Serviços de Catering, Bufê e Outros Serviços de Comida Preparada

:: SEI / CADE - 0279638 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 40/2016/CGAA9/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08012.006667/2009-35 Representante(s): SDE ex-officio Representada(s): Cial Comércio e Indústria de Alimentos Ltda.; Comissária Aérea Rio de Janeiro Ltda.; Cor e Sabor Distribuidora de Alimentos Ltda.; Denjud Refeições Coletivas Administração e Serviços Ltda.; Faculdade do Sabor Refeições Ltda.; Guelli Comércio e Indústria de Alimentação Ltda.; Hambre Distribuidora de Alimentos Ltda.; Home Bread Indústria e Comércio Ltda.; Maria Natália de Souza Alves Ltda. (Real Food Alimentação Ltda.); Masan Comercial Distribuidora Ltda.; Mendes dos Santos Refeições Coletivas e Serviços Ltda. ME; MMW Irmãos Alimentos Ltda.; Norsul Catering Ltda.; Nutryenerge Refeições Industriais Ltda.; O Universitário Restaurante Indústria Comércio e Agropecuária Ltda.; Padre da Posse Restaurante Ltda. e; Premier Comércio de Alimentos Ltda. Advogados:

José Manoel Dantas (OAB/GO nº 26.103), Vinicius Incerte Lima (OAB/RJ nº 162.118), José Antonio da Silva Leite (OAB/RJ nº 19.503), Jurema Pereira Gomes (OAB/RJ nº 169.448), Alexandre Nunes (OAB/RJ nº 95.719), Renato Hallak (OAB/RJ nº 101.708), Renato de Moraes (OAB/RJ nº 99.755), Carlos Henrique Benigno Nues (OAB/RJ nº 149.024), Paulo Roberto Roque Antônio Khouri (OAB/DF 10.671), Paulo Eduardo de Oliveira Júnior (OAB/MG nº 95.702), Jaques Fernando Reolon (OAB/DF nº 22.885), Gustavo Valadares (OAB/DF nº 18.669), Marcionil Muniz da Paixão Filho (OAB/RJ 74.653), Leonardo da Costa Ferrari (OAB/RJ nº 126.768), Tiago Rodrigues Barboza (OAB/RJ 132.519), Marcelo Luiz Ávila de Bessa (OAB/DF nº 12.330), Roberto Moreno de Melo (OAB/RJ 138.260), Bernardo Gomes Leão (OAB/RJ 165.196), Alexandre Lopes de Oliveira (OAB/RJ nº 81.570), Leandro Augusto de Araujo Cunha Bueno (OAB/DF 44.947), Representante legal da empresa Comissária Aérea Rio de Janeiro Ltda.: Euler Marques; Representante legal da empresa Maria Natália de Souza Alves Ltda. (Real Food): Ederson Christian Alves de Oliveira. Representante legal da empresa Cial Comércio e Indústria de Alimentos Ltda.: Walmir Garcia Valente. EMENTA: Processo Administrativo. Conduta anticompetitiva prevista nos arts. 20, incisos I, III e IV c/c artigo 21, incisos I e VIII da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos. Relatório circunstanciado, nos termos do art. 74 da Lei nº 12.529/2011 e art. 156, §1º e §2º, do Regimento Interno do Cade.

Recomendação de Arquivamento. Remessa ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento. I -RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo, instaurado em 09 de abril de 2012, por meio da Nota Técnica e Despacho (fls. 178-196 e 197, doc. SEI nº 0004394), para apurar possíveis infrações à ordem econômica identificadas em licitação, para contratação de serviços de fornecimento de alimento, realizada pela Secretaria de Administração Penitenciária do Estado do Rio de Janeiro (SEAP/RJ), supostamente envolvendo as ora Representadas Cial Comércio e Indústria de Alimentos Ltda. (CIAL); Comissária Aérea Rio de Janeiro Ltda. (COMISSÁRIA AÉREA); Cor e Sabor Distribuidora de Alimentos Ltda. (COR E SABOR); Denjud Refeições Coletivas Adm. e Serviços Ltda. (DENJUD); Faculdade do Sabor Refeições Ltda. (FACULDADE DO SABOR); Guelli Comércio e Indústria de Alimentação Ltda. (GUELLI); Hambre Distribuidora de Alimentos Ltda. (HAMBRE); Home Bread Indústria e Comércio Ltda. (HOME BREAD); Maria Natália de Souza Alves Ltda. (REAL FOOD).; Masan Comercial Distribuidora Ltda. (MASAN); Mendes dos Santos Sup. e Serviços Ltda. (MENDES DOS SANTOS); MMW Irmãos Alimentos Ltda. (MMW); Norsul Catering Ltda. (NORSUL); Nutryenerge Refeições Industriais Ltda. (NUTRYENERGE); O Universitário Restaurante Industrial Ltda. (UNIVERSITÁRIO); Padre da Posse Restaurante Ltda. (PADRE DA POSSE) e; Premier Comércio de Alimentos Ltda. (PREMIER).

I.1 -Da Representação Em 26 de agosto de 2009, foi protocolada denúncia de suposto cartel no Pregão 001/2009, realizado pela Secretaria de Administração Penitenciária do Estado do Rio de Janeiro (SEAP/RJ), cujo objeto era a contratação de empresas para fornecimento de alimentações preparadas. O denunciante alegou que o resultado do pregão já havia sido combinado previamente pelas licitantes, razão pela qual, para comprovar a veracidade de suas informações, ele procedeu à publicação de mensagem codificada na seção de classificados do jornal “A Voz da Cidade” – em data anterior à data de divulgação do resultado da licitação (fls. 4, doc. SEI nº 0004383) – no qual enumerava as empresas vencedoras de cada lote na ordem dos itens licitados. A mensagem possuía o seguinte conteúdo: ORAÇÃO DE AGRADECIMENTO. ORAÇÃO DE GRAÇAS MEU DESPAI MUITO OBRIGADO PELOS CHAMBRES, PELO RIO DE JANEIRO, PELAS CORES DA VIDA, POR TUDO QUE É REAL E MERECIDAMENTE GANHO EM NOME DO PADRE QUE GUELIFICA O CRISTÃO, QUE UNIEVÊ TODOS OS NEGOCIALES E PREMIA QUEM O SEGUE. Juntamente com a mensagem, o denunciante enviou o código para decifrá-la, em que cada palavra/expressão designaria uma das empresas vencedoras (fl. 2, doc. SEI nº 0004383): DEUSPAI = DESIPE (órgão licitante), CHAMBRES = HAMBRE, RIO = COMISSÁRIA RIO, CORES = COR E SABOR, REAL = REAL FOOD, MERECIDAMENTE = MMW, NOME = HOME BRED (sic), PADRE = PADRE DA POSSE, GUELIFICA = GUELI, UNIEVE = UNIVERSITÁRIO, NEGOCIALES = CIAL e PREMIA = PREMIER.

I.2 -Da Instauração do Processo Administrativo Em 03 de abril de 2012, após a realização de diversos atos instrutórios descritos abaixo, a Coordenação-Geral de Análise de Infrações no Setor de Compras Públicas do DPDE/SDE/MJ, emitiu Nota Técnica em que recomendava a instauração do Processo Administrativo para “investigar a suposta formação de cartel para fraudar Pregão Presencial destinado a contratar empresa para a prestação do serviço de alimentação preparada nas unidades prisionais do Estado do Rio de Janeiro, o que caracteriza conduta passível de enquadramento no art. 20, incisos I, III e IV c/c art. 21, incisos I e VIII, ambos da Lei n° 8.884/94” (fl. 178, doc. SEI nº 0004394). A referida Nota Técnica identificava possíveis indícios de colusão entre as empresas representadas, a saber: (a) a existência de propostas de preços com valores idênticos; (b) nas hipóteses de propostas iguais, não teriam ocorrido lances de desempate; (c) a ausência de competição na fase de lances; (d) concorrentes que sempre ofereciam propostas, mas não venciam e tampouco recorriam e (e) possível existência de elo entre as empresas. Conforme foi apontado na Nota Técnica de instauração (fls. 189-191, doc. SEI nº 0004394): 28. Em relação à dinâmica interna do Pregão Presencia1 n° 001/2009, identificaram-se os seguintes padrões que, segundo os critérios de análise reconhecidos internacionalmente, podem constituir indícios de suposto conluio entre as empresas.

a) existência de propostas de preços com valores idênticos: no pregão presencial, as empresas entregam dois envelopes fechados, um deles contendo suas propostas de preço para cada lote e o outro, os documentos para habilitação. Nos lotes 6 e 12, houve coincidência praticamente total entre os valores apresentados pelas empresas participantes, conforme demonstra a tabela abaixo. A variação de preço, quando existiu, foi de um centavo no lote 6 e dois centavos no lote 12, possibilitando a vitória das empresas Home Bread e Nutryenerge, respectivamente. Por outro lado, nos demais lotes, observa-se, também, a coincidência de valores ou mesmo a pouca variação de preço entre as empresas (vide, nesse sentido a tabela detalhada dos lotes 1 a 15, reproduzida integralmente nas folhas 30 a 33 do apartado confidencial). Ressalte-se que a probabilidade de ocorrência de tal fato por mera coincidência é significativamente baixa, já que se tratam de empresas diferentes, com estruturas de custos diversas. Em verdade, isso constitui um claro indício de combinação prévia entre as empresas. b) nas hipóteses de propostas de preços com valores idênticos, não houve lances de desempate: outro fato ainda merece atenção a partir do quadro acima. Verifica-se que nos lotes 6 e 12 as empresas que ofertaram valores idênticos simplesmente declinaram do direito de apresentar lance para desempatar a disputa, a indicar que não houve efetiva competição entre tais as empresas.

c) ausência de competição na fase de lances: no pregão presencial, após a abertura das propostas de preços, é aberta a fase competitiva de lances orais, na qual as empresas podem reduzir os valores de suas propostas. É nessa etapa do certame que ocorre a redução mais significativa dos preços, uma vez que os concorrentes têm conhecimento das propostas adversárias e passam a disputar abertamente o contrato. No lote 11, abaixo reproduzido, não houve lances entre as quatro únicas empresas que não foram desclassificadas: Ressalte-se que a ausência de lances na fase competitiva do pregão é um indicativo de ausência de efetiva competição entre os licitantes, o que, por sua vez, acaba por resultar na impossibilidade de redução dos valores das propostas, resultando em prejuízo para o Erário No pregão ora sob análise, constata-se que as empresas - não apenas nos lotes 6, 11 e 12 acima descritos, mas no geral - apresentaram reduzido número de lances e, em alguns lotes, nem mesmo ofereciam lances, declinando do direito de oferecê-los. No lote 5, por exemplo, em um universo de 12 empresas participantes, 7 declinaram do direito de oferecer lances e no lote 7, dentre 8 empresas, apenas 3 ofereceram lances. d) concorrentes que sempre oferecem propostas, mas nunca vencem e também não recorrem:

observando a dinâmica dos 15 lotes licitados no pregão em comento, nota-se que as empresas Masan Comercial Distribuidora Ltda e Mendes dos Santos Suprimentos e Serviços Ltda, as duas únicas participantes que não venceram nenhum lote (cabe lembrar que 17 empresas, no total, disputaram 15 lotes, sendo que nenhuma poderia adjudicar mais de 1 lote), quase sempre apresentaram os maiores (e idênticos) valores nos lotes em que ofertaram propostas. Confira-se, por exemplo, os lotes 3, 4e 533: Ademais, as empresas Masan e Mendes dos Santos não, recorreram de nenhum dos resultados dos lotes. No caso da Mendes dos Santos, verifica-se que houve, inclusive, apresentação de documento formal no qual tal empresa enfatizou a ausência de interesse em recorrer do resultado do certame (fl. 1022). Todos esses elementos constituem indícios de que as empresas Masan e Mendes dos Santos - empresas que, segundo a análise do GATE venceram diversas outras licitações semelhantes - atuaram no certame em questão apenas para apresentar propostas fictícias ou de cobertura, a fim de conferir ares de competitividade ao pregão, mas objetivando, em verdade, direcionar o resultado de cada lote às empresas previamente definidas (vide, nesse sentido, entendimento da OCDE, abaixo pormenorizado). e) possível existência de elos entre as empresas: consoante a análise do GATE (fls.

1.024/1.029), constatou-se que algumas nutricionistas já exerceram a atividade de responsáveis técnicas em várias empresas participantes, constituindo um possível elo entre as licitantes, a exemplo da profissional Rosângela Maximiano, que ao tempo do pregão era responsável pela sociedade MMW Irmãos, mas segundo anotação em sua carteira de trabalho, já havia trabalhado na sociedade Maria Natália (Real Food). Outro exemplo seria o caso da nutricionista Emilene de Lima Peixoto (fl. 39), que ao tempo da licitação era responsável pela empresa Cial, mas já havia laborado, entre os anos de 2004 e 2006, na empresa Real Food. Cumpre ressaltar, ainda, que os Senhores Fábio Augusto Hardmam Leite e José Henrique Hardmam Leite, sócios da empresa Premier (vencedora do lote 11), também são membros do Conselho Fiscal do Sindicato das Empresas de Refeições Coletivas do Estado do Rio de Janeiro - SINDERC/RJ, o que constitui mais um elo que pode ter favorecido o ajuste prévio entre as empresas participantes do Pregão 001/2009. Dessa forma, no dia 09 de abril de 2012, o Secretário de Direito Econômico emitiu Despacho instaurando o Processo Administrativo e determinando a notificação das representadas para que apresentassem suas defesas administrativas (fl. 197, doc. SEI nº 0004394). I.3 -Da Correção da Nota Técnica de Instauração Em 25 de maio de 2012, o Departamento de Proteção de Defesa Econômica (DPDE/SDE/MJ), emitiu parecer (fls. 288-311, doc.

SEI nº 0004394) em que corrigia a nota técnica que instaurou o Processo Administrativo. Cumpre relatar que o despacho que instaurou o Processo Administrativo determinou a intimação para apresentação da defesa das 16 representadas que constam na nota técnica que recomendou a instauração: Cial, Comissária Aérea Rio, Cor e Sabor, Denjud, Faculdade do Sabor, Guelli, Hambre, Home Bread, Real Food, Masan, Mendes dos Santos, MMW, Norsul, Universitário, Padre da Posse e Premier. Assim, vê-se que não constou no rol de representadas a Nutryenerge, que, no entanto, foi citada como representada no tópico “Análise” da referida nota técnica. Dessa forma, corrigiu-se o erro material, determinando a emissão de nova intimação para defesa a todas as representadas, como consta do Despacho nº 497/2012 (fl. 312, doc. SEI nº 0004394) “por fim, com vistas a que não haja qualquer dúvida e questionamento em termos de início do prazo de defesa, sugere-se o encaminhamento de nova Notificação aos Representados”. Verificando-se o não cumprimento do despacho, o Superintendente-Geral deste CADE emitiu novo Despacho, de nº 389/2014 (fl. 29, doc. SEI nº 0004415), determinando a notificação de todas as representadas. Despacho cumprido conforme os avisos de recebimento que constam dos autos. I.4 -Da Instrução Processual Com o intuito de melhor instruir o feito, a SDE/MJ enviou o Ofício de nº 189/2010/DPDE/SDE/MJ (fl. 66, doc.

SEI nº 0004383) em 13 de janeiro de 2010, cujo destinatário era o Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro (TCE/RJ), com o objetivo de solicitar informações acerca do pregão em tela. Como resposta, o TCE/RJ enviou o Ofício n° 701/10-PRS/GAP (fls. 69, doc. SEI nº 0004383), em 13 de abril de 2010. Em anexo, enviou todos os documentos a respeito do pregão, inclusive os processos 100.262-6/10, 111.077-3/04, 26.618-7/04, 110.422-3/08, 110.423-7/08 e 110.623-9/08 (fls. 73 e seguintes, doc. SEI nº 0004383). Novamente, a SDE/MJ solicitou mais informações ao TCE-RJ a respeito do pregão, mediante o ofício nº 2095/2011/DPDE, em 05 de abril de 2011 (fls. 250-251, doc. SEI nº 0004391). Tal ofício foi devidamente respondido pelo TCE-RJ pelo Ofício ANGAP/GAP n° 050/11 (fls. 255-258, doc. SEI nº 0004391), protocolado em 27 de junho de 2011. No dia 01 de setembro de 2011, a SDE/MJ enviou o Ofício nº 5075/2011/DPDE (fls. 259-260, doc. SEI nº 0004391), ao Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro (MPE/RJ), solicitando informações a respeito do processo licitatório, que estaria em investigação pelo MPE/RJ, sob os autos de nº 2009.00324806. O MPE/RJ enviou, então, o Ofício nº 0113/2012 (fls. 4, doc. SEI nº 0004394) da 5ª Promotoria de Justiça de Defesa da Cidadania – PJCID, protocolado em 14 de fevereiro de 2012, em que envia a Informação Técnica nº 1011/2011 (fls. 5-176, doc. SEI nº 0004394), realizada pelo Grupo de Apoio Técnico Especializado – GATE/MPE/RJ.

A SDE enviou, em 13 de abril de 2012, o Ofício nº 2527/2012/DPDE/GAB (fl. 216, doc. SEI nº 0004394) ao Secretário de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda, informando da instauração do Processo Administrativo. Respondido em 27 de abril de 2012, mediante o ofício 06905/2012/DF/GABIN/SEAE/MF (fl. 250, doc. SEI nº 0004394). O Despacho do Superintendente-Geral deste CADE de nº 427/2013 (fl. 70, doc. SEI nº 0004402) convolou o presente Processo Administrativo, que passou a ter seus atos regidos conforme as disposições da Lei 12.529/2011. Em 05 de setembro de 2013, este CADE emitiu a Nota Técnica nº 300 (fls. 4-11, doc. SEI nº 0004412), na qual: a) foram julgados improcedentes as questões preliminares levantadas pelas Representadas até então; b) determinou-se o desentranhamento das folhas 1 a 47 do auto de acesso restrito ao SBDC, c) deferiu a produção documental requerida pelas Representadas; d) foi concedido prazo de 5 (cinco) dias úteis as empresas Denjud, Universitário e Premier apresentarem justificativas para seus pedidos de oitiva de testemunhas; e) e, finalmente, foi declarada a revelia das Representadas Home Bread, Masan, Nutryenerge e Padre da Posse. Em 09 de setembro de 2013, este CADE enviou o Ofício de nº 4461/2013/SG/CADE (fls. 61-62, doc. SEI nº 0004412) para o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro em que solicita informações quanto ao prosseguimento do feito que corre sob os auspícios do Parquet.

Visto o cumprimento parcial do despacho que determinou a notificação das representadas a partir do ingresso da Nutryenerge no polo passivo, o Superintendente-Geral deste CADE emitiu o Despacho nº 389/2014 (fl. 29, doc. SEI nº 0004415), em que determinava nova notificação a todas as representadas e desconsiderava a revelia declarada na Nota Técnica nº 300 às representadas Home Bread, Masan, Nutryenerge e Padre da Posse. No dia 13 de junho de 2014, este CADE enviou o Ofício nº 2369/2014/CADE/SG/Gab (fl. 100, doc. SEI nº 0006148) em resposta à solicitação de informações enviada pela 5ª Promotoria de Justiça de Tutela Coletiva da Cidadania da Capital (5ª PJCID) no Ofício nº 0089/2014 (fl. 10, doc. SEI nº 0004415). Em 07 de julho de 2014, a Superintendência-Geral enviou o Ofício 2630/2014/CADE/SG/Gab (fl. 105, doc. SEI nº 0006148) em resposta à reiteração da 5ª PJCID do pedido de solicitações de informações por meio do Ofício nº 319/2014 (fl. 103, doc. SEI nº 0006148). Em 28 de janeiro de 2015, este CADE enviou o Ofício nº 556/2015/CADE (doc. SEI nº 0014702) reencaminhando à 5ª PJCID cópia digital dos autos do presente Processo Administrativo e aproveitando a oportunidade para solicitar ao Ministério Público informações obtidas em providências de instrução do referido caso. Em 06 de fevereiro de 2015, a SG enviou o Ofício nº 727/2015/CADE (doc.

SEI nº 0018635) ao Diretor Geral do Jornal A Voz da Cidade solicitando informar a identificação do anunciante da mensagem mencionada na denúncia deste processo. A Nota Técnica nº 39 (doc. SEI nº 0032192), acolhida pelo Despacho SG nº 265 (doc. SEI nº 0032261), rejeitou as preliminares suscitadas, se posicionando pelo prosseguimento da instrução processual, e, em razão do princípio da ampla defesa, concedeu prazo de 5 (cinco) dias para as representadas apresentarem justificativas para seus pedidos de oitiva de testemunhas, esclarecendo a relevância de cada uma delas para a elucidação dos fatos narrados nos autos, juntamente com a qualificação das pessoas indicadas. No dia 23 de março de 2015, este CADE retificou o número do processo constante na publicação do Despacho SG nº 265 (doc. SEI nº 0032261) no DOU nº 55 por meio do doc. SEI nº 0038698. Em 11 de maio de 2015, por meio da Nota Técnica nº 63 (doc. SEI nº 0058601), acolhida pelo Despacho SG nº 516 (doc; SEI nº 0058535), a SG se posicionou quanto aos pedidos de prova testemunhal e oitivas e determinou a notificação das Representadas acerca das datas e dos horários designados para às oitivas. No dia 19 de maio de 2015, o Despacho SG nº 524 (doc. SEI nº 0059770) retificou o texto da Nota Técnica nº 63 (doc. SEI nº 0058601) quanto à notificação das Representadas para a realização das oitivas e, dada a desistência apresentada pela empresa Universitário (doc. SEI nº 0060119), dispensou a oitiva solicitada por esta Representada.

Em 20 de maio de 2015, a SG enviou os Ofícios nos 2295/2015, 2296/2015, 2297/2015, 2300/2015, 2302/2015, 2303/2015 e 2304/2015 (doc. SEI nos 0052907, 0052920, 0052926, 0052943, 0052948, 0052953 e 0052955, respectivamente), por meio dos quais foram intimadas as testemunhas arroladas pelas Representadas. Em 20 de maio de 2015, a SG enviou o Ofício nº 2733/2015 (doc. SEI nº 0063028), por meio do qual se procedeu a intimação de servidor público Diretor Geral de Administração e Finanças da SEAP/RJ. Em 02 de junho de 2015, a SG enviou o Ofício nº 3002/2015 (doc. SEI nº 0068254), por meio do qual se intimou testemunha arrolada pela Representada Masan. O Despacho SG nº 648/2015 (doc. SEI nº 0070144), tendo em vista o teor das petições 0068504 e 0060119, dispensou as oitivas de Carlos Henrique Moutinho, César Rubens Monteiro de Carvalho e In Loon Gomes Linn e determinou prazo de 5 dias para a Representada Denjud se manifestar sobre o teor da petição 0068856. Em 12 de junho de 2015, a SG enviou os Ofícios nos 3140/2015 e 3144/2015 (doc. SEI nos 0071045 e 0071105, respectivamente) informando a desistência de realização de oitiva. Em 1º de outubro de 2015, a SG enviou o Ofício nº 5435/2015 (doc.

SEI nº 0115433) à 5ª PJCID informando a realização de oitivas arroladas pela defesa e que os áudios estão disponíveis para consulta no sítio eletrônico do CADE, aproveitando a oportunidade para consultar o Ministério Público quanto ao andamento do inquérito civil e solicitar o compartilhamento de eventuais evidências e provas coletadas. No dia 20 de janeiro, foi recebida Petição da Sra. Maria Natalia de Souza Alves, da qual constam os seguintes pedidos (fls. 5-6, doc. SEI nº 0157945): “1. determinar seja certificado nos autos a inexistência de qualquer documento, declaração ou outro elemento de prova que justificasse o quanto assentado no item 32. da Nota Técnica n° 63/2015/SG-TRIAGEM CONDUTAS/SG/CADE, retificando-se expressamente a mesma para constar não ter sido a peticionária a solicitante da publicação da ‘oração em forma de denúncia’; 2. sem prejuízo, determinar que se apure, em relação ao subscritor da nota técnica, o que lhe formou o convencimento para a afirmação que fez, mormente considerando a repercussão e prejuízos que dela resultaram à ora peticionária; e, 3. determinar que se expeça ofício Rede Globo de Televisão comunicando tais fatos para que promova os necessários esclarecimentos em relação à ora peticionária.” No dia 13 de maio de 2016, foi protocolado neste Cade o Ofício nº 161/2016 MP/RJ (doc. SEI nº 0200189), o qual solicitava informações a respeito do andamento do presente Processo Administrativo.

I.5 -Das Defesas das Representadas e Da Produção de Provas Testemunhais Devidamente notificadas, apresentaram defesas 16 das 17 representadas: Cial, Mendes dos Santos, Premier, Comissária Aérea Rio, Real Food, MMW, Cor e Sabor, Norsul, Guelli, Faculdade do Sabor, Hambre, Denjud, Universitário, Padre da Posse, Masan e Home Bread. A Representada Nutryenerge foi a única a não apresentar defesa. No entanto, conforme a aplicação subsidiária do disposto no art. 345, I, do Código de Processo Civil de 2015, não se deve aplicar o efeito de confissão da matéria de fato previsto no art. 71 da lei 12.529/2011 à Nutryenerge, uma vez que há litisconsórcio unitário em razão da conduta investigada e que as demais representadas apresentaram contestação nos autos. Tratando das defesas apresentadas, de modo geral, as empresas afirmaram que não realizaram ajuste prévio de preços ou de vencedores no referido certame. Em sua defesa, a empresa Universitário questionou o despacho de instauração, que deveria, segundo seu entendimento, especificar o mercado relevante da conduta investigada, solicitando a nulidade do Processo Administrativo, como se verifica nas fls. 145-148, doc. SEI nº 0004415. Alegou que tal definição deveria constar no despacho que acolheu a Nota Técnica, do contrário, tal fato supostamente causaria prejuízo à defesa das empresas que compõe o polo passivo, conforme afirmou nas fls. 65-67, doc. SEI nº 0004412: Petição fls. 145-148, doc.

SEI nº 0004415 Ao expor as supostas práticas dos representados em, ao menos, duas manifestações (fis. 1162/1180 e fis. 1259/1282), deixou a ex-SDE de indicar nos referidos despachos que ensejaram a abertura do presente processo em qual mercado relevante a suposta prática de cartel estaria acontecendo. Com a devida vênia, não apontar o mercado relevante em processos desta natureza impossibilita o exercício da defesa, comprometendo os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório (inciso LV do art. 5° da CF/88), redundando consequentemente na nulidade total do processo. (grifos nossos) Petição fls. 65-67, doc. SEI nº 0004412 Corroborando com tal pedido e conforme explicitado em nossa defesa, o art. 147 do RI dessa Autarquia determina quais os elementos deverão constar, obrigatoriamente, do despacho que determina a instauração do processo administrativo. Um desses elementos é a enunciação da conduta imputada ao representado com a indicação dos fatos a serem apurados (item II do art. 147). Como se observa no despacho de fls., esses fatos não foram indicados e essa obrigação formal se torna imprescindível, sob pena de nulidade do ato administrativo, para exercício dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório.

(grifos nossos) Vale ressaltar, preambularmente, que não há necessidade de que haja referência a questões relativas ao mercado relevante no Despacho de instauração do Processo Administrativo, pois o Despacho, ao acolher a Nota Técnica, chancela a análise nela exposta. Assim, a definição de mercado relevante apresentada na Nota Técnica está chancelada no Despacho que a acolheu, não se configurando, desse modo, nenhum prejuízo ao exercício de defesa das Representadas. Esclarece-se, ademais, que, no presente caso, o processo de definição do mercado relevante alia-se às especificidades do mercado no qual a conduta foi identificada – licitações públicas –, o que dá ensejo a uma metodologia sui generis de delimitação do mercado relevante. Assim, identificar o escopo do acordo – em termos de sua abrangência geográfica e do produto[i] – corresponderia à definição do mercado relevante. Contudo, diferentemente do mercado privado, em licitações públicas as empresas encontram seus possíveis cursos de ação comercial significativamente reduzidos, pois as regras dos editais determinam, de maneira unilateral e cogente, as principais variáveis – tais como preço-teto, duração do contrato etc. – da relação entre os ofertantes e o órgão contratante.

Conforme entendimento da Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE)[ii], para a delimitação do mercado relevante em casos de condutas anticompetitivas em licitações públicas, deve-se observar as especificidades próprias do regime competitivo de tal forma de contratação. A licitação visa à reprodução – imperfeita, por óbvio – do ambiente de competição encontrado no mercado privado. A publicação do edital de licitação, embora tenha tal objetivo, nem sempre é capaz de fazê-lo de forma plena, pois é necessária a ação das empresas interessadas em momento específico de tempo, criando uma condição sui generis de competição[iii]. Desse modo, o ambiente concorrencial se dá na fase da licitação pública no qual as diversas empresas se qualificam como potenciais prestadores e/ou fornecedoras e, através da apresentação de propostas individuais, concorrem para executar o contrato em questão. Ultrapassada a licitação, com a assinatura do contrato, cabe ao vencedor somente cumprir o que estava previsto no edital. Partindo do pressuposto de que os certames objeto do acordo definem o mercado relevante, bastaria analisar o histórico de licitações investigadas, nas quais houve participação das Representadas – conforme investigação da PF e do MPF – para identificar as dimensões de produto e geográfica.

Considerando tais limites para a definição, o mercado a ser adotado no presente caso é o do Pregão 001/2009, realizado pela Secretaria de Administração Penitenciária do Estado do Rio de Janeiro (SEAP/RJ), cujo objeto era a contratação de empresas para fornecimento de alimentações preparadas. Portanto, há de atestar que não há nulidades no presente Processo Administrativo, já que não ocorreram prejuízos às representadas durante a instrução processual. Também foram levantados questionamentos a respeito da denúncia recebida pela Secretaria de Direito Econômico e do código apresentado para entender tal denúncia. Alegou-se que o Processo Administrativo não poderia se constituir por denúncia anônima, pois esta não possui os requisitos mínimos de uma representação, conforme se verifica nas petições da Padre da Posse (fls. 170-175, doc. SEI nº 0004415) e da Cor e Sabor (fl. 197, doc. SEI nº 0004415): Petição Padre da Posse Devemos destacar, também, o fato de que, não obstante a notificação recebida pela representada indique como representante a SDE Ex-Offício, fica claro pelo texto contido na narração dos fatos presente na Nota Técnica que, na verdade, trata-se de representação anônima. O relatório da Nota Técnica narra como a SDE lidou com esta representação apócrifa, passou a providenciar diligências investigativas por meio da expedição de ofícios, portanto, s.m.j., o início da investigação deu-se por meio de denúncia anônima.

(grifos nossos) Petição Cor e Sabor Outrossim, o presente administrativo transgride perpendicularmente os artigos 30 e 33, §1º da Lei 8.884/94 que preconizam a abertura prévia de averiguação “de ofício ou à vista de representação escrita e fundamentada de qualquer interessado, quando os indícios de infração à ordem econômica não forem suficientes para a instauração de processo administrativo”, na medida em que “a notificação inicial conterá inteiro teor do despacho de instauração do processo administrativo e da representação, se for o caso”. Havemos de concordar não haver nos autos uma representação formal minimamente válida, na medida em que todo o procedimento é fundamentado em denúncia anônima apresentada mediante cópia xérox; ainda, em vista da falta de condições mínimas de instauração de procedimento administrativo propriamente dito, pende o presente de uma averiguação prévia a açambarcar provas mínimas sobre o caso concreto, inclusive de molde a viabilizar o exercício do direito de defesa garantido pelo texto do artigo 5º, LV da Constituição Federal de 1988. (grifos nossos) Contudo, o modelo para o controle de condutas adotado na Lei n° 8.884/94, prevê um papel ativo do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), não apenas para presidir e instruir as necessárias investigações, mas, também, para iniciá-las de oficio.

Esta característica, mantida pela Lei n° 12.529/11, permite ao órgão instrutório (a Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, na Lei n° 8.884/94 e a Superintendência-Geral na atual lei de regência) iniciar ex officio uma investigação a partir do simples conhecimento dos fatos a serem analisados, sendo desnecessária qualquer forma de provocação externa. Com isso, altera-se essencialmente a dinâmica processual, cabendo à Administração Pública a instrução e movimentação do processo. As informações e dados apresentados nas representações são importantes apenas para a etapa cognitiva inicial da Administração Pública sobre os fatos que devem ser investigados. Contudo, para iniciar investigações a Administração pode ser provocada de inúmeras formas, seja por denúncia anônima, por notícias de jornal, representação formal, dentre outras. Iniciado o processo, o mesmo corre de forma autônoma e independente da vontade dos eventuais representantes. Vale mencionar entendimento do Supremo Tribunal Federal[iv], pelo qual se afirma a viabilidade de denúncia anônima provocar o início de investigação do poder público, desde que a investigação não se fundamente exclusivamente na denúncia anônima, sendo necessária a realização de diligências preliminares para averiguar a veracidade dos fatos, o que - como se depreende do relato quanto aos atos instrutórios levados a cabo pela autoridade antitruste - de fato ocorreu no presente Processo Administrativo.

Sendo, entretanto, interessante ressaltar que o processo administrativo se diferencia dos tipos processuais civil e penal. Então, sendo o procedimento administrativo uma esfera autônoma, ele só se utiliza de institutos de outros tipos processuais de forma subsidiária. Assim, pelo princípio da oficialidade, não há o que se falar em nulidade do feito por irregularidade no anonimato da denúncia. Por ser a autoridade concorrencial competente para iniciar uma investigação de oficio, cabe apenas a ela garantir e decidir pelo seu curso, independentemente do ato que trouxe os fatos ao seu conhecimento, devidamente respeitados os direitos à ampla defesa e ao contraditório. Esclarecida esta questão, frisa-se que, ao contrário do que foi afirmado por várias Representadas em suas defesas, a mensagem anônima recebida por este Cade não se trata de representação formal, mas sim de outra forma de esta Superintendência-Geral tomar conhecimento de fatos aos quais lhe compete investigar. E, o fato de em Notas Técnicas anteriores o autor de tal mensagem ser mencionado como denunciante, não retrataria nada além de um mero erro material. Outro ponto criticado sobre a denúncia foi quanto à autenticidade e/ou existência da publicação da referida mensagem codificada, tendo a empresa Facility questionado a respeito da necessidade de pedir maiores informações junto ao jornal em que foi feita a publicação (fl. 7, doc. SEI nº 0042133).

A tal crítica pode ser sintetizada nas palavras da empresa Guelli (fl. 86, doc. SEI nº 0004402): Petição Guelli Aliás, sobre a dita publicação, sequer sabemos se, de fato o periódico existe, e se foi mesmo publicada em tal edição, pois dos autos não consta nenhuma prova nesse sentido. Não sabemos, também, se outras "orações" não teriam sido publicadas em outras datas, em outros jornais - ou até mesmo neste próprio, constando delas outras empresas supostamente "vencedoras", e a este órgão apresentaram apenas aquela que mais se aproximou do resultado do certame. Pois, [sic] tivesse ciência o ignóbil denunciante da existência de hipotética irregularidade, seguramente comunicaria a esse respeitável Órgão com, no mínimo, a mesma antecedência que teria feito a dita publicação no periódico, mas assim não o fez. (grifos nossos) A mensagem anônima em formato de oração encaminhada a este Cade, segundo seu autor, traria informação de forma codificada sobre a suposta divisão dos lotes do Pregão 001/2009 entre os licitantes. Em relação à necessidade de mais informações, informa-se que foram feitas diligências nesse sentido na ocasião da Nota Técnica nº 63 (doc. SEI nº 0058601): II.2.5 Da Representada Denjud Refeições Coletivas Adm. e Serviços Ltda.(...) 32.

Em relação ao pedido de oitiva do autor do anúncio, realizou-se a diligência para identificação do anunciante junto ao Diretor do jornal em questão (SEI nº 0031837), informou que a anunciante é a representante legal da representada Real Food, a Sra. Maria Natália de Souza Alves. A respeito da codificação, as Representadas argumentaram que “não há como aferir, diante da quantidade de palavras e possibilidades, a real intenção da publicação” (Facility, fl. 97, doc. SEI nº 0006148), ou seja, que seria aceitável supor que existam outras interpretações possíveis. Esse argumento encontra suporte no fato de o certame licitatório ter se realizado em julho e a mensagem codificada ter sido recebida por esta Superintendência-Geral em setembro. O que, conforme alegado pelas empresas, trata-se de um lapso temporal suficiente para elaborar código adequado para a mensagem publicada descrever o resultado do pregão. Dessa questão, conclui-se que o argumentado pelas Representadas – de que o lapso temporal era razoável para permitir a elaboração de um código conveniente para descrever o resultado da licitação – levanta uma dúvida razoável quanto à veracidade da mensagem que trouxe os fatos ora investigados ao conhecimento desta Superintendência-Geral. E, erroneamente, a empresa Cial afirmou que tal código teria sido elaborado pelo Cade (fl. 90, doc. SEI nº 0004415):

A prova", Jornal A Voz da Cidade, de 17 de julho de 2009, nos foi apresentada na forma de fotocópia, de cuja autenticidade não se tem certeza, e a tradução (interpretação do código secreto na publicação) para coincidir com os nomes dos possíveis vencedores do Pregão nos foi graciosamente oferecida pelo CADE, que fez a tradução para o que seria indício de veracidade, ou prova provada. (grifos nossos) Sobre esse ponto, é importante reforçar que – ao contrário do que foi afirmado pela empresa Cial – o código usado para entender a referida mensagem não foi elaborado pelo Cade. Ele, na verdade, foi enviado à então Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça juntamente com a oração cifrada. Indagou-se ainda a respeito da composição do polo passivo, tendo as empresas posicionamentos diversos sobre o tema: Petição Cial, fl. 91 doc. SEI nº 0004415 O pólo passivo do presente Processo está incompleto, à luz da Lei nº 12.529, de 30.11.2011. (...) Cita-se a Administração Pública, já que a própria Nota Técnica referencia que o denunciante fez referência à participação de servidores públicos na "patranha". Citam-se ainda as demais concorrentes do certame, aquelas que não lograram êxito na licitação e as desistentes. (grifos nossos) Petição Facility, fl.

5 doc SEI nº 0042133 Conforme exaustivamente abordado por esta defesa, participaram da licitação ao todo 29 (vinte e nove) concorrentes, e não apenas 17 (dezessete) (...) de modo que é fundamental a citação e intimação das demais 12 (doze) sociedades empresárias. (grifos nossos) Petição Norsul, fl. 58 doc. SEI nº 0004402 5. Inicialmente, o que parece relevante ressaltar é que a Norsul Catering Ltda não consta da relação de empresas supostamente citadas na oração codificada publicada no jornal "A Voz da Cidade". A representação anônima apresentada à Secretaria de Direito Econômico insinua que o resultado do Pregão 01/2009 estava previamente determinado, o que permitiria o adiantamento do nome dos vencedores de cada um dos lotes do referido certame por meio de publicação de oração codificada em jornal. O que é importante frisar, entretanto, é que a Norsul não foi citada na referida oração nem tampouco foi mencionado o resultado do lote por ela vencido. 6. Tal constatação já aponta para a conclusão de que a inclusão da Representada no presente processo administrativo, carece de justa causa. (grifos nossos) É interessante ressaltar que um mesmo critério levou a posicionamentos diferentes pelas empresas: a denúncia anônima. Enquanto algumas Representadas a interpretaram como um critério mais inclusivo para a composição do polo passivo, outras usaram este mesmo objeto para uma interpretação mais restritiva.

Todavia, não se pode ignorar a expressa contradição no argumento das Representadas: é nula ou não a mensagem anônima constante na presente investigação? Pois, argumentando se pela sua nulidade, tal mensagem não poderia servir de padrão para a definição das empresas a serem investigadas no presente Processo Administrativo. Esclarece-se, contudo, que o critério usado esta Superintendência-Geral para definir a composição do polo passivo são as informações constantes na instrução da investigação, e não apenas um dos elementos isoladamente. Por este motivo, não há que se falar em incluir ou excluir empresas do rol das Representadas. Então, apesar das divergências de nos pedidos das Representadas, não é necessária a revisão da composição do polo passivo dado que, esta, é embasada em informações constantes nos autos e colhidas durante a instrução do presente feito. Outro ponto trazido nas defesas foi quanto à aplicabilidade da Lei 12.529/11, ocorrendo posicionamentos diversos entre as representadas, umas pedindo o afastamento desta lei e outras, sua aplicação: Petição Cial, fls. 92-93 doc. SEI nº 0004415 A Lei em que o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) se arrima para promover o presente Processo Administrativo contra a empresa Cial Comércio e Indústria de Alimentos Ltda.

e outras não é outra senão a Lei nº 12.529/2011, publicada em 1º de novembro de 2011, com retificação em 02.12.2011, a entrar em vigor daí a seis meses, ou cento e oitenta dias, como está na lei (artigo 128). Portanto, a Lei em que o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) se baseou para processar a nossa empresa, entre outras, não é aplicável ao caso, pois a lei não pode retroagir para prejudicar. A Lei aventada para formalizar o Processo Administrativo nem existia ao tempo do fato em julgamento. (grifos nossos) Petição Cor e Sabor, fl. 193, doc. SEI nº 0004415 De antemão nos cumpre indicar que a Lei n° 8.884/94 foi revogada, em parte, pela Lei n° 12.529/11, sendo que o rol das infrações apontadas na nota técnica guardam seção própria a partir do art. 36 da nova legislação. Contudo, considerando o teor da Lei nº 12.529/11, entendemos haver uma sensível diminuição quanto as penalidades impostas para irregularidades idênticas - salvo alterações redacionais e de topografia legislativa - previstas pela revogada Lei nº 8.884/94. Entendemos tratar-se de regra geral de direito a aplicação da lei menos gravosa, e mesmo a retroatividade da lei menos gravosa, como ocorre no Código Tributário Nacional (Lex Mitior; CTN, art. 106, II, c) e no Código Penal Brasileiro. (grifos nossos) Petição Home Bread, fl. 50, doc.

SEI nº 0006148 Inicialmente Requer a retificação da tipificação das condutas e sanções mencionadas na Notificação em epígrafe (Notificação Publicada no D.O.U, seção 1 nº 68, de quarta-feira, 9 de abril de 2014), uma vez que a lei 8.884/94 foi revogada pela lei 12.529/2011, considerando que a nova lei possui sanções mais brandas que a lei anterior. (grifos nossos) Petição MMW, fl. 122, doc. SEI nº 0006148 A Representada requer a apreciação dos supostos fatos narrados na Nota Técnica sob a égide da Lei nº 12.529/11, em razão do princípio da retroatividade da lei mais benéfica. (grifos nossos) O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) passou por alterações recentes, tendo a Lei 12.529 sido assinada em 2011, com período de vacância de um ano, só vindo, assim, a vigorar em 2012. Contudo os fatos ora narrados ocorreram em 2009, ou seja, ainda sob a égide da Lei 8.884/94. Dada essa transição, as Representadas peticionaram quanto à aplicabilidade da 12.529/11. Adotando, contudo, posicionamentos diversos: umas pedindo sua aplicação por a entenderem mais benéfica e outros pedindo seu afastamento e questionando inclusive a competência do Cade para a presente investigação. Como os fatos que originaram este Processo Administrativo ocorreram ainda na vigência da Lei 8.884/94 e esta, por sua vez, foi revogada pela Lei 12.529 em 2011, tem-se um conflito de leis. E, em relação ao conflito de leis no tempo, o jurista Paulo Nader[v] ensina que:

Quando um fato jurídico se realiza e produz todos os seus efeitos sob a vigência de uma determinada lei, não ocorre o conflito de leis no tempo. O problema surge quando um fato jurídico, ocorrido na vigência de uma lei, estende seus efeitos até a vigência de uma outra. (...) Admite-se a retroatividade da lei: No Direito Penal, quando as disposições novas beneficiam aos réus na exclusão do caráter delituoso do ato ou no sentido de minorarem a penalidade; No tocante às leis interpretativas; Quanto às leis abolitivas, que extinguem instituições sociais ou jurídicas, incompatíveis com o novo sentimento ético da sociedade, como ocorreu com a abolição da escravatura. Admite-se a aplicação imediata da nova Lei: Em relação às normas processuais; Quanto às normas cogentes ou taxativas, como as de Direito de Família; Quanto ao Direito das Obrigações, no tocante às regras imperativas. (grifos nossos) Assim, a partir dessa explicação, tem-se que: a nova lei – a Lei 12.529/11 – regerá os procedimentos e os critérios para multa em caso de condenação, pois se tratam, respectivamente, de normas processuais e de dispositivos que beneficiam aos réus, e a lei antiga – a Lei 8.884/94 – continuará a reger os tipos de conduta que se configuram como infração à ordem econômica. Foi questionada inclusive a competência do Cade para o caso, como se verifica na petição da empresa Real Food (fl. 272, doc. SEI nº 0004400): 3.

Outra circunstância importante a ser ressaltada é o fato de que o processo administrativo do Pregão Presencial n.001/2009 foi representado junto ao Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, onde recebeu e foi julgado sob número - Processo 107.069-6/09 - Voto GC-4 70093/2009, conforme Parecer de fls 1130/1132, da lavra do e. Conselheiro José Leite Nader. As recomendações ali especificadas foram atendidas pela Comissão Julgadora de forma que jamais poder-se-ia afirmar que o edital estava viciado ou tendencioso. Aliás, nos termos da Portaria SDE n.51/2009 "...o controle do comportamento de órgãos integrantes da Administração Pública se faz por meio da fiscalização dos Tribunais de Contas e da revisão judicial de atos administrativos, em não, em princípio, pelo SBDC.”. Portanto, questiona-se inclusive a Competência deste D. Órgão apuração dos fatos relatados no relatório de fls.01/19 diante norma estabelecida na SDE n.51/2009. (grifos nossos) Sobre este ponto, é importante ressaltar a diferença entre a análise efetuada pelo Tribunal de Contas, órgão de controle externo, e a desta Superintendência-Geral, responsável pela investigação de infrações à ordem econômica. Ambos analisam fatos relacionados ao certame, contudo o primeiro tem por base as regras que regem a Administração Pública e o Cade, as regras do SBDC.

De modo que, tanto em relação à Lei 12.529/11, quanto em relação à Lei 8.884/94, tem-se que a SG/Cade é competente para investigar e julgar condutas anticompetitivas. Foi apresentada crítica referente à existência de documentos aos quais não foi dado acesso às representadas, os apartados de acesso restrito: Petição MMW, fl. 108, doc. SEI nº 0006148 Apesar de ter requerido tempestivamente o acesso irrestrito a todas as peças e documentos dos autos, bem como cópias, tudo para o exercício pleno da sua defesa, a Representada constatou a inexistência de algumas páginas dos autos, quais sejam: fls. 2.355 a 2.360; fls. 2.360v; fls. 2.361 a 2.552; fls. 2.553; fls. 2.671 a 2.672. Além disso, constatou, ainda, a existência de apartados confidenciais, conforme denotam vários registros de andamentos, especialmente os dos dias 10 e 11/10/2013, bem como outros que dão conta da existência dos autos do processo nº 08700.009874/2013-70, de acesso restrito ao CADE. Como é cediço, o advogado legalmente constituído, e ainda que não o seja, por força dos incisos XIII e XV, do art. 7º, da Lei n 8.906/94, tem direito a acesso irrestrito aos autos de processo administrativo, bem como a cópias e apontamentos, mormente quando se destina a defesa de interesses de seus constituintes. O malferimento dessa prerrogativa viola as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, insertas no art. 5º, LV, da Constituição Federal.

Contudo, tem a Representada que essa garantia não está sendo observada por essa Secretaria de Direito Econômico, ante a evidência de sonegação de informações sobre peças e documentos apartados em autos confidenciais, fato que certamente pode vir a comprometer sobremaneira a defesa dos seus interesses no processo. (grifos nossos) Petição Facility, fls. 3-4, doc. SEI nº 0042133 A Nota Técnica no 39/2015/SG-TRIAGEM/SG/CADE ("NT 39/15"), faz referência, no parágrafo 19, ao desentranhamento das referidas (referentes aos autos de acesso restrito ao SBDC) folhas, sem deixar claro se correspondem à integralidade dos autos de acesso restrito. Nos termos do art. 53 do Regimento Interno do CADE, a decisão de manter autos em acesso restrito deve ser motivada, com embasamento na lei, especialmente na Lei de Acesso à Informação - Lei n° 12.527/2011. De acordo com a Lei n° 9.784/99, os interessados têm direito à vista do processo e a obter certidões ou cópias reprográficas dos dados e documentos que o integram, ressalvados os dados e documentos de terceiros protegidos por sigilo ou pelo direito à privacidade, à honra e à imagem (art. 46). É intolerável e temerário que as Representadas não tenham prontamente acesso a todo o conteúdo do processo administrativo, sendo que qualquer imputação de restrição ao acesso de partes do acesso, deve ser publica e pormenorizadamente motivada.

Dessa forma, tendo em vista que a publicidade é a regra no processo administrativo viabilizadora da ampla defesa e do contraditório, indaga-se sobre a existência de mais folhas em autos de acesso restrito referentes a este processo. (grifos nossos) A existência de documentos sigilosos em processos administrativos sobre defesa da concorrência é tratada de forma esparsa na Lei 12.529/11, quando trata das competências dos entes que compõe a estrutura organizacional do Cade. Dispõe o parágrafo 2º do art. 44 que “O Regulamento definirá o procedimento para que uma informação seja tida como sigilosa, no âmbito do Cade e da Seae.”. Assim, temos no Regimento Interno do Cade os arts. 50 a 52 referentes aos autos, informações, dados, correspondências, objetos e documentos de caráter sigilosos. Tal previsão não é uma novidade da Lei 12.529/11, pois na Lei 8.884/94 já havia previsão de tratamento sigiloso de informações e procedimentos, no âmbito da Portaria do Ministério da Justiça nº 456, de 15 de março de 2010 (artigo 22 e seguintes). Contudo as Representadas alegam que a existência de documentos ou apartados sigilosos seria uma violação às garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório, como se observa na Petição da Facility, fls. 3-4, doc. SEI nº 0042133:

Tendo em vista que a publicidade é a regra no processo administrativo viabilizadora da ampla defesa e do contraditório, indaga-se sobre a existência de mais folhas em autos de acesso restrito referentes a este processo. Assim, o tratamento sigiloso das folhas mencionadas pela Faciliy encontra respaldo legal, conforme explicitado anteriormente, tanto na Lei 12.529/11, quanto na Lei 8.884/94. Estando resguardados também os direitos a ampla defesa e ao contraditório, segundo o parágrafo único do art. 52 do Regimento Interno do Cade: Art. 72 (...) Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no caput e em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, será garantido aos Representados, antes do encerramento da instrução no processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, pleno acesso aos documentos utilizados para a formação da convicção do Cade. Quanto às folhas mencionadas na Petição da MMW (fl. 108, doc. SEI nº 0006148) – a saber, fls. 2.355 a 2.360; fls. 2.360v; fls. 2.361 a 2.552; fls. 2.553; fls. 2.671 a 2.672 (numeração referente ao processo físico) –, esclarece-se que: As fls. 2361 a 2552 constam no apartado de acesso restrito nº 08700.011185/2014-06; Todas as demais folhas constam nos volumes de processo 10 e 11, respectivamente docs. SEI nos 0004412 e 0004415.

Informa-se ainda que o nº 08700.009874/2013-70, mencionado também na Petição da MMW, refere-se à petição de desentranhamento dos autos principais das folhas referentes à Inquérito Civil e que tais páginas se encontram no apartado de acesso restrito nº 08700.011185/2014-06. Foi pedido ainda pela empresa Padre da Posse a suspensão da atividade investigativa (fl. 178-179, doc. SEI nº 0004415): À vista de todo o exposto, esperamos e requeremos: A) A suspensão de qualquer atividade investigativa, enquanto não for apreciada esta defesa, visto que motivada por representação apócrifa e, destarte, inválida. (grifos nossos) Portanto, esclarece-se que os prazos previstos para o andamento de processos administrativos para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica constam nos arts. 69 e seguintes da Lei 12.529/11. Tais prazos visam a assegurar que os processos administrativos sejam desenvolvidos de forma a concluir a investigação da suposta conduta e a oferecer dados suficientes para o momento decisório quanto à existência ou não de infração à ordem econômica perante o Tribunal deste Cade. Desta forma, em resposta à petição da empresa Padre da Posse (fl. 178-179, doc. SEI nº 0004415), a qual requereu “a suspensão de qualquer atividade investigativa, enquanto não for apreciada esta defesa”, informa-se que tal suspensão não é possível.

Tal impossibilidade se verifica, tanto por não haver previsão na lei que rege este tipo de procedimento – a Lei 12.529/11 –, quanto por tal suspensão, caso fosse atendida, implicar na diminuição do prazo legalmente conferido a esta Superintendência-Geral para desenvolver a investigação a cerca da suposta conduta. De forma adicional, argumentou-se que não foi feita individualização e/ou descrição da conduta, conforme se observa nas petições da Masan (fl. 109, doc. SEI nº 0006148) e da Real Food (fl. 267, doc. SEI 0004400): Petição Masan Decerto que, embora não se exija a descrição pormenorizada da conduta dos acusados, quer seja no âmbito do direito penal, quer seja no âmbito do direito administrativo sancionatório, isso não significa que o órgão acusatório possa deixar de estabelecer qualquer vinculo entre os denunciados – aqui Representados – e a empreitada criminosa/delituosa a eles imputada. In casu, a representação não descreveu qualquer ligação da Representada com o suposto cartel formado para fraudar aquele procedimento licitatório, e tampouco demonstra qual conduta delituosa praticada pela Representada, ou qual o ato praticado pela Representada que a vincula ao suposto conluio. (grifos nossos) Petição Real Food Em primeiro lugar, deve ser registrado que não se verifica do relatório qual teria sido a conduta ilícita individualizada praticada a sujeitá-la aos termos do presente processo administrativo.

(grifos nossos) Este é um tema recorrentemente mencionado nas defesas oferecidas pelas Representadas. Tal fato foi apontado como violador do princípio da ampla defesa, por entenderem que sem a individualização, as empresas que compõe o polo passivo não teriam uma conduta delituosa delimitada contra a qual apresentarem defesa. Quanto a isso, informa-se não haver violação da garantia de ampla defesa às Representadas. O presente Processo Administrativo encontrava-se em fase de instrução processual, visando à coleta de evidências de suposta conduta anticoncorrencial e, somente ao final de tal fase é elaborado relatório circunstanciado por esta Superintendência-Geral. Neste documento é, então, feita a individualização da conduta, conforme estabelece o inciso II, § 2º, do art. 156 do Regimento Interno do Cade. Portanto a delimitação da suposta conduta anticompetitiva ainda não se fazia necessária à época da Nota Técnica de Instauração deste Procedimento Administrativo. Alegou-se ainda que o presente Processo Administrativo não possui quadro probatório – argumento que será analisado em seção posterior do presente documento – que possibilite levar à conclusão de existência de conluio entre as empresas investigadas: Petição Masan (fls. 86-87, doc. SEI nº 0006148) A Nota Técnica produzida por essa Secretaria apontou a presença de indícios de materialidade para tipificação de atos infracionais à ordem econômica, conforme a Lei n° 12.529/2011.

Ocorre que a presença de indícios, isoladamente, não é elemento suficiente para a materialização do ato típico. (...) Para que se comprovasse a existência de simulação ou combinação, seria, no mínimo, necessário comprovar que a Defendente praticou preços neste certame incoerentes com a sua realidade de mercado à época. Essa prova não existe, porque não é a realidade. (...) Mais do que isso: não existe nos autos nenhum outro indicativo da combinação entre as empresas do mercado que não seja uma denúncia anônima de elevada atecnia [sic]. Não existe nenhuma prova de contatos prévios, nenhuma comprovação de vantagem ilícita ou qualquer outro elemento de substância para permitir a convicção sobre a materialidade do ato infracional. (grifos nossos) Finalmente, as algumas representadas requereram a declaração de nulidade do Processo Administrativo, subsidiariamente, o arquivamento por ausência de provas, e, em último caso, a declaração de inocência das licitantes: Petição Cor e Sabor (fl. 198, doc.

SEI nº 0004415) Requer seja julgado improcedente o presente procedimento administrativo, com arquivamento incontinenti dos autos, porquanto a empresa COR & SABOR não cometeu qualquer tipo de irregularidade ou ilícito por ocasião do certame SEAP nº 001/2009, tampouco sobre os outros certames analisados desde 2004, sendo empresa idônea regular e integralmente quite junto a Administração Pública Federal, Estadual e Municipal quanto aos encargos que lhe são obrigatórios, não merecendo responder nos autos do presente administrativo por quaisquer das alegações de conluio ou formação de cartel, ou outra violação aos regramentos ou princípios que regem o procedimento de licitação previsto na Lei nº 8.666/93. Petição Padre da Posse (fl. 179, doc. SEI nº 0004415) B) O fim do processo administrativo instaurado para investigação de suposta formação de cartel e existência de conluio, já que: i) não houve qualquer demonstração de liame subjetivo entre as partes que caracterize cartel ou conluio, na medida em que o Edital do Pregão Presencial SEAP/RJ n° 001/2009 proibia que um mesmo licitante vencesse mais de um Lote, sendo automaticamente desclassificado dos demais lotes para os quais apresentou proposta, fato este que, no específico caso da ora requerente, impossibilitou-a de ofertar lances nos Lotes 08, 09 e 10; e ii) estarem os fatos narrados albergados de legalidade/licitude, na medida em que praticados em pleno exercício regular do direito.

Especificamente, no que tange aos pedidos de produção de prova,as Representadas requereram o que se segue: Representado(s) Prova(s) Solicitações Resultado da Análise Realização da oitiva Denjud Oitiva: Presidente da Comissão de Licitação Diretor do jornal “A Voz da Cidade” Autor da mensagem codificada Nota Técnica nº 63 (0058601): Deferimento da oitiva do Presidente da Comissão de Licitação, identificado como o Sr. Wellington Perez Moreira; Indeferimento da oitiva do Diretor do jornal em questão; Deferimento da oitiva do autor da mensagem codificada, identificada pelo jornal como a Sra. Maria Natália de Souza Alves, ouvida como informante. 15/06/2016 Sr. Wellington Perez Moreira 15/06/2016 Sra. Maria Natália de Souza Alves, petição informando impossibilidade de comparecer à oitiva (0068856) Facility Oitiva: Sra. Luciane Silva Rodigues – Nutricionista Nota Técnica nº 63 (0058601): Deferimento da oitiva solicitada, ouvida como informante. 15/06/2015 (Termo de depoimento nº 0072437 e Mídia nº 0073259) Masan Oitivas: Sr. Carlos Henrique Moutinho – Diretor Geral de Administração e Finanças da SEAP-RJ Sr. Cesar Rubens Monteiro de Carvalho – Secretário de Estado de Administração Penitenciária Nota Técnica nº 63 (0058601): Deferimento de todas as oitivas solicitadas. A requerente desistiu da realização das oitivas (conforme doc. nº SEI 0068504). Premier Oitiva: Sr. Marco Aurélio Martins Braga Nota Técnica nº 63 (0058601):

Indeferimento, não apresentou justificativa para a realização da oitiva. ---- Real Food Oitiva: Sr. Ederson Christian Alves de Oliveira – Diretor Comercial da Real Food Sra. Vânia Mercia Zanardo - participante direta do pregão Sr. Luis Carlos Fonseca Facci - Gerente da unidade do Rio de Janeiro Nota Técnica nº 63 (0058601): Deferimento de todas as oitivas solicitadas, ouvidos como informantes. 16/06/2016 Sr. Ederson Christian Alves de Oliveira (Termo de depoimento nº 0072511 e Mídia nº 0073259) 16/06/2015 Sra. Vânia Mercia Zanardo, correspondência devolvida (0067623) 16/06/2016 Sr. Luis Carlos Fonseca Facci (Termo de depoimento nº 0072513 e Mídia nº 0073259) Universitário Oitiva: Sr. In Loon Gomes Lim - Sócio da empresa Nota Técnica nº 63 (0058601): Deferimento da oitiva solicitada, ouvido como informante. A requerente desistiu da realização das oitivas (conforme doc. nº SEI 0060119). Quanto à oitiva do Sr. Wellington Perez Moreira, ressalta-se que ele foi devidamente notificado (Ofício de notificação nº 2544/2015, doc. SEI nº 0059207, e Aviso de Recebimento, doc. SEI nº 0069277), não tendo, contudo, sua oitiva realizada, sem que a Representada Denjud tenha apresentado quaisquer justificativas quanto ao não-comparecimento da testemunha por ela arrolada. Em relação à oitiva Sra.

Maria Natália de Souza Alves, também arrolada como testemunha pela Representada Denjud, após ter recebido a notificação, apresentou Petição na qual expunha motivos pelos quais seu comparecimento ao Cade para a realização da oitiva estaria impossibilitado (conforme doc. nº SEI 0060119). Importa ressaltar que, em relação às oitivas do Sr. Wellington Perez Moreira e da Sra. Maria Natália de Souza Alves, nenhum Representado alegou quaisquer prejuízos advindos da sua não-realização. Por fim, a Sra. Maria Natalia de Souza Alves enviou Petição (doc. SEI nº 0157945), na qual solicitava tramitação prioritária, em decorrência de sua idade, e requeria, ainda, (fls. 6-7): 1. Determinar seja certificado nos autos a inexistência de qualquer documento, declaração ou outro elemento de prova que justificasse o quanto assentado no item 32. da Nota Técnica n° 63/2015/SG-TRIAGEM CONDUTAS/SG/CADE, retificando-se expressamente a mesma para constar não ter sido a peticionária a solicitante da publicação da "oração em forma de denúncia"; 2. Sem prejuízo, determinar que se apure, em relação ao subscritor da nota técnica, o que lhe formou o convencimento para a afirmação que fez, mormente considerando a repercussão e prejuízos que dela resultaram à ora peticionária; e, 3. Determinar que se expeça ofício à Rede Globo de Televisão comunicando tais fatos para que promova os necessários esclarecimentos em relação à ora peticionária. Em resposta a petição da Sra.

Maria Natalia de Souza Alves, esclarece-se que: (i) tal afirmação expressa na Nota Técnica nº 63 (doc. SEI nº 0058601) foi feita em conformidade com as diligências tomadas para a apreciação do pedido de oitiva da Representada Denjud, (ii) as informações prestadas pelo jornal “A Voz da Cidade” não são de responsabilidade desta Superintendência-Geral e (iii) as mesmas foram utilizadas visando melhor atender ao pedido de oitiva da Denjud e em benefício dos princípios da ampla defesa e do contraditório. I.6 -Do Encerramento da Instrução Processual e das Alegações Estando o feito satisfatoriamente instruído e tendo sido produzidas todas as provas necessárias para a compreensão dos fatos, em 28 de novembro de 2016, determinou-se o encerramento da fase instrutória e as Representadas foram notificados para apresentação de alegações (SEI 0271789). As Representadas Cial Comércio e Indústria de Alimentos Ltda. (SEI 0275494), O Universitário Restaurante Indústria Comércio e Agropecuária Ltda. (SEI 0277386), Hambre Distribuidora de Alimentos Ltda. (SEI 0279571) e Masan Comercial Distribuidora Ltda. (SEI 0279575) apresentaram Alegações, nas quais, em suma, reiteraram os argumentos apresentado em suas respectivas Defesas Administrativas. É o relatório.

II -ANÁLISE Trata-se de Processo Administrativo instaurado com vistas a apurar suposto cartel em licitação para fornecimento de alimentação no âmbito da Secretaria de Administração Penitenciária do Estado do Rio de Janeiro, conduta passível de enquadramento no art. 20, incisos I, III e IV c/c art. 21, incisos I e VIII, ambos da Lei n° 8.884/94, vigente à época dos fatos. A presente investigação teve início a partir do recebimento de denúncia, que, segundo seu autor, traria informações, por intermédio do uso de códigos, sobre a suposta divisão dos lotes do Pregão 001/2009 entre os licitantes, conforme se reproduz a seguir: Reprodução do anúncio publicado no jornal "A Voz da Cidade" ORAÇÃO DE AGRADECIMENTO. ORAÇÃO DE GRAÇAS MEU DEUSPAI MUITO OBRIGADO PELO CHAMBRES, PELO RIO DE JANEIRO, PELAS CORES DA VIDA, POR TUDO QUE É REAL E MERECIDAMENTE GANHO EM NOME DO PADRE QUE GUELIFICA O CRISTÃO, QUE UNIEVÊ TODOS OS NEGOCIALES E PREMIA QUEM O SEGUE. (fl. 4, doc. SEI 0004383) Significado dos códigos utilizados, segundo o Representante DEUSPAI = ANTIGO NOME DO DESIPE E pela ordem que iriam ganhar a licitação, da primeira até a décima primeira: CHAMBRES = HAMBRE RIO = COMISSÁRIA RIO CORES = COR E SABOR REAL = REAL FOOD MERECIDAMENTE = MMW NOME = HOME BRED PADRE = PADRE DA POSSE GUELIFICA = GUELI UNIEVE = UNIVERSITÁRIO NEGOCIALES = CIAL PREMIA = PREMIER. (fl. 2, doc.

SEI 0004383) A mensagem se refere ao processo de certame licitatório E-21/012465/09, relativo ao Pregão Presencial 001/2009, para contratação de serviços de fornecimento de alimento, realizado pela Secretaria de Administração Penitenciária do Estado do Rio de Janeiro (SEAP/RJ). O Edital da referida licitação trazia regras específicas que são importantes para a compreensão da dinâmica interna do certame, bem como de seus resultados, quais sejam: Item 5.4 (fl. 12, doc. SEI nº 0004383), que vedava a participação de mais de uma empresa sob o controle de um mesmo grupo de pessoas físicas ou jurídicas; Item 5.5 (fl. 12, doc. SEI nº 0004383), que impedia a adjudicação de mais de um lote por licitante; Itens 5.10 e 5.10.1, (fl. 12, doc. SEI nº 0004383), que determinava só poderem participar do certame as empresas cujas instalações tivessem sido aprovadas pela Comissão de Vistoria Técnica da SEAP, a qual emitiria um Certificado de Vistoria, desde que as instalações correspondessem às determinações da ANVISA; Anexo 10 (fls. 52-54, doc. SEI 0004383), que trazia referências de preço nas Propostas-Detalhe de cada um dos 15 lotes do pregão. O certame foi dividido em 15 lotes e, conforme foi esquematizado na Nota Técnica de instauração (fls.184-188, doc. SEI nº 0004394), sagraram-se vencedoras as seguintes empresas: A Nota Técnica de instauração do Processo Administrativo (fls. 189-191, doc.

SEI nº 0004394) elencou os seguintes indícios para a investigação de conduta anticompetitiva, que serão devidamente analisados a seguir, vis-a-vis as Defesas Administrativas apresentadas: (a) a existência de propostas de preços com valores idênticos; (b) nas hipóteses de propostas iguais, não ocorreram lances de desempate; (c) ausência de competição na fase de lances; (d) concorrentes que sempre oferecem propostas, mas nunca vencem e também não recorrem e (e) possível existência de elo entre as empresas. Em licitações públicas, como as propostas de preços são elaboradas individualmente por cada empresa, os valores de cada uma costumam variar. Assim, em casos de cartelização, ocorre o inverso: é comum que as empresas envolvidas apresentem propostas com valores iguais ou muito próximos, fazendo com que a ausência de variação de valores entre as propostas se torne um indício de comunicação entre os licitantes. Tratando ainda sobre a estratégia de coincidência de preços, o Conselheiro João Paulo Resende destacou, em seu voto-vista do Processo Administrativo nº 08012.001273/2010-24, o vislumbre de três possíveis funcionalidades para tal prática:

(i) servir de mecanismo de monitoramento e de troca de informações entre os participantes do suposto cartel, garantindo uns aos outros que o acordo firmado antes da abertura da licitação seria mantido, tranquilizando aqueles que estariam pré-acordados a levar os últimos lotes do pregão, para que não se preocupassem em disputar os primeiros lotes; (ii) sinalizar para quaisquer participantes da licitação que não estivessem envolvidos na prática delituosa a intenção dos supostos cartelistas de se sagrarem vencedores de determinado lote, com o objetivo de dissuadi-los de uma eventual disputa acirrada na segunda fase, que terminaria por reduzir os lucros obtidos com a prática concertada. Seria, enfim, algo como passar o recado ao mercado de que “decidimos que esse lote é nosso, e, portanto, não venham brigar por ele”; (iii) enquanto esses dois objetivos são mais comumente observáveis em cartéis, sejam eles cartéis tradicionais ou cartéis em licitação pública, no presente caso, devido à suas peculiaridades, há ainda uma terceira vantagem de se igualar os dois menores preços dentre os lances dos supostos cartelistas: a regra do Edital definia que iriam para a fase de lances todos os que fizessem propostas 10% acima do menor ou, no mínimo, os três melhores colocados na primeira fase.

Assim, dado que havia oito participantes na primeira licitação, e supondo que seis deles fizesse parte do conluio, uma forma de garantir que pelo menos dois cartelistas fossem sempre admitidos para a fase de lances era igualar os dois menores preços. Com isso, os supostos cartelistas teriam maior capacidade de ameaçar participantes independentes na fase de lances: como em uma partida de pôquer, os riscos para determinado jogador em uma mão são maiores quanto maior for o número de jogadores restantes na mesa. (grifos nossos) Por esta razão, um indicativo de que, a princípio, a conduta dos licitantes seria supostamente cartelizada foi a constatação de propostas iniciais de igual valor nos lotes 6 e 12 no certame, conforme é a seguir ilustrado: Em relação ao oferecimento de propostas com preços idênticos, as empresas apresentaram duas possíveis explicações a este fato: a publicação de valor de referência na licitação e a existência de mesmos custos para execução do serviço. Tais argumentos podem ser observados nas petições das empresas Masan (fls. 82-83, doc. SEI nº 0006148) e Faculdade do Sabor (fls. 132-133, doc. SEI nº 0004402): Petição Masan Embora não seja um raciocínio equivocado o de que a oferta de preços idênticos em licitações públicas é um indício de ato infracional, esse raciocínio não se aplica no caso concreto por uma singela razão: no certame em análise, a SEAP-RJ divulgou os preços máximos que admitia como referência.

Em um pregão eletrônico em que há divulgação prévia do orçamento da Administração, é comum que as empresas participantes ofertem seus preços iniciais idênticos ou muito similares àquele orçamento. Isso porque, ao assim fazer, os participantes garantem a classificação de suas propostas para as próximas fases e ainda reservam sua margem de negociação para a fase ostensiva de disputa de lances. (grifos nossos) Petição Faculdade do Sabor E, de resto, os preços ofertados pela Representada nos diversos lotes basearam-se nos praticados no mercado (que não diferem muito, na verdade), e que são conhecidos, seja pela participação em licitações anteriores e corrigidos pelos índices oficiais, seja pela característica das empresas do ramo, às quais, embora diferentes, possuem estruturas de custos bem semelhantes. Como situação análoga, ainda, certos produtos nos mercados cuja variação é mínima (arroz, feijão, hortifruti etc.). (grifos nossos) No caso concreto, apontou-se como indício do suposto conluio a existência de propostas com preços idênticos. Entretanto, esse elemento deve ser considerado juntamente com o restante do conjunto probatório e, conforme consta nos autos, verifica-se que a SEAP divulgou no Anexo 10 do edital do pregão (fls. 52-54, doc. SEI 0004383) os valores de referência para cada item licitado. Assim, apesar de elaborarem individualmente suas propostas de preços, como se pode observar nas figuras a seguir, as licitantes puderam tomar como base um mesmo referencial:

os valores das Propostas-Detalhe divulgados pela Administração. Logo, neste caso, a ocorrência de propostas iguais ou similares não confirma a existência de acordo prévio entre as empresas licitantes, conforme demonstra a tabela a seguir que esquematiza as informações das Proposta-Detalhe pregão (fls. 52-54, doc. SEI 0004383): Outros indícios de conduta cartelizada em processos licitatórios seriam a não ocorrência de lances de desempate e a falta de disputa na fase de lances – ambos verificados na referida licitação. Tais condições são verificadas em licitações cujas empresas participantes atuam de forma concertada e demonstram a existência de uma ordem, de um planejamento quanto aos vencedores do certame. E, de fato, verificou-se, (i) nos lotes 6 e 12, a apresentação de propostas iniciais de igual valor e ausência de lances de desempate, e (ii) no lote 11, a desclassificação de 9 das 11 empresas e ausência de lances pelas demais participantes, conforme ilustram as figuras a seguir: Sobre a ausência de lances em determinados lotes na fase de competição e a não apresentação de recursos nos processos licitatórios, afirmou-se que não constituem ilícitos ou indícios de conluio, mas que são, na verdade, faculdades das empresas licitantes. Conforme se observa nas petições das empresas Cor e Sabor (fls. 185-187, doc. SEI nº 0004415) e Norsul (fls. 61-62, doc. SEI nº 0004402):

Petição Cor e Sabor Trata-se de uma tese sem supedâneo algum no caso concreto, especialmente quando a própria nota técnica reconhecer tratar-se de uma facultas agendi, uma faculdade, um ato de verdadeira liberdade previsto em edital que as empresas licitantes façam seus lances, especialmente no pregão presencial.(...) Recurso é direito potestativo/facultativo; ninguém está obrigado. (grifos nossos) Petição Norsul 18. Acrescente-se, ainda, que, em virtude da dinâmica decorrente do Edital de Licitação, nos últimos lotes a competitividade seria obviamente menor. Como, por força do Edital, nenhuma licitante poderia ser declarada vencedora de mais de um lote, as vencedoras dos lotes anteriores estavam automaticamente impedidas de apresentar lances nos lotes seguintes. Assim, por exemplo, no lote vencido pela Representada havia apenas duas outras licitantes ainda livres para apresentação de lances, apesar de inicialmente existirem nove participantes. (...) 22. Quanto à apresentação de recursos, é importante registrar que o sistema de recursos administrativos adotados no pregão é diferenciado. Com efeito, a apresentação do recurso se dá em oportunidade única - e não após a cada fase, corno no procedimento ordinário - momento no qual o licitante deverá manifestar motivadamente sua intenção de recorrer. O licitante deverá apontar, portanto, no momento de sua manifestação, os fundamentos de seu recurso, sob pena de indeferimento.

Se não existem motivos para recorrer, a apresentação do recurso se torna simplesmente inviável. (grifos nossos) Ocorre que os objetos licitados eram serviços a serem prestados em localidades das mais variadas, podendo-se, então, afirmar que cada licitante possuía um interesse maior por algum lote específico, determinado especialmente pelo custo de prestação do serviço. Isto posto, neste caso, os indícios de ausência de lances de desempate e de disputa na fase de lances também não leva à indubitável conclusão de que houve cartel, visto a forma como foi estruturada a licitação, especialmente, quanto ao item 5.5 do edital que impedia a adjudicação de mais de um lote por empresa. Da mesma forma, pode-se afirmar que a presença de licitantes que nunca vencem e que também não se utilizam de recurso perante a Administração é um indício de existência de acordo entre os concorrentes na licitação pública. Pois, em geral, nos cartéis que adotam tal estratégia, observa-se que as empresas vencem as disputas tendo cometido graves erros procedimentais na licitação ou mesmo mediante ausência de apresentação de documentos, e tais fatos não são questionados pelos demais participantes do certame. Contudo, a empresa Norsul apresenta em sua defesa argumentos pelos quais tenta afastar tal indício de corroborar a existência de suposto cartel no presente caso (fls. 61-62 doc. SEI nº 0004402): 22.

Quanto à apresentação de recursos, é importante registrar que o sistema de recursos administrativos adotados no pregão é diferenciado. Com efeito, a apresentação do recurso se dá em oportunidade única - e não após a cada fase, corno no procedimento ordinário - momento no qual o licitante deverá manifestar motivadamente sua intenção de recorrer. O licitante deverá apontar, portanto, no momento de sua manifestação, os fundamentos de seu recurso, sob pena de indeferimento. Se não existem motivos para recorrer, a apresentação do recurso se torna simplesmente inviável. Dessa forma, a ausência de recurso por parte de alguns licitantes não pode ser considerada indício de fraude ou conluio, principalmente se não vem acompanhada de uma análise concreta a respeito da existência de motivos, em cada caso, para a apresentação de recurso. (grifos nossos) Assim, este indício, isoladamente considerado, não pode determinar a existência de cartel no caso. Como já dito anteriormente, os indícios apontados na Nota Técnica de instauração devem ser apreciados de forma conjunta aos demais elementos constantes nos autos e, se ausentes motivos para apresentação de recursos, tal ausência não pode corroborar a existência de um acordo entre as licitantes.

Desta forma, apesar do apontado na Nota de Instauração, às empresas Masan e Mendes dos Santos não podem ser imputadas a conduta de apresentação de propostas pro-forma, hipótese em que licitantes oferecem, cientes, propostas com valores muito altos ou com vícios desclassificatórios. Outra explicação possível seria que, a medida que os lotes foram adjudicados, o interesse dessas empresas em vencer os outros foi se reduzindo gradativamente. Ressalte-se ainda que disputaram a licitação 17 (dezessete) empresas e que só havia disponíveis 15 (quinze) lotes, fatos que deixariam, no mínimo, duas empresas sem vencer nenhum item licitado (dada a regra editalícia de vedação de adjudicação de mais de um lote por licitante). Em suas defesas, as representadas argumentaram também que a maioria das empresas estava focada em vencer um determinado lote por questões próprias de racionalidade econômica, como logística e continuidade de prestação de serviços à SEAP/RJ, segundo se verifica nas petições da Universitário (fl. 160, doc. SEI nº 0004415), da Comissária Aérea RJ (fl. 8, doc. SEI 0006148) e da MMW (fl. 124, doc. SEI nº 0006148): Petição Universitário A forma de atuar do representado em licitações dessa natureza baseia-se na análise das cláusulas contidas em seus respectivos editais. Desta forma, no presente caso, de antemão, o representado já sabia que poderia vencer apenas um lote, por expressa disposição no edital. Aqui, cabe o questionamento: Em qual lote iremos nos focar?

A resposta é bastante simples: naquele em que for mais conveniente à empresa operacionalmente e economicamente viável. (grifos nossos) Petição Comissária Aérea RJ Assim, como vencemos um lote de nosso interesse, tanto logístico quanto comercial, não nos propusemos a oferecer lances em outros lotes, já que, inegavelmente, estávamos satisfeitos com a nossa iminente vitória no lote 02, tendo em vista que sabíamos que a nossa documentação habilitatória estava em consonância com os termos do Edital. (grifos nossos) Petição MMW 5° - Ora, por quê uma empresa se interessaria em ofertar preços e disputar vários lotes, se o próprio Edital lhe restringia a adjudicação de apenas um lote? 6º - Por quê uma empresa que já atuava no órgão, e onde já fez vultosos investimentos em instalações, equipamentos, utensílios e mão de obra, teria interesse em disputar preço em outros lotes, se não poderia ampliar a sua participação no contrato? 7º - Ora, nesse tipo de situação, é natural que as empresas que já atuavam no órgão procuraram consolidar a sua atuação naqueles lotes que já ocupavam. Nesse contexto, a empresa MMW IRMÃOS ALIMENTOS LTDA, que já vinha fornecendo para o órgão, por força de contratos anteriores, não se sentiu estimulada a disputar preço em outros lotes. (grifos nossos) Ademais foi alegado que a cláusula vedando adjudicação de mais um lote levou à ocorrência da maior parte dos indícios, como, por exemplo, explicitaram as empresas Norsul (fl. 63, doc.

SEI nº 0004402) e Home Bread (fl. 49 doc. SEI nº 0006148): Petição Norsul 27. O ponto essencial para compreensão adequada de tal dinâmica é a cláusula editalícia que veda que o licitante seja vencedor em mais de um lote. A legalidade de tal exigência é de responsabilidade do órgão licitante, mas o fato é que tal previsão altera sobremaneira a dinâmica do processo licitatório. (grifos nossos) Petição Home Bread Fato merecedor de registro, diz respeito ao item 5.5 do Edital de Licitação do Pregão Presencial 001/2009, considerando que o referido item limitou a possibilidade do licitante de ganhar mais de 01 lote na licitação suso mencionada. Temos como resultado lógico uma disputa menos acirrada entre os concorrentes, principalmente a partir do momento em que um licitante vencia um lote. (grifos nossos) Para melhor compreensão do caso em questão, é necessário fazer uma rápida abordagem a respeito da estruturação de processos licitatórios, especificamente quanto ao seu caráter competitivo. O processo licitatório surge para gerar competitividade entre as empresas, acarretando menores preços e maior qualidade nos serviços prestados ou produtos adquiridos pela Administração Pública. No entanto, a depender do produto ou serviço em questão, é possível que haja outros interesses, igualmente importantes, para a Administração Pública que possam conflitar com o ideal de concorrência perfeita entre as empresas licitantes.

Dessa maneira, a própria estrutura do procedimento licitatório, especialmente do edital, pode conter restrições lícitas à plena concorrência entre os licitantes para garantir, por exemplo, a continuidade na prestação dos serviços. Ressalte-se que, essa é uma faculdade do órgão licitante e que ela não constitui ilícito por parte da Administração Pública. Sendo importante, entretanto, salientar que o questionamento acerca desta restrição não cabe ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e sim ao respectivo órgão de controle. É o que ocorreu no Pregão 001/2009/SEAP, em que se verifica a vedação a uma empresa ter adjudicado a ela mais de um lote pela cláusula 5.5 do edital (fl. 12, doc. SEI nº 0004383): 5.5 A adjudicação de 01 (um) lote deste Pregão impedirá a participação do adjudicatário nos demais lotes subsequentes, de acordo com a ordem cronológica dos lotes, a exceção daqueles que estejam condicionados ao julgamento de recursos, o que permitirá tanto ao adjudicatário como também ao recorrente da decisão prolatada pelo pregoeiro, na participação nos lotes subsequentes. Registrando-se que não haverá a adjudicação de mais de um lote a uma mesma empresa participante deste Pregão, assim como, mais de um contrato com uma mesma EMPRESA neste âmbito SEAP. (grifos nossos) Tal cláusula foi apontada pelas Representadas como fator que desestimulou uma concorrência mais efetiva entre as empresas no certame licitatório.

Assim, as Representadas alegaram que, dada a vedação de adjudicação de mais de um lote, a racionalidade econômica dos agentes os levou a concentrar seus esforços para vencer lotes os quais representassem a continuidade de serviços já prestados à SEAP/RJ. O argumento é retomado para expor que isto era, inclusive, um facilitador para se antecipar o resultado da licitação. Concluindo-se, portanto, que é plausível que tal cláusula tenha de fato desestimulado a concorrência pelos lotes do certame entre as empresas participantes da licitação. Argumentou-se ainda que qualquer um, conhecendo o mercado, poderia antever o resultado da licitação, conforme se verifica nas petições das empresas Universitário (fl. 159, doc. SEI nº 0004415) e Guelli (fl. 86-87, doc. SEI nº 0004402): Petição Universitário Como o edital em seu item 5.5 limitava a adjudicação de mais de um lote para cada empresa participante, qualquer pessoa com experiência no mercado em questão e em licitações dessa natureza, poderia prever de antemão quais as empresas que provavelmente iriam vencer um determinado lote. Frisa-se: não se trata de qualquer acordo entre empresas, pelo contrário, decorre de uma lógica extraída do próprio edital que limitava a adjudicação de mais de um lote para cada empresa licitante.

(grifos nossos) Petição Guelli No entanto, a ordem elaborada pelo anônimo denunciante em forma de oração, é praticamente a mesma do certame realizado no ano anterior - 2008, tendo por exceção, apenas, os lotes 08 e 13 (doc. 01), pois o lote 13 e também o 14 faziam parte de um único lote em 2008, que foi arrematado à época pela empresa NORSUL. Já em 2009 o lote treze teve por empresa vencedora a Faculdade do Sabor, sociedade empresária que não participou do certame do ano de 2008, permanecendo a empresa Norsul como vencedora do lote 14. (...) Vale dizer: [sic] O ignóbil acusador só acertou as empresas que não mudaram as suas posições e que já estavam no certame. (grifos nossos) Foi apresentado, também, o argumento de que não se constatou compensação aos perdedores, elemento que, segundo a empresa, configuraria a racionalidade da suposta conduta: Petição Facility (fl. 3 doc. SEI nº 0042133) Não sendo evidenciado qualquer indício de mecanismo compensatório em favor dos perdedores, a única explicação plausível e razoável é a da concorrência franca e legítima. Nos cartéis em licitação, o sucesso do conluio pressupõe acordo sobre que agentes serão vencedores e perdedores de determinado(s) certame(s) licitatório(s). Entretanto, para manter a coesão do cartel, as empresas que deverão perder nas disputas dos lances devem ter alguma racionalidade econômica para isso, o que justificaria a existência de mecanismos compensatórios aos perdedores.

E, no presente caso, conforme alegado pela Facility (fl. 3 doc. SEI nº 0042133), não foi evidenciada existência de tal mecanismo. A partir disso, a Representada conclui que, no pregão em questão, houve “concorrência franca e legítima”. Quanto a este ponto, é importante destacar que a investigação deste Processo Administrativo só avaliou o universo de um único certame, o Pregão 001/2009. E, para a verificação de mecanismos compensatórios, este universo se mostrou pequeno e, portanto, ineficiente para um posicionamento conclusivo a este respeito. No caso do Pregão 001/2009/SEAP, a Nota Técnica de instauração do Processo Administrativo identificou que poderia haver elos entre as empresas licitantes em razão de (i) a nutricionista Rosângela Maximiano, que à época trabalhava na MMW, já ter trabalhado na Real Food, (ii) de a nutricionista Emilene de Lima Peixoto, que trabalhava no período da realização do pregão na Cial, ter trabalhado também na Real Food, e (iii) de que sócios da empresa Premier eram membros do conselho fiscal do Sindicato das Empresas de Refeições Coletivas do Estado do Rio de Janeiro – SINDEC/RJ, eventual facilitando a comunicação entre as licitantes. Quanto à existência de sócios e/ou funcionários em comum, as manifestações foram no sentido de descaracterizar este fato como indício, como se observa na petição da Norsul (fl. 62, doc. SEI nº 0004402): 24. Não deixa de ser necessário registrar, de qualquer maneira, a fragilidade do indício.

A rotatividade de profissionais entre empresas que atuam no mesmo ramo do mercado acontece em simplesmente todas as atividades econômicas. Contudo, constatou-se que: (i) nos autos não há provas diretas que confirmem a ocorrência de comunicação entre as empresas e (ii) o restante do conjunto probatório também não se mostrou capaz de descartar outras possíveis explicações para a existência dos indícios apontados na conduta investigada. Este panorama leva, portanto, à conclusão de que os possíveis elos não se confirmam como indício de participação concertada pelos licitantes no certame. Além disso, outros questionamentos presentes nas defesas das Representadas foram quanto ao código usado para entender a mensagem publicada no jornal e à autenticidade e/ou existência da publicação. Foi alegado também: que as empresas agiram no interesse de manter a continuidade do serviço prestado à SEAP/RJ; que uma cláusula no edital da licitação levou a existência de grande parte dos indícios usados para corroborar a existência do suposto cartel,; que qualquer um, conhecendo o mercado, poderia antever o resultado do pregão e que não verifica-se elementos de compensação aos perdedores. Quanto ao código utilizado para interpretar a mensagem publicada no jornal, alegou-se que poderia indicar qualquer situação, conforme afirmaram as empresas Cial (fls. 87, doc. SEI nº 0004415) e Facility (fl. 97, doc. SEI nº 0006148 e fl. 2, doc. SEI nº 0042133):

Petição Cial É claro que se somando e subtraindo-se, juntando-se ou separando-se, ajeitando-se aqui e ali, adaptando-se com determinado propósito, como fez o denunciante anônimo, você certamente vai encontrar convergências a seus objetivos, como, por exemplo, encontrar várias “CIAL” num universo de dezenas e dezenas de caracteres. É da lei das probabilidades. (grifos nossos) Petição Facility, doc. SEI nº 0006148 E) a denúncia baseia-se em afirmações, inverídicas, como a suposta publicação veiculada em jornal de pouca circulação no interior. Afinal, não há como aferir, diante da quantidade de palavras e possibilidades, a real intenção da publicação. (ex: há a' palavra Vida na publicação e a empresa "VIDA MAIS COMERCIO DE REFEIÇOES" chegou a participar do certame, mas foi considerada inapta pela administração). (grifos nossos) Petição Facility, doc. SEI 0042133) Trata-se de indício extremamente frágil porque (...) (ii) o próprio texto (a mensagem codificada) permite outras interpretações legítimas quanto à ordem dos vencedores. (grifos nossos) Conforme se constata ao longo do presente feito, apesar de indicarem possível conluio, os indícios apontados pela Nota Técnica de instauração encontraram outras explicações razoáveis no certame licitatório em questão: A existência de propostas de preços com valores idênticos encontram razoável explicação nas referências apresentadas pelas Propostas-Detalhe constantes no Anexo 10 (fls. 52-54, doc. SEI 0004383);

Nas hipóteses de propostas iguais, não ocorreram lances de desempate, uma possível explicação seria que, com a regra do item 5.5 do edital de impedir a adjudicação de mais de um lote por licitante, as empresas possuíam lotes de maior ou menor interesse; Ausência de competição na fase de lances possivelmente também em decorrência da regra do item 5.5 do edital e o maior interesse dos licitantes em vencer um lote específico, dadas questões próprias de racionalidade econômica; Concorrentes que sempre oferecem propostas, mas nunca vencem e também não recorrem, uma possível explicação seria não existirem motivações concretas no caso em questão para apresentação de recurso, visto que os demais elementos nos autos não corroboraram a possibilidade de infração econômica; Possível existência de elo entre as empresas eventualmente relacionada a rotatividade dos profissionais neste ramo do mercado, dado que não foram encontradas evidências diretas de comunicação entre as empresas e o conjunto probatório não pode ser usado para comprovação indireta por não descartar outras possíveis explicações. Dessa forma, apesar da existência de indícios indicados na Nota Técnica de instauração do presente Processo Administrativo - dada a racionalidade das hipóteses alternativas no que se refere às provas indiretas de comunicação - estes não são suficintes para recomendar eventual condenação das Representadas.

Assim, sugere-se o arquivamento do presente Processo Administrativo devido à insuficiência de indícios para configuração de infração à ordem econômica. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, nos termos do artigo 74 da Lei nº 12.529/2011 c/c §1º do artigo 156 do Regimento Interno do Cade, sugere-se o encaminhamento dos presentes autos ao Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, opinando-se pelo arquivamento em relação às Representadas, uma vez que não restou comprovada a ocorrência de condutas que se enquadrem em ilícitos concorrenciais enumerados pela Lei 12.529/2011. [i] A dimensão do produto se refere a características do produto ou serviço comercializado, em particular os fatores que determinam, da ótica do consumidor, o grau de substituibilidade existente entre os diferentes serviços e produtos. Por sua vez, na delimitação sob o aspecto geográfico, o mercado relevante é o espaço geográfico ou área em que a prática sob análise produz (ou pode produzir) efeitos. [ii] Processo Administrativo nº 08012.006989/97-43. Representante: SDE ex officio. Representados: Viação Nossa Senhora de Lourdes e outros. [iii] Nos casos em que uma firma recebe do Poder Público a permissão para a execução de dado serviço ou fornecimento de dado produto, o objeto e as condições de execução do contrato são fixados pelo Estado. Não é possível à firma executora alterar unilateralmente preços ou quaisquer condições de prestação do serviço previstas no contrato.

[iv] Habeas Corpus 98.345 Rio de Janeiro, Supremo Tribunal Federal, Min. Relator Marco Aurélio. [v] Nader, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito / Paulo Nader – 36ª ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2014, fls. 236-238.