Serviços de Catering, Bufê e Outros Serviços de Comida Preparada

SEI/CADE - 0582620 - Voto Processo Administrativo nº 08012.006667/2009-35 Representante: SDE ex-officio. Representadas: Cial Comércio e Indústria de Alimentos Ltda.; Comissária Aérea Rio de Janeiro Ltda.; Cor e Sabor Distribuidora de Alimentos Ltda.; Denjud Refeições Coletivas Adm. e Serviços Ltda.; Faculdade do Sabor Refeições Ltda.; Guelli Comércio e Indústria de Alimentação Ltda.; Hambre Distribuidora de Alimentos Ltda.; Home Bread Indústria e Comércio Ltda.; Maria Natália de Souza Alves Ltda. (Real Food); Masan Comercial Distribuidora Ltda.; Mendes dos Santos Sup. e Serviços Ltda.; MMW Irmãos Alimentos Ltda.; Norsul Catering Ltda.; Nutryenerge Refeições Industriais Ltda.; O Universitário Restaurante Industrial Ltda.; Padre da Posse Restaurante Ltda.; e Premier Comércio de Alimentos Ltda. Advogados: José Manoel Dantas, Vinicius Incerte Lima, José Antonio da Silva Leite, Jurema Pereira Gomes, Alexandre Nunes, Renato Hallak, Renato de Moraes, Carlos Henrique Benigno Nues, Paulo Roberto Roque Antônio Khouri, Paulo Eduardo de Oliveira Júnior, Jaques Fernando Reolon, Gustavo Valadares, Marcionil Muniz da Paixão Filho, Leonardo da Costa Ferrari, Tiago Rodrigues Barboza, Marcelo Luiz Ávila de Bessa, Roberto Moreno de Melo, Bernardo Gomes Leão, Alexandre Lopes de Oliveira, Leandro Augusto de Araujo Cunha Bueno, Euler Marques; Ederson Christian Alves de Oliveira; Walmir Garcia Valente. Relatora: Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt Voto-vogal:

Conselheiro João Paulo de Resende voto-vogal VERSÃO ÚNICA Inicio meu voto lembrando que não estava presente na Sessão de Julgamento em que o caso foi trazido pela Conselheira Relatora, mas me sinto apto a votar, já que foi possível ouvir as sustentações orais e a íntegra da referida Sessão pelo site do CADE. Temos no presente caso duas narrativas para contar. A primeira delas é uma história de fraude e cartel. Nesse primeiro cenário, no segundo semestre de 2009, já pensando na reeleição de 2010, governo do Estado do Rio teria tramado com as incumbentes a sua permanência nos atuais contratos, trocando aumento dos preços por propina. O edital teria, então, sido escrito de forma que nenhuma empresa poderia levar mais de um lote. Além das incumbentes, 15 novas empresas se interessaram, mas dessas, 12 foram desabilitadas. Eventualmente, alguma dessas 12 desabilitadas perceberia estar havendo fraude e publicaria o resultado da licitação no jornal. Durante o pregão, em vez de adjudicar lote a lote, conforme edital, o pregoeiro teria aguardado o resultado final para garantir que não haveria traição e, apenas ao final, adjudicar. Com o aumento de 30% nos preços, e descontos médios de 5%, as empresas teriam um ganho, em média, 25% superior. Um ano após o edital e no exato período eleitoral, todos os contratos seriam renovados por 5 anos e assim sucessivamente, até alguém delatar o esquema. Essa é a tese seguida pelo voto relator.

Uma outra narrativa que pode ser contada é que teria havido uma incompetência do gestor público, associada a uma estratégia racional das empresas. O gestor público teria aceitado um aumento em uma cotação inicial de 30% dos preços quando, no período, havia uma inflação de alimentos a quase zero. Lembrando que em 2009 vivenciávamos uma crise mundial, esse valor 30% superior seria um fator a gerar desconfiança e justificaria a realização de uma pesquisa mais aprofundada, vez que a outra parte do processo produtivo das quentinhas (que não os alimentos), seria relativa aos custos fixos que, como todos relataram, já estavam realizados. Havia uma limitação da concorrência pelo edital, que permitia que apenas uma empresa vencesse cada lote. Se quisesse de fato estimular a concorrência, o edital poderia prever, por exemplo, que cada empresa ganhasse dois lotes, ocasionando disputas. Ainda, houve a desatenção do pregoeiro de não adjudicar um lote antes de iniciar o próximo, o que poderia facilitar o monitoramento em caso de cartel. Dos 15 novos interessados, 12 eram aventureiros, sem condições técnicas de prestar o serviço, e por isso teriam sido desqualificados, de modo a evitar problemas futuros na execução do contrato. Algum desses 12 desabilitados, indignado com a sua exclusão e tentando frustrar o leilão, teria publicado algo um tanto óbvio e dotado de elevada probabilidade:

que não haveria troca de incumbentes, dados (i) os ganhos de eficiência que esses teriam, bem como (ii) ser essa uma prática usual nesse tipo de licitação, como o próprio Conselheiro Maurício trouxe, em seu voto-vista, os exemplos dos casos do TCU. Pessoalmente acredito, assim como a Conselheira Relatora, na primeira tese, de que houve uma conduta concertada, não só entre concorrentes, mas desses com o gestor público responsável pela licitação, de modo a fraudar o certame, obter lucro injustificado e distribuir propinas. Contudo, entendo que não foi atingido um padrão probatório mínimo que nos permita condenar as Representadas, até porque não é sequer possível individualizar a conduta, de modo que acompanharei o voto-vista. Pontuo que discordo do voto-vista quanto à “absoluta desconexão entra cartel e corrupção”. Há diversos estudos e inclusive recomendações da OCDE que apontam claramente essa conexão[1], além de nossa experiência empírica. Não se recomenda que seja competência da autoridade da concorrência investigar a corrupção – e com isso concordo integralmente –, mas não se pode desconsiderar o fato de que pode haver corrupção em cartéis em licitação e que isso é inclusive algo comum. Portanto, apesar desta discordância com relação à fundamentação do voto-vista, acompanho-o, tendo em vista que: (i) temos no presente caso apenas provas circunstanciais, indiretas; (ii) existe alguma explicação alternativa minimamente plausível;

e (iii) há inconsistências na narrativa da acusação. Contudo, o que mais me impressiona neste caso é não ter havido qualquer tentativa de obter provas mais robustas: não se obteve a quebra do sigilo telefônico para ver se houve contato entre as partes, não se realizou interceptações telefônicas, não se realizou busca e apreensão de documentos, não houve prisão preventiva e nem a tentativa de obter colaboração premiada de parte dos envolvidos, como ocorre em vários outros casos. Assim, embora eu acredite na culpa de todos os envolvidos, há um sarrafo mínimo a ser superado pelo órgão acusador, um padrão mínimo de provas. Tenho convicção, mas não tenho provas. Logo, acredito que o correto seja arquivar o processo, sob pena de decidirmos apenas com base em nossos preconceitos. Ressalto aqui que não estou descartando a possibilidade de condenação apenas a partir de provas indiretas, circunstanciais, mas entendo que essas devem ser muito contundentes. Trago como exemplo o caso dos aquecedores solares[2], em que as provas circunstanciais eram mais fortes: (i) havia lances idênticos, porém diferentes do teto; (ii) ausência quase que total de concorrência na segunda fase (no presente caso há lotes em que houve dezenas de lances); (iii) subcontratação de concorrente posterior à licitação;

(iv) a associação de classe, controlada exatamente pelos vencedores da licitação, se reuniu previamente com o departamento responsável pela licitação para definir o edital (algo que também aqui não ficou demonstrado). Diferentemente, no presente caso, o conjunto probatório não é tão robusto. Do jeito que ele se encontra apresentado, não é possível sequer individualizar a conduta. Esse para mim foi o elemento decisivo para a formação do convencimento pelo arquivamento do processo. Dadas as regras do edital, é perfeitamente possível que uma ou duas das 15 empresas vencedoras não tenha participado do cartel, tendo simplesmente feito uma leitura da situação e acompanhado. Mas como definir qual das 15 não participou? Não temos como individualizar a participação de cada uma das representadas a partir de nenhuma prova. Em suma, a hipótese de existência de um cartel é bastante plausível, mas entendo que ela não foi comprovada a contento. Assim, feitas essas observações e discordando de parte da fundamentação do voto-vista, acompanho-o no dispositivo pelo arquivamento do caso. É o voto. Brasília, 13 de fevereiro de 2019. [assinatura eletrônica] João Paulo de Resende Conselheiro [1] “embora combater cartéis e combater corrupção sejam desafios de políticas públicas diferentes, eles são frequentemente altamente complementares” OCDE. Policy Roundtables: Collusion and Corruption in Public Procurement. Global Forum on Competition, Março 2010. Acessível em www.ocde.org/competition, p. 24).

[2] Processo Administrativo nº 08012.001273/2010-24. Representante: Grupo de Atuação Especial de Recuperação de Ativos e Repressão aos Crimes de Formação de Cartel e Lavagem de Dinheiro do Ministério Público do Estado de São Paulo – GEDEC/MP/SP. Representados: Astéria Incorporações e Construções Ltda.; Aquecedor Solar Transsen Ltda.; Tuma Instalações Térmicas Ltda.; Associação Brasileira de Refrigeração, Ar Condicionado, Ventilação e Aquecimento; Enalter Engenharia, Indústria e Comércio Ltda.; Bosch Termotecnologia Ltda. (nova denominação da Heliotek Máquinas e Equipamentos Ltda.); Sol Tecnologia em Energias Renováveis e Obras Ltda. (antiga Soletrol Tecnologia em Energias Renováveis e Obras Ltda.); José Ronaldo Kulb; Paulo Sérgio Ferrari Mazzon. Julgado em 16 de setembro de 2015 (SEI 0110579).