Atividades de Atenção Ambulatorial Executadas por Médicos e Odontólogos

:: SEI / CADE - 0120297 - Voto :: Processo Administrativo 08012.010470/2005-77 Representante: Ministério Público do Estado da Bahia Representado: Cooperativa dos Cirurgiões Cardiovasculares e Torácicos do Estado da Bahia - CARDIOTÓRAX Advogados: André Marinho Mendonça, Edson da Silva Santos e outros Relator: Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Voto-Vista: Conselheiro João Paulo de Resende VOTO-vista VERSÃO PÚBLICA I - INTRODUÇÃO Relembro que meu pedido de vista decorreu de uma observação levantada pelo representante do Ministério Público Federal, durante a votação deste processo administrativo na última sessão de julgamento, sobre o valor aparentemente baixo da multa aplicada na condenação da CARDIOTÓRAX, na quantia de 100.000 UFIR, equivalente a R$ 106.410,00. A principal preocupação era de que essa multa poderia estar aquém do necessário para que a condenação exercesse seu caráter punitivo e coercitivo, a fim de desestimular potenciais condutas ilícitas futuras. Naturalmente, o voto do Conselheiro-Relator aplicou uma multa, em UFIRs, que objetivava aproximar a alíquota usualmente aplicada pelo Tribunal nesse tipo de condenação [ACESSO RESTRITO] ao que aparentava ser a arrecadação da cooperativa, conforme jurisprudência do CADE. Digo "aparentava" porque constavam nos autos apenas três meses de arrecadação da Cooperativa, sobre os quais o voto-relator fez uma extrapolação para obter a arrecadação anual.

O problema, a meu ver e aos olhos do Ministério Público, residiria no fato de que o valor obtido a partir desse método, [ACESSO RESTRITO], não representaria a situação econômica da cooperativa e, portanto, não cumpriria sua função precípua, a de desestimular a conduta. A preocupação em relação a essa questão está, também, expressa na legislação antitruste brasileira. Tanto o art. 27 da Lei 8.884/1994, como o art. 45 da Lei 12.529/2011, demandam que se leve em consideração, na aplicação das penas, além de outros fatores como o grau da lesão e a existência ou não de reincidência, "a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator" bem como sua "situação econômica": "Art. 27. Na aplicação das penas estabelecidas nesta lei serão levados em consideração: I - a gravidade da infração; II - a boa-fé do infrator; III - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; IV - a consumação ou não da infração; V - o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; VI - os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; VII - a situação econômica do infrator; VIII - a reincidência." Dado que, nos termos do inciso III do art.

23 da Lei 8.884/1994, nos casos de pessoas jurídicas que não se qualifiquem como sociedades empresárias, a pena deve ser fixada entre 6 mil e 6 milhões de UFIRs, que correspondem, respectivamente, em R$ 6.384,60 e R$ 6.384.600,00, entendo que cabe ao julgador usar esses parâmetros para definir, no caso concreto, qual o valor da multa que atenderá aos fins punitivos e coercitivos da pena e desestimulará a reincidência da prática condenada. II - Estimativa da vantagem auferida Como é de amplo conhecimento daqueles que acompanham a aplicação da legislação antitruste no Brasil e no mundo, nem sempre é possível realizar uma estimativa precisa da vantagem auferida, devido à ausência de um conjunto de informações completo o suficiente para tanto. Uma alternativa, no entanto, e sempre que possível, é construir uma estimativa mínima de tal vantagem, que possa servir de base para a dosimetria, em consonância com o comando legal. Assim, meu gabinete tentou encontrar nos autos informações que pudessem permitir alguma estimativa da vantagem auferida. Esse esforço permitiu identificar os seguintes dados: valores cobrados antes e depois da conduta; tempo de duração da conduta; e quantidade de procedimentos realizados. Quanto aos valores cobrados antes e depois da conduta, consta nas fls. 85/91 dos autos o documento “Proposta de Procedimentos CARDIOTÓRAX” (datado de 16/10/03), acompanhado de um quadro comparativo (fls.

92/96) entre os valores constantes nessa Proposta, os valores então praticados pela CARDIOTÓRAX, e os valores da CBHPM: [QUADRO DE ACESSO RESTRITO] A veracidade desses três diferentes valores nunca é contestada pela Representada. Existem, nos autos, algumas afirmações quanto às cifras da Proposta da CARDIOTÓRAX e da CBHPM. Em relação à CBHPM, assim afirma a CARDIOTÓRAX: “(...) documento que objetiva apenas induzir em erro o Ministério Público, vez que os valores apresentados como da CBHPM correspondem ao valor mínimo, relativos aos pacientes em acomodações de enfermaria, prevendo a própria Classificação a negociação entre as partes quando o paciente for internado em acomodações superiores, como demonstram as Instruções Gerais da CBHPM em anexo”. (fls.155, sem grifos no original). Quanto à sua própria Proposta, a Representada afirma: “(...) a tabela CARDIOTORAX também estabelece valores mínimos e cada médico tem o condão de cobrar o valor que entende justo pelo seu serviço. (fls.815, sem grifos no original). Em relação ao "valor praticado", segunda coluna na tabela acima, a CARDIOTÓRAX não faz nenhuma crítica ou ressalva. Ou seja, ao adotarmos a referida tabela comparativa (fls. 92/96) como parâmetro para estimação da vantagem auferida com a conduta ilícita não estaríamos incorrendo em qualquer impropriedade, pois as cifras ali transcritas, quando contestadas, o foram no sentido de tratarem de valores mínimos, segundo a própria Representada.

Já a efetividade no procedimento de cobrança dos valores dessa “Proposta de Procedimentos CARDIOTÓRAX” por parte dos profissionais associados pode ser corroborada nas seguintes citações dos autos: “(...) a citada Cooperativa, que congrega todos os cirurgiões cardiovasculares e torácicos do Estado da Bahia, passará a faturar os procedimentos médicos, com base em tabela de honorários própria, cobrando diretamente dos pacientes, independente de os mesmos serem usuários de planos de saúde” (fls.11, sem grifos no original). “Apenas para fins de esclarecimentos, impende destacar que, no Estado da Bahia, a CARDIOTORAX controla as cirurgias cardiovasculares e torácicas, vez que os médicos-cirurgiões especialistas neste segmento, são todos filiados à citada cooperativa médica, pelo que, fica impossibilitada a realização de qualquer cirurgia desta especialidade, sem a intervenção dessa entidade, denominada como Cooperativa” (fls.33, sem grifos no original). O fato de a grande maioria dos especialistas nesse segmento ser filiada à CARDIOTORAX[1] me leva a crer que os valores constantes da “Proposta de Procedimentos CARDIOTÓRAX” foram efetivamente aplicados, uma vez que praticamente não restava alternativa aos demandantes desses serviços médicos especializados no Estado da Bahia. Com relação ao tempo de duração da conduta, consideraremos que essa teve início com o comunicado da CARDIOTÓRAX aos hospitais de que passaria a atender sem intermediação dos planos de saúde (fls.

63/64, 95/102, 124 e 128/131): outubro de 2003. Observamos nos autos (fls. 10/12) que, neste mesmo mês, a Sra. [ACESSO RESTRITO] não conseguiu ser atendida por seu plano de saúde [ACESSO RESTRITO] na cidade de Salvador/BA, tendo sido cobrado diretamente da paciente pela CARDIOTÓRAX o valor de R$ 2.280,00 (dois mil e duzentos e oitenta reais), a título de honorários profissionais, para o procedimento cirúrgico denominado [ACESSO RESTRITO]. Como só agora o processo chegou para julgamento e não foi firmado nenhum Termo de Compromisso de Cessação (TCC) com a Representada, não temos razões para crer que a conduta cessou a partir de 2009, por isso consideramos que até os dias atuais, em não havendo decisão proferida por este Conselho, a cooperativa continua adotando a conduta. No que diz respeito à quantidade de procedimentos, a CARDIOTÓRAX prestou as seguintes informações durante o processo de instrução: [QUADRO DE ACESSO RESTRITO] Infelizmente, a tabela não discrimina a quantidade por tipo de procedimento realizado, o que dificulta a estimativa da vantagem auferida. Além disso, a série de dados se encerra em 2009. Isso, porém, não nos impossibilita de estimar a vantagem mínima auferida com a conduta. Adotaremos algumas simplificações, sempre as mais conservadoras possíveis em favor da Representada, para viabilizar o cálculo.

A primeira consiste em considerar, nos cálculos, que apenas o procedimento denominado “consulta em consultório” (código 1.81.01.881) tenha sido realizado pela Cooperativa. Esse é o segundo procedimento mais barato constante da tabela (cuja média é R$ 3.668,98 e valor máximo é R$ 18.276,00)[2] e trata-se provavelmente de um procedimento com elevado número de ocorrências. Tal premissa, bastante conservadora, garante que não superestimemos a vantagem auferida, pois é um procedimento geral, recorrente e homogêneo, ao contrário de outros que exigem condições diferenciadas de aplicação ou de internação, como alegou a Representada. A segunda simplificação consiste em supor que a quantidade de procedimentos permaneceu inalterada desde 2009 (última observação disponível). Também neste caso estamos sendo ultra conservadores, pois é clara a tendência de forte crescimento no número de procedimentos durante os últimos anos da tabela, inclusive pelo fato de o número de cooperados ter mais que dobrado entre 2003 e 2015, passando de 25 para 57. Além do número de médicos, o repasse para os cooperados, como se verá mais abaixo, aumentou de R$ 3.852.188,66, em 2009, para R$ 18.273.942,08, em 2015. Assim, apresentamos abaixo a estimativa de vantagem auferida pela CARDIOTÓRAX com a conduta ora investigada, desde 2003, com base nas informações constantes dos autos:

[QUADRO DE ACESSO RESTRITO] Além dos parâmetros extremamente conservadores para estimativa do dano já expostos acima, como o valor e o número de procedimentos, acrescente-se que, nesse caso, sequer estamos utilizando fator de detecção, comumente aplicado em outras jurisdições. III - Estimativa de capacidade econômica dos agentes envolvidos Poder-se-ia, no entanto, argumentar que a estimativa de vantagem em R$ 883.195,82 superaria, em pouco, a capacidade econômica da Representada, cuja melhor aproximação foi a estimativa de arrecadação anual constante do voto-relator, de R$ 874.361,00. Essa é sem dúvida uma questão relevante, pois o mesmo dispositivo que nos orienta a utilizar a vantagem auferida como critério de dosimetria, ou seja, o art. 27 da Lei 8.884/1994, também nos pede que consideremos "a situação econômica do infrator". Para enfrentar essa questão, desde o pedido de vista oficiei a Representada para que apresentasse os documentos que comprovam sua condição econômica e financeira desde 2004. Atendendo à intimação, a CARDIOTÓRAX protocolou suas documentações contábeis, incluindo Balancetes e Demonstrações de Resultado do Exercício – DRE – dos anos de 2004 a 2014. A título de exemplo, colaciono abaixo o DRE do ano de 2013: [TABELA DE ACESSO RESTRITO] [TABELA DE ACESSO RESTRITO] Percebam que na primeira tabela há um registro denominado “ingressos de atos cooperativos”, rubrica sob a qual se destacam as “contribuições de cooperados”.

O valor total ali constante é bem próximo do valor aproximado pela extrapolação no voto-relator. Isso indicaria que, pelo menos em termos contábeis, a cooperativa opera mais como uma associação, que recebe contribuição de seus cooperados, e não efetivamente como uma cooperativa. A segunda tabela, no entanto, denominada "Demonstrativo de Repasse aos Cooperados", traz o valor repassado aos cooperados no ano de 2013. Como se vê, esse valor somou [ACESSO RESTRITO]. Ou seja, uma entidade que registra receitas da ordem de [ACESSO RESTRITO] repassa a seus cooperados um valor superior a [ACESSO RESTRITO]. Essa discrepância nos chamou a atenção, de modo que passamos a analisar mais a fundo os demais documentos contábeis da Cooperativa, mais especificamente os balancetes de verificação. Nesses, constatamos que os valores decorrentes da prestação dos serviços pelos cooperados por meio da CARDIOTÓRAX são contabilizados apenas em contas patrimoniais, sem transitar pelo resultado. No Ativo, registrado sob o título de conta Créditos Operacionais e Faturas a Receber, são registradas as cobranças para os clientes da Cooperativa (lançamentos a débito). Veja-se exemplo do balancete do período de 01/01/2013 a 31/01/2013: [TABELA DE ACESSO RESTRITO] Importante notar nesse quadro como a Cooperativa "fatura" (no exato termo constante em seu balancete) serviços a diferentes operadoras de saúde.

Isso importa tanto pela perspectiva contábil, ou seja, de a prestação do serviço efetivamente transitar por suas contas, quanto pela perspectiva concorrencial, quer dizer, da dificuldade de caracterizar as práticas condenadas no voto-relator como justificável do ponto de vista de poder compensatório. Note-se, também, que os lançamentos acima no Ativo não possuem contrapartida no resultado, mas sim no Passivo, na conta Atos Cooperativos a Repassar (lançamento a crédito): [TABELA DE ACESSO RESTRITO] Ou seja, os valores cobrados das operadores de saúde e repassados aos cooperados estão transitando pelas contas patrimoniais da cooperativa, e não por suas contas de resultado. Tal sistemática fica bastante clara quando contrapomos à Demonstração de Resultado do ano de 2013, colacionada no item 20 acima, com os balancetes. Veja-se que os chamados ingressos de atos cooperativos para todo o ano de 2013 é inferior ao valor dos lançamentos na conta Faturas a Receber realizados pela Cooperativa apenas no mês de janeiro de 2013. Usando as informações contidas na documentação fiscal da CARDIOTÓRAX, montamos a seguinte tabela para resumir os dados entre os anos de 2004 e 2014 e facilitar a comparação: [TABELA DE ACESSO RESTRITO] Há, portanto, uma clara discrepância entre o que é declarado como ingressos de receita no caixa da cooperativa e o porte de sua atividade econômica.

A razão para tanto decorre, a meu ver, de uma estratégia de planejamento tributário por parte dessas entidades, pois as cooperativas, em geral, defendem que os valores recebidos e repassados aos cooperados não se encaixam no conceito de faturamento, mas no de ato cooperativo, por causa do parágrafo único do art. 79 da Lei 5.764/1971, que instituiu o regime jurídico das cooperativas: Art. 79. Denominam-se atos cooperativos os praticados entre as cooperativas e seus associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas entre si quando associados, para a consecução dos objetivos sociais. Parágrafo único. O ato cooperativo não implica operação de mercado, nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria. Assim, defendem, por exemplo, que tributos sobre o faturamento, como o PIS/Pasep e a COFINS, não incidiriam sobre esses valores "repassados" aos cooperados. Esse, contudo, não é o entendimento do plenário do Supremo Tribunal Federal que, recentemente (DJE 10/02/2015), no julgamento do Recurso Extraordinário 599.362/RJ definiu que "a cooperativa de trabalho, na operação com terceiros – contratação de serviços ou vendas de produtos - não surge como mera intermediária de trabalhadores autônomos, mas, sim, como entidade autônoma, com personalidade jurídica própria, distinta da dos trabalhadores associados", assim, "nas suas relações com terceiros, tem faturamento, constituindo seus resultados positivos receita tributável".

Essa discussão, embora pertencente ao campo do direito tributário, nos é útil porque demonstra que a capacidade contributiva das Cooperativas não está vinculada apenas aos valores chamados de Contribuições dos cooperados. Ou seja, sua situação econômica não deve ser medida apenas por esses valores, mas também por aqueles que recebe em razão dos contratos firmados com terceiros. Reitero que a questão em tela aqui não é propriamente a de se discutir qual o verdadeiro faturamento da Representada. Até porque não estamos apenando-a com base no critério do faturamento. A medida de capacidade econômica da CARDIOTÓRAX[3] nos é útil, no presente caso, tão somente para demonstrar que o que vimos considerando como "proxy" para a situação econômica do infrator pode, muitas vezes, não representar os reais valores que circulam a título de receita pelos caixas dessas entidades e que, por essa razão, a Lei 8.884/94, de forma muitíssimo acertada, previu, em seu art.

23, inciso III, que “no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será de 6.000 (seis mil) a 6.000.000 (seis milhões) de Unidades Fiscais de Referência (Ufir), ou padrão superveniente." IV - Conclusão A conjugação dos dois parâmetros aqui calculados – estimativa da vantagem mínima auferida com a infração e medida da situação econômica da cooperativa dos cirurgiões cardiotorácicos no Estado da Bahia – demonstra que a multa no valor correspondente a 100.000 UFIR é, de fato, inferior à necessária para cumprir seu caráter punitivo e coercitivo, a fim de desestimular potenciais condutas ilícitas futuras, e incompatível com a situação econômica do infrator. Compreendo que essa tem sido a jurisprudência do CADE, e que o voto-relator acompanhou tal entendimento de forma natural e objetiva, inclusive com o intuito de minimizar eventuais questionamentos da decisão em tribunais recursais.

No entanto, entendo também que o momento se faz apropriado para a revisão dessa jurisprudência, se não por outra razão, pela decisão recente do Supremo Tribunal Federal em considerar como faturamento todo o recurso decorrente da prestação de serviços de cooperativas a terceiros, recurso esse que circula pela contabilidade da pessoa jurídica. Ante o exposto, acompanho o voto do Conselheiro-Relator para condenar a Representada CARDIOTÓRAX pela prática de infração à ordem econômica prevista no art. 20, incisos I, II e IV, e no art. 21, inciso II, ambos da Lei 8.884/94. Divirjo, no entanto, do Relator, em relação aos critérios de dosimetria da penalidade e fixo a multa em 820.000 UFIR, o que equivale a R$ 872.562,00 (oitocentos e setenta e dois mil quinhentos e sessenta e dois reais), com base no art. 23, inciso III, da Lei 8.884/94. Acompanho o Relator para, além da penalidade pecuniária, nos termos do art. 24, V, da Lei 8.884/94, determinar que a Representada: Abstenha-se de tentar implementar tabelas e/ou de promover negociações coletivas que tenham por objeto reivindicações que visem a uniformizar preços e/ou condições de prestação de serviços médicos, uma vez que cada médico deverá entabular sua própria negociação com as operadoras de planos de saúde e com os hospitais; Abstenha-se de promover, apoiar ou fomentar movimentos de boicote, paralisação coletiva de atendimentos aos beneficiários de planos de saúde por tempo longo ou indeterminado ou descredenciamentos em massa;

Disponibilize síntese desta decisão na página principal de seu sítio eletrônico por 30 (trinta) dias corridos, de forma visível e legível, a contar da data da publicação da decisão, comprovando tal divulgação perante o CADE ao final dos 30 (trinta) dias; Divulgue aos médicos cooperados o teor da presente decisão, por qualquer meio a sua escolha, comprovando seu cumprimento perante o CADE no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da publicação da decisão; Exclua o art. 7º, "b", do Estatuto Social da CARDIOTÓRAX e se abstenha de incluir cláusulas estatutárias análogas ou que produzam os mesmos efeitos. É o voto. __________________________________________________________________________________________________ [1] Depreende-se das folhas 256, 258 e 259 dos autos públicos que, em 2003, a CARDIOTÓRAX reunia 25 dos 29 especialistas, conforme dados fornecidos pelo Conselho Regional de Medicina do Estado da Bahia, ou seja, 86% do mercado. [2] Na tabela “Proposta de Procedimentos CARDIOTÓRAX”, datada de 16.10.2003, constam 159 procedimentos, cujo valor mínimo é R$72,00 (punção biopsia líquido pleural) e o valor máximo R$ 18.276,00 (Transplante cardiopulmonar (receptor)), sendo a mediana igual a R$ 3,240,00.

[3] Apenas a título de comparação adicional, apresentamos uma breve análise das informações enviadas pela Catho Online, empresa internacional com representação no Brasil, especializada em levantamento de dados sobre a remuneração de profissionais das mais variadas áreas, a qual oficiei solicitando a estimativa salarial de um cirurgião cardiotorácico no Estado da Bahia. A empresa respondeu que não possuía dados para o nível de especialização em questão, mas nos enviou a seguinte tabela, reproduzida abaixo, que mostra os valores médio, mediano, e do 1º e 3º quartis da remuneração de cirurgião médico, categoria que, segundo a própria Catho Online, “engloba a descrição apontada em solicitação, para a qual dispúnhamos de dados consolidados dentro do período de 2009 a 2015”: Se entendermos que, por se tratar de uma especialidade cirúrgica com elevado grau de complexidade, poderíamos enquadrar a categoria no 3º quartil, a tabela indicaria que o receita média anual de uma cooperativa que agregasse 57 cirurgiões cardiotorácicos no Estado da Bahia em julho de 2015 seria da ordem de 14 milhões de reais. Chamo a atenção para a relativa proximidade entre o valor estimado via esse método indireto, apenas para comparação, e o valor declarado como repassado aos cooperados, depois de cobrado das operadoras de plano de saúde, pela CARDIOTÓRAX, em 2014. __________________________________________________________________________________________________