Obras de Instalações em Construções Não Especificadas Anteriormente

:: SEI / CADE - 0033713 - Voto :: Processo Administrativo nº 08012.000456/2012-94 Representante: SDE ex officio Representados: Sindicato das Empresas de Conservação, Manutenção e Instalações de Elevadores do Estado de São Paulo - SECIESP Advogados: Luiz Felipe Souza de Salles Vieira e Luciana de Avelar Siqueira Relator: Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior EMENTA: Processo Administrativo. Influência à adoção de conduta uniforme ou concertada entre concorrentes. Prestação de serviços de modernização, manutenção, conservação e reparo de elevadores. Troca de informações sensíveis, tentativa de uniformização de conduta dos prestadores de serviços de modernização, manutenção, conservação e reparo de elevadores no município de São Paulo/SP. Mercado relevante de prestação de serviços de manutenção de elevadores em São Paulo/SP. Pareceres da SG, da ProCADE e do MPF convergentes pela condenação. Condenação do representado, conforme art. 20, inciso I, e art. 21, inciso II, ambos da Lei 8.884/94. Palavras-chave: influência à adoção de conduta uniforme, informações sensíveis, manutenção de elevadores, sindicato, São Paulo. VOTO Versão Pública 1. Dos Fatos. 2 1.1. Da Representação. 2 1.2. Do Representado. 3 2. Da Rejeição do Termo de Compromisso de Cessação. 3 2.1. Da Publicidade da Proposta de TCC.. 3 2.2. Requerimento de TCC 08700.005321/2008-81 (SECIESP e Sr. Jomar Miguel Alegre Cardoso) 4 3. Dos Pareceres. 4 4. Do Mérito. 5 4.1. Da Conduta Objeto do Presente Processo Administrativo.

5 4.1.1. Da Atuação de Entidades de Classe. 7 4.1.2. Das Evidências Reunidas nos Autos. 10 4.1.2.1. Do Sistema de Formação de Preços para Contratos de Conservação de Elevadores 10 4.1.2.2. Da Promoção de Reuniões e do Compartilhamento de Informações Sensíveis entre Supostos Concorrentes pela Representada. 17 4.1.2.3. Das Conclusões acerca do Conjunto Probatório. 22 4.1.3. Do Poder de Mercado da Entidade de Classe Representada. 23 4.2. Do Saldo dos Efeitos Líquidos e das Conclusões. 24 4.3. Da Individualização da Conduta do Representado. 25 4.4. Das Penalidades. 26 4.4.1. Dos Critérios de Dosimetria Aplicados ao Caso Concreto. 26 4.4.1.1. Gravidade da Infração. 26 4.4.1.2. Boa-fé do Infrator 26 4.4.1.3. Vantagem Auferida ou Pretendida pelo Infrator 27 4.4.1.4. Consumação ou não da infração. 27 4.4.1.5. Grau de Lesão, ou Perigo de Lesão, à Livre Concorrência, à Economia Nacional, aos Consumidores ou a Terceiros. 27 4.4.1.6. Situação Econômica do Infrator 28 4.5. Reincidência. 28 5. Do Dispositivo. 28 6. Anexo - [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO SECIESP]. 30 Dos Fatos Da Representação Cuidam os autos de Processo Administrativo instaurado em 10 de abril de 2012, ex officio, pela Secretaria de Direito Econômico - SDE. Tem como objetivo apurar possível conduta anticoncorrencial praticada pelo Sindicato das Empresas de Conservação, Manutenção e Instalação de Elevadores do Estado de São Paulo - SECIESP.

A referida conduta foi informada ao Departamento de Proteção e Defesa Econômica - DPDE - pelo próprio Sindicato por meio da petição 08012.003615/2011-21, em resposta ao Ofício 1987/2011/DPDE, de 31 de março de 2011, referente ao Procedimento Administrativo 08012.002229/2011-12 (fls. 01/20). Do Representado Figura neste Processo Administrativo a seguinte entidade de classe: Sindicato das Empresas de Conservação, Manutenção e Instalação de Elevadores do Estado de São Paulo - SECIESP, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF 71.729.503/0001-40, com sede na Rua Major Certório, município de São Paulo, Estado de São Paulo, doravante nominada “SECIESP”. DA REJEIÇÃO DO Termo de Compromisso de Cessação Da Publicidade da Proposta de TCC No Requerimento de Termo de Compromisso de Cessação - TCC - apenso ao presente processo, a Representada e o Sr. Jomar Miguel Alegre Cardoso manifestaram interesse em celebrar TCC no presente caso. Por razões de publicidade e moralidade, entendo que o Requerimento 08700.005385/2013-49 (Apartado de Acesso Restrito 08700.011247/2014-80) deva ter acesso público. Requerimento de TCC 08700.005321/2008-81 (SECIESP e Sr. Jomar Miguel Alegre Cardoso) O SECIESP e o Sr. Jomar Miguel Alegre Cardoso apresentaram o Requerimento de TCC 08700.005385/2013-49 (Apartado de Acesso Restrito 08700.011247/2014-80), que foi arquivado pela Superintendência-Geral do CADE - SG - em 10 de março de 2014. Em 11 de novembro de 2013, a Representada e o Sr.

Jomar Miguel Alegre Cardoso foram initimados a apresentarem proposta final do TCC no prazo de 10 (dez) dias, a contar daquela data. Entretanto, eles não apresentaram proposta final do Termo de Compromisso de Cessação, razão pela qual o Superintendente-Geral substituto declarou o encerramento da negociação do Termo e o arquivamento dos autos do referido Requerimento. Dos Pareceres Em 10 de março de 2014, a SG emitiu Nota Técnica (fls. 154/165) em que concluiu que o Representado teria incorrido em conduta passível de enquadramento no art. 20, I, c/c 21, II, da Lei 8.884/94. Em 08 de maio de 2014, a Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE - ProCADE - emitiu Parecer (fls. 182/191), em que considerou “juridicamente coerente a recomendação da Superintendência-Geral” e recomendou a aplicação das sanções correspondentes às infrações contra a ordem econômica tipificadas nos arts. 20, I, e 21, II, da Lei 8.884/94. Em 11 de dezembro de 2014, foi protocolado o Parecer do Ministério Público Federal - MPF -. O MPF se manifestou pela condenação do Representado por infração à ordem econômica referida no art. 20, I, c/c 21, II, ambos da Lei 8.884/94. O Parecer acompanhou os posicionamentos da SG e da ProCADE, considerando a suposta conduta uma infração à ordem econômica sujeita à análise objetiva.

Do Mérito Por medida de eficiência e com base no consolidado entendimento deste Conselho[1], o presente voto não se prestará à separação das provas entre diretas e indiretas, já que, para a certeza da condenação, o conjunto de indícios e/ou de provas é que deve ser valorado para se fundamentar a condenação. Basta-me comprovar que o conjunto dos meios de prova apresentado durante a instrução leve à incontestabilidade da existência das condutas. Da Conduta Objeto do Presente Processo Administrativo O abuso de poder de mercado, de acordo com a doutrina antitruste, se dá pela adoção de condutas que prejudiquem a livre concorrência. Por vezes, essas condutas podem ser divididas entre: (i) condutas unilaterais horizontais; (ii) condutas unilaterais verticais; e (iii) condutas concertadas. As primeiras pressupõem a existência de uma relação de concorrência entre o infrator e o agente que sofre com a prática do ilícito. Por outro lado, as condutas unilaterais verticais pressupõem a existência de uma relação insumo/produto (fornecedor/cliente) entre o infrator e o agente que sofre os efeitos da conduta[2]. Já as condutas concertadas ocorrem com maior frequência em casos de cartel, (mas não somente em cartel) caracterizando-se, de maneira geral, pela coordenação acordada entre agentes distintos. A prática de influência à adoção de conduta uniforme ocorre quando o agente infrator induz outros agentes a adotarem comportamento semelhante/coordenado entre si.

A influência pode ser praticada por pessoas naturais, jurídicas, entidades de classe ou entes sem personalidade jurídica. Dessa forma, o agente infrator que atua como influente à adoção de conduta uniforme não precisa, necessariamente, estar no mesmo mercado/setor que as pessoas envolvidas na conduta e não precisa ser concorrente desses agentes. Assim, é possível que a influência à adoção de conduta uniforme seja caracterizada tanto como conduta horizontal quanto como conduta vertical, pois sua realização não presume relações comerciais específicas entre o infrator e o agente que sofre com o ilícito. Ainda, a influência à adoção de conduta uniforme pode se caracterizar como conduta concertada em casos de cartel. Nesse caso, a influência à adoção de conduta uniforme pode não ocorrer de maneira coercitiva e/ou impositiva, podendo partir de movimento coordenado entre pessoas. Essa conduta se enquadra no artigo 20, incisos I, e no artigo 21, inciso II, ambos da Lei 8.884/1994 (com correspondência no artigo 36, caput, incisos I e IV e § 3º, inciso IX, da Lei 12.529/2011), que colaciono abaixo. Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I – limitar, falsear, ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; [...] Art. 21.

As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no artigo 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica; [...] II – obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes. No caso da influência de adoção de conduta uniforme, o agente tende a facilitar o funcionamento de um conluio, construindo ambientes propícios à troca de informação sensível e/ou auxiliando nos mecanismos de monitoramento e coerção de cartéis. É nessa perspectiva que o CADE analisa, por exemplo, práticas de sindicatos, associações, federações, conselhos, consultorias, empresas prestadoras de serviços de tecnologia da informação e/ou de ferramentas de gestão. Da Atuação de Entidades de Classe De acordo com a legislação antitruste brasileira, para punir entidades de classe, deve-se provar que elas produziram e difundiram informações de importância para a formação, monitoramento e para a manutenção de um possível conluio. Uma área cinzenta da análise antitruste é o papel das associações de classe. Elas coletam e disseminam informações sobre várias atividades de seus membros. Essas informações podem contribuir para que os mercados funcionem melhor. Mas, por outro lado, compartilhar informações sobre preços podem levar à redução da concorrência, especialmente em mercados oligopolizados.

Considerando a possível divergência sobre a metodologia de análise da influência à adoção de conduta uniforme ou concertada sob a regra per se ou sob a regra da razão, adoto postura conservadora e opto pela segunda. Entendo que, caso fosse analisada pela regra per se, o próprio escopo da conduta seria suficiente para demonstrar o potencial de lesividade do ilícito. Por outro lado, se adotada a regra da razão, seria necessário aferir a existência de poder de mercado, bem como aferir se os efeitos líquidos da prática seriam favoráveis ou não à concorrência. Diante dessa possível dúvida, essa postura conservadora será adotada no caso concreto para averiguar se a prática poderia elevar o bem-estar e culminar na efetiva oferta de melhores condições ao consumidor final. Para que essa postura mais conservadora tenha beneplácito jurisprudencial, é preciso que as Representadas contribuam, de fato, com a instrução processual, sempre trazendo aos autos eficiências e elementos que indiquem que a prática seria um instrumento de reforço de rivalidade no mercado e/ou de redução a barreiras à entrada. Sem essa colaboração, não haverá alternativa se não assumir que não há eficiências que compensem os danos oriundos das práticas anticoncorrenciais. Assim sendo, no caso de associações, é preciso sopesar efeitos positivos e negativos, tendo em vista que não há claros princípios sobre o que seja legal ou ilegal[3].

Deve-se, então, analisar o papel das informações produzidas e divulgadas pelas associações para verificar se elas contribuem para aprimorar o funcionamento do mercado ou, pelo contrário, facilitam e/ou reforçam a formação de cartel por parte das empresas a elas associadas. A Constituição Federal, por meio de seu art. 5º, incisos XVII e XIX, estabelece a liberdade de associação para fins lícitos, garantindo que a dissolução compulsória de uma associação e/ou a suspensão de sua atividade apenas poderão ocorrer por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado. Ainda por meio do art. 5º, inciso XX, a Constituição assegura o direito e a liberdade de associação, às associações e sociedades, desde que os seus fins não sejam contrários à lei. Não sem razão há proteção constitucional ao esforço associativo. A união associativa possibilita a formação de consensos de uma pluralidade de representados e consegue vocalizar os interesses de segmentos específicos da sociedade. As entidades de classe, para além do papel representativo, podem constituir ambientes profícuos de debate sobre temas coletivos legítimos. Quando o tema discutido começa a se tornar muito “sensível” ou possivelmente secreto, é sinal de que não mais interessa à coletividade e sim a poucos associados, sindicalizados ou federados.

Isso significa que pode haver algo errado com a conduta da instituição, já que a sociedade é o canal mais frutífero de idéias e interlocuções que uma entidade poderia ter. Nesse sentido, afirmou o Conselheiro Arthur Barrionuevo; “Os Sindicatos são órgãos de classe destinados a defender os interesses de seus filiados, com nobre papel outorgado pela Constituição, que em seu artigo 8º, inciso III, preceitua: “Ao Sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais e administrativas.” Entretanto, não se pode tolerar que estas tão nobres instituições venham a abusar da prerrogativa a elas conferida, distorcendo o papel a elas reservado, e passem a ser pivôs ou cúmplices de infrações puníveis pelo ordenamento jurídico pátrio. Infelizmente, muitas delas vêm coordenando atitudes colusivas, com escopo de uniformizar condutas comerciais, seja através de tabelas de preços ou de simples imposição, aproveitando-se de sua vantajosa posição de representante de classe. É bem verdade que até bem pouco tempo nossa economia sofria intervenções maciças por parte do Governo, com vários setores sendo tabelados e, por consequência, sem a possibilidade de formar e exercer preços livremente. Neste cenário, os Sindicatos tiveram importância ímpar, negociando com os órgãos públicos os interesses de seus filiados, ajudando-os a formar o melhor preço para o setor.

Com a abertura da economia e a desindexação dos preços, os Sindicatos passaram a conviver com uma nova realidade, qual seja, a livre concorrência e formação dos preços. Todavia, encontramos ainda hoje instituições que se sentem à vontade para impor aos seus associados a conduta a ser seguida, além do preço a ser por eles praticado, criando situações marginais à ordem econômico-jurídica vigente. [...] Não obstante, é inconcebível a ideia de os Sindicatos se prestarem ao papel de coordenar, ou mesmo mediar atitudes anticoncorrenciais entre seus associados, devendo eles, ao contrário, auxiliar e orientar seus filiados no sentido inverso, adequando-os à nova realidade pátria.” (Cf. voto condutor do Conselheiro Arthur Barrionuevo no âmbito do Processo Administrativo 08012.007517/00-31). Ainda, de acordo com o Conselheiro Thompson Almeida Andrade; “Evidente que a atividade dos Sindicatos é fundamental na defesa dos diretos de seus associados e em sua representação. No entanto, não pode ser admitido qualquer tipo de comportamento que, por trás do falso argumento de “orientação” dos membros, vise implementar ações concertadas ou condutas paralelas na tentativa de amenizar a concorrência e garantir lucros indevidos, em prejuízo do consumidor.” (Cf. voto condutor do Conselheiro Thompson Almeida Andrade no âmbito do Processo Administrativo 08012.0004036/2001-18, julgado em 23 de julho de 2003). Com essas breves considerações, passo ao exame das provas.

Das Evidências Reunidas nos Autos Do Sistema de Formação de Preços para Contratos de Conservação de Elevadores Em abril de 2012 o SECIESP promoveu a palestra “Empresário, onde está seu lucro?”. Naquela ocasião, o Sindicato lançou e promoveu para empresários, consultores e autoridades do setor o “Consultor Digital” do Sindicato, denominado “Sistema de Formação de Preços para Contratos de Conservação de Elevadores” (fl. 436). Sítio Eletrônico do SECIESP - “Onde está seu Lucro?” Visualizado em 31 de julho de 2014. (fl. 346) Segundo o SECIESP, o “Consultor Digital” elaborado pela entidade possui “o objetivo de sinalizar para o mercado qual o valor mínimo para se prestar um bom serviço de manutenção de elevadores” (fl. 19). Logo, ao invés de determinarem os preços a serem praticados com base em suas estratégias empresariais individuais, os agentes do setor adotavam uniformemente os seus patamares de preço a partir daquele ditado pelo “Sistema de Formação de Preços para Contratos de Conservação de Elevadores” da Representada. De acordo com o Sindicato, patamares de preços praticados abaixo do mínimo estipulado pelo programa não garantiriam a segurança dos usuários de elevadores. Dessa forma, o Representado incentivava os consumidores a contratarem serviços exclusivamente dos associados a ele. De maneira exemplificativa, consta em folder elaborado pela entidade:

“Dê preferência às empresas associadas ao SECIESP, pois a entidade zela pelo bom funcionamento do mercado de elevadores [...].” (fl. 19). Panfleto SECIESP (fl. 19) O referido estudo visava implementar preços mínimos a serem praticados pelas empresas de manutenção de elevadores. Os preços eram estabelecidos segundo dois tipos de contrato: de manutenção básica e de manutenção total de elevadores (que inclui peças e componentes). O panfleto colacionado anteriormente foi enviado para diversos agentes do setor, inclusive para empresas atuantes no mercado e para clientes finais (fl. 09). Em ata de reunião da Diretoria do SECIESP, realizada em 08 de abril de 2010, afirmou-se que a matéria foi divulgada “para todos inclusive por e-mail e na revista elevador Brasil” (fls. 248/249). O Sindicato investiu pelo menos R$ 10.000,00 (dez mil reais) apenas na publicização do programa de preços mínimos (fl. 259/260). Exponho abaixo diversos trechos dos autos nos quais o Sindicato afirma ter divulgado ampla e intensivamente os mecanismos para sinalizar o “preço mínimo” de mercado. Resposta ao Ofício 1987/2011/DPDE/SDE/MJ, protocolada pelo SECIESP em 26/04/ 2011 Preços mínimos de manutenção (fl.09) Trechos da ata de Reunião de Diretoria do SECIESP - 25/02/2010 (fls. 250/252) Trechos da ata de Reunião de Diretoria do SECIESP - 08/04/2010 (fls. 248/249) Trecho da Pauta de Reunião de Diretoria do SECIESP - 29/04/2010 (fls.

255/256) Trechos da Ata de Reunião de Diretoria do SECIESP - 27/05/2010 (fls. 259/260) Trecho da Ata de Reunião de Diretoria do SECIESP - 08/07/2010 (fls. 257/258) Trechos da Ata de Reunião de Diretoria do SECIESP - 07/04/2011 (fls. 272/273) Trecho da Ata de Reunião de Diretoria do SECIESP - 26/05/2011 (fls. 284/285) Trecho da Ata de Reunião de Diretoria do SECIESP - 15/09/2011 (fls. 279/280) Não procede, portanto, o argumento da Representada de que os documentos não teriam sido “enviados aos consumidores finais, [...] dentre outros, mas somente, incluso no site do Sindicato” (fl. 45). A própria estrutura organizacional do Sindicato foi moldada com base no exercício de influência da entidade sobre a gerência de custos de seus filiados. Em ata de reunião da Diretoria do SECIESP consta a existência de uma “Diretoria de Treinamento” na estrutura da Representada. Entre as funções dessa Diretoria, está o “cálculo de custos para as empresas” filiadas (fls. 274/278). Trechos da Ata de Reunião de Diretoria do SECIESP - 07/07/2011 (fls. 274/278) O SECIESP sugeria preços mínimos com base na falsa premissa de que os custos dos prestadores de serviços de manutenção de elevadores seriam uniformes. Apesar de semelhantes, os custos não são os mesmos para todas as empresas (ex. eles diferem em função do porte, localização, margens de lucro, disponibilidade de insumos, número/qualificação de funcionários, aluguéis, depreciação e entre outros critérios).

Assim, não faz sentido falar em “preço único” e utilizar “preços mínimos” como critério para se aferir a qualidade do serviço prestado. Há outras variáveis para verificar a qualidade de serviços prestados, como adequação às normas técnicas de qualidade da Associação Brasileira de Normas Técnicas - ABNT. Da Promoção de Reuniões e do Compartilhamento de Informações Sensíveis entre Supostos Concorrentes pela Representada A potencialidade lesiva de reuniões entre supostos concorrentes foi abordada recentemente neste Conselho no âmbito dos Processos Administrativos 08012.011142/2006-79 e 08012.011042/2005-61. Sabe-se que essas reuniões podem ser contaminadas com discussões concorrenciais sobre preços, margens de lucro, reajustes de preços, investimentos, planejamento estratégico, custos, estoques, produtos despachados, volumes de produção, capacidade instalada, capacidade ociosa, condições de negociação, clientes, fornecedores, eficiências, especificações sobre ativos de propriedade intelectual, participações de mercado desagregadas e qualquer dado que possa fornecer a participação de mercado de forma indireta (faturamentos desagregados, produções desagregadas, número de caminhões betoneira por central dosadora, capacidade produtiva, capacidade ociosa e demais estimativas afins). Os participantes desse tipo de reunião deverão denunciar o ocorrido ao CADE para investigação e punição dos que cometerem ilícitos concorrenciais. Nesse sentido, afirma a SDE;

“[...] a despeito dos seus aspectos benéficos, os sindicatos e as associações - principalmente o que congregam empresas concorrentes - são expostos a risco não desprezível de se envolverem em práticas contrárias à concorrência e ao livre mercado. E, por vezes, tais entidades extrapolam suas funções institucionais e acabam por coordenar e/ou influenciar acordos entre seus associados no sentido de uniformizar condutas comerciais.” (fl. 23) A Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico e o Banco Mundial se posicionam de maneira semelhante a esse assunto; “[...] as reuniões das associações comerciais podem também servir como um fórum para as ações dos cartéis e as próprias associações podem ocasionalmente se envolver em atividades anticompetitivas. O compartilhamento de informações relevantes à concorrência pode estimular ou apoiar uma colusão tácita ou explícita, e as associações comerciais estão geralmente situadas de forma ideal para facilitar esses intercâmbios contrários à concorrência.” (MOURA, Fabíola; BELTRAME, Priscila A. Diretrizes para Elaboração e Implementação de Política de Defesa da Concorrência. São Paulo: Singular. p. 94.) A promoção de reuniões entre supostos concorrentes do mercado de prestadores de serviços de elevadores era vista como prática comum pelo SECIESP. Consta, em atas de Assembleias Gerais Extraordinárias do Sindicato, que “novas reuniões deveriam ocorrer, visando o maior entrosamento entre os empresários da área” (ex.: fls.

221/222 e 232/233). Trecho da ata da Assembleia Geral Extraordinária do SECIESP - 29/05/2014 (fls. 221/222) Trecho da ata da Assembleia Geral Extraordinária do SECIESP - 07/07/2011 (fls. 232/233) Nesse contexto, em reunião celebrada com “dezenas de empresários do ramo de Conservação e Manutenção de Elevadores”, o SECIESP promoveu a troca de informações sensíveis entre supostos concorrentes do setor de manutenção de elevadores em treinamento realizado pela Representada (fl. 341). Conforme consta no sítio eletrônico do Sindicato, “No evento, durante a demonstração do programa, com dados reais pesquisados em mercado, o valor da taxa [de lucro] ideal apresentada foi bem maior do que a praticada atualmente. [...] A simulação feita no evento, baseando-se em dados reais, chegou ao seguinte resultado de valor: Que um Contrato de Manutenção Básica (Não incluso peças e componentes) deve ser de R$ 480,00 por elevador. Os valores praticados estão muito abaixo dessa realidade, [...]” (fl. 341, sem grifos no original). Sítio Eletrônico do SECIESP - “Onde está seu Lucro?” Visualizado em 31 de julho de 2014. (fl. 341) As chamadas “informações sensíveis” são relevantes na análise antitruste, porquanto têm o condão de revelar as ações e estratégias de uma empresa em um determinado mercado.

As informações sensíveis abrangem preços, produção, capacidade ociosa, investimentos, custos, estoques, produtos despachados, detalhamento sobre regiões de atuação, clientes, fornecedores, fontes e disponibilidade de insumo, quantidades despachadas, modais de transporte utilizados para cada produto, tecnologias empregadas ou em desenvolvimento, número de funcionários, capacitação dos funcionários, eficiência do capital físico, planos de aquisições e fusões, qualquer variável que constitua parcial ou integralmente o know how da empresa, entre outros inúmeros itens de mercado que compõem o “segredo de negócio” das organizações. A partir desses dados, é possível ter ciência ou prever planos de expansão e investimento, bem como do relacionamento com stakeholders e perspectivas de posicionamento das empresas no mercado. Quando a informação entre supostos concorrentes é muito simétrica, isto é, quando os rivais já sabem o que cada um pretende fazer, os incentivos à disputa por preços e posições de mercado simplesmente desaparecem ou diminuem bastante. Os incentivos e investimentos em inovação de processos e produtos também ficam prejudicados, uma vez que o produtor já sabe que, se ninguém inovar, ninguém ganhará vantagem competitiva e, com isso, esse produtor poderá permanecer na mesma posição de mercado. Assim sendo, a difusão de informações sensíveis para as empresas pode ser nociva à concorrência.

Nesse sentido, discussões entre concorrentes que envolvam as atitudes de “definir taxas ideais de lucro” (fl. 341), “sinalizar preços mínimos” (fl. 19), “reunir para homologar custos” (fls. 284/285) e de “visar maior entrosamento entre os empresários” (fls. 221/222) não demonstram o espírito de agressividade que rivais devem efetivamente possuir. E essa supressão de ímpeto competitivo foi instaurada pelo SECIESP em suas palestras e reuniões promovidas com os prestadores de serviços de manutenção de elevadores em São Paulo/SP. Das Conclusões acerca do Conjunto Probatório Lembro que o ilícito de influência à adoção de conduta uniforme ou concertada pode ser caracterizado pela capacidade, ainda que potencial, de um agente em intervir nas decisões comerciais de outro ou ainda pela facilitação à uniformização decorrente de oferta de meios para troca de informações sensíveis entre concorrentes. A Representada informou que elaborou e divulgou para empresas de manutenção de elevadores e para clientes finais folders do estudo técnico de valores mínimos a serem praticados pelo serviço (fl. 346). O SECIESP disponibilizou informações sensíveis do mercado de manutenção de elevadores, facilitando um provável conluio entre supostos concorrentes do setor (fl. 341). O Sindicato promoveu reuniões entre supostos concorrentes, “visando maior entrosamento entre os empresários da área” para “homologar custos” (fls. 221/222 e 284/285).

Ainda, incentivou a prática de “taxas ideais de lucro”, padronizadas entre supostos concorrentes (fl. 341). O SECIESP influenciou a uniformização da conduta dos prestadores de serviços de manutenção de elevadores em São Paulo/SP. Dado que é utilizada a regra da razão no presente caso, analisado o conjunto probatório, é necessário examinar as possíveis eficiências derivadas da conduta, o que abordo nas conclusões. Para isso, é preciso avaliar o poder de mercado da Representada. Assim, caso constatado o poder de mercado, avaliarei os impactos da prática de uniformização de conduta no ambiente concorrencial do mercado de prestação de serviços de modernização, manutenção, conservação e reparo de elevadores. Do Poder de Mercado da Entidade de Classe Representada Na dimensão produto, defino o mercado relevante como “prestação de serviços de modernização, manutenção, conservação e reparo de elevadores”[4]. Na dimensão geográfica, defino o mercado relevante como o município de São Paulo/SP. Dois fatores principais reforçam o poder de mercado das Representadas: (i) o grande número de filiados na base territorial; e (ii) consta no estatuto social do Sindicato que essa entidade representa “todas e quaisquer empresas, individuais ou coletivas, de qualquer porte, micros, pequenas, médias ou grandes, que se dediquem a conservar, manter, instalar, modernizar e fabricar elevadores [...]” (fl. 59).

De acordo com o Sindicato, 54 (cinquenta e quatro) empresas de prestação de serviços de manutenção de elevadores da Região Metropolitana de São Paulo/SP são associadas ao SECIESP, representando uma participação de mercado próxima a 35% (fl. 07). Resposta ao Ofício 1987/2011/DPDE/SDE/MJ, protocolada pelo SECIESP em 26/04/ 2011 Poder de mercado (fl. 07) Verifica-se que a participação de mercado da entidade extrapola os 20% legais da presunção de poder de mercado. Nesse sentido, afirma o artigo 20, §§ 2ºe 3º, da Lei 8.884/1994, que: Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: (...) § 2º Ocorre posição dominante quando uma empresa ou grupo de empresas controla parcela substancial de mercado relevante, como fornecedor, intermediário, adquirente ou financiador de um produto, serviço ou tecnologia a ele relativa. § 3º A posição dominante a que se refere o parágrafo anterior é presumida quando a empresa ou grupo de empresas controla 20% (vinte por cento) de mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia. Ainda que a participação de mercado do Sindicato estivesse abaixo do patamar de presunção de poder de mercado estipulado em lei, essa entidade afirma que representa “todas as empresas existentes no Estado de São Paulo” (fl.

07), argumento que reforça seu poder de mercado. Com base nessas razões, entendo que o SECIESP possui poder de mercado suficiente para influenciar eventual conduta uniforme dos prestadores de serviços de manutenção de elevadores no município de São Paulo/SP. Do Saldo dos Efeitos Líquidos e das Conclusões Houve prejuízos efetivos com a conduta: (i) a influência à uniformização de conduta exercida pela entidade de classe falseia a concorrência; (ii) a Representada facilitou a ocorrência de um conluio na prestação de serviços de manutenção de elevadores; (iii) o custo do repasse de informações entre os prestadores de serviços de manutenção de elevadores foi reduzido a partir das ações do Sindicato; e (iv) não há autorização legal para que a entidade de classe atue como agente controlador e/ou fixador de preços do setor. Não houve eficiências geradas pela conduta: (i) supostos concorrentes obtiveram acesso a informações sensíveis do setor, corrompendo as decisões gerenciais dessas empresas; (ii) consumidores foram incentivados a contratar serviços de manutenção de elevadores a partir de um preço mínimo pré-determinado; (iii) a Representada divulgou ampla e extensivamente o módulo de treinamento do Consultor Digital com informações reais de mercado. Nesse contexto, o SECIESP agiu contrariamente à ordem econômica.

Da Individualização da Conduta do Representado O Representado Sindicato das Empresas de Conservação, Manutenção e Instalação de Elevadores do Estado de São Paulo promoveu a troca de informações sensíveis entre supostos concorrentes do setor de prestadores de serviços de manutenção de elevadores do município de São Paulo/SP (fl. 341 e 346), facilitou a prática de conluio entre esses agentes (fls. 221/222 e 284/285) e incentivou a prática de “taxas ideais de lucro” entre supostos concorrentes (fls. 341). Com isso, o Sindicato evitou que os prestadores de serviços de manutenção de elevadores levassem em conta as peculiaridades de cada empresa no cálculo do preço cobrado pelo serviço. Ainda, a entidade facilitou uma suposta formação de conluio entre esses agentes, reduzindo os custos de monitoramento de um suposto cartel. Nesse sentido, entendo que a conduta do Representado Sindicato das Empresas de Conservação, Manutenção e Instalação de Elevadores do Estado de São Paulo contrariou a livre concorrência e constitui infração tipificada no art. 20, inciso I, e no art. 21, inciso II, ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11). Das Penalidades Quanto à dosimetria da pena, no julgamento do Processo Administrativo 08012.009834/2006-57, o Tribunal do CADE decidiu que a Lei 12.529/11 deve ser aplicada quando mais favorável aos Representados nos processos que ainda estiverem pendentes de julgamento sobre o cometimento de infrações previstas na Lei 8.884/94.

No referido julgamento, a voto da Conselheira Ana Frazão demonstrou que “os parâmetros estabelecidos na Lei 12.529/11 para condenação de associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito que não exerçam atividade empresarial não são mais benéficos que os anteriormente previstos na Lei 8.884/94 e, por isso, não há que se cogitar da sua aplicação”. A partir dessas premissas, analiso os critérios de dosimetria previstos na legislação de defesa da concorrência. Dos Critérios de Dosimetria Aplicados ao Caso Concreto Gravidade da Infração Quanto à gravidade da infração, entendo que a prática de influência à adoção de conduta uniforme é grave. O Representado prejudicou a livre concorrência sobre o mercado de prestação de serviços de manutenção de elevadores no município de São Paulo/SP em benefício de seus associados. Boa-fé do Infrator A parte não possuía legitimidade para praticar a influência à adoção de conduta uniforme. O Representado promoveu compartilhamento de informações sensíveis entre os seus filiados a partir da promoção de reuniões e palestras entre supostos concorrentes, buscando fixar “taxas ideais de lucro” no mercado. O Representado alegou não ter divulgado o Consultor Digital (fls. 45) quando, na realidade, enviou “aproximadamente 5.000 folders” sobre o assunto (fls. 257/258). Não há que se falar em boa-fé do Representado. Vantagem Auferida ou Pretendida pelo Infrator Conforme consta à fl.

341 dos autos, a fixação das taxas ideais de lucro no setor visava aumentar a lucratividade da área. O Sindicato buscou um crescimento da margem de lucro de seus associados, em detrimento do bem-estar social dos consumidores. Resta óbvio que a vantagem pretendida pela entidade estava em elevar a receita de seus filiados. Consumação ou não da infração A infração investigada foi consumada pela influência do Representado SECIESP na uniformização de conduta na prestação de serviços de manutenção de elevadores. O Sindicato divulgou de maneira ostensiva o “Sistema de Formação de Preços para Contratos de Conservação de Elevadores”, enviando mais de 5.000 folders a diversos agentes do mercado (fls. 257/258). Ainda, a entidade promoveu palestras com os empresários do setor, promovendo a troca de informações sensíveis entre eles. Grau de Lesão, ou Perigo de Lesão, à Livre Concorrência, à Economia Nacional, aos Consumidores ou a Terceiros A influência à adoção de conduta uniforme, quando praticada de maneira ilegítima, implica severos efeitos anticompetitivos à concorrência. O Sindicato facilitou um possível contato e alinhamentos estratégidos entre suspostos rivais. O custo de trocar informações sensíveis entre eles se reduziu após a entidade promover essa permuta por conta própria. Assim, considero elevado o perigo de lesão à livre concorrência da prática de influência à adoção de conduta uniforme no presente caso.

Situação Econômica do Infrator O elevado número de empresas associadas/filiadas/credenciadas ao Sindicato das Empresas de Conservação, Manutenção e Instalação de Elevadores do Estado de São Paulo, que detém representatividade estadual, deverá ser utilizado como critério para cominar a pena. A receita anual média obtida pelo Sindicato das Empresas de Conservação, Manutenção e Instalação de Elevadores do Estado de São Paulo entre 2011 e 2013 foi de [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO SECIESP]. Reincidência Não houve reincidência. Do Dispositivo Voto pela condenação do Representado Sindicato das Empresas de Conservação, Manutenção e Instalação de Elevadores do Estado de São Paulo pela prática de infração à ordem econômica prevista no art. 20, inciso I e no art. 21, inciso II, ambos da Lei 8.884/94. Considerando os critérios expostos na dosimetria, nos dados disponibilizados no anexo deste voto, e com base no disposto no art. 23, inciso III, da Lei 8.884/1994, fixo a multa no valor de 75.000 UFIR (equivalente a R$ 79.807,50 - setenta e nove mil, oitocentos e sete reais e cinquenta centavos) ao Sindicato das Empresas de Conservação, Manutenção e Instalação de Elevadores do Estado de São Paulo. Além da multa pecuniária, determino que o Representado Sindicato das Empresas de Conservação, Manutenção e Instalação de Elevadores do Estado de São Paulo:

Abstenha-se de promover reuniões que tenham por objeto reivindicações que visem uniformizar preços de prestação de serviços de manutenção de elevadores; Disponibilize síntese desta decisão na página principal de seu sítio eletrônico por 30 (trinta) dias corridos, de forma visível e legível, a contar da data da publicação da decisão, comprovando tal divulgação perante o CADE ao final dos 30 (trinta) dias; e Divulgue aos filiados o teor da presente decisão, por qualquer meio a sua escolha e de forma eficaz, comprovando tal divulgação perante o CADE no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da publicação da decisão. Por fim, encaminhe-se os do autos presente processo à Coordenação Geral Processual para que o Requerimento 08700.005385/2013-49 (Apartado de Acesso Restrito 08700.011247/2014-80) seja tornado público. É o voto. Brasília, 11 de março de 2015. MÁRCIO DE OLIVEIRA JÚNIOR Conselheiro-Relator [1] Cf. votos dos seguintes processos:

PA 08012.011142/2006-79 (voto-vista do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior) – julgado em 28 de maio de 2014 –, PA 08012.004039/2001-68 (Conselheira-Relatora Ana de Oliveira Frazão) – julgado em 22 de maio de 2013 –, PA 08012.002866/2011-99 (Conselheira-Relatora Ana de Oliveira Frazão), PA 08012.004020/2004-64 (Conselheira-Relatora Ana de Oliveira Frazão), PA 08012.003048/2003-01 (Conselheiro-Relator Eduardo Pontual Ribeiro), PA 08012.006552/2005-17 (Conselheiro-Relator Eduardo Pontual Ribeiro), PA 08012.005374/2002-64 (Conselheiro-Relator Eduardo Pontual Ribeiro), PA 08012.005135/2005-57 (Conselheiro-Relator Eduardo Pontual Ribeiro), PA 08012.007833/2006-78 (Conselheiro-Relator Eduardo Pontual Ribeiro) e PA 08012.008477/2004-48 (Conselheiro-Relator Eduardo Pontual Ribeiro) – julgados em 15 de outubro de 2014 –, PA 08012.011042/2005-61 (Conselheiro-Relator Alessandro Octaviani Luis) – julgado em 29 de janeiro de 2015 e PA 08012.010932/2007-18 (Conselheiro-Relator Márcio de Oliveira Júnior) – julgado em 25 de fevereiro de 2015. [2] GABAN, Eduardo Molan; DOMINGUES, Juliana Oliveira. Direito Antitruste. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 139. [3] VISCUSI, W. Kip; HARRINGTON JR., Joseph E.; VERNON, John M. Economics of regulation and antitrust. 4ª ed. Cambridge: The MIT Press, 2005, p. 139. [4] Cf.

Ato de Concentração 08012.004757/2005-68 (Conselheiro-Relator Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 14 de setembro de 2005), 08012.009176/2005-12 (Conselheiro-Relator Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 12 de abril de 2005) e 08012.002176/2003-20 (Conselheiro-Relator Fernando de Oliveira Marques, julgado em 05 de maio de 2004). Anexo - [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO SECIESP]