque nos indícios que justificaram o voto da Relatora pela condenação. Adjudicação dos lotes De acordo com a Conselheira Relatora, o edital previa que a abertura das propostas seladas de cada lote só ocorreria após a adjudicação do lote anterior. Contudo, a partir da leitura das atas[44] do pregão presencial, verifica-se que as regras do edital, neste aspecto específico, não foram observadas literalmente e a adjudicação de todos os lotes foi feita em momento posterior, após esgotados os lances para os 15 lotes. Sob esse novo cenário, havia somente uma alta expectativa de que o lote seria adjudicado à empresa com a melhor proposta, mas não havia uma certeza absoluta dessa consequência, uma vez que as empresas não foram proclamadas vencedoras no mesmo dia, conclusão desprendida da “Ata de Envelopes “A”: “(...) sendo consideradas até o momento, as arrematantes dos respectivos lotes. Ressaltamos que os demais envelopes ficarão em poder desta comissão, devidamente lacrados e rubricados” (sem grifos no original) Está claro que a habilitação não foi feita nesse mesmo dia (21.07.2009), então, tampouco foi feita a adjudicação. De acordo com próprio edital, o impedimento para participação nos lotes seguintes deveria ser levantado pelo próprio Pregoeiro após a adjudicação:

“8.28 Adjudicado o “Lote 01” ao licitante vencedor, o Pregoeiro, na forma do item 5.5, impedirá a participação do mesmo nos demais lotes” Contudo, o que foi feito no caso concreto foi a adjudicação tardia, mas também embasada em previsões do próprio edital: “8.25 Os licitantes ficam obrigados a manter a validade da proposta por 60 (sessenta) dias, contados da data da sua entrega. 8.26 Se por motivo de força maior a adjudicação não puder ocorrer dentro do período de validade da proposta, ou seja, 60 (sessenta) dias, e caso persista o interesse da SEAP esta poderá solicitar a prorrogação da validade da proposta por igual prazo” Lote Data de Adjudicação 01 09.10.2009 02 09.10.2009 03 09.10.2009 04 09.10.2009 05 09.10.2009 06 25.11.2009 07 09.10.2009 08 09.10.2009 09 09.10.2009 10 09.10.2009 11 09.10.2009 12 09.10.2009 13 09.10.2009 14 09.10.2009 15 09.10.2009 Fonte: elaboração própria. Assim, devido inclusive à suspensão do edital pelo TCE/RJ em 22.07.2009, fato superveniente e alheio à vontade da SEAP/RJ, a adjudicação dos lotes foi realizada mais de dois meses após a realização da fase presencial (data da entrega da proposta), excepcionado o lote 6, que teve adjudicação feita mais de três meses depois do encerramento dos lances do pregão. Logo, embora o edital previsse que a adjudicação dos lotes seria feita no mesmo dia da fase presencial (cláusula 5.5), houve lapso temporal considerável entre as etapas.

Por isso, a forma que se deu a realização do pregão justifica os dois tipos de atuação das empresas nos lotes seguintes: (i) apresentarem lances em lotes subsequentes mesmo sendo “vencedoras” de lote anterior; ou (ii) não apresentarem lances devido a previsão do edital de que cada empresa poderia adjudicar somente um lote. Explico tal raciocínio. Ao ter mera expectativa da adjudicação do lote em que a empresa já era a incumbente e teria apresentado a oferta mais baixa, ainda não existia o real impedimento de participação daquele licitante nos outros lotes vindouros. É fato que cada empresa só poderia contratar um lote, mas como a adjudicação só ocorreria posteriormente, isto as possibilitou participarem do competitório nos demais lotes, facultando-lhes uma avaliação posterior sobre qual resultado lhes seria mais vantajoso, e, por outro lado, propiciando-se o acirramento da concorrência, uma vez que sob o critério original, de adjudicação imediata, tais empresas sequer poderiam dar lances forçando a diminuição dos preços apresentados nos lotes subsequentes. Verdade que as expectativas se confirmaram e as empresas tiveram mantidas tais perspectivas de se sagrarem vencedoras dos lotes que já prestavam serviço anteriormente, mas não há como considerar a prática de continuar participando de lotes subsequentes como prova da prática de ilícito concorrencial, sobretudo porque caso não pudessem participar, a concorrência seria diminuída, e não intensificada, como de fato foi.

Incongruente seria considerar tais atos como “lances de cobertura” (indício 6 da Relatora), pois como visto acima, segundo a OCDE, este comportamento é caracterizado quando (1) um dos concorrentes aceita apresentar uma proposta mais elevada do que a proposta do candidato escolhido; (2) um concorrente apresenta uma proposta que já sabe de antemão que é demasiado elevada para ser aceita; ou (3) um concorrente apresenta uma proposta que contém condições específicas que sabe de antemão que serão inaceitáveis para o comprador. No caso do pregão presencial, as propostas são redutivas do preço, e não se prestam a legitimar uma proposta sabidamente elevada de um candidato previamente escolhido pelo cartel. Igualmente, não há que se falar em lance de cobertura em rodadas de negociações sucessivas, nas quais os preços obtidos a cada rodada são inferiores às anteriores, mesmo porque qualquer nova participação de um concorrente joga o preço para baixo a cada lance, inviabilizando o ganho de lucros de monopolista, almejados pelos cartelistas. Outro fator que não se coaduna com a prática de lances de cobertura é o oferecimento de mais de um lance por uma mesma empresa e de múltiplas ofertas pelos supostos integrantes do cartel, pois esse comportamento é típico de concorrência, e não de arranjo prévio com a divisão dos ganhadores.

Apenas para exemplificar, o lote 1 teve 24 lances, o 2 – 12, o 3 – 17, o 4 – 19, o 5 – 10, o 6 – nenhum, o 7 – 12, o 8 – 32, o 9 – 25, o 10 – 15, o 11 e 12 – nenhum, o 13 – 17, o 14 – 6 e o 15 – 18, números esses que não indicam uma inexistência de concorrência, senão o contrário, um cenário competitivo razoavelmente acirrado, com diversos lances na grande maioria dos lotes. De qualquer jeito, a participação desnecessária de empresas nos lances do pregão é frontalmente contrária à lógica de busca pelo maior lucro, ao passo que o procedimento utilizado no certame, com a adjudicação diferida de cada lote, propiciou maior competitividade em alguns lotes como, por exemplo, no lote 05, em que houve proposta inicial da Hambre, suposta vencedora do lote 01, a qual gerou maior competitividade nesse lote e reduziu já no primeiro lance em 3,36% o valor das refeições em comparação com o valor de referência: Lote 5 Empresa Valor de referência Proposta Inicial Lances Último lance Vencedora Masan R$11,60 R$11,60 1 R$11,11 - Cial R$11,60 2 R$11,07 - Comissária R$11,60 0 - - Home Bread R$11,60 0 - - Universitário R$11,50 3 R$11,04 - Guelli R$11,45 0 - - Premier R$11,36 0 - - Fauldade R$11,25 0 - - Hambre R$11,21 0 - - Cor e Sabor R$11,20 0 - - MMW R$11,12 4 R$11,00 Sim Mendes dos Santos R$11,60 Desclassificada - - Fonte: elaboração própria.

Tal como demonstrado no próprio voto da Conselheira Relatora[45], a apresentação de lances por empresas que venceram em lotes anteriores gerou diminuição no valor da proposta inicial da empresa que se logrou vencedora em lotes subsequentes. Para caracterização de “lances de cobertura” deveria existir a busca pelo maior sobrepreço possível nos valores contratuais, contudo, isso não se deu nem no valor de referência (formado em conformidade com os preços de mercado), conforme demonstrado, nem nos lotes, já que houve diminuição de até 13,62% no valor de referência[46]: Fonte: confecção própria. Caso estivéssemos diante de um arranjo prévio de ganhadores dos lotes arquitetado pelas próprias empresas licitantes, seria de se esperar que os preços se mantivessem o mais próximo possível dos preços de referência e que não houvesse, igualmente, dispersão significativa nos preços finais contratados, exatamente o contrário do que se observa neste pregão, em que os preços variaram de R$ 10,02 a R$ 11,20 por conjunto almoço e jantar. Cabe ressaltar que as regras sobre a modalidade “pregão” não preveem número mínimo de lances, então não haveria racionalidade econômica para as empresas apresentarem lances diminuindo o valor de cada lote mesmo não sendo necessário múltiplos lances para a regularidade do pregão.

Essa prática seria frontalmente contrária aos interesses do cartel e, uma vez implementada já no primeiro lote, com 24 lances e uma economia final no contrato para o Estado do Rio de Janeiro da ordem de R$ 773.093,00, já seria suficiente para desestabilizar o suposto arranjo e provocar a sua ruína logo no início. O outro tipo de comportamento verificado entre as empresas licitantes foi o de não apresentação de lances após a suposta vitória em lote anterior. Essas ações também são justificadas pela expectativa gerada pelo resultado preliminar de menor lance oferecido, o que indicava a elevada probabilidade de adjudicação no lote do qual já era incumbente. Então não haveria razão de disputar novos lotes com preços tão competitivos quanto os ofertados naquele para o qual já tinha investimentos amortizados e menor custo de mobilização/desmobilização, sobretudo sabendo que seria improvável sua adjudicação. Seu interesse nesses lotes era apenas em casos extremados, de baixa procura pelos concorrentes e de eventual alta no preço contratado, que porventura compensasse a mudança de presídio. Da falta de recursos das licitantes Este indício foi numerado como indício 5 no Voto da Relatora e foi descrito como uma conduta suspeita de cartel ante a não apresentação de recursos por parte das licitantes, mesmo tendo havido dissonância na condução do pregão em cotejo com as regras do edital.

Seria esperado, seguindo o raciocínio da Conselheira, que as interessadas recorressem para que as regras do certame fossem fielmente observadas. Em não o fazendo, isto seria um demonstrativo do acordo prévio entre as partes, o dito cartel. O prazo para recursos era de até 3 dias, a teor da cláusula 10.1 do edital: “10.1 Ao final da disputa de cada lote será declarado pelo pregoeiro licitante vencedor, pelo que, após esse anúncio, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, com registro em ata da síntese das suas razões desde que munido de carta de credenciamento ou procuração, com poderes específicos para tal. Os licitantes poderão interpor recurso no prazo de 03 (três) dias, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contra-razões (sic) no mesmo prazo, que começará a correr término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos” Sob uma primeira ótica, examinando as implicações das ações em trâmite no TCE/RJ à época e versando sobre o pregão objeto do presente processo, verifica-se que houve a suspensão da licitação no dia seguinte à fase dos lances. Dessa forma, o início da contagem do prazo de três dias para interposição de recursos ficou incerto, ante a suspensão formal do certame pelo TCE, o que pode ter gerado a desistência de tal interposição pelas licitantes.

Outro aspecto que também pode ter desestimulado o exercício do direito de recorrer é em face da própria suspensão das fases subsequentes do certame devido à determinação do Tribunal de Contas Estadual para análise da validade do pregão. Explico. Como estava em andamento a avaliação do edital e do certame pelo TCE/RJ posteriormente à fase de lances, após o controle feito pelo órgão fiscalizatório e com o seu pronunciamento final sobre a matéria seria difícil de se esperar o acolhimento de qualquer recurso interposto perante a SEAP/RJ, visto que o próprio TCE apreciaria a legalidade do competitório e chancelaria o seu andamento. E assim inclusive ocorreu, com a decisão pela regularidade do procedimento e prosseguimento da licitação. Sob outra ótica, é forçoso compreender que recorrer é uma faculdade, e não um dever processual imposto as partes. Além disso, o seu exercício está condicionado à um descontentamento com o resultado final do certame, e não necessariamente com a forma de seu processamento, sobretudo quando esta não traz prejuízos às partes. Portanto, como o próprio edital previa a possibilidade de adjudicação de um lote apenas para cada empresa e havia 17 participantes, estava claro que somente 2 empresas não seriam vencedoras. Como as outras 15 se lograram vencedoras de pelo menos um lote, estas não teriam justificativas racionais para apresentar recursos.

E, da mesma forma, ao ter o resultado preliminar dos valores dos lotes, possivelmente as empresas que não venceram nenhum dos lotes podem ter se conformado com o resultado e não ter vislumbrado viabilidade de interpor recursos, uma vez que não estavam dispostas a pagar valores similares aos ganhadores ou não viam qualquer perspectiva de repetir o certame com possibilidade de êxito na apresentação da proposta final. É certo que não posso afirmar com exatidão quais foram os motivos para as empresas não terem recorrido, porém me parece extreme de dúvidas a racionalidade para esse desinteresse por parte das 15 empresas vencedoras, uma vez que o resultado alcançado lhes era favorável, e tampouco se me afigura desarrazoada a atuação das empresas Masan e Mendes Santos em desistir de ofertar recursos para impugnar questões meramente formais na condução do pregão, especialmente quando a sua legalidade já havia sido reconhecida pelo TCE e o objetivo a ser alcançado lhes traria poucos benefícios, pois simplesmente se retornaria a uma fase de lances para lotes nos quais elas não tinham condições de apresentar preços mais competitivos, tanto que não o fizeram ao longo de todo o torneio licitatório.

Não obstante o mencionado desinteresse em recorrer, creio ser indubitável o caráter facultativo de se interpor recurso, de modo que cabia às licitantes avaliar o custo de oportunidade do exercício desse direito, não se podendo inferir que a falta de apresentação destes se deve à existência de cartel, especialmente quando não verificado indícios de contato ou de comunicação entre as empresas e, além disso, pelo fato de ser possível a explicação desse comportamento por diversos outros motivos lícitos e regulares, que não o cartel. Presumir cartel por falta de apresentação de recursos pelas recorrentes é imputar à essa faculdade um caráter de obrigatoriedade não previsto pela lei e, ainda, impingir-lhe consequências sequer imaginadas para o exercício de uma faculdade processual, de um direito, e não de um dever processual. Portanto, considerando o contexto supra, em que houve uma análise de legalidade do certame imediatamente subsequente à fase de lances por parte do TCE/RJ, sem a detecção de irregularidades na sua condução, associada à própria natureza do recurso, como faculdade processual e não como um dever das partes, afasto o ocorrido como indício de caracterização da prática de cartel por parte das licitantes. Falta de competitividade nos lotes 6 e 12 Assim como o MPF e a ProCADE, o Voto da Conselheira Relatora considerou a falta de competitividade dos lotes 6 e 12 como outro indício de existência do cartel (indício 8).

Esses lotes não tiveram lances após as ofertas apresentadas nos envelopes selados, mas houve a apresentação de propostas iniciais por várias empresas participantes do certame: Lote 6 – Valor de referência R$15,41 Empresa Proposta inicial Comportamento MMW R$15,41 Sem lances Guelli R$15,41 Sem lances Comissária R$15,41 Sem lances Hambre R$15,41 Sem lances Faculdade R$15,41 Sem lances Universitário R$15,41 Sem lances Masan R$15,41 Sem lances Cial R$15,41 Sem lances Home Bread R$15,40 Vencedora, com o valor R$15,40 Fonte: fls. 2153-2196, SEI 0004410. Elaboração própria. Lote 12 – Valor de referência R$12,75 Empresa Proposta inicial Vencedora Comissária R$12,75 Sem lances Masan R$12,75 Sem lances MMW R$12,75 Sem lances Cial R$12,75 Sem lances Home Bread R$12,75 Sem lances Denjud R$12,75 Sem lances Nutryenerge R$12,73 Sim, com o valor R$12,73 Fonte: fls. 2153-2196, SEI 0004410. Elaboração própria. Sobre esses lotes, rememoro que são diferentes dos demais por não abarcarem somente almoço e jantar, mas também outras refeições, o que já justifica empresas não participarem das outras fases competitivas desses lotes. A propósito, registro que o preço estimado para o lote 6 era de R$ 15,41 para o conjunto de almoço, jantar, desjejum, colação, merenda e lanche noturno, e o lote 12, com valor de referência R$ 12,75 para o fornecimento de desjejum, almoço, jantar e lanche noturno.

Percebe-se que para o lote 6 houve um pequeno incremento em relação aos demais lotes de cerca de R$ 3,80, mas com o acréscimo de outras 4 refeições: desjejum, colação, merenda e lanche noturno. Para o lote 12 esse valor estimado foi de pouco mais de R$ 1,00 superior aos demais lotes destinados a fornecer apenas almoço e jantar, sendo que neste deveriam ser preparados e fornecidos ainda o desjejum e o lanche noturno. Esses baixos valores de acréscimo para a obrigação de fornecer 2 e 4 refeições extras pode, certamente, ter contribuído para a baixa atratividade desses lotes e para a inexistência de disputa. Ademais, devido a escolha da modalidade pregão, mesmo a suposta falta de competitividade na fase dos lances nos lotes 6 e 12 não caracteriza qualquer irregularidade licitatória. Esses fatores acima mencionados, combinados com a existência de competitividade nos demais lotes, são suficientes para afastar a ilação de que mera ausência de maior acirramento na disputa por 2 lotes em 15 seria um indicativo de conluio. Para se chegar a essa conclusão é preciso partir de diversas premissas não comprovadas nos autos, como a de “corrupção” generalizada, de coexistência dessa conduta com o cartel, de sobrepreço nos valores de referência, de contato presumido entre as empresas, de falta de racionalidade em não recorrer, de falta de racionalidade econômica em não buscar sempre o lote de maior valor, dentre outros pontos abordados neste Voto.

Por fim, ao analisar o restante dos lotes objeto do pregão, observa-se verdadeira competitividade que gerou a diminuição do valor do contrato. A título de ciência, foram as seguintes as economias verificadas em cada lote: Lote em 2009 Vencedor Valor de total esperado Valor final do contrato Economia total no contrato Economia percentual 1 Hambre R$12.024.727,00 R$11.251.634,00 R$773.093,00 6,43% 2 Comissaria Rio R$8.978.400,00 R$8.544.960,00 R$433.440,00 4,83% 3 Cor e Sabor R$9.416.880,00 R$8.970.390,00 R$446.490,00 4,74% 4 Real Food R$8.204.328,00 R$7.862.184,00 R$342.144,00 4,10% 5 MMW R$8.481.456,00 R$8.042.760,00 R$438.696,00 5,17% 6 Home Bread R$6.474.049,00 R$6.469.848,00 R$4.201,00 0,07% 7 Padre da Posse R$9.567.216,00 R$9.344.531,00 R$222.685,00 2,33% 8 Guelli R$8.493.984,00 R$7.922.837,00 R$571.147,00 6,72% 9 O Universitário R$9.024.336,00 R$8.619.797,00 R$404.539,00 4,48% 10 Cial R$10.669.770,00 R$10.159.920,00 R$509.850,00 4,78% 11 Premier R$7.934.400,00 R$6.853.680,00 R$1.080.720,00 13,62% 12 Nutryenerge R$9.804.240,00 R$9.788.861,00 R$15.379,00 0,16% 13 Faculdade R$5.199.120,00 R$4.952.610,00 R$246.510,00 4,74% 14 Norsul R$3.783.456,00 R$3.613.853,00 R$169.603,00 4,48% 15 Denjud R$2.630.880,00 R$2.540.160,00 R$90.720,00 3,45% Fonte: elaboração própria. Preços de cobertura Consoante já expus acima, não há como se enquadrar as disputas ocorridas no pregão da SEAP/RJ de 2009 como apresentação de preços de cobertura. Parece-me pertinente reforçar essa compreensão.

Como citado, a própria OCDE definiu como prática corriqueira em cartéis em licitações a utilização do mecanismo de “preços de cobertura” para possibilitar o funcionamento do conluio, disfarçando a inexistência de competitividade na licitação ao apresentar: (i) preços superfaturados, possibilitando a vitória da empresa cartelista ainda com um faturamento alto; (ii) apresentação de propostas muito elevadas pelos concorrentes, sabendo de antemão que não serão aceitas devido ao sobrepreço; ou (iii) apresentação pelas empresas concorrentes de propostas com características que impedem a vitória. No presente caso, a Conselheira Relatora afirmou a existência de preços de cobertura pelo fato de empresas supostamente já vencedoras de lotes anteriores terem apresentado lances em lotes subsequentes. Por essa razão, os lances seriam mera cobertura, porque não poderiam verdadeiramente ganhar os lotes já tendo adjudicado outro anterior devido às regras do próprio edital. Contudo, conforme procurei demonstrar anteriormente, as empresas não haviam adjudicado os lotes anteriores, já que esta somente veio a ocorrer em momento posterior à fase presencial. Como até então existia mera expectativa de adjudicação, não se aperfeiçoara o impeditivo para participação nos lotes seguintes. Ainda, é possível demonstrar a fragilidade da teoria dos lances de cobertura devido à previsão do edital.

Como próprio documento previa a impossibilidade de ganhar mais de um lote, se existisse mesmo cartel entre os participantes, a lógica econômica seria a não participação nos lotes posteriores, garantindo, assim, preços maiores a serem pagos aos vencedores de cada lote, porque se as regras do edital fossem seguidas, com o fim dos lances de cada lote, de qualquer maneira a competitividade iria diminuir, na medida em que até as propostas de lance inicial apresentadas pelos vencedores das etapas anteriores deveriam ser desconsiderados, o que redundaria em menos propostas, menos lances e preços mais altos. Nesse cenário, a cada novo lote ter-se-ia um concorrente a menos, de modo que no 15º lote teríamos a participação de apenas 3 (três) empresas, diferentemente das 10 (dez) participantes desse lote com 18 lances ofertados. Mas o que se verificou foi o contrário, as empresas que supostamente teriam apresentado lances de cobertura nesse contexto, ao apresentarem ofertas mesmo em lotes que tinham uma menor expectativa de adjudicação, acabaram por fomentar a diminuição de preços oferecidos, gerando verdadeira concorrência no certame. Por essas razões, e diante de como foi feita a execução do pregão presencial, concluo que a apresentação de lances por empresas que se lograram vencedoras em lotes posteriores aos que foram adjudicados gerou competitividade, não havendo a configuração de lances de cobertura.

A Conselheira-Relatora levantou outra postura que poderia ser caracterizada como lance de cobertura: as empresas “Mendes dos Santos” (lotes 4 e 5) e “O Universitário” (lote 7) não apresentaram o Atestado de Visita Técnica junto à proposta de preços, o que gerou desclassificação dessas empresas nesses lotes. O raciocínio se baseia no fato de que a falta de documentos impossibilitaria a adjudicação, caracterizando lance de cobertura por apresentar oferta desde a origem viciada. De fato, a não apresentação desse documento no envelope “A” gerou a desclassificação das empresas nos lotes, porque cada empresa deveria apresentar um envelope “A” para cada lote que desejaria participar dos lances, com todos os documentos previstos. Contudo, nos lotes 1, 2, 8, 9, 10 e 11 as empresas não só apresentaram a documentação completa, como foram ativas o suficiente a ponto de apresentar lances até 5% mais baixos do que o valor de referência do lote, como ocorrido no lote 10, por exemplo[47]. Logo, analisando todas as atuações das referidas empresas, vejo que as suas atividades durante o pregão foram relevantes para maior competitividade no certame. Verifico ainda a informação sobre o suposto sobrepreço na contratação em 2008 (indício 9), o que demonstraria a existência de aumento indevido nos preços antes mesmo do Pregão Presencial 001/2009. A Conselheira traz trecho de Nota Técnica do processo TCE/RJ 100.311-8/2009: Figura 12 do voto do Gab2.

De fato, o processo questionou inicialmente o valor contratado no Pregão Presencial 016/2008 do Estado do Rio de Janeiro, contudo, o valor de mercado informado na nota técnica dizia respeito à unidade da quentinha, já o valor do contrato compreendia o conjunto almoço e jantar. Logo, a diferença entre o valor de mercado (R$ 4,46) e o valor contratado por unidade (R$ 5,36) não gera preocupações concorrenciais e/ou administrativas. Ressalte-se que esse mesmo entendimento foi sufragado no processo citado. Então, nem em 2008 e nem em 2009 houve a caracterização de superestimativa ou sobrepreço no preço de referência e, consequentemente, no preço contratado. Tampouco há nos autos outros sinais de qualquer ação tipificando lances de cobertura. Atuação da Masan e da Mendes Santos Outro fato levantado como indício da existência de cartel no mercado em análise foi a falta de competitividade das empresas Masan e Mendes Santos (indício 7). Como explicado, cada empresa participante poderia adjudicar somente 1 lote. O pregão tinha 15 lotes e participaram da fase de lances 17 empresas, logo, apenas 2 licitantes não se consagrariam vencedoras. Foram elas as Representadas Masan e Mendes Santos.

Deveras, essas empresas não apresentaram lances substancialmente menores do que os valores de referência em nenhum dos lotes, o que pode ser explicado pelo fato de não prestarem serviços em presídios do Rio de Janeiro na época, o que as faria enfrentar maiores barreiras para entrar no mercado, por serem players novos naquele mercado específico. Mas suas atuações no certame originaram considerável aumento na competitividade, porque de qualquer maneira apresentaram lances, os quais incentivaram a diminuição no valor final dos lotes, como por exemplo, a Masan, que chegou a apresentar 6 lances no lote 1 e 3 lances no lote 7. Além dessas duas, outra Representada, a Faculdade do Sabor, também não tinha contrato anterior nesse mercado e se sagrou vencedora do lote 13. Todavia, como só participaram da fase de lances 3 empresas entrantes, e das 17 participantes 2 empresas não iriam adjudicar nenhum lote e as outras 15 sim, a racionalidade econômica nos leva a concluir que era mais provável que as 2 empresas não vencedoras estariam dentre as novas, por arcarem com mais investimentos para a montagem da cozinha dentro e fora dos presídios, incorrendo em mais gastos e, por isso, terem menos condições de ofertar lances competitivos. Também não vejo nesse indício 7 qualquer sugestão de conluio ou de atuação cartelizada.

Da permanência das empresas no mercado Como explorado em diversos momentos do voto, o mercado tem certo custo de entrada além de questões peculiares da prestação do serviço de refeições para presídios. Por essas razões, há justificativas econômicas racionais para a permanência das mesmas empresas no mercado, principalmente por conseguirem oferecer preços mais competitivos e terem mais chances de ganhar as licitações promovidas para os presídios em que já atuam. Observa-se no caso concreto que algumas Representadas já forneciam alimentação para unidades prisionais desde 2003 (indício 12 da apresentação em powerpoint e 10 do Voto da Relatora). Mas, ao analisar a tabela 4 do voto da Relatora, percebe-se que ao longo dos anos foi aumentando o número de empresas que atuavam no setor, inclusive em 2009 houve a entrada da Faculdade do Sabor, o que pode ser indicativo de aumento de competitividade no setor: Tabela 4 do voto do GAB2. Sob a minha perspectiva, a permanência e continuidade na prestação de serviços ao Estado por diversas empresas do setor somente confirma a racionalidade econômica desse mercado, em que há um incentivo às empresas incumbentes em oferecer preços mais competitivos para continuar prestando os serviços nas localidades nas quais já fez os investimentos de montagem das cozinhas industriais, ante os custos elevados de mudança ou mesmo de perda desses contratos, consoante já exposto anteriormente.

Não obstante, a entrada de novas empresas a cada ano também aponta para a tentativa da Administração Pública em aumentar a concorrência e eficiência desse mercado, buscando diversificação de seus fornecedores, o que não se coaduna com uma estrutura cartelística orquestrada pelo Estado, tampouco pelas próprias empresas. Insubsistente, portanto, o indício 10. Dos termos aditivos, contratos emergenciais e das licitações em outros mercados Os outros indícios que preocuparam a Relatora têm relação com a continuidade da prestação do serviço contratado por meio de termos aditivos e contratos emergenciais (indício 13 da apresentação e 11 do Voto). Essas prorrogações estão sendo analisadas pelo próprio TCE/RJ e já geraram condenações de pagamento ao erário. Contudo, a análise desses contratos não demonstra a existência de um cartel, porque tal atuação problemática é imputável única e exclusivamente à própria Administração Pública, a menos sem prova de uma interferência externa e conjunta das empresas, como é o caso, e por isso condenável no âmbito da competência de fiscalização do Tribunal de Contas. De novo esse indício se ressente de uma demonstração comprobatória que o conecte à prática de cartel. Além disso, as licitações realizadas pela Secretaria de Saúde para alimentação em hospitais (indício 11 da apresentação e 13 do Voto) também não se sustentam como indícios do cartel.

Primeiro, porque completamente novos e estranhos ao objeto deste processo administrativo, não podendo sequer ser considerados como elementos de prova, sob pena de instituirmos o regime de apresentação de provas surpresas, sobre as quais as partes Representadas não podem mais exercer o contraditório e a ampla defesa. Outrossim, me parecer haver racionalidade econômica para que empresas vencedoras no mercado de fornecimento de alimentos para presídios possam também se consagrar vencedoras no mercado de alimentação de hospitais. Há semelhanças óbvias para realização de tais serviços. Ainda, nem todas as empresas que venceram algum lote no Pregão Presencial 001/2009 saíram ganhadoras de lotes no mercado hospitalar, impossibilitando-se atribuir o caráter de convergência a esse indício de cartel. Por fim, é de se registrar a falta de individualização sobre como seria a participação de cada agente no suposto cartel, para explicar esse modus operandi, em que alguns ganham e outros não. Aliás, tais indícios não estão relacionados ao mercado em análise, conforme foi definido pela SG em Nota Técnica (fl. 1167): “Desse modo, o mercado relevante a ser adotado no presente caso é o do Pregão Presencial nº 001/2009, conduzido pela SEAP/RJ” Diante do exposto, concluo que os indícios 11 e 13 não são pertinentes a este processo administrativo e não deverão ser utilizados como indícios para condenação das Representadas, respeitando-se, com isso, o contraditório e a ampla defesa.

Conclusão Em definitivo, há, nas palavras da Conselheira Cristiane Alkmin, 14 indícios de formação de colusão entre as empresas, com auxílio do agente público, para dar êxito ao Cartel. Em nossa análise, vimos que, desses 14 indícios, é preciso expurgar de plano os indícios 1, 2, 10, 11, 12, 13 e 14. O primeiro indício consiste em manchetes de jornal, as quais, além de não apresentarem qualquer relação mais concreta com os autos, inovam o conjunto probatórios do processo e simplesmente denunciam supostos esquemas de corrupção generalizada no Rio de Janeiro ainda objeto de apuração no âmbito do Poder Judiciário, não podendo ser utilizadas como elementos de persuasão nestes autos. O indício 2 diz respeito à oração, que, a meu sentir, é absolutamente imprestável, por ser apócrifa, por espelhar mais fielmente o passado do que o futuro e por sua decodificação ser feita após o conhecimento do resultado do pregão, quando o denunciante podia escolher os significados para os respectivos signos. Ressalte-se, ainda, a vagueza das informações de conluio neste relato, em que não se diz quem eram os representantes das empresas, quem orquestrava o cartel, onde eles se reuniam, porque não conseguiu ouvir justamente o nome das demais empresas vencedoras dos lotes novos, dentre outras informações mínimas para se comprovar um arranjo entre as partes. É mera notícia generalizada de cartel e corrupção.

Os indícios 10 e 11 dizem respeito a eventos futuros, não relacionados com uma atuação cartelística, mas sim com a conveniência e oportunidade de a Administração Penitenciária do Rio de Janeiro em renovar os contratos anteriormente vigentes. Veja-se que estes pontos não foram sequer objeto de narrativa fática nestes autos, de modo que as Representadas não foram instadas a se pronunciar sobre eles. Os indícios 12 e 13 são referentes a licitações realizadas para alimentação em hospitais, fora do escopo do presente Processo Administrativo. Veja-se que a própria Relatora, no item 15 de seu Voto, reconhece que o fato não se encontra nos autos, mas decidiu verificar se houve tal licitação por curiosidade. Mais uma vez, considero que a perspectiva jurídica impede de se utilizar tal indício como elemento de convicção, porquanto estranho ao processo. A mencionada curiosidade pode servir apenas para satisfazer ao desejo de saber sobre algo estranho ao processo, jamais para fins condenatórios, sob pena de desrespeito aos mais comezinhos direitos consagrados em nossa Constituição, em especial os de ampla defesa e do contraditório.

No tocante ao indício 14, concernente à impossibilidade de existência de corrupção entre a Administração Pública e agentes promotores do certame sem a concomitante existência de um cartel entre as empresas participantes da licitação, considero a conclusão de que há corrupção demasiado genérica e não lastreada em fatos concretos, de modo que seu elastecimento indiscriminadamente a todas as Representadas dos autos não se afigura aceitável. Quanto às 5 supostas irregularidades indicadas pelo corpo técnico do Tribunal de Contas do Rio de Janeiro, definidas como o 4º indício, estas dizem respeito somente à atuação da Administração Pública, sem necessária participação de terceiros. Tal circunstância, associada ao fato de que o edital foi analisado e definido como regular por esse mesmo Tribunal antes mesmo do fim do certame, impossibilita a utilização dessa informação como prova de atuação das Representadas em ilícito concorrencial. Os demais indícios, apesar de estarem relacionados ao objeto deste processo administrativo, não são suficientes para comprovar a existência de cartel na realização do pregão presencial 001/2009. O 3º indício versa sobre eliminação de 12 licitantes em consequência da exigência de vistorias técnicas prévias. Contudo, essa obrigação é recorrente no mercado de refeições. Ademais, essa temática foi, inclusive, objeto de processo judicial que reafirmou a legalidade de tal requisito.

Então, não há como afirmar que essa condição para participação da fase presencial direcionou o certame para determinadas empresas e que esse direcionamento partiu de um conluio das empresas. A falta de recursos por parte das Representadas, apesar do descumprimento das regras do edital configura o 5º indício, mas não passa de faculdade conferida aos licitantes. Não subsistem prejuízos decorrentes da atuação do Pregoeiro, portanto não há razões óbvias para interposição de recursos. Sequer houve caracterização de lances de cobertura, como havia sido afirmado pela Conselheira Relatora no 6º indício. Pelas regras originais do pregão e em atenção aos princípios da modalidade “pregão”, desnecessária a atuação das empresas que continuaram apresentando lances mesmo após à expectativa de vitória em lotes anteriores, aumentando a competitividade e impossibilitando a identificação de lances de cobertura. Também não houve identificação de superfaturamento nos preços de referência da licitação em 2009, em conflito com o que foi levantado no 9º indício. Na prática, os valores são condizentes com os vistos em outros certames, além de não estarem meramente relacionados às quentinhas em si, mas aos diversos custos inerentes ao fornecimento de refeições a presídios no Estado do Rio de Janeiro. Ao contrário do estabelecido no 7º indício, as empresas Masan e Mendes Santos aumentaram a competitividade no certame, apesar de não vencerem nenhum lote, com apresentação de lances em vários lotes.

O 8º indício demonstra baixa concorrência nos lotes 6 e 12, mas não foram consideradas as especificidades desses lotes, que não previam o fornecimento somente de almoço e jantar, mas de outras refeições, por acréscimos pouco significativos em comparação com os demais lotes. Por isso, não há como afirmar que todas as empresas buscariam a vitória nesses lotes por buscarem o lote com maior valor referencial. Além disso, verifica-se que não eram os lotes com valores totais mais altos, somente os valores unitários foram superiores. Em síntese, não há dúvidas que o mercado de fornecimento de alimentos para presídios no Estado do Rio de Janeiro apresenta diversos problemas, os quais parecem persistir até os dias de hoje, situação que está sendo averiguada por autoridades competentes para tanto. Contudo, não há nenhum indício neste feito que sirva para a comprovação da existência de cartel no presente caso. Acertada a conclusão da SG de que todos os indícios que compõem os autos têm racionalidade e justificativa diversa para existência, que não a simples imputação da prática de infração à ordem econômica. Vários indícios utilizados para embasar a condenação defendida pela Conselheira não se relacionam com o mercado relevante definido e alguns foram apresentados somente no momento do julgamento, cerceando o direito de defesa e contraditório oferecido às partes. Por essa razão, os analisei somente para trazer maior segurança à minha decisão.

Concordo com a necessidade de aprimorar as técnicas licitatórias para cada vez mais a Administração Pública alcançar resultados mais competitivos e eficientes e, para tanto, a atuação dos Tribunais de Contas e do CADE são essenciais, punindo os agentes que praticarem qualquer ilícito, concorrencial ou não. Por isso, elogio as investigações feitas sobre o mercado no âmbito do TCE/RJ e por este Conselho Administrativo. Contudo, sob o aspecto concorrencial, não vislumbro quaisquer evidências de ilícitos contra a ordem econômica. Dispositivo Diante de todo o exposto, voto pelo arquivamento do presente processo em relação a todas as Representadas por absoluta falta de provas. Brasília, 13 de fevereiro de 2019. [assinatura eletrônica] MAURICIO OSCAR BANDEIRA MAIA Conselheiro [1] Fls. 04-51, SEI 0004383. [2] Fl. 02, SEI 0004383. [3] Fl. 01-03, SEI 0004383. [4] Fl. 01, SEI 0004383. [5] SEI 0279638. [6] SEI 0290793. [7] SEI 0317994. [8] SEI 0514598. [9] SEI 0279638. [10] SEI 0317994. [11] SEI 0317994. [12] OCDE, Diretrizes para combater o conluio entre concorrentes em contratações públicas, 2009. Disponível em: < https://www.oecd.org/daf/competition/cartels/44162082.pdf>. Acesso em 10.01.2019; e Collusion and Corruption in Public Procurement, 2010. P.458. Disponível em: < https://www.oecd.org/competition/cartels/46235884.pdf>. Acesso em 10.01.2019 [13] Disponível em:

http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/documentos-da-antiga-lei/cartilha_licitacao.pdf/view. Acesso em 16.01.2019. [14] Processo nº 0165344-35.2017.8.19.0001, com trâmite no TJERJ. Em 04.10.2018 foi publicada sentença definindo a prescrição “se uma sentença desde logo evidentemente se afigura inútil e sem qualquer efetividade, posto que diante do contexto processual as penas porventura fixadas na hipótese de condenação do denunciado estarão prescritas, falta interesse em agir do órgão acusatório em dar prosseguimento à ação, sendo ilógico que se dispenda mais tempo, dinheiro e esforços para que, ao final do processo, venha a ser reconhecida a prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal, o que desde momento anterior já restava claramente configurado”. Atualmente o processo se encontra em fase recursal devido ao protocolo de Apelação pelo Ministério Público. [15] Schmidt, Cristiane A. J., Giambiagi, Fabio. Macroeconomia para Executivos. Teoria e prática no Brasil. Pp. 21/22. Rio de Janeiro: Elsevier, 2015. [16] No edital de pregão eletrônico realizado pelo Governo do Distrito Federal em 2018, por exemplo, fazia parte das obrigações da contratada “reformar, instalar e equipar, às suas custas, nas cozinhas localizadas, no Centro de Detenção Provisória e no Centro de Internamento e Reeducação (a depender do grupo em que restou vencedora), caldeiras com capacidade mínima de 800 kg/hora de vapor.

Além disso, deverão ser instalados trituradores em todas as pias da cozinha, de modo a evitar problemas hidráulicos. Todos os equipamentos necessários à execução dos serviços, incluindo: panelas, assadeiras, fogões industriais, fritadeiras e outros, serão de responsabilidade de contratada”. [17] Cláusula 9.1.2., “d” e “d1” do Edital: Prova de possuir Cozinha Industrial onde serão confeccionadas as refeições para as unidades prisionais, com apresentação da respectiva Licença/Certificado de Funcionamento expedida pela Vigilância Sanitária da Secretaria de Estado de Saúde ou Secretaria Municipal de Saúde ou qualquer outra autoridade sanitária competente: d1) Esta exigência poderá, também, ser cumprida pelos licitantes que participarem dos lotes onde as refeições são confeccionadas nas cozinhas das próprias unidades prisionais, já que o fornecimento não poderá sofrer descontinuidade em caso de fato que venha a interromper o funcionamento destas cozinhas. [18] O orçamento deve ser detalhado e de acordo com os preços praticados no mercado. [19] FURTADO, Lucas Rocha. Curso de direito administrativo. 4ª edição revista e atualizada. Belo Horizonte: Fórum, 2013. Pgs. 431-438. [20] No pregão não é obrigatória a apresentação de lances verbais, se o licitante desistir de apresentar lance verbal será apenas excluído dessa fase da licitação. FURTADO, Lucas Rocha, Curso de direito administrativo, p. 435.

[21] Como exemplos, pregão eletrônico promovido pelo Governo do Distrito Federal em 2018, disponível em: file:///C:/Users/isabela.santos/Downloads/Edital%20de%20Preg%C3%A3o%20Eletr%C3%B4nico%20n%C2%BA%2032-2018-SSPDF.pdf. Ou pregão eletrônico promovido pelo Estado do Paraná em 2018, edital disponível em: http://www.depen.pr.gov.br/arquivos/File/Licitacoes/EDITAL_PE_1253_18.pdf. [22] Fls. 41-54, SEI 0004383. [23] SEI 0004383, fls. 49-51, Anexo 10 do Edital do Pregão Presencial 001/2009. [24] Disponível em: http://www.sejudh.mt.gov.br/documents/412021/4836725/EDITAL+PRESENCIAL+-+025+-+2015+-+ALIMENTA%C3%87%C3%83O+PRESIDIO-+SEJUDH+-+siag.pdf/548fb302-d596-426f-a362-74794348bee9. Acesso em 11.01.2019. [25] Disponível em: <http://www.seap.mg.gov.br/images/2018/Junho/Edital1451044_000090_2018.pdf>. Acesso em 16.01.2019. E < http://www.seap.mg.gov.br/images/2018/Fevereiro/Edital1451044_000007_2018.pdf>. Acesso em 16.01.2019. [26] Como por exemplo no edital realizado pelo Governo do Estado de Minas Gerais, disponível em: <http://www.seap.mg.gov.br/images/2018/Fevereiro/Edital1451044_000007_2018.pdf>. Acesso em 18.01.2019. [27] Pregão eletrônico nº 18/2010 do Ministério da Saúde, Fundação Nacional de Saúde, Coordenação Regional de Alagoas, Comissão Permanente de Licitação. [28] Disponível em:

https://www.google.com/search?rlz=1C1GCEU_pt-BRBR827BR827&ei=hslBXOHVNauw5OUProSliAw&q=preg%C3%A3o+eletr%C3%B4ncio+003%2F2014+e+regi%C3%A3o+metropolitana+de+s%C3%A3o+paulo+e+a+presente+licita%C3%A7%C3%A3o+tem+por+objeto+a+contrata%C3%A7%C3%A3o+de+servi%C3%A7os+de+nutri%C3%A7%C3%A3o+e+alimenta%C3%A7%C3%A3o+preparada%2C+conforme+especifica%C3%A7%C3%B5es+constantes+do+Projeto+B%C3%A1sico&oq=preg%C3%A3o+eletr%C3%B4ncio+003%2F2014+e+regi%C3%A3o+metropolitana+de+s%C3%A3o+paulo+e+a+presente+licita%C3%A7%C3%A3o+tem+por+objeto+a+contrata%C3%A7%C3%A3o+de+servi%C3%A7os+de+nutri%C3%A7%C3%A3o+e+alimenta%C3%A7%C3%A3o+preparada%2C+conforme+especifica%C3%A7%C3%B5es+constantes+do+Projeto+B%C3%A1sico&gs_l=psy-ab.3...19142.36845..37044...0.0..0.0.0.......20....1..gws-wiz.E9clhXauDGw. Acesso em 18.01.2019. [29] Os valores de referência do conjunto almoço e jantar alcançaram os valores de R$13,44. Para facilitar comparações com os valores do pregão realizado em 2009 pela autoridade carioca, utilizei a calculadora do cidadão com correção pelo IGP-M, disponível em: https://www3.bcb.gov.br/CALCIDADAO/publico/corrigirPorIndice.do?method=corrigirPorIndice para atualização conservadora do montante. O valor base de R$11,60, atualizado, alcançou o patamar de R$15,80. Se considerado o valor R$10,96, média dos valores vencedores referentes à almoço e jantar, o valor alcançado é de R$14,93. [30] Disponível em:

https://www.bec.sp.gov.br/BEC_Servicos_UI/CadTerc/UI_sVolumeItemRelaciona.aspx?chave=&volume=5&tible%20=Alimenta%C3%A7%C3%A3o%20de%20Presos%20target=. Acesso em 16.01.2019. [31] Os valores de referência do conjunto almoço e jantar alcançam os números de R$18,58 e R$19,42. Para facilitar comparações com os valores do pregão realizado em 2009 pela autoridade carioca, utilizei a calculadora do cidadão com correção pelo IGP-M, disponível em https://www3.bcb.gov.br/CALCIDADAO/publico/corrigirPorIndice.do?method=corrigirPorIndice para atualização conservadora do valor. O cálculo demonstrou que o valor base R$11,60, o mais alto do pregão presencial 001/2009, atualizado nessas bases, alcançou o patamar de R$19,95 em junho/2018. Se considerado o valor R$10,96, média dos valores vencedores referentes à almoço e jantar, o valor alcançado é de R$18,85. [32] Prevê a cláusula: “7.6. No preço proposto serão computadas todas as despesas para a execução dos serviços, observada se for o caso, a ressalva do item 15.21 deste Edital.

O preço proposto considerará a totalidade dos custos e despesas do objeto da presente licitação, tais como instalação, mobilização e desmobilização, limpeza, energia, transportem mão-de-obra, materiais, máquinas e equipamentos, encargos das leis trabalhistas e sociais, enfim todos os custos diretos e indiretos, taxas, remuneração, despesas discais, lucros e quaisquer despesas extras e necessárias não especificadas neste Edital, mas julgadas essenciais ao cumprimento do objeto desta licitação. Destaque-se, que a elaboração do preço compreenderá todos os elementos de sua formação consistindo o parâmetro de disputa para a classificação das propostas escritas e da classificação certame de lances o MENOR PREÇO/UNITÁRIO/DIA, respeitado o limite pecuniário máximo previsto para cada lote no Anexo X deste edital, sob pena de desclassificação liminar da peleja”. [33] Diz o dispositivo: As exigências mínimas relativas a instalações de canteiros, máquinas, equipamentos e pessoal técnico especializado, considerados essenciais para o cumprimento do objeto da licitação, serão atendidas mediante a apresentação de relação explícita e da declaração formal da sua disponibilidade, sob as penas cabíveis, vedada as exigências de propriedade e de localização prévia. [34] O processo nº 0182840-58.2009.8.19.0001, mandado de segurança com trâmite no TJRJ, versa sobre o edital do pregão 001/2009. A Representante Health Nutrição e Serviços Ltda.

requereu a sua participação na licitação, se abstendo de exigir vistoria prévia da sua cozinha industrial. A Juíza de Direito Rita de Cássia Vergette Correia julgou improcedente a pretensão da autora por não haver ilegalidade do edital. [35] Fls. 155-207 da mídia da fl. 984, SEI 0006162. [36] Acesso pelo próprio site do TCE/RJ: www.tce.rj.gov.br. [37] Ao longo dos anos, foram instaurados outros processos administrativos no âmbito do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro para julgamento dos termos Aditivos aos Contratos celebrados a partir do Pregão Presencial 001/2009, todos apensados ao processo de nº 111.442-3/13. [38] O voto do Conselheiro Relator, Julio Rabello, traz: “entendendo que as alegadas irregularidades apontadas não procedem e não restringiram o julgamento objetivo do certame quando de sua realização (...) pela IMPROCEDÊNCIA da Representação tendo em vista os fundamentos constantes em meu relatório, bem como os já expostos no processo TCE nº 107.069-6/09 em apenso (...) pelo posterior ARQUIVAMENTO do processo”. [39] Nicolas Barreira Gonzalez e Sanolli Indústria e Comércio de Alimentação Ltda. [40] Eldorado Refeições Ltda., Health Nutrição e Serviços Ltda., Nutrisaúde Refeições Coletivas Ltda., Simquali Alimentação Conservação e Limpeza Ltda., e Stillus Alimentação Ltda. [41] Processo nº 0182840-58.2009.8.19.001. [42] Havia sido apontada possível relação entre as empresas devido:

(i) a nutricionista Rosângela Maximiano, que à época trabalhava na MMW, já ter trabalhado na Real Food; (ii) a nutricionista Emilene de Lima Peixoto, que trabalhava à época dos fatos na Cial, também ter trabalhado na Real Foods; e (iii) sócios da empresa Premier eram membros do Conselho fiscal do Sindicato das Empresas de Refeições Coletivas do Estado do Rio de Janeiro – SINDEC/RJ. [43] Conforme demonstrado na Tabela 12 do voto da Conselheira Relatora, poucas alterações foram feitas entre quais unidades prisionais fariam parte de cada lote (ou pregão de lote único em 2008). Cita-se: (a) “Grupamento de Serviços de Escolta Gencino”, que fazia parte do pregão 004/2008, passou a compor o lote 8; e (b) “Penitenciária Petrolino Werling de Oliveira”, parte do pregão 013/2008, também fez parte do lote 8 em 2009. Além disso, a unidade “Casa do Albergado Cel. PM Francisco Spargoli Rocha que não fez parte de nenhuma das licitações analisadas em 2008, fez parte do lote 13 do certame de 2009. [44] Fls. 2140-2144, SEI 0004410. [45] Tabela 10 do voto (SEI 0557236). [46] A tabela 9 do voto da Conselheira Relatora (SEI 0559360) considera como valor final da unidade do lote 11 como R$10,20, contudo, conforme demonstrado, o valor vencedor do lote 11 foi de R$10,02, por isso, a economia nesse foi de 13%, não 12%, como citado pela Conselheira. [47] Nesse lote, o valor de referência era de R$11,51. O valor oferecido pela empresa vencedora, Cial, foi de R$10,96.

O segundo lance mais baixo foi de R$11,00, apresentado pela Universitário.