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:: SEI / CADE - 0208575 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 35/2016/CGAA8/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08012.010022/2008-16 (Autos de Acesso Restrito nº 08700.010935/2014-22) Representante: Ministério Público do Estado de São Paulo Representados: Serra Leste Indústria Comércio Importação e Exportação Ltda.; SP Alimentação e Serviços Ltda.; Terra Azul Alimentação Coletiva e Serviços Ltda.; Sistal Alimentação de Coletividade Ltda.; Geraldo J. Coan e Cia Ltda.; Sha Comércio de Alimentos Ltda.; Nutriplus Alimentação e Tecnologia Ltda.; Convida Alimentação Ltda.; Comercial Milano do Brasil Ltda; Erj Administração e Restaurantes de Empresas Ltda.; Verdurama Comércio Atacadista de Alimentos Ltda.; Ceazza Distribuidora de Frutas, Verduras e Legumes Ltda; Amauri Ferreira Leonel; Bárbara Stein; Bartolomeu Vasconcelos Silva Filho; Cristiane Vetturi; Eloízo Afonso Gomes Durães; Fabiana Piccinali; Fabricio Arouca de Nadai; Gustavo Guerra Villaça; Ignácio de Moraes Júnior; Italo Bacchi Filho; José Carlos Geraldo; Marco Aurélio Ribeiro da Costa; Maria Helena de Angelis; Olésio Magno de Carvalho; e Valdomiro Francisco Coan. Advogados: Eduardo Leandro de Queiroz e Souza; Graziela Nóbrega da Silva; Rodrigo Pozzi Borba da Silva; Camila Aparecida de Padua Dias; Gabriela Macedo Diniz; Marcelo Vieira de Campos; Mauro Grinberg; Leonor Augusta Giovine Cordovil; Karen Caldeira Ruback; Fabricio Cobra Arbex; Gilvan César da Silva; Jorge Ulisses Jacoby Fernandes; Jaques Fernando Reolon;

Álvaro Luiz Miranda Costa Júnior; Carla Mayrink Santos Moraes; Gustavo de Carvalho Linhares; Danilo Cardoso de Siqueira; André Toledo de Almeida; Antonio Fernando de Campos Brandão; Gilberto Leme Menin; Ricardo Leme Menin; Alexandre Baptista Pitta Lima; Igor Carneiro de Matos; Marcelo Otávio Soares; João Antônio Pinheiro Leitão Gama Dias; Antonio Carlos da Silva Dueñas; Cristina Mancuso Figueiredo Sacome; José Arão Mansor Neto; Ana Paula Bernardes Bisarro de Matos; Paloma Homem Uliana; Fátima Cristina Pires Miranda; Wilton Luis da Silva Gomes; Cristiano Vilela de Pinho, Piero Hervatin da Silva, Julio Kahan Mandel, Silvio Hideyo Chubatsu, Marcus Vinícius Souza Mamede e outros. VERSÃO DE ACESSO PÚBLICo EMENTA: Processo Administrativo. Suposto cartel no mercado de compras públicas de merendas escolares no município de São Paulo. Análise de questões preliminares suscitadas pelos Representados. Análise dos pedidos de produção de provas. I. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 05/11/2014 pelo Despacho do Superintendente-Geral nº 1404, de fls. 1783, para apurar suposto cartel no mercado de compras públicas de merendas escolares no município de São Paulo, conduta passível de enquadramento no artigo 20, I a IV, c.c. art. 21, I, III e VIII da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao artigo 36, caput, incisos I a IV e § 3º, incisos 1, "a","c" e "d" e inciso II da Lei nº 12.529/2011.

A partir disso, os Representados abaixo indicados foram notificados do prazo para a apresentação de suas defesas, conforme informa a tabela a seguir: Representados Juntada do AR Cumprido (SEI) Defesa Serra Leste Indústria Comércio Importação e Exportação Ltda . ("SERRA LESTE") fls 1853 0177141 SP Alimentação e Serviços Ltda. ("SP ALIMENTAÇÃO") 0023232 0188996 Terra Azul Alimentação Coletiva e Serviços Ltda. ("TERRA AZUL") 0085278 - Sistal Alimentação de Coletividade Ltda. ("SISTAL") 0049917 0130656 Geraldo J. Coan & Cia Ltda. ("J. COAN") fls 1842 - Sha Comércio de Alimentos Ltda. ("SHA ALIMENTOS") fls 1827 0051787 Nutriplus Alimentação e Tecnologia Ltda. ("NUTRIPLUS") 0037579 0192017 Convida Alimentação Ltda. ("CONVIDA") 0101610 0103480 0185968 Comercial Milano do Brasil Ltda. ("COMERCIAL MILANO") 0027901 0065131 Erj Administração e Restaurantes de Empresas Ltda ("ERJ") fls 1828 0177141 Verdurama Comércio Atacadista de Alimentos Ltda ("VERDURAMA") 0106174 0157835 Ceazza Distribuidora de Frutas, Verduras e Legumes Ltda.

("CEAZZA") fls 1829 - Amauri Ferreira Leonel (Amauri Leonel) 0085280 0093661 Bárbara Stein 0037590 0192051 Bartolomeu Vasconcelos Silva Filho (Bartolomeu Filho) fls1854 - Cristiane Vetturi fls 1855 0130656 Eloízo Afonso Gomes Durães (Eloízio Durães) 0023237 0188996 Fabiana Piccinali fls 1873 - Fabricio Arouca De Nadai (Fabricio De Nadai) 0084170 0185968 Gustavo Guerra Villaça (Gustavo Villaça) - 0130656 Ignácio de Moraes Júnior (Ignácio Júnior) 0037585 0192024 Ítalo Bacchi Filho (Ítalo Filho) 0087292 0109732 José Carlos Geraldo (José Geraldo) fls 1856 0188996 Marco Aurélio Ribeiro da Costa (marco Costa) 0023240 0130656 Maria Helena de Angelis AR Não Devolvido 0174717 Olésio Magno de Carvalho (Olésio Carvalho) fls 1831 0188996 Valdomiro Francisco Coan (Valdomiro Coan) 0126367 - O momento processual exige que o processo seja saneado, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e, por conseguinte, para que o feito possa prosseguir regularmente. Com vistas a sanear o feito, esta Superintendência-Geral do Cade (SG/Cade) serve-se da presente Nota Técnica para analisar (i) as questões preliminares suscitadas pelos Representados, e (ii) os pedidos de provas formulados em suas peças de defesa. É o relatório. II. DA REVELIA DOS REPRESENTADOS Devidamente notificados da instauração do presente Processo Administrativo[1] e, concedido o prazo legal de defesa, observa-se que os Representados TERRA AZUL, J.

COAN, CEAZZA, Bartolomeu Filho, Fabiana Piccinali e Valdomiro Coan não apresentaram suas razões de defesa, aplicando-se a eles, pois, o previsto no artigo 71 da Lei nº 12.529/11. Compulsando os autos, cumpre ressaltar que as notificações e os avisos de recebimento dos Representados foram cumpridos e acostados aos autos, conforme destacado abaixo: TERRA AZUL, notificação recebida em 13/07/2015, no endereço [ACESSO RESTRITO] (SEI 0085278); J.COAN, notificação recebida em 18/11/2014, no endereço [ACESSO RESTRITO] (fls. 1842); CEAZZA, notificação recebida em 17/11/2014, no endereço [ACESSO RESTRITO] (fls. 1829); Bartolomeu Filho, notificação recebida em 18/11/2014, no endereço [ACESSO RESTRITO] (fls. 1854); Fabiana Piccinali, notificação recebida em 27/11/2014, no endereço [ACESSO RESTRITO] (fls. 1873); e Valdomiro Coan, notificação recebida em 02/10/2015, no endereço [ACESSO RESTRITO] (SEI 0126367). Diante disso, considerando que os Representados foram devidamente notificados quanto à instauração do presente Processo Administrativo e não apresentaram defesa nos autos, configura-se a revelia de tais Representados, nos termos do art. 71 da Lei nº 12.529/11, correndo contra eles os demais prazos, sem prejuízo de poderem intervir em qualquer fase do processo, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado. III.

DA ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE APRESENTAÇÃO DE DEFESA ADMINISTRATIVA Em 22/01/2016, MANDEL ADVOCACIA S/C apresentou manifestação nos autos informando ser a Administradora Judicial nomeada por ocasião da decretação da falência do Representado VERDURAMA. Aduz, porém, que restou impossibilita a elaboração da defesa bem como produção de provas neste Processo Administrativo, tendo em vista que nenhum documento foi arrecadado ou entregue por parte dos falidos à referida administradora. Primeiramente, cumpre ressaltar que, conforme dispõe o artigo 22, inciso III, alínea "c" da Lei 11.101/2005, ao administrador judicial compete, na falência, relacionar os processos e assumir a representação judicial da massa falida. Deste modo, entende-se que o documento SEI (0157835) será acolhido como a peça de defesa do Representado VERDURAMA. Por fim, quanto à produção de provas, esclarece-se que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. IV. DA ANÁLISE DAS PRELIMINARES De forma a se assegurar o regular prosseguimento do feito, passa-se ao seu saneamento, no qual serão analisadas as questões preliminares arguidas pelos Representados em suas respectivas defesas, conforme sinteticamente indicadas no quadro abaixo. Destaca-se que a análise do mérito será realizada no momento oportuno.

PRELIMINARES REPRESENTADOS 1 Da Inobservância do prazo máximo para tramitação do Inquérito Administrativo SERRA LESTE e ERJ, 2 Ausência de notificação Bárbara Stein 3 Ilegitimidade passiva Amauri Leonel, Ítalo Filho, SISTAL, Marco Costa, Cristiane Vetturi e Gustavo Villaça, Maria Helena de Angelis, MILANO, 4 Ausência de indícios robustos, provas e comprovação da conduta SHA, MILANO, NUTRIPLUS, Ignácio Júnior e Bárbara Stein, Maria Helena de Angelis 5 Ausência de delimitação e individualização das condutas e acusações genéricas SERRA LESTE e ERJ, SP ALIMENTAÇÃO, Eloízio Durães, Olésio Carvalho e José Geraldo, NUTRIPLUS, Ignácio Júnior e Bárbara Stein, Ítalho Filho 6 Ausência de definição precisa do período da conduta SP ALIMENTAÇÃO, Eloízio Durães, Olésio de Carvalho e José Geraldo 7 Dos questionamentos acerca das questões probatórias para a configuração de ilícitos concorrenciais NUTRIPLUS, Ignácio Júnior e Bárbara Stein 8 Necessidade de comprovação de culpa para condenação SISTAL, Marco Costa, Cristiane Vetturi e Gustavo Villaça, Ignácio Júnior e Bárbara Stein 9 Prescrição SERRA LESTE e ERJ, SP ALIMENTAÇÃO, Eloízo Durães, Olésio de Carvalho e José Geraldo Passa-se, agora, à análise das questões preliminares suscitadas pelos Representados.

IV.1 Da Inobservância do prazo máximo para tramitação do Inquérito Administrativo Os Representados SERRA LESTE e ERJ, em defesa conjunta, alegaram que o Processo Administrativo estaria eivado de irregularidade uma vez que a norma processual vigente determinava o cumprimento de prazos que foram reiteradamente desrespeitados por esta SG/Cade. Os Representados afirmam que houve descumprimento de prazos durante seis anos de tramitação da Averiguação Preliminar e Inquérito Administrativo. Segundo eles, à época da Averiguação Preliminar vigia o procedimento previsto na Lei 8.884/94, que assim dispunha: ‘Art. 31. Concluídas, dentro de sessenta dias, as averiguações preliminares, o Secretário da SDE determinará a instauração do processo administrativo ou o seu arquivamento, recorrendo de ofício ao CADE neste último caso (Revogado pela Lei nº 12.529. de 2011). Art. 32. O processo administrativo será instaurado em prazo não superior a oito dias, contado do conhecimento do fato, da representação, ou de encerramento das averiguações preliminares, por despacho fundamentado do Secretário da SDE, que especificará os fatos a serem apurados. (Revogado pela Lei nº 12.529, de 2011). Alegam ainda, que em 2011, quando da revogação da referida lei, há muito havia expirado os prazos para a conclusão da Averiguação Preliminar, iniciada em 2008, para a instauração do Processo Administrativo. Não obstante, com o advento da Lei 12.529/11, o § 3º de seu art.

66, incumbiu-se de prever o prazo para providências, ainda que preliminares, as quais deveriam ocorrer em um espaço de 30 (trinta) dias. Os Representados entendem que este prazo foi, reiteradas vezes, descumprido por esta SG/Cade. Em vista da preliminar arguida, cabe trazer à baila o dispositivo que interessa ao caso sub examen: Lei nº 8.884/94 - Art. 31. Concluídas, dentro de sessenta dias, as averiguações preliminares, o Secretário da SDE determinará a instauração do processo administrativo ou o seu arquivamento, recorrendo de ofício ao CADE neste último caso. (Revogado pela Lei nº 12.529, de 2011). Em que pese os Representados entendam que a Averiguação Preliminar tenha sido concluída em período de tempo superior aos sessenta dias estabelecidos no dispositivo supramencionado, é importante esclarecer que o prazo previsto no artigo 31 da antiga Lei de Defesa da Concorrência, consiste no denominado prazo impróprio. Ao lume da legislação antitruste, a inobservância ao prazo constante no dispositivo em tela não gera qualquer efeito para o processo, visto que o legislador não previu qualquer consequência para o seu descumprimento. O prazo impróprio é conceituado pela doutrina[2] como: (...) aqueles fixados em lei como mero parâmetro a ser seguido, sem que de sua inobservância surja qualquer tipo de preclusão. Seus destinatários são, via de regra, os juízes e os serventuários da justiça.

A prática do ato além do prazo impróprio fixado não conduz à preclusão temporal, não acarretando qualquer ineficácia ou invalidade. Neste mesmo diapasão, se manifesta a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema envolvendo o prazo impróprio[3] na Administração Pública: ADMINISTRATIVO. MULTA. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. NÃO OCORRÊNCIA. OFENSA A RESOLUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME NA VIA ELEITA. FIXAÇÃO DE PRAZO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. (...) 3. O art. 49 assinou o prazo de 30 dias para que a autoridade julgadora proferisse sua decisão; contudo, não previu a correspondente e específica penalidade pela omissão. 4. É impróprio o prazo fixado na lei apenas como parâmetro para a prática do ato. Seu desatendimento não acarreta preclusão ou punição para aquele que o descumpriu. No mesmo sentido o MS 18.555/DF, Ministro Mauro Campbell.30 [grifos do original] (Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n° 13521 371PR. Acórdão. Relator: Ministro Herman Benjamin. Julgado em 07 de maio de 2013.) Não obstante, a fim de afastar qualquer alegação de vício quanto à instauração do Processo Administrativo em análise, cabe pontuar também que o prazo em questão não é peremptório e, tampouco, prescritivo. Denota-se que não se cuidaria de prazo peremptório, pois a fim de identificar se um prazo é peremptório, é necessário verificar se há consequências advindas pela não observância do mesmo.

Pode-se dizer que um prazo é peremptório sempre que a sua previsão for imperativa ou quando o seu não cumprimento acarretar alguma consequência prevista em outro artigo da Lei. Quanto a este aspecto, vale sublinhar que não há na Lei nº 8.884/94 qualquer sanção quanto ao descumprimento do prazo previsto pelo artigo 31. Ademais, assevera-se que o prazo peremptório é aquele que uma vez terminado, impossibilita a prática do ato, ou seja, o seu término produz efeitos extintivos e tem como principal característica seu vencimento ser improrrogável e irrevogável, conforme ensina o art. 182 do Código de Processo Civil[4], fato que não se observa no dispositivo em comento. Em situação análoga, a Procuradoria do CADE também exarou seu entendimento no seguinte sentido: Sobre o assunto, a SEAE e a SDE entenderam de maneira uníssona que o prazo não é peremptório, mas sim programático, podendo eventualmente ser estendido pela SDE. Não há, pois, consequência processual em razão do descumprimento desse prazo, considerando-se sobretudo o caso concreto, no qual a Administração recebeu a notícia da conduta em 26 de junho de 2001 e instaurou o processo administrativo em 16 de agosto de 2001. Dessa forma, entende-se que a inobservância do prazo estipulado no art.

32 da Lei do CADE não acarreta qualquer prejuízo processual (prescrição, decadência, preclusão ou outro instituto similar) para a atividade de apuração da Administração, devendo, pois, ser afastada essa preliminar.[5] Por essas razões, percebe-se que o prazo previsto no art. 31 da Lei nº 8.884/94 não é peremptório, primeiro por não existir em outro ponto da mesma lei uma consequência pela não observação do mesmo e; segundo, por não possuir forma imperativa. Sobre o tema, cabe trazer à baila o entendimento adotado pelo Cade[6] no seguinte precedente: 36. Primeiramente, deve-se lembrar que os referidos prazos constituem prazos impróprios. Isto é, sua fixação em lei consiste em mero parâmetro a ser seguido, sem que sua inobservância implique qualquer tipo de preclusão. 37. Com efeito, os prazos previstos nos artigos 31 e 32 não são peremptórios, pois a Lei nº 8.884/1994, em momento algum, tornou seu vencimento improrrogável e/ou irrevogável nem previu uma consequência para seu eventual descumprimento. À guisa de argumentação, acrescenta-se que o citado prazo também não é prescritivo, uma vez que as hipóteses de prescrição das infrações à ordem econômica estavam previstas na Lei nº 9.873/1999[7], e não foram verificadas no presente caso. Portanto, à míngua de qualquer mácula em relação à instauração do Processo Administrativo em análise, resta demonstrada a total improcedência da preliminar arguida pelos Representados, visto que o prazo citado no art.

31 da Lei nº 8.884/94 não é peremptório e tampouco prescritivo. Deste modo, não foi caracterizada qualquer nulidade processual na prorrogação do prazo estabelecido dispositivo em comento para a conclusão da Averiguação Preliminar[8]. Dessume-se, portanto, que a Administração Pública deve seguir com as diligências consideradas necessárias e imprescindíveis à correta elucidação dos fatos denunciados, com vistas a atender ao desiderato da Lei de Defesa da Concorrência. Pelos motivos expostos, sugere-se o indeferimento da preliminar alegada pelas Representadas. IV. 2 Ausência de notificação A Representada Bárbara Stein alega que não recebeu notificação acerca do presente Processo Administrativo, em que pese a existência de um aviso de recebimento de notificação em seu nome nos autos. Afirma que, há pelo menos três anos, a Representada não reside mais no endereço para o qual a notificação foi enviada, e não reconhece o nome da pessoa que recebeu a comunicação. Primeiramente, compulsando os autos, verifica-se a juntada de procuração da Representada Barbára Stein (0185994), bem como apresentação de defesa administrativa (0192051). Diante disso, resta prejudicada a alegação de ausência de notificação, tendo em vista o comparecimento espontâneo da Representada aos autos, nos termos do art. 214, § 1º do Código de Processo Civil[9].

IV.3 Ilegitimidade passiva O Representado Amauri Leonel alega, em sua defesa, que não é parte legítima para integrar o polo passivo do presente Processo Administrativo, tendo em vista que não é, nem nunca foi, proprietário de nenhuma das empresas investigadas, não praticou nenhuma das condutas tipificadas na investigação e sua qualidade de empregado de uma das empresas investigadas não lhe atribui responsabilidade alguma sobre fatos, negócios ou circunstâncias da investigação. O Representado Ítalo Filho suscita ilegitimidade passiva, pois sua inclusão no polo passivo fundamentou-se exclusivamente em relato de uma desconhecida e contraditória testemunha, além da ausência de provas que recairiam sobre ele nos presentes autos. Afirma que tal testemunha isolada e não identificada não pode servir de base para qualquer tipo de imputação e condenação. Aduz, ainda, que não pôde exercer seu direito constitucional a ampla defesa e contraditório, vez que sem ser identificada a testemunha, não se pode saber se realmente a conheceu, e, tendo-a conhecido, a qual título e que prova poderia produzir o Representado para refutar as alegações. Os Representados SISTAL, Marco Costa, Cristiane Vetturi e Gustavo Villaça, alegam, em defesa conjunta, que a simples descrição de fatos e a existência de meros procedimentos investigatórios não podem justificar a inclusão no polo passivo do presente procedimento, o que poderia acarretar em condenações consideravelmente agressivas.

A Representada Maria Helena de Angelis, alega, em sua defesa, que não há indício e conjunto probatório suficiente para justificar sua inclusão no polo passivo do presente Processo Administrativo. Alega, ainda, que é parte ilegítima para integrar a presente demanda, haja vista que em momento algum participou de reuniões que tratassem de assuntos relacionados à combinação de valores entre empresas concorrentes em licitações, com o objetivo de formação de cartel. A Representada afirma que foi mera funcionária da empresa SISTAL, como diretora do departamento jurídico e subordinando-se às ordens emanadas de seus empregadores, sem qualquer poder de decisão ou negociação. A Representada MILANO, em suas razões de defesa, alega que não foi incluida na denúncia criminal fornecida pelo Ministério Público de São Paulo. Afirma, assim, que o não oferecimento de denúncia sugeriria ausência de motivação para o cometimento do ilícito concorrencial, e que, portanto, é parte ilegítima para figurar no polo passivo do presente Processo Administrativo. Em suma, os Representados sustentam ilegitimidade passiva pelas seguintes razões: (i) existência de vínculo empregatício e subordinação dos Representados; (ii) ausência de indícios de participação nas condutas investigadas; e (iii) não figurar como réu em ação penal proposta pelo Ministério Público do Estado de São Paulo.

Quanto ao alegado no item (i), inicialmente, destaca-se que, nos termos da Lei nº 12.529/2011, não há qualquer restrição a que apenas sócios e/ou administradores sejam passíveis de enquadramento no referido diploma legal. Ao contrário, o normativo é claro no sentido de que a lei se aplica a qualquer pessoa física ou jurídica cujo ato tenha tido por objeto ou efeito restringir a concorrência. Destaca-se, in verbis: Art. 31. Esta lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. Da mesma forma, não procede a alegação de ilegitimidade passiva em razão de os Representados tratarem-se de meros funcionários que apenas teriam cumprido ordens de seus superiores. Ora, é sabido que não há qualquer excludente de culpabilidade para a prática de ordens manifestamente ilegais, sendo, no mais, que discussões quanto às condutas de tais funcionários se confundem com o mérito e não devem ser analisadas nesse momento processual.

Com relação à alegação (ii), em que os Representados suscitam ilegitimidade passiva em razão de ausência de indícios mínimos de autoria que justifiquem a inclusão deles no polo passivo do presente processo administrativo, observa-se que tal alegação não prospera, tendo sido devidamente apontados por esta SG/Cade os indícios existentes em relação a cada um deles, sendo que a análise mais detida em relação a tais indícios é matéria que se confunde com o mérito e não deve ser tratada neste momento processual. A fase de instauração de Processo Administrativo exige apenas que esta SG/Cade aponte indícios robustos de autoria e materialidade dos supostos delitos cuja existência será apurada, a fim de que seja assegurado aos Representados o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório. Nesse ponto, é pertinente destacar que a Nota Técnica de Instauração do presente Processo Administrativo apresentou devidamente os elementos de convicção que fundamentaram a inclusão dos Representados no polo passivo da investigação. No mais, será a instrução probatória o momento processual adequado para que eles, em sede de contraditório, apontem os argumentos de fato e de direito no sentido de se tal conduta realmente ocorreu ou não e, caso tenha ocorrido, não foram eles que deram causa.

Quanto à alegação do Representado Ítalo Filho, de que o fato de ter sido mencionado por uma testemunha não identificada não é suficiente por si só para justificar sua inclusão no polo passivo, tem-se que é dever desta SG/Cade investigar os fatos a que ela tiver conhecimento. Ademais, além do depoimento da testemunha "X" cuja identificação permanece em sigilo, por decisão judicial, há nos autos outros documentos que mencionam o Representado, a exemplo do Documento 3, anexo à Nota Técnica de Instauração. Da mesma forma, quanto à alegação de SISTAL, Marco Costa, Cristiane Vetturi e Gustavo Villaça e Maria Helena de Angelis quanto à ilegalidade de sua inclusão no polo passivo, visto que nada teria sido apurado de concreto em relação à participação deles que fundamentassem sua inclusão no polo passivo, remete-se à Nota Técnica de fls. 1642/1684, especialmente nos parágrafos 64, 76, 77, 78 em que os apontam como supostos participantes de um conluio com o objetivo de dividir mercados e licitações de contratos de terceirização de merenda escolar. Diante desses elementos, entende-se que há indícios de infração à ordem econômica contra os Representados, motivo pelo qual eles foram incluídos no polo passivo, não havendo qualquer irregularidade em sua inclusão.

Quanto ao argumento (iii), de ilegitimidade passiva, por não ser o Representado investigado pelo Ministério Público de São Paulo, cabe à esta SG/Cade esclarecer que o fato de o Representado não figurar como réu na ação penal que fundamentou a presente investigação administrativa não obsta a investigação das condutas que configurem indícios de infração à ordem econômica na esfera administrativa. Não há que se questionar a independência da instância administrativa em relação à instância penal, sendo certo que a instauração de Processo Administrativo para a apuração de infração à ordem econômica prescinde da propositura de ação penal ou mesmo da averiguação dos fatos tidos como ilícitos em sede de inquérito criminal. Desta forma, no caso de alegações de que não existem atos ou fatos que possam comprovar ato ilícito por parte dos Representados, a justificar a sua retirada do polo passivo do presente processo administrativo, é importante frisar que, apresentando-se motivos para que determinada pessoa física ou jurídica seja investigada, é dever da SG/Cade fazê-lo, sendo que tais indícios serão objeto de discussão ao longo da instrução probatória. Diante do exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar. IV.

4 Ausência de indícios robustos, provas e comprovação da conduta A Representada SHA, alega, em sua defesa, que não há prova, argumento robusto ou sequer um único indício que aponte sua participação em um suposto conluio com as demais participantes dos certames licitatórios citados na Nota Técnica de Instauração. Portanto, não haveria fundamento sólido que caracterizasse o envolvimento da Representada no esquema do suposto cartel. A Representada MILANO, em sede de defesa, alega que que tanto o depoimento que foi utilizado para sua inclusão no polo passivo, como a citada notícia veiculada pela Prefeitura do Rio de Janeiro, não foram coligidos aos autos, o que impede que ele exerça seu direito ao contraditório e ampla defesa. Portanto, o Representado requer a sua exclusão do rol de investigados diante da ausência de materialidade ou de indícios nos presentes autos. Alternativamente, requer sejam juntados os citados elementos de prova e a consequente restituição do prazo de defesa em sua integralidade. Os Representado NUTRIPLUS, Ignácio Júnior e Bárbara Stein, com argumentos semelhantes, alegam em suas defesas que não haveria justa causa para a abertura e, por consequência, para a continuidade deste Processo Administrativo. Alegam que a justa causa refere-se à necessidade de um conjunto probatório mínimo, que confira plausibilidade à acusação formulada, que apresente indícios mínimos da materialidade e da autoria da infração descrita na Nota Técnica de Instauração.

Afirmam que mera suspeita não é suficiente para dar início a processo sancionador. A Representada Maria Helena de Angelis aduz em sua defesa que a apuração da responsabilidade individual e subjetiva dos acusados deve ser realizada de acordo com o princípio constitucional da culpabilidade, que impõe a perquisição do elemento subjetivo, cabendo à autoridade a prova da autoria e materialidade do ilícito imputado. Assim, afirma que razão não assiste à SG/Cade, no tocante à inclusão da Representada para integrar a lide, tendo em vista que inexistem nos autos quaisquer provas, ou meros indícios, de que tenha ela praticado quaisquer condutas descritas na denúncia do MP/SP. Em suma, alegam os Representados a ausência de indícios e de comprovação da conduta ora investigada, basicamente contestando os indícios apontados pela SG/Cade, considerando-os insuficientes e frágeis. Não há, porém, como se acolher os argumentos apresentados. Primeiramente, esta SG/Cade esclarece, quanto à alegação de ausência de provas para caracterização de conluio entre os Representados, que, para fins de instauração de Processo Administrativo, a lei não exige que a autoridade antitruste comprove a existência da conduta anticompetitiva ou a participação de determinado Representado em tal conduta.

Ora, a essência do Processo Administrativo é justamente chegar a esse tipo de informação, por meio da colheita de dados e informações, sob a égide do contraditório, com vistas a que o direito material seja aplicado com maior grau de segurança e correção. Assim, exigir tais comprovações antes de encerrada a instrução seria (i) negar a própria essência do instituto e (ii) trabalhar contra a aplicação correta da norma material e a favor da consequente realização de injustiças. Adentrando agora no plano técnico-jurídico da argumentação, convém destacar que, para a abertura de Processo Administrativo, a Lei de Defesa da Concorrência prevê, simplesmente, a necessidade de haver robustos indícios do suposto ilícito. Indício significa “probabilidade de”, “sinal”, “vestígio”, ou ainda “circunstância que possui relação com o fato delituoso, possibilitando a construção de hipóteses com ele relacionadas sobre a autoria e seus demais aspectos”[10]. Ou seja, a lei, reconhecendo a lógica supracitada, condicionou todas as diversas formas de procedimento apenas à existência de indícios, e não à comprovação dos fatos e da autoria das supostas condutas, até porque tais conclusões só são possíveis de serem extraídas ao final das investigações.

Assim, cabe à SG/Cade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que os mesmos possam se defender das condutas que lhe foram imputadas, bem como dos documentos constantes dos autos. Isso, por sua vez, foi devidamente atendido no caso concreto, visto que a SG/Cade apontou os fatos a serem investigados, consubstanciados basicamente em um suposto cartel no mercado de compras públicas de merendas escolares no município de São Paulo. Ademais, foram apresentadas informações sobre o mercado relacionado à suposta prática, descreveu-se os indícios de comportamento anticoncorrencial de todos os Representados, e foram apontados os possíveis efeitos negativos da suposta prática. Aliás, a demonstrar que os indícios estão claramente apontados, verifica-se que os Representados defenderam-se e apresentaram argumentos contrários a tal indícios, inclusive rebatendo ponto a ponto as referências a eles feitas pela SG/Cade e aos indícios e documentos em que eles são referidos, a indicar que não há que se falar em prejuízo ao contraditório e ampla defesa. No mais, a valoração e conclusão quanto a tais indícios, e a concretização do dever instrutório da SG/Cade será por certo realizada durante a dilação probatória, sob a égide do contraditório, e nem poderia ser diferente. A SG/Cade procedeu, na Nota Técnica de fls.

1642/1684, que fundamentou a instauração do Processo Administrativo, à análise detida de tais indícios. Por fim, quanto ao argumento da Representada MILANO, de que não foram juntados aos autos os indícios que recaem sobre ele, tem-se que o termo de declarações a que ela se refere, qual seja do Sr. Sidney Melquíades de Queiroz, está juntado aos autos às fls. 255/259, conforme consta no parágrafo 71 da Nota Técnica de Instauração, de fls. 1642/1684. Quanto à notícia veiculada pela Prefeitura do Rio de Janeiro, tem-se que tal notícia não consta como indício na referida Nota Técnica de Instauração, restando prejudicada a alegação da Representada. Portanto, não existe razão para alegação de impedimento de seu exercício do contraditório e ampla defesa, tampouco justificativa para a devolução do prazo de defesa. Diante do exposto, recomenda-se o não acolhimento da preliminar dos Representados. IV. 5 Ausência de delimitação e individualização das condutas e acusações genéricas Os Representados SERRA LESTE e ERJ, alegaram, em defesa conjunta, que a Nota Técnica de Instauração do presente Processo Administrativo não individualizou a conduta das empresas, o que configuraria um vício insanável e insuperável, levando a nulidade do processo.

A Representada SERRA LESTE afirma que esta SG/Cade repetiu a conduta atribuída pelo Ministério Público de que a empresa teria dado cobertura a outras empresas no certame, sem precisar de que maneira a referida cobertura teria ocorrido e qual seria a sua suposta contraprestação. Por sua vez, a Representada ERJ alega que jamais foi citada como agente de qualquer ilícito e que teria sido arrolada apenas porque, supostamente, teria substituído o mercado de GERALDO J. COAN, em 2012, 6 (seis) anos após os supostos ilícitos havidos na prefeitura de São Paulo e 4 (quatro) anos após a instauração da Averiguação Preliminar. Portanto, alega que os fatos que motivaram a sua inclusão no polo passivo (especialmente a alegação de que ERJ e COAN faziam parte do mesmo grupo econômico), ocorreram após 2010, quando, efetivamente as empresas entraram em sinergia devido à aquisição de 99,995% das suas quotas por COROA PARTICIPAÇÕES LTDA. Esta, por sua vez, possui 50% de participação na GERALDO J. COAN & CIA LTDA. Por isso, afirma que tratando ambas as empresas como se uma só fossem à época da conduta, sem precisar que atos ilícitos seriam atribuídos à ERJ, não há como proceder com a defesa técnica da ERJ.

Por fim, alegam de maneira conjunta que não há nos autos provas de conluio entre as Representadas SERRA LESTE e ERJ com quaisquer outras empresas, que a participação das empresas em apenas um certame não seria suficiente para colocá-las no polo passivo do presente processo administrativo e que a Nota Técnica fora formada sob a vigência da Lei nº 8884/94, revogada pela Lei nº 12.529/11, o que, aparentemente, configuraria conflito de direito material e processual. Os Representados SP ALIMENTAÇÃO, Eloízio Durães, Olésio Carvalho e José Geraldo, alegaram, em defesa conjunta, que a Nota de Instauração do presente processo baseou-se em fundamentações genéricas que inviabilizaria o exercício do contraditório e da ampla defesa por parte dos Representados e requereram o arquivamento do feito. De maneira semelhante, a representada NUTRIPLUS afirma que foi genericamente acusada de praticar infrações concorrenciais e que não existiriam informações precisas quanto as condutas ilícitas supostamente praticadas. Ademais, sustentou que o Despacho de Instauração não foi suficientemente fundamentado e específico quanto aos fatos que seriam investigados por esta SG/Cade. Ademais, postulou a concessão de novo prazo para apresentação de defesa, caso esta SG/Cade considerasse quaisquer outras alegações e suposições gerais que não estivessem indicados na individualização da conduta.

Da mesma forma, os Representados Ignácio Júnior e Bárbara Stein, com argumentos semelhantes, sustentam que foram arrolados no polo passivo do presente Processo Administrativo por um documento que teria comprovado a entrada dos Representados em uma sala comercial da empresa na qual trabalhavam, sem, contudo, conter qualquer descrição de quais atos teriam sido praticados e sua lesividade à ordem econômica. Por fim, também postularam a concessão de novo prazo para apresentação de defesa, caso esta SG/Cade considerasse quaisquer outras alegações e suposições gerais que não estivessem indicados na individualização da conduta. O Representado Ítalo Filho alega que, além do depoimento de uma testemunha desconhecida, nenhuma outra participação no suposto cartel foi apontada, e ainda que a Nota Técnica de Instauração não aponta qual a participação do Representado nas concorrências citadas, afirmando não ter participado de nenhuma. Em suma, os Representados pedem a declaração de nulidade deste Processo Administrativo, alegando que a Nota Técnica que fundamentou o Despacho de Instauração não individualizou as condutas praticadas por cada um dos supostos participantes. Os argumentos dos Representados, entretanto, são improcedentes. O inciso II do artigo 147 do Regimento Interno do Cade estabelece que o Despacho de Instauração deve conter a enunciação da conduta ilícita imputada ao Representado, com a indicação dos fatos a serem apurados.

Esse requisito foi plenamente atendido pela Nota Técnica que fundamentou o Despacho de Instauração, de fls. 1783. A Nota Técnica contém a enunciação precisa da conduta ilícita imputada aos Representados e a indicação dos fatos a serem apurados, de modo a permitir o pleno exercício do direito de defesa. Assim, não se há de falar em qualquer ilegalidade. Convém ressaltar que a Nota Técnica é um documento elaborado em um estágio inicial do processo administrativo e com base nos indícios então existentes da conduta em questão e dos fatos que serão apurados. A delimitação precisa da conduta de cada Representado será realizada após a análise das defesas apresentadas e das provas produzidas nos autos, respeitando sempre o contraditório. Também é importante consignar que a Nota Técnica não contém juízo de mérito a respeito dos fatos ali descritos. Somente após a instrução processual poderá esta SG/Cade chegar a uma conclusão. Exigir que a Nota Técnica realize a individualização exata das condutas dos Representados desde já é inverter a lógica do processo administrativo: os fatos seriam apurados antes da instauração do processo administrativo. De fato, um dos objetivos do processo administrativo é exatamente permitir que os Representados possam participar do processo de convencimento desta SG. Pode-se utilizar, por analogia, o procedimento adotado no processo penal.

Nesse tocante, os tribunais pátrios indicam de forma pacífica que é prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais em crimes de autoria coletiva e afirmam que a participação efetiva de cada agente deve ser deslindada durante a instrução processual. HABEAS-CORPUS ORIGINÁRIO SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO [...] 4. Nos crimes multitudinários, ou de autoria coletiva, a denúncia pode narrar genericamente a participação de cada agente, cuja conduta específica é apurada no curso do processo-crime. Precedentes. 5. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido.[11] PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . [...] 2. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. NARRAÇÃO ADEQUADA DOS FATOS. IMPUTAÇÃO DE CRIME DE QUADRILHA OU BANDO. INDIVIDUALIZAÇÃO PORMENORIZADA DA CONDUTA DE CADA UM DOS DENUNCIADOS. DESNECESSIDADE. 3. ORDEM DENEGADA. [...] 2. Não é inepta a denúncia que narra adequadamente os fatos delituosos, especialmente se há imputação do crime de quadrilha ou bando, em que não é necessária a individualização exaustiva da conduta de cada um dos denunciados. 3. Ordem denegada.[12] PROCESSUAL PENAL. [...] CRIME DE AUTORIA COLETIVA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. DESNECESSIDADE. AÇÃO PENAL. NULIDADE. INEXISTÊNCIA [...] 4.

Em se tratando de crime de autoria coletiva, em concurso de pessoas, mostra-se prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais, cuja participação efetiva será deslindada durante a instrução processual, mediante o cotejo do arcabouço probatório colhido. Precedente do STJ e do STF. [...][13] Quanto à alegação de ERJ de que esta SG/Cade a incluiu no polo passivo apenas por ter substituído o mercado da Representada COAN e que ambas as empresas foram tratadas como se fossem uma só à época dos fatos, há que se esclarecer que a NT de Instauração deixa claro, especialmente em seu item 83, que: Ocorre que, como será detalhado no item II.2.2.5 Da relação entre ERJ e COAN, houve uma transferência da carteira de cliente entre as duas empresas em meados de 2012, razão pela qual totalizaremos os valores de Erj e J. Coan com "Grupo Coan" apenas para efeito de conferência da atualidade e permanência e da análise do MP que enunciou o suposto arranjo de alocação de mercado realizado entre os concorrentes com acima transcrito. Não se verifica, entretanto, que as empresa componham um, grupo econômico como explicitado no capítulo II.1.3, ao contrário, aparentemente são de fato concorrentes.

Ademais, no supracitado capítulo da Nota Técnica de Instauração, II.2.2.5, que trata especificamente da relação entre ERJ e COAN, são apontados os indícios bem como o período temporal que levaram esta SG/Cade a crer numa possível atuação coordenada entre as empresas, razão pela qual não procede o argumento de não individualização das condutas levantado pela Representada. Quanto ao argumento dos Representados SERRA LESTE e ERJ de que Nota Técnica de Instauração fora formada sob a vigência de lei já revogada, o que, aparentemente, configuraria conflito de direito material e processual, esta SG/Cade tem a informar o que segue. Primeiramente, em razão da entrada em vigor da Lei nº 12.529/11, no dia 29/05/2012 e, por consequência, da revogação da Lei n° 8.884/94 e da Portaria MJ n° 456/2010, deu-se por convolada desde 09/10/2012 a então Averiguação Preliminar em Inquérito Administrativo para Apuração de Infrações à Ordem Econômica, por meio da Nota Técnica nº 140 e Despacho nº 349, de fls. 1576/1578. Além disso, esclarece-se que com fundamento no art. 227 do RI-Cade, as normas processuais previstas na Lei nº 12.529/11 passaram a ter aplicação imediata, exceto para as fases processuais concluídas antes da vigência da lei, e sendo respeitados todos os atos praticados com base na Lei nº 8.884/94. Também não há que se falar em conflito de normas materiais, tendo em vista que, no presente caso, a conduta passível de enquadramento no artigo 20, I a IV, c/c. art.

21, I, III e VIII da Lei nº 8.884/94, encontra correspondência no artigo 36, caput, incisos I a IV e § 3º, incisos 1, "a","c" e "d" e inciso II da Lei nº 12.529/2011. Diante do exposto, recomenda-se o não acolhimento da preliminar dos Representados. IV. 6 Ausência de definição precisa do período da conduta Os Representados SP ALIMENTAÇÃO, Eloízio Durães, Olésio de Carvalho e José Geraldo, em defesa conjunta, alegaram imprecisão do lapso temporal inicial das supostas condutas praticadas, o que acarretaria cerceamento de defesa. Nesse sentido, citam o seguinte trecho da Nota Técnica, afirmando que não se pode aceitar a indicação cronológica abaixo reproduzida como sendo suficiente ao atendimento dos rigores técnicos exigidos para a instauração válida de um processo administrativo sancionador como o presente: "[...] os representados possivelmente agiram de maneira coordenada para dividir o mercado de compras públicas do serviço de fornecimento de merendas escolares prontas nas regiões metropolitanas de Campinas e São Paulo, bem como na microrregião de Sorocaba a partir de, ao menos, o ano de 2006".

Tal alegação não deve ser acolhida, pois a Nota Técnica de Instauração do Processo Administrativo está pautada em elementos colacionados aos autos, sobre os quais os Representados tiveram acesso, descrevendo as condutas sobre as quais residem a suspeita de infração à ordem econômica, essenciais ao convencimento desta SG/Cade, não havendo que se falar em cerceamento de defesa por ausência de definição precisa do período da conduta. Destaca-se que a delimitação temporal da suposta conduta, foi plenamente atendida, tendo em vista a enunciação precisa dos fatos a serem apurados juntamente com a cronologia, de modo a permitir o pleno exercício do direito de defesa. Tratando-se de Nota Técnica para instauração de Processo Administrativo, a peça será tida por válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as circunstâncias da suposta conduta, com a delimitação exata das atuações individuais de cada um dos Representados – o que nem teria como ser exigido –, demonstre haver indícios substanciais de sua ocorrência, com um liame mínimo entre o Representado e a conduta. É importante que a Nota apresente narrativa clara e congruente dos fatos verificados até o momento da instauração, de forma suficiente a possibilitar o exercício da ampla defesa pelos Representados. Isso, por sua vez, foi devidamente observado no presente caso, tanto que todos os Representados rebateram especificamente os indícios a eles imputados, a indicar que não procede o argumento de cerceamento de defesa.

No mais, a procedência ou não de tais indícios, ou mesmo a suficiência ou não de provas em face dos Representados, trata-se de matéria que se confunde com o mérito. Pelos motivos expostos, sugere-se o indeferimento da preliminar alegada pelas Representada. IV.7 Dos questionamentos acerca das questões probatórias para a configuração de ilícitos concorrenciais Os Representados NUTRIPLUS, Ignácio Júnior e Bárbara Stein apresentaram, com argumentos semelhantes, questionamentos acerca de questões probatórias para a configuração de ilícitos concorrenciais, que se referem à alocação do ônus da prova, possibilidade de prova diabólica e uso de provas indiretas, além da aplicação do princípio do in dubio pro reo. Os referidos Representados alegam que o autor da ação é o responsável por demonstrar os fatos constitutivos de seu direito, de modo que é ônus da SG/Cade provar a conduta ora investigada. Alegam, ainda, que é inadmissível a exigência de “prova diabólica”, argumentando que exigir que os Representados façam prova do “fato negativo”, qual seja, a não participação na conduta ilícita, ultrapassaria a capacidade probatória deles. Ademais, afirmam que a finalidade das provas é estabelecer a verdade sobre um determinado fato. Aduzem que, embora seja permitido o uso de provas indiretas para fundamentar uma decisão, esta somente será válida se as provas indiretas levarem a uma certeza sobre os fatos a serem provados equivalente à certeza que poderia ser conferida por uma prova direta.

Portanto, os Representados fazem a ressalva de que nenhuma dúvida pode restar de que a prova realmente demonstra aquilo que se alega provar. Desse modo, questionam o uso de provas indiretas neste caso, uma vez que essas não conduzem a verdade sobre os fatos a serem provados. Por fim, citam o princípio do in dubio pro reo, alegando que a ausência ou insuficiência de provas ensejará a absolvição dos Representados. Em suma, verifica-se que as alegações trazidas pelos Representados possuem elemento comum, qual seja, o argumento acerca da incapacidade de a Nota Técnica de Instauração imputar a eles quaisquer provas ou indícios quanto à suposta infração à ordem econômica. Não há nesse ponto, porém, como se acolher os argumentos apresentados. Primeiramente, esta SG/Cade esclarece que, para fins de instauração de Processo Administrativo, não há que se falar em alocação de ônus da prova, tendo em vista que a lei não exige que a autoridade antitruste comprove a existência da conduta anticompetitiva ou a participação de determinado Representado em tal conduta. Ora, conforme dito em linhas anteriores, a essência do Processo Administrativo é justamente chegar a esse tipo de informação, por meio da colheita de dados e informações, sob a égide do contraditório, com vistas a que o direito material seja aplicado com maior grau de segurança e correção.

Assim, exigir tais comprovações antes de encerrada a instrução seria (i) negar a própria essência do instituto e (ii) trabalhar contra a aplicação correta da norma material e a favor da consequente realização de injustiças. Assim, cabe à SG/Cade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que os mesmos possam se defender das condutas que lhe foram imputadas. Nesse sentido, a Nota Técnica de folhas nº 1642/1684, que sugeriu a instauração do presente Processo Administrativo, apresenta de forma clara todos os elementos de convicção utilizados, além da identificação de indícios que, de acordo com a literatura internacional, permitem delinear a suposta prática da conduta colusiva e a presença dos seus efeitos prejudiciais à concorrência, não havendo, portanto, que se falar em acusação genérica, abstrata, sem qualquer embasamento concreto, nem em realocação de ônus da prova. Com efeito, restou claro no item II.2 da referida Nota Técnica que o escopo da investigação em face dos Representados centra-se na suposta formação de cartel no mercado de licitações públicas relativas ao fornecimento de merendas escolares na Capital e interior do estado de São Paulo. Em relação as questões do uso de prova indireta, antes de adentrar no tema, é importante mencionar o entendimento adotado por André Marques Gilberto em O Processo Antitruste Sancionador:

“Respeitando as posições em sentido contrário, entendemos que as autoridades antitrustes, mesmo detentoras de provas materiais apontando a existência de discussões ou encontros entre representantes de empresas concorrentes, devem ser capazes de demonstrar, para embasar uma decisão condenatória, que os contatos em questão tiveram objetivos anticoncorrenciais. Assim, se a importância do indício no processo antitruste sancionador não pode ser desprezada, os indícios, na condição de provas indiretas, devem guardar plena harmonia com o restante do conjunto probatório para serem levados em conta em uma decisão condenatória. Isso não significa dizer esteja o Cade, para punir uma conduta anticoncorrencial, obrigado a demonstrar os efeitos anticoncorrenciais gerados pela prática; o caput do artigo 21 da Lei Antitruste [Lei 8.884/94] afirma constituir “infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados”.

Portanto, basta, para fins de punição, ser o Cade capaz de produzir prova inequívoca quanto à potencialidade de a conduta investigada ter gerado efeitos nocivos à livre concorrência”[14] No mesmo sentido está entendimento do Superior Tribunal de Justiça, qual seja “uma sucessão de indícios e circunstâncias, coerente e concatenadas, podem ensejar a certeza fundada que é exigida para a condenação”[15] Por fim, tal entendimento já foi inclusive invocado pelo CADE no julgamento do “Cartel do Pão”, de Relatoria da Conselheira Ana Frazão[16] no sentido de que “mostra-se de fundamental relevância o recurso a provas indiciárias e circunstanciais que, ainda de forma indireta, sejam capazes de constituir um conjunto suficientemente robusto para gerar um convencimento por parte da autoridade julgadora no sentido da configuração do ilícito”. E acrescentou: “diante das especificidades dos delitos econômicos, em particular nos de caráter associativo, deve ser visto com naturalidade o recurso a provas indiretas e circunstanciais em investigações de cartéis, especialmente na seara administrativa (...) tenho que o conjunto probatório colhido pela Secretaria de Direito Econômico, apesar de formado em sua maior parte por evidências indiretas, é suficiente para caracterizar a prática de infração colusiva por parte das panificadoras e pessoas físicas que integram o polo passivo”.

Ainda é importante destacar a extrema dificuldade de se colacionar nos autos uma smoking gun (prova irrefutável), tendo em vista que cartéis são acordos secretos por natureza. É entendimento do Tribunal que “exigir a existência de ‘prova direta’ para toda e qualquer condenação de cartel significa (i) aceitar a impunidade de diversos cartéis, que não deixam traços evidentes através de material probatório explícito; e (ii) incentivar uma ainda maior profissionalização dos cartéis, que, pela própria natureza de acordos secretos, evitam deixar rastros do acordo ilícito.”[17] Partindo da premissa que a prova direta e a prova indireta têm o mesmo valor probatório, a união de provas indiretas pode sim ensejar à condenação se proporcionarem coesão e coerência ao sistema probatório. Nesse sentido, destaca-se excerto de parecer do Ministério Público Federal no Processo Administrativo 08012.011142/2006-79: “O Ministério Público Federal, antes de analisar o quadro probatório constante dos autos, ressalta que atentou para o seguinte alerta trazido pela Secretaria de Direito Econômico em sua metodologia de colheita de provas: (...) Esse alerta é de suma importância, na medida em que prejudica o reiterado argumento das Representadas de que o conjunto probatório colhido é insuficiente para condená-las, uma vez que não haveria nos autos provas diretas para sua condenação, mas tão somente indícios ou, no máximo, provas envolvendo outras empresas.

Tal argumento é inconsistente, como se verá a seguir. A referida consideração da Secretaria de Direito Econômico esclarece, de antemão, que foram utilizadas para a fundamentação da Nota Técnica não somente provas diretas, mas, também, indiciárias. Neste ponto, faz-se necessário trazer à tona a diferença entre os dois sentidos atribuídos pela prática jurídica à palavra indícios: o primeiro, como sendo elementos probatórios leves, que, por implicarem o benefício da dúvida, in dubio pro reu, não são suficientes para, isoladamente, embasar uma condenação; o segundo, como prova indireta, ou seja, “a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias” – art. 239 do Código de Processo Penal. Assim, o conjunto probatório em análise se dá justamente nesse segundo sentido de indício, como prova indireta que a Secretaria de Direito Econômico considerou e o Ministério Público Federal passa a considerar. Ademais, cabe destacar que, na Teoria Geral das Provas, considera-se que os indícios como prova indireta, quando inseridos no contexto de um conjunto probatório, são tidos como elementos de convicção que, se não contrariados por contra indícios ou provas diretas, são suficientes para embasar o livre convencimento do julgador. A propósito: “PENAL. PROCESSO. SEQUESTRO E CÁRCERE PRIVADO: (...) AUTORIA DELITIVA: COMPROVAÇÃO. (...) PROVA INDICIÁRIA:

VALOR PROBANTE (...) IX – OS INDÍCIOS INTEGRAM O SISTEMA DE ARTICULAÇÃO DAS PROVAS E DEVEM SER ANALISADOS COMO QUALQUER OUTRO ELEMENTO DE CONVICÇÃO. SE NÃO CONTRARIADOS POR CONTRA INDÍCIOS OU POR PROVAS DIRETAS EM SENTIDO CONTRÁRIO, FIRMAM O JUÍZO DE CULPABILIDADE DO ACUSADO, AUTORIZANDO A CONDENAÇÃO [original sem grifo] (TRF3, ACR – APELAÇÃO CRIMINAL – 3053, 1ª Turma, Relator Desembargador Federal Theotonio Costa, DJ 01/12/1998) Conclui-se, pois, que a consideração dos indícios como prova indireta e a análise de forma contextualizada do quadro probatório, à míngua de contra indícios ou contrariedade por provas diretas, demonstram a inconsistência do reiterado argumento das Representadas de que não haveria nos autos provas específicas para sua condenação, mas tão somente indícios ou, no máximo, provas envolvendo outras empresas” (com destaques no original). Diante disso, é perfeitamente possível a análise do fato baseada em provas indiretas, sendo, entretanto, que tal análise confunde-se com questão de mérito e, deste modo, será feita no momento oportuno.

Finalmente, por medida de eficiência e com base nesse consolidado entendimento do Poder Judiciário, deste Conselho e do Ministério Público Federal, não se prestará a separação e/ou classificação entre prova direta ou indireta, já que, para a “certeza da condenação”, o conjunto de provas diretas e/ou indiretas é que deve ser valorado para se fundamentar a condenação, bastando que seja comprovado que o conjunto dos meios de prova apresentados durante a instrução leve à incontestabilidade da existência do cartel. Frente a questão da possibilidade de se exigir prova de fato negativo, é importante ressaltar que é ônus desta SG/Cade, em caso de recomendação pela condenação, apresentar provas do ilícito, enquanto é ônus de qualquer Representado em Processo Administrativo apresentar defesa. Dessa forma, a abertura do prazo de defesa, como garantia do devido processo legal e do direito ao contraditório e ampla defesa, não se confunde com exigência de produção de prova de fato negativo. De fato, representa oportunidade de esclarecimento das provas e indícios juntados até o presente momento. Cumpre ainda esclarecer que não há que se falar em aplicação do princípio do in dubio pro reo em fase de instauração do Processo Administrativo. O in dubio pro reo decorre do princípio da presunção de inocência, sendo fundamental para proteção da liberdade do indivíduo dentro do Estado Democrático de Direito, e é pautado no artigo 386, inciso VI do Código de Processo Penal.

Conforme o texto de lei, o juiz absolverá o réu se houver fundada dúvida sobre a existência do crime. Nesse sentido, este princípio deve ser contemplado por esta SG/Cade encerrada a instrução processual, no momento de emitir a recomendação pelo arquivamento do Processo Administrativo ou pela condenação dos Representados e remeter o Processo Administrativo para o julgamento do Tribunal. Assim, conclui-se pela insubsistência das preliminares arguidas. IV.8 Necessidade de comprovação de dolo ou culpa para condenação Os Representados SISTAL, Marco Costa, Cristiane Vetturi e Gustavo Villaça, alegam, em defesa conjunta, que para a aplicação das sanções previstas na Lei n° 12.529/11, há que se comprovar a existência do elemento subjetivo doloso na conduta do Representados. Alegam, ainda, que a responsabilidade por ato de improbidade administrativa é subjetiva, exigindo como elemento de enquadramento o dolo por parte do agente, sob pena de não recebimento da ação de improbidade administrativa. Os Representados Ignácio Júnior e Bárbara Stein, com argumentos semelhantes, alegam ser necessária a comprovação de que o ato que caracterize o suposto conluio entre os Representados tenha sido praticado com o objetivo de produzir danos à ordem econômica. Aduzem, ainda, que A Lei nº 12.529/11 inovou em relação à lei que revogou ao estabelecer a necessidade de comprovação de culpa para responsabilização de pessoas físicas por infração à ordem econômica.

Os Representados, portanto, entendem que inexiste indício de que os atos por eles praticados, considerados caracterizadores de infração concorrencial, tenham sido cometidos com culpa ou dolo. culpa para responsabilização de pessoas físicas. Em suma os Representados alegam ser necessária a comprovação de dolo ou culpa para responsabilização dos agentes para configuração dos crimes previstos na Lei n° 12.529/11. Primeiramente, em que pese o fato de os Representados SISTAL, Marco Costa, Cristiane Vetturi e Gustavo Villaça alegarem responsabilidade subjetiva por ato de improbidade administrativa, ressalta-se que o presente processo Administrativo investiga suposto cartel no mercado de compras públicas de merendas escolares no município de São Paulo. Não é de competência desta SG/Cade tratar de eventual ação de improbidade administrativa. Além disso, quanto as alegações dos Representados Ignácio Júnior e Bárbara Stein, esclarece-se que no presente momento processual, busca-se sanear o feito, mediante a prévia resolução de questões preliminares, com vistas à instauração da fase probatória, nos termos do artigo 72 da Lei nº 12.529/2011. Não se pode perder de vista que tais questões, não constituem matérias de natureza preliminar ou prejudicial ao julgamento do mérito, mas, ao contrário, versam sobre temas que pressupõem o prévio juízo de condenação, devendo ser enfrentadas, por tal razão, no momento próprio, ou seja, posteriormente ao exame do mérito.

Além disso, a comprovação do dolo ou culpa do agente, caso aplicável, somente pode ser empreendida após a conclusão da fase probatória, ocasião na qual todos os elementos de prova de eventual prática da infração poderão ser avaliados pelo Cade. Pode-se concluir, dessa forma, que o exame dessas questões deve ser feito no momento oportuno, de modo que não impedem o prosseguimento do feito. IV. 9 Prescrição IV.9.1 Da Prescrição Intercorrente, nos termos do art. 1º, § 1º da Lei nº 9.873/99. Os Representados SERRA LESTE e ERJ alegaram, em sede de defesa, que teria se consumado a prescrição intercorrente prevista no art. 1º, § 1º, da Lei nº 9.873/99. Afirmam que a proposição da Averiguação Preliminar ocorreu em 16/10/2008, e que, desde então, o Procedimento Administrativo só se movimentou em decorrência de pedido de vistas e de cópias de procedimento por alguns dos investigados, os quais teriam comparecido espontaneamente aos autos. Alegam, ainda, que esta SG/Cade não requereu investigações ou providências que visassem à apuração do suposto ilícito, valendo-se apenas de 2 (dois) ofícios ao Ministério Público para que lhe fossem apresentadas provas que eventualmente teriam em relação aos fatos. Isso tudo no decorrer 5 (cinco) anos entre a instauração da Averiguação Preliminar e a sugestão de convolação em Inquérito Administrativo, havida em 04 de abril de 2013.

Continuam a argumentação, alegando que até julho de 2014, ocorreram apenas despachos de prorrogação do Inquérito Administrativo, sem qualquer justificativa pormenorizada, o que se repetiu mês a mês, permanecendo parado o procedimento administrativo por mais de um ano. Os Representados SP ALIMENTAÇÃO, Eloízo Durães, Olésio de Carvalho e José Geraldo, em defesa conjunta, alegaram que esta SG/Cade permitiu a ocorrência de prescrição intercorrente, prevista no §3º do art. 46 da Lei nº 12.529/2011. Isso porque, no período compreendido entre a abertura do Procedimento Preparatório e Inquérito Administrativo, em 16/10/2008, e a decisão que determinou a instauração do Processo Administrativo, em 05/11/2014, não foram empreendidos quaisquer atos de investigação no âmbito do SBDC, seja pela SDE, seja pela SG/Cade. Observa-se, porém, que não houve a ocorrência de prescrição intercorrente no caso concreto. As normas pertinentes à prescrição das ações punitivas em relação a infrações concorrenciais, antes do advento da Lei nº 12.529/2011, estavam contidas na Lei nº 9.873/99 que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Cumpre, inicialmente, analisar o que preconiza o §1°, do art. 1°, da Lei n° 9.873, acerca da prescrição intercorrente em sede de processos administrativos que visem ao exercício da ação punitiva pela Administração Pública:

Art.1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. §1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso (grifos nossos). Nesse mesmo sentido, a Lei n.º 12.529/2011 normatiza a prescrição das ações punitivas por infrações à ordem econômica: “Art. 46. Prescrevem em 5 (cinco) anos as ações punitivas da administração pública federal, direta e indireta, objetivando apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessada a prática do ilícito. § 1o Interrompe a prescrição qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica mencionada no caput deste artigo, bem como a notificação ou a intimação da investigada. § 2o Suspende-se a prescrição durante a vigência do compromisso de cessação ou do acordo em controle de concentrações.

§ 3o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de 3 (três) anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. § 4o Quando o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. Assim, a prescrição intercorrente, tal como as demais formas de prescrição, pune a inércia do titular do direito em exercê-lo. Especificamente, quando atinge a Administração Pública, pune a inércia desta no seu poder investigatório, consubstanciada na ausência de atos de instrução que importem em apuração dos fatos ou em conclusão do Processo Administrativo. Cabem destacar, de acordo com o art. 2º da Lei nº 9.873/99, as hipóteses de interrupção da prescrição, in verbis: Art. 2º Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) I – pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) II – por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; III – pela decisão condenatória recorrível. IV – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal.

(Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) Ademais, entende a jurisprudência do Cade, com base em parecer da Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade (ProCade), que os seguintes atos importam apuração de fato e, portanto, são aptos a interromper a contagem do prazo prescricional: Atos da SDE que demandem providências: normalmente ofícios com pedido de informações, documentos, ofícios para instrução conjunta, etc. Atos que regularizam o devido andamento do processo: notas de confidencialidade, saneamento, (in) deferimento de provas requeridas, nota de encerramento da instrução, juntada de notas técnicas de outros órgãos da administração sobre o mesmo fato. Reuniões para instrução do processo (comprovada por, ao menos, ata de registro de presença e realização da reunião). Juntada de documentos que a própria autoridade tomou a iniciativa de levantar no seu papel instrutório (matérias de jornal, decisões estrangeiras encontradas pela própria autoridade, etc.) Reiteração de ofícios não respondidos. Reiteração de notificação para apresentação de defesa quando a notificação foi recebida e não há defesa, mas esta interessa à investigação (pode ser considerado como ofício normal e independente da notificação, mas há casos em que houve esta reiteração, inclusive há um pendente de julgamento no CADE, a saber, AP nº 08012.006272/2002-66). Requisição, nos termos do art. 26, de informação recusada, omitida, não prestada.

As diligências realizadas por outros órgãos da Administração Pública (inclusive pela SEAE/MF, ANP, etc.), ou por autoridades criminais e policiais, quando provocadas pela SDE; a juntada de notas técnicas e outras autoridades da Administração Pública que se refiram à investigação dos mesmos fatos; os atos inequívocos de investigação praticados por outras esferas/órgãos na investigação da mesma prática cuja ciência da realização dos atos seja certificada nos autos da AP/PA pela SDE[18], interrompem a prescrição. (Parecer ProCade emitido em 09/07/2011, nos autos do Processo Administrativo 08012.004897/2000-23). A partir disso, cumpre a esta SG/Cade analisar os atos instrutórios promovidos na presente investigação, com vistas a determinar aqueles que importam interrupção do prazo prescricional. A Averiguação Preliminar iniciou-se em função do Ofício nº 1176/08/GAECO/SP remetido à então Secretaria de Direito Econômico -SDE em 06/10/2008. Diante de tais elementos, a SDE instaurou Averiguação Preliminar sigilosa em 16/10/2008 (fls. 650-664). Em 13/01/2010, por meio do Ofício/CGCP/DPDE/Nº 346/2010, a SDE solicitou ao Ministério Público do Estado de São Paulo (MP/SP) (fl. 732), elementos instrutórios e principais peças utilizadas na apuração da eventual responsabilidade criminal das representantes legais das empresas investigadas. O MP/SP, em 02/03/2010, por meio do Ofício nº 0147/10-GEDEC (fl. 1.261), enviou os principais documentos referentes à investigação.

Em 09/06/2011, por meio do Ofício/CGCP/DPDE/SDE/MJ/Nº 3.257/2011 (fls. 1.527-1.528 e 1.536-1.537), a SDE solicitou ao MP/SP elementos para a instrução dos autos e pediu esclarecimentos quanto aos documentos considerados reservados. O MP/SP, em 16/03/2012, por meio do Ofício nº 0119/12-GEDEC (fls. 1.541-1.542), encaminhou mídia eletrônica com cópias da denúncia perante a 10ª Vara Criminal da Comarca da Capital – SP. Em 09/10/2012, por meio do Ofício nº 4.909/2012/SG/CADE (fls. 1.548-1.559), a SG/Cade solicitou autorização ao Juízo da 10º Vara Criminal para o aproveitamento no âmbito administrativo de provas produzidas na esfera criminal - Foro Central Criminal Barra Funda. Em 04/04/2013, esta SG/Cade, por meio do Despacho nº 349 (fl. 1.578), convolou a Averiguação Preliminar em Inquérito Administrativo e prorrogou o prazo de conclusão do procedimento, para que o material arrecadado no âmbito criminal pudesse ser analisado pelos técnicos da SG/Cade. Por fim, em 05/11/2014, por meio do Despacho nº 1.404 (fl. 1.783), foi instaurado Processo Administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica. A partir disso, houve um intenso esforço desta SG/Cade para notificar todos os Representados, conforme amplamente explicitado nos autos.

Nessa feita, resta inequívoco que, desde o início das investigações no âmbito da antiga SDE até a presente data, não transcorreu o prazo de 03 (três) anos sem que fossem produzidos na presente investigação atos instrutórios pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, de maneira que não restou caracterizada a prescrição intercorrente alegada pelos Representados. Portanto, sugere-se a rejeição das alegações trazidas pelos Representados. IV.9.2 Da prescrição, nos termos do art. 46 da Lei n.º 12.529/2011. Os Representados SP ALIMENTAÇÃO, Eloízo Durães, Olésio de Carvalho e José Geraldo alegam, em defesa conjunta, que houve consumação do prazo prescricional previsto no artigo 46 da Lei n.º 12.529/2011[19]. Afirmam que inexiste na decisão que determinou a instauração do Processo Administrativo, bem como na Nota Técnica por ela acolhida, definição minimamente clara acerca do momento em que supostamente ocorreram as infrações anticoncorrenciais apuradas nestes autos. Os Representados aduzem que restou impossibilitado o oferecimento de manifestação de defesa, no que concerne ao aspecto cronológico da imputação, pois não puderam identificar quando ocorreu o suposto ilícito investigado pela SG/Cade nestes autos.

Terminam, afirmando que, ainda que se imaginasse que em 13/01/2009 (data da última reunião listada) ainda existisse o suposto cartel, mais de 05 (cinco) anos se passaram desde então até os dias atuais e não há nada nos autos referente a esse período no que tange à existência, ou não, de cartel de empresas destinado a fraudar licitações de compra de merenda escolar no Estado de São Paulo. Em síntese, os Representados SP ALIMENTAÇÃO, Eloízo Durães, Olésio de Carvalho e José Geraldo sustentam que se aplica o prazo de cinco anos para a Administração exercer ação punitiva que objetive apurar infração à ordem econômica, nos termos do artigo 46 da Lei n.º 12.529/2011, bem como teria se observado a prescrição neste caso, uma vez que teria se passado mais de 05 (cinco) anos da ocorrência dos fatos investigados. Além disso, os Representados em questão consideram não haver indicação inequívoca da SG/Cade do momento cronológico em que supostamente se deram as infrações apuradas o que impediria a análise da prescrição da pretensão punitiva, em âmbito concorrencial, por consumação da prescrição penal, prevista no artigo 109 e seguintes do Código Penal. Tais questões, porém, não prosperam, não havendo que se falar em ocorrência de prescrição no caso concreto, conforme explicitado abaixo. À época dos fatos, o prazo quinquenal para prescrição do exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal encontrava-se previsto no caput do art. 1º da Lei nº 9.873/99.

É certo, porém, que a contagem da prescrição da pretensão punitiva no caso concreto devia observar a exceção contida no § 2º desse mesmo dispositivo: Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. (...) § 2º Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. (grifo nosso) No caso concreto, as condutas ora investigadas também constituem crime, nos termos (i) do art. 4º da Lei nº 8.137/90, que tipifica os crimes contra a economia e as relações de consumo, com pena de 02 (dois) a 05 (cinco) anos, e (ii) o art. 90 da Lei nº 8.666/93, que tipifica crime de conluio em processo licitatório – “frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório” – com pena de 02 (dois) a 04 (quatro) anos. Veja-se que a Lei nº 9.873/99 tão somente criou um critério objetivo, ou seja, se uma conduta administrativa também é crime, tal conduta é mais grave e, portanto, merece maior tempo para ser investigada e reprimida, dado o bem jurídico protegido ser mais valioso.

Ademais, considerando a amplitude da tipificação da Lei nº 8.884/94 e da Lei nº 8.137/90, eventual restrição quanto à aplicabilidade da prescrição penal a que alude o art.1º, § 2º da Lei nº 9.873/99 deveria ter sido feita pelo próprio legislador. Não tendo isso ocorrido, o texto legal permite a aplicação do prazo prescricional penal a qualquer infração à ordem econômica e sem que se dependa da investigação criminal. A fim de exemplificar esse entendimento, pode-se valer da orientação do Supremo Tribunal Federal, com a decisão proferida pela Ministra Carmem Lúcia, em 01/12/2015, em sede de Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 33.858 do Distrito Federal, no sentido de bastar a capitulação da infração administrativa como crime para ser considerado o prazo prescricional previsto na lei penal. Vejamos: “EMENTA: I. – Processo administrativo disciplinar: renovação. Anulado integralmente o processo anterior dada a composição ilegal da comissão que o conduziu – não, apenas, a sanção disciplinar nele aplicada -, não está a instauração do novo processo administrativo vinculado aos termos da portaria inaugural do primitivo. II. – Infração disciplinar: irrelevância, para o cálculo da prescrição, da capitulação da infração disciplinar imputada no art. 132, XIII – conforme a portaria de instauração do processo administrativo anulado -, ou no art.

132, I – conforme a do que, em consequência se veio a renovar -, se, em ambos, o fato imputado ao servidor público – recebimento, em razão da função de vultosa importância em moeda estrangeira -, caracteriza o crime de corrupção passiva, em razão de cuja cominação penal se há de calcular a prescrição da sanção disciplinar administrativa, independentemente da instauração, ou não, de processo penal a respeito” (Mandado de Segurança n. 24.013/DF, Redator para o acórdão o Ministro Sepúlveda Pertente, Plenário, DJ 1.7.2005); “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRAZO PRESCRICIONAL. 1. Capitulada a infração administrativa como crime, o prazo prescricional da respectiva ação disciplinar tem por parâmetro o estabelecido na lei penal (art. 109 do CP), conforme determina o art. 142, § 2º, da Lei nº 8.112/1990, independentemente da instauração de ação penal. Precedente: MS 24.013, Rel. para o acórdão Min. Sepúlveda Pertence. 2. Agravo regimental a que se nega provimento” (Agravo Regimental no Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n. 31.506/DF, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 26.3.2015). “EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. DEMISSÃO DE SERVIDOR PÚBLICO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. MERA REPETIÇÃO DOS ARGUMENTOS DO MANDADO DE SEGURANÇA DENEGADO EM INSTÂNCIA PRÓPRIA.

DESCUMPRIMENTO DE DEVER RECURSAL. INFRAÇÃO DISCIPLINAR CAPITULADA COMO CRIME. HOMICÍDIO E OCULTAÇÃO DE CADÁVER. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DISCIPLINAR. PRAZO FIXADO A PARTIR DA LEI PENAL (ART. 142, § 2º, DA LEI N. 8.112/1990). NÃO OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n. 30.965/DF, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 26.10.2012). Nesses termos, a absolvição do Recorrente na instância penal mostra-se indiferente, pelo princípio da independência relativa entre as instâncias administrativa e penal, a significar a atuação simultânea das esferas, sem afetarem-se umas às outras, ressalvadas as hipóteses de reconhecimento, na esfera criminal, da inexistência do fato ou da negativa de autoria (por exemplo, Mandado de Segurança n. 25.880/DF, Relator o Ministro Eros Grau, Plenário, DJ 16.3.2007; Recurso Extraordinário com Agravo com Repercussão Geral n. 691.306/MS, Relator o Ministro Cezar Peluso, Plenário Virtual, DJe 11.9.2012; Embargos de Declaração no Agravo de Instrumento n. 521.569/PE, Relatora a Ministra Ellen Gracie,Segunda Turma, DJe 14.5.2010; Mandado de Segurança n. 21.708, Redator para o acórdão o Ministro Maurício Corrêa, Plenário, DJ 18.5.2001; Mandado de Segurança n. 22.438, Relator o Ministro Moreira Alves, Plenário, DJ 6.2.1998), o que não se teve na espécie vertente. Assentada a incidência no presente caso do prazo prescricional previsto no art.

1º, § 2º da Lei nº 9.873/99, passa-se a explicitar as razões pelas quais não há que se falar em prescrição no caso concreto. No caso em tela, haja vista as penas máximas em abstrato previstas – seja no art. 4º da Lei nº 8.137/90, seja no art. 90 da Lei nº 8.666/93, respectivamente de 05 (cinco) e 04 (quatro) anos –, poderiam ser aplicados os prazos prescricionais do inciso III ou do inciso IV do art. 109 do Código Penal, resultando na não caracterização de prescrição em relação aos fatos analisados no presente Processo Administrativo: Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (...) III - em 12 (doze) anos, se o máximo da pena é superior a 4 (quatro) anos e não excede a 8 (oito); IV - em 8 (oito) anos, se o máximo da pena é superior a 2 (dois) anos e não excede a 4 (quatro) (grifos nossos) A investigação do presente caso foi iniciada pela SDE/MJ em 16/10/2008, portanto, de forma alguma se pode falar em ocorrência da prescrição. Ou seja, uma vez tendo conhecimento dos fatos, a SDE imediatamente instaurou o procedimento adequado para apuração de supostas irregularidades. Os próprios Representados trazem informações que inviabilizam a argumentação de incidência de prescrição em função do decurso do prazo de 05 anos.

Portanto, é de fácil constatação que entre a suposta ocorrência das condutas anticompetitivas e o início da investigação em âmbito administrativo, não decorreu o lapso temporal a que alude o art. 109 supramencionado para a ocorrência da prescrição. Ademais, é importante ressaltar que a prescrição da pretensão punitiva da Administração tratada tanto na Lei 12.529/2011 (art. 46, caput e § 2º), quanto da Lei nº 9.873/99 (art. 1º, caput e § 2º) refere-se à punição da inércia da Administração em dar início ao procedimento investigatório para apuração dos fatos que possam constituir infração administrativa. Uma vez iniciados tais procedimentos, a inércia da Administração em dar prosseguimento à investigação passa a ser punida pela chamada prescrição intercorrente, prevista no art. 1º, § 1º da Lei nº 9.873/99, e que também não se verificou no caso concreto, conforme demonstrado acima. Diante de todo o exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar. V. DA ANÁLISE DOS PEDIDOS DE PROVAS A notificação de instauração de Processo Administrativo previa que as provas de interesse dos Representados fossem apresentadas na forma disposta no art. 70 da Lei nº 12.529/2011, segundo a qual o Representado deveria especificar as provas que pretendia fossem produzidas, declinando a qualificação completa de até três testemunhas, caso houvesse interesse na produção de prova testemunhal.

A partir disso, em suas defesas administrativas, os Representados Maria Helena de Angelis, SERRA LESTE, ERJ, CONVIDA, Fabrício de Nadai, NUTRIPLUS, Ignácio Junior e Bárbara Stein especificaram os seus pedidos de prova. Os demais Representados, por sua vez, ou fizeram pedido genérico de produção de provas, ou não se manifestaram quanto à produção de provas. Primeiramente, em atenção a tais pedidos, deve-se ressaltar que, nos termos do art. 155 do RI-Cade, cabe a esta SG/Cade analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 155. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Conclui-se que cabe a esta SG/Cade analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelos Representados.

Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender o princípio da eficiência no Processo Administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no Processo Administrativo em instrução. Diante disso, cumpre analisar os pedidos de provas feitos pelos Representados. Não obstante, é certo que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Por fim, também ressalta-se que, quanto às provas testemunhais abaixo deferidas, as testemunhas arroladas pelos Representados poderão ser ouvidas como “informantes” – nos termos do art. 405 do Código de Processo Civil – caso se verifique, no momento da realização da oitiva, quaisquer das hipóteses de suspeição ou impedimento constantes do referido diploma legal. V. 1 Do Representado Ítalo Filho O Representado Ítalo Filho alega que restou impossibilitada a produção de provas, que protesta quando e se desvelado o manto do sigilo sobre a testemunha Sr. X. Inicialmente, observa-se que a notificação de instauração de Processo Administrativo previa, de forma clara, que as provas de interesse dos Representados fossem apresentadas na forma disposta no art.

70 da Lei nº 12.529/2011, segundo a qual o Representado deveria especificar as provas que pretendia fossem produzidas, declinando a qualificação completa de até três testemunhas, caso houvesse interesse na produção de prova testemunhal. Portanto, o momento para apresentação das provas que o Representado pretende produzir se deu por ocasião da defesa. Conforme analisado no item IV.3 o fato de a identidade da testemunha ser mantida em sigilo, não é óbice para que o Representado exerça seu direito ao contraditório e ampla defesa. Por este motivo, sugere-se o indeferimento do pedido de produção posterior de provas, permanecendo, por certo, o direito de apresentação de prova documental, nos termos já indicados acima. V. 2 Da Representada Maria Helena de Angelis A Representada Maria Helena de Angelis protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente prova testemunhal, por meio da oitiva da seguinte testemunha: Andréia Cristina Cadete. [ACESSO RESTRITO]. No que tange ao pedido de prova testemunhal, verifica-se que a Representada não justificou a necessidade da oitiva da testemunha arrolada, de modo que recomenda-se, excepcionalmente, que seja intimado para que, no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art. 63, IV, do RI-Cade, justifique em que medida a oitiva da testemunha arrolada é imprescindível para sua defesa, sob pena de indeferimento, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c.c. art.

155, caput e §2º, do RI-Cade. V.3 Dos Representados SERRA LESTE e ERJ Os Representados SERRA LESTE e ERJ pugnaram por prova testemunhal, por meio da oitiva das seguintes testemunhas: Simon Bolivar da Silveira Bueno, [ACESSO RESTRITO]. Luiz Carlos Flores,[ACESSO RESTRITO]. Marines Vicente Ramos, [ACESSO RESTRITO]. No que tange ao pedido de prova testemunhal, verifica-se que os Representados não justificaram a necessidade da oitiva das testemunhas arroladas, de modo que recomenda-se, excepcionalmente, que sejam intimado para que, no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art. 63, IV, do RI-Cade, justifiquem em que medida a oitiva das testemunhas arroladas é imprescindível para sua defesa, sob pena de indeferimento, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c.c. art. 155, caput e §2º, do RI-Cade. V. 4 Dos Representados CONVIDA e Fabrício de Nadai Os Representados CONVIDA e Fabrício de Nadai requerem como meio de prova: Oficio para a ABERC, SINDERC – SP, SINDERC – MG, SINDERC – BA, SIERC - RS/SC, SERCOPAR – PR, SIECARC – CE, a fim de que estas informem a lista de associados entre 2006 e 2010. Endereços (respectivos): [ACESSO RESTRITO]. Ofício à Prefeitura do Município de São Paulo para que junte aos autos endereço, cópia integral do depoimento e processo administrativo [ACESSO RESTRITO].

Ofício a todos os Municípios e Estados do Brasil, a fim de que informem se terceirizam ou terceirizaram o fornecimento de refeições, a partir de 2005, em qualquer órgão da administração, inclusive autarquias e fundações públicas, remetendo, nesta hipótese, o contrato celebrado, a fim de que se possa analisar com objetividade a real possibilidadede divisão do mercado pelas empresas aqui envolvidas. Oitiva das testemunhas Maria Luiza Andres (fls. 847) [ACESSO RESTRITO] e Sidney Melquíades [ACESSO RESTRITO]. Nomeação de perito em economia, a fim de que verifique a real margem de lucro nos contratos de 2007 e 2009 envolvendo a Representada. No que tange aos pedidos (a), (b) e (c), de envio de ofícios a inúmeras Entidades, ante ausência de justificativa plausível para tanto, verifica-se que não restou claro em que medida impactariam a análise de eventual conluio. Além disso, verifica-se que os Representados não apresentaram as perguntas a serem eventualmente enviadas, razão pela qual sugere-se o indeferimento do pedido. Quanto ao pedido (d), de oitiva das testemunhas Maria Luiza Andres e Sidney Melquíades, vislumbra-se que os Representados não apresentaram a sua completa qualificação, notadamente o endereço, o que, se não for prestado acarretará no indeferimento do pedido de produção de provas, em razão da impossibilidade de envio de ofícios de notificação.

Todavia, em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, de forma a possibilitar a análise do pedido, recomenda-se a intimação dos Representados para, no prazo de 05 (cinco) dias, apontarem o endereço e qualificação completa das testemunhas. Esclarece-se, desde já, que eventual oitiva de testemunhas será realizada na sede do Cade, nos termos do art. 155, §2°, do RICade, art. 176 do CPC e do art. 25 da Lei nº 9.784/1999. Quanto ao pedido (e), de nomeação de perito em economia para verificar a margem de lucro nos contratos envolvendo a Representada, este não nos parece razoável, já que o objetivo da sua produção não contribui para a compreensão do objeto investigado no presente feito e não possibilita, nem mesmo em tese, afastar a hipótese de existência do suposto conluio. Com efeito, os fatos analisados na Nota Técnica que sugeriu a instauração do presente Processo Administrativo referem-se à dinâmica de determinados certames licitatórios relativos ao mercado de compras públicas de merendas escolares no município de São Paulo, os quais foram identificados indícios de possível conluio, sendo inviável, pela demonstração de dados contábeis e financeiros, excluir a possibilidade de existência de suposto acordo entre empresas participantes das referidas licitações. Assim, dada sua impertinência, por não contribuir para a apuração dos dados ora analisados, sugere-se o indeferimento do pedido.

V.6 Dos Representados NUTRIPLUS , Ignácio Junior e Bárbara Stein Os Representados NUTRIPLUS, Ignácio Junior e Bárbara Stein requerem a produção de todos os meios de prova admitidos em Direito, inclusive a oitiva de testemunhas, a serem oportunamente indicadas. Quanto do pedido genérico de produção de prova testemunhal, é importante ressaltar que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem as provas que pretendiam produzir em suas respectivas defesas. Diante disso, sugere-se o indeferimento do pedido, já que os Representados não apresentaram o rol de testemunha e justificaram devidamente o pedido. V. 7 Provas de Interesse da SG/Cade Nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011, esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, produzirá provas documentais e testemunhais que serão designadas oportunamente. VI. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se: o indeferimento das preliminares arguidas, nos termos acima referidos; o indeferimento do pedido de produção posterior de provas formulado por Ítalo Bacchi Filho; a intimação dos Representados Maria Helena de Angelis, Serra Leste Indústria Comércio Importação e Exportação Ltda. e Erj Administração e Restaurantes de Empresas Ltda. para que, no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art.

63, IV, do RI-Cade, justifiquem em que medida as oitivas das testemunhas indicadas e/ou depoimentos são imprescindíveis para suas defesas, sob pena de indeferimento, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c.c. art. 155, caput e §2º, do RI-Cade; a intimação dos Representados Convida Alimentação Ltda. e Fabricio Arouca de Nadai para que, no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art. 63, IV, do RI-Cade, apontem o endereço e qualificação completa das testemunhas Maria Luiza Andres e Sidney Melquíades, sob pena de indeferimento . o indeferimento do pedido de envio de ofícios e prova pericial formulado por Convida Alimentação Ltda. e Fabricio Arouca de Nadai; o indeferimento do pedido genérico de produção de prova testemunhal formulado por Nutriplus Alimentação e Tecnologia Ltda., Ignácio de Moraes Júnior e Bárbara Stein; nos termos do art.13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011, esta SG/Cade, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, produzirá provas documentais e orais que serão designadas oportunamente. [1] [ACESSO RESTRITO] [2] NERY JÚNIOR, Nelson e ANDRADE NERY, Rosa. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 9 ed. São Paulo:

Editora Revista dos Tribunais, 2006.Nesse sentido, vale conferir a decisão do TRF1 no AI nº 2009.01.00.016883-2/DF, em que se considera que se, durante o período em que a SDE não promoveu atos, outras esferas e/ou órgãos da Administração praticaram atos inequívocos que importam em apuração da mesma prática houve interrupção da prescrição, pois ausente a inércia da Administração Pública. [3] Diferentemente, os prazos próprios são aqueles fixados para o cumprimento do ato processual e sua inobservância acarreta desvantagem para aquele que o descumpriu. A consequência ao descumprimento de um prazo próprio, normalmente, é a preclusão. (STJ. RECURSO ESPECIAL nº 1.352.137 - PR (2012/0232052-5), Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 07/05/2013, T2 - SEGUNDA TURMA). [4] BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de Janeiro de 1973. Código de Processo Civil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869compilada.htm>. Consulta em 15/04/2015. “Art. 182. É defeso às partes, ainda que todas estejam de acordo, reduzir ou prorrogar os prazos peremptórios. O juiz poderá, nas comarcas onde for difícil o transporte, prorrogar quaisquer prazos, mas nunca por mais de 60 (sessenta) dias. Parágrafo único. Em caso de calamidade pública, poderá ser excedido o limite previsto neste artigo para a prorrogação de prazos.” [5] Parecer da ProCADE nº 259/2011, fls. 882, exarado no Processo Administrativo nº 08012.004039/2001-68, da Representante:

Polícia Civil do Distrito Federal e dos Representados: Jaime Divino Alarcão, Wilmar Ferreira Peixoto e outros. Fls. 883 dos autos. [6] Voto do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo no Processo Administrativo n° 08012.009611/2008-51, da Representante: Secretaria de Direito Econômico "ex officio" e das Representadas: Atto Indústria e Comércio de Equipamentos de Segurança Ltda., Beringhs Indústria e Comércio Ltda., Ieco Desenvolvimento e Indústria de Máquinas e Aparelhos Ltda., e outras. Fls. 141 dos autos. [7] BRASIL. Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999. Estabelece prazo de prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, direta e indireta, e dá outras providências. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9873.htm>. Consulta em 16/04/2015 [8] Este mesmo entendimento é adotado pela Superintendência-Geral do Cade, conforme pode ser verificado: (i) na Nota Técnica SG nº 234/2013, de 21 de junho de 2013, no Processo Administrativo nº 08012.002921/2007-64 do Representante: Luis Fernando Cardoso Rezende e das Representadas: Aqua Service Comercial e Industrial de Produtos Químicos Ltda., Associação Brasileira de Indústria Química e outros. Fls. 20 da nota; (ii) na Nota Técnica SG nº 54/2012, no Processo Administrativo nº 08012.006199/2009-07, das Representadas Climatintas Ltda., Clima Service Refrigeração Ltda., Auto Tintas Lages Ltda..Disponível no SEI nº 0010120, fls. 4022 a 4031. [9] Art. 214.

Para a validade do processo é indispensável a citação inicial do réu. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973) § 1o O comparecimento espontâneo do réu supre, entretanto, a falta de citação. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973) [10] Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa [11] STF - HC 80204, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 05/09/2000, DJ 06-10-2000 PP-00082 EMENT VOL-02007-02 PP-00408. [12] STJ - HC 50.083/PA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/02/2009, DJe 03/08/2009. [13] TRF-1, HC 0056016-18.2014.4.01.0000 / AM, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRIO CÉSAR RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.175 de 16/01/2015. [14] GILBERTO, André Marques. O processo antitruste sancionador: aspectos processuais na repressão das infrações à concorrência no Brasil. São Paulo: Lex Editora, 2010, p. 264-265. [15] AgRg no Ag 1206993/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 05/03/2013, DJe 13/03/2013; REsp 130.570/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 02/09/1997, DJ 06/10/1997, p. 50035. [16] Processo Administrativo 08012.004039/2001-68, julgado em 22/05/2013.

[17] Voto-vogal do Conselheiro Paulo Burnier da Silveira no Processo Administrativo nº 08012.001273/2010-24, julgado em 16/09/2015 [18] Nesse sentido, vale conferir a decisão do TRF1 no AI nº 2009.01.00.016883-2/DF, em que se considera que se, durante o período em que a SDE não promoveu atos, outras esferas e/ou órgãos da Administração praticaram atos inequívocos que importam em apuração da mesma prática houve interrupção da prescrição, pois ausente a inércia da Administração Pública. [19] Lei n.º 12.529/2011: “Art. 46. Prescrevem em 5 (cinco) anos as ações punitivas da administração pública federal, direta e indireta, objetivando apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessada a prática do ilícito. § 1o Interrompe a prescrição qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica mencionada no caput deste artigo, bem como a notificação ou a intimação da investigada. § 2o Suspende-se a prescrição durante a vigência do compromisso de cessação ou do acordo em controle de concentrações. § 3o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de 3 (três) anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.

§ 4o Quando o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.