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:: SEI / CADE - 0040475 - Voto :: PROCESSO ADMINISTRATIVO n.o 08012.007356/2010-27 Representante: Ministério Público do Estado de São Paulo. Representados: Iso-metro Comercial Ltda., Metrolab Calibrações Ltda., Metrologia 9000 Ltda., Precision Instrumentação e Comércio Ltda., Almir Fernandes, Antônio Carlos da Costa Neves, Luciano de Aquino e Nelson Siqueira Salgado Filho. Advogados: Maurício Melo Neves, Raquel Lima Bastos, Sidney Simão, Leivair Zamperline, Eduardo Weiss Martins de Lima, Allan Rodrigues Fernandes e outros. Relatora: Conselheira Ana Frazão EMENTA: Processo Administrativo instaurado para apurar suposta prática de cartel no mercado de prestação de serviços de manutenção e de calibração de instrumentos de medição na região de São José dos Campos/SP, conduta passível de enquadramento no art. 20, inciso I, c/c art. 21, incisos I, II, III e VIII, da Lei nº 8.884/94, vigente à época da ocorrência dos fatos. Pareceres da SDE, da ProCADE e do MPF pela condenação de parte dos representados. Condenação de 04 (quatro) pessoas físicas e 03 (três) pessoas jurídicas representadas. Imposição de multa nos termos do arts. 37, incisos I e II, e 45 da Lei 12.529/11 e dos arts. 23, inciso III, e 27 da Lei 8.884/94. Palavras-chave: Cartel. Mercado prestação de serviços de manutenção e calibração de instrumentos de medição. Condenação. VOTO [Versão pública] I.

DA REPRESENTAÇÃO E DA INSTAURAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO Trata-se de processo administrativo instaurado em 06.09.2011 pela Secretaria de Direito Econômico (SDE), para apuração de suposto cartel no mercado de prestação de serviços de manutenção e de calibração de instrumentos de medição em São José dos Campos/SP. O presente feito teve início a partir de ofício enviado pelo Ministério Público do Estado de São Paulo (MP/SP), por meio do qual foi encaminhada cópia integral do Procedimento Investigatório Criminal SIGAE nº 94.553.20/10.7. Conforme consta do Termo de Instauração do Procedimento Investigatório Criminal (fls. 03/28), as empresas Precision, Metrologia 9000, Iso-metro e Metrolab, prestadoras de serviços no mercado de calibração de instrumentos de medição, teriam iniciado discussões e realizado reuniões a partir de 2008 para: (i) acordar preços (ii) barrar a entrada de novas empresas na sua área de atuação; (iii) dividir o mercado; e (iv) combinar estratégias de manipulação de concorrência. Da documentação constante da investigação criminal, depreende-se que, em 29.10.2008, foi realizada, na sede da Iso-metro, uma reunião na qual teriam sido discutidos, dentre outros temas, a entrada de um novo competidor no mercado, a Instrumentalvale – Instrumentos de Medição Ltda ME, e sua adesão ao acordo de divisão de mercado feito entre determinadas empresas. Na reunião, estavam presentes o Sr. Luiz Bento Voltolini (Instrumentalvale), o Sr. Antônio Neves (Precision), o Sr.

Luciano Aquino (Metrologia 9000), o Sr. Almir Fernandes (Iso-metro) e o Sr. Nelson Salgado Filho (Metrologia 9000). A reunião foi gravada pelo Sr. Luiz Bento Voltolini, que declarou ter recebido ameaças dos seus concorrentes quando anunciou que iria ingressar no mercado. Em razão disso, ele resolveu participar da reunião e gravá-la, para posteriormente entregar a gravação ao MP/SP, para apuração de possível ocorrência de crimes contra a ordem econômica. Diante da denúncia do Sr. Luiz Bento Voltolini, encaminhada pelo MPF, a SDE decidiu promover Averiguação Preliminar sigilosa, nos termos do art. 30, § 3°, da Lei n.° 8.884/94, para investigar a existência de cartel. Em 21.07.2011, a SDE oficiou o Departamento de Polícia Civil do Distrito Federal, solicitando a transcrição e a análise técnica do conteúdo do CD referente à gravação da reunião de 29.10.2008, para a avaliação da existência de edição ou de montagem. Em resposta, o Instituto de Criminalística da Polícia Civil do Distrito Federal apresentou Laudo de Perícia Criminal (Exame em Áudio), com a transcrição integral da gravação. O laudo apontou que a mídia e o arquivo não apresentavam qualquer indício de edição (fls. 132/166). Constatada a regularidade da prova, a SDE decidiu instaurar processo administrativo contra as pessoas jurídicas Iso-metro Comercial Ltda, Metrolab Calibrações Ltda, Metrologia 9000 Ltda e contra as pessoas físicas Almir Fernandes, Luciano de Aquino, André Luis Melo Neves e Mário Maurício de Paula.

Após a apresentação das defesas, entretanto, a SDE verificou a inexistência de legitimidade passiva do Sr. André Luis Melo Neves e do Sr. Mário Maurício de Paula, motivo pelo qual ambos foram excluídos do polo passivo do processo em análise. De fato, a partir das alegações da empresa Precision, foi possível constatar que o Sr. André Luis Melo Neves não participou da reunião na sede da Iso-metro, tendo ficado comprovado que, à época dos fatos, o referido sócio não residia no Brasil, como atesta a declaração do Consulado Geral do Brasil em Londres, de 14.12.2006, acostada à fl. 325 dos autos. Em relação ao Sr. Mauro Maurício de Paula, a SG observou que, além de o representado não ter comparecido à reunião do dia 29.10.2008, não integrava o quadro de funcionários da Precision. Daí por que o representado foi excluído do polo passivo do processo em análise. Segundo a Precision, as pessoas identificadas como “Neves” e como “Maurício” na reunião, se tratavam, na verdade, dos Senhores Antônio Carlos Neves e Mauro Maurício Neves. Ao analisar a transcrição, todavia, a SG observou que o segundo, além de não compor o quadro societário da empresa e não estar relacionado às suas atividades comerciais, não participou de forma ativa da reunião investigada nos autos, ao contrário do Sr. Antonio Carlos Neves, sócio da Precision. Em razão disso, a SG decidiu reinstaurar o processo em 29.08.2012, retificando o polo passivo, que passou a ser integrado pelas seguintes pessoas físicas e jurídicas:

Pessoas jurídicas representadas Pessoas físicas representadas – cargo ocupado na empresa Iso-metro Comercial Ltda. (“Iso-metro”), inscrita no CNPJ 68.916.790/0001-93, sediada à Avenida Cidade Jardim, 4242, Bairro Bosque dos Eucaliptos, Loja 04, São José dos Campos/SP, CEP:12232-000; Almir Fernandes (“ALMIR FERNANDES”) – sócio da Iso-metro Metrolab Calibrações Ltda. (“Metrolab”), inscrita no CNPJ 00.944.746/0001-53, sediada à Rua Francisco Gonçalves Fonseca, 120, Bairro Eldorado, São José dos Campos/SP, CEP: 12238-575; - Nenhuma pessoa física representada integra o quadro societário e/ou o quadro de funcionários da Metrolab Metrologia 9000 Ltda. (“Metrologia 9000”), inscrita no CNPJ 00.225.554/0001-97, sediada à Rua Turquesa, 80, Bairro Jardim São José, São José dos Campos/SP, CEP: 12216-350; Luciano de Aquino (“LUCIANO DE AQUINO” – sócio da Metrologia 9000 Nelson Salgado Filho (“NELSON SALGADO”) – administrador de fato da Metrologia 9000 Precision Instrumentação e Comércio Ltda. (“Precision”), inscrita no CNPJ 00.334.194/0001-61, sediada à Rua São Paulo, 258, Vila Nova São José, São José dos Campos/SP, CEP: 12209-430; Antônio Carlos da Costa Neves (“ANTONIO NEVES”) – sócio da Precision Instaurado o processo administrativo, todos os representados apresentaram defesa, cujos argumentos estão sintetizados na seção abaixo. II. DEFESAS APRESENTADAS II.1. Nelson Salgado O Sr.

Nelson Salgado alegou sua ilegitimidade para figurar no polo passivo do presente feito, sob o fundamento de que a SG teria se equivocado ao caracterizá-lo como proprietário da Metrologia 9000 Ltda. Segundo o representado, ele teria comparecido à reunião na sede da Iso-metro apenas como amigo do representado Luciano de Aquino, sócio da Metrologia 9000 Ltda, pois, além de não deter quotas da empresa, não ocupa cargo de administração nem integra o quadro de funcionários da Metrologia 9000. Além disso, não haveria nos autos provas suficientes de sua participação no cartel. A transcrição, segundo o representado, revela que a reunião realizada no dia 29.10.2008 tinha como objetivo apenas manter a qualidade dos serviços prestados e a manutenção de posturas éticas, evitando a cobrança de preços predatórios no mercado. Assim, não seria possível extrair do diálogo nenhuma conclusão relativa ao alinhamento de preços, à edição de tabelas e/ou à implementação de estratégias para impedir ou prejudicar a atuação de concorrentes. Prova da inexistência do cartel seria o depoimento das concorrentes Presertec e da Instrucall, em que ambas negaram ter conhecimento da prática de infração à ordem econômica pelos representados, assim como a conclusão do Ministério Público no Procedimento Investigatório Criminal e no Procedimento Preparatório de Inquérito Civil, ambos arquivados por falta de provas.

II.2 Metrolab A Metrolab argumentou que a empresa foi adquirida em 21.12.2009, de modo que as condutas anteriores a essa aquisição deveriam ser imputadas aos antigos sócios. Assim, visto que a suposta formação de cartel teria ocorrido antes da venda da empresa, os sócios atuais não teriam como responder pela infração. Solicitou, portanto, a inclusão dos Srs. Luciano Silveira e Floriano de Palma no polo passivo. II.3. Precision e Antônio Neves A Precision e o seu sócio, Antônio Neves, apresentaram defesa conjunta (fl. 233-258), cujos principais argumentos foram: Inexistência de Provas – A gravação isolada, sem outros elementos que indiquem a prática de infração a ordem econômica, não é suficiente para embasar a condenação. O conteúdo das interceptações telefônicas constantes do Procedimento Investigatório promovido pelo Ministério Público não revelou a materialidade do delito. Ademais, as empresas Presertec e Instrucall declararam não ter conhecimento da prática de cartel no mercado de São José dos Campos. Preços da Precision menores que os do mercado – os preços praticados pela Precision em São José dos Campos são 37% menores que o das concorrentes localizadas na capital paulista. Existência de Concorrência no setor – as empresas representadas são concorrentes diretas da Precision no mercado de calibração, de modo que seu relacionamento com elas é apenas profissional e limitado ao estritamente necessário.

Equívoco na análise do mercado – a Nota Técnica da Superintendência Geral não analisou com o devido cuidado a veracidade das informações prestadas pelo Sr. Voltolini, o que levou a conclusões equivocadas sobre o mercado de calibração de São José dos Campos, em especial no que se refere às barreiras à entrada, ao número de agentes econômicos, à elasticidade da demanda e à homogeneidade do serviço. Um exame adequado desses elementos demonstra que o mercado não é propenso à formação de cartel. iv.1. Inexistência de barreiras à entrada – o mercado de calibração de instrumentos abrange dois tipos de serviços distintos: serviços de calibração acreditados e serviços de calibração rastreados. As calibrações rastreáveis, que correspondem a 90% dos serviços prestados pela Precision, não exigem acreditação pelo Inmetro, de modo que inexiste qualquer barreira à entrada nesse mercado. iv.2. Existência de outros laboratórios na Região – além das representadas, há pelo menos 11 empresas na área de calibração de São José dos Campos, capazes de rivalizar no mercado. A Precision atende apenas 1,4% das indústrias existentes no município. iv.3. Elasticidade da demanda – os serviços rastreados constituem uma alternativa aos serviços prestados pelos laboratórios acreditados, o que pode aumentar a elasticidade da demanda no mercado. iv.4.

Homogeneidade do serviço – o resultado da calibração para o mesmo instrumento pode diferir de um laboratório para outro em razão da faixa e da capacidade de medição de cada empresa. Nas calibrações rastreadas, a homogeneidade é ainda menor, pois, não havendo requisitos determinados pelo Inmetro, os laboratórios têm muito mais liberdade para estabelecer sua infraestrutura de calibração conforme suas disponibilidades e interesses. II.4. Metrologia 9000 e Luciano de Aquino Já os representados Metrologia 9000 e Luciano de Aquino, em linhas gerais, alegaram que: o mercado de medição e de calibração de instrumentos não apresenta as características que viabilizam a formação de cartéis, devido à inexistência de barreiras à entrada, da inexistência de oligopólio, da elasticidade da demanda e da diferenciação do produto. a Metrologia 9000 não detém poder de mercado em São José dos Campos, pois atende apenas 0,55% das indústrias localizadas na cidade que, potencialmente, poderiam utilizar serviços de calibração e 0,06% das empresas que atuam como prestadoras de serviços. Não há prova nos autos da prática de cartel, pois, em nenhum momento, o Sr. Almir ou outro representado fala em alinhamento de preços, proteção ou reserva de mercado. A transcrição da reunião revela que a preocupação dos representados era assegurar a qualidade dos serviços prestados e a manutenção de uma postura ética pelos concorrentes, evitando condutas predatórias. Além disso, os e-mails encaminhados pelo Sr.

Voltolini ao representado Almir Fernandes demonstram que o sócio da Instrumentalvale estava tentando induzir o administrador da Iso-metro a reconhecer a prática de uma conduta que nunca ocorreu. Não é sem razão que as empresas concorrentes Instrucall e Presertec declararam não ter conhecimento do cartel. Os preços da calibração não sofreram aumento ao longo dos anos, o que atesta a existência de competitividade no mercado; II.5. Iso-metro e Almir Fernandes Os representados também apresentaram defesa conjunta, lastreada em argumentos muito semelhantes aos da Metrologia 9000 e do Sr. Luciano de Aquino, quais sejam: (i) a inexistência das características de mercado que possibilitariam a formação de cartel; (ii) o fato de não ter havido aumento nos preços e (iii) a inexistência de provas. III. DA INSTRUÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO Apresentadas as defesas, a SG procedeu ao saneamento do processo, rejeitando todas as preliminares suscitadas por ausência de fundamento legal. Em seguida, concedeu prazo para que os representados especificassem as provas que pretendiam produzir. O prazo transcorreu in albis, sem que os representados reiterassem os pedidos de produção de provas genéricos formulados quando de sua defesa. Diante disso, a SG deferiu a produção de prova documental e indeferiu os pedidos de prova testemunhal e de prova pericial, em razão de os representados não terem especificado o rol de testemunhas nem o objeto da perícia.

A SG entendeu também que a coleta dos depoimentos das pessoas físicas representadas era conveniente para a apuração dos fatos sob exame. Adicionalmente, considerou necessária a oitiva dos sócios da representada Metrolab Calibrações Ltda. à época dos fatos, Srs. Luciano Silveira e Viderson Floriano de Palma, na condição de informantes, por serem suspeitos, segundo o disposto no art. 405, § 3º, do Código de Processo Civil. Os Srs. Luciano Silveira, Viderson Floriano Palma, Antônio Carlos da Costa Neves, Nelson Siqueira Salgado Filho, Luciano de Aquino e Almir Fernandes foram ouvidos pela Superintendência Geral. A mídia com a gravação das oitivas está acostada à fl. 1776. Em 08.08.2014, a SG declarou o encerramento da fase instrutória, notificando os representados para a apresentação de alegações finais. Todos os representados, exceto a Precision e o Sr. Antônio Neves, manifestaram-se nos autos, reiterando os argumentos apresentados em sua defesa e salientando que as oitivas realizadas pela SG teriam corroborado a inexistência de cartel. III.1. Dos pareceres Em 10.09.2014, a SG opinou (i) pela condenação dos representados Iso-metro Comercial Ltda., Metrologia 9000 Ltda., Precision Instrumentação e Comércio Ltda., Almir Fernandes, Antônio Carlos da Costa Neves, Luciano de Aquino e Nelson Siqueira Salgado Filho, por entender que suas condutas configuraram infração à ordem econômica, nos termos do art.

20, inciso I, c/c 21, incisos I, II e III, da Lei n° 8.884/94, vigente à época dos fatos e (ii) pelo arquivamento do processo em relação à Metrolab Calibrações Ltda., por não haver provas nos autos de sua participação nas condutas investigadas. Segundo a SG, a transcrição da reunião realizada na sede da Iso-metro demonstrou que os representados Iso-metro, Precision e Metrologia 9000 discutiam questões concorrenciais sensíveis, relativas à divisão de mercado e à fixação dos preços praticados. Ademais, alguns trechos revelaram a existência de um sistema de monitoramento do acordo, bem como uma política de retaliação aos agentes não alinhados. Nos termos da Nota Técnica, "a partir do ocorrido em reunião realizada em 29/10/2008, na sede da empresa Iso-metro, e gravada pelo Sr. Luiz Voltolini, da empresa Instrumentalvale, apurou-se que os representados possuíam uma combinação a partir da qual eles discutiam questões extremamente sensíveis do ponto de vista concorrencial, tais como (i) dividir o mercado e os clientes entre si; (ii) fixar preços a serem praticados, de forma a não serem “aviltados” e (iii) combinar preços e ajustar vantagens em concorrências conduzidas pelos clientes do mercado de serviços de manutenção e calibração de instrumentos de medição na região de São José dos Campos/SP”.

A SG procedeu, ainda, a um estudo do mercado de manutenção e de calibração de instrumentos de medição, tendo concluído que uma série de características desse mercado facilita a prática de cartel, tais como a homogeneidade do produto, a existência de barreiras à entrada e o número reduzido de agentes econômicos. Registrou, por fim, que o cartel constitui um ilícito por objeto, de modo que, ainda que inexistentes as características descritas acima, não seria possível afastar a infração à ordem econômica. De forma semelhante, a ProCADE também se manifestou pela condenação de todos os representados, exceto da Metrolab, dada a insuficiência de provas. Segundo a Procuradoria, os diálogos revelaram nitidamente a existência de uma estratégia de divisão de mercado e a prática de preços de cobertura nas cotações realizadas por clientes. Dada a clareza da Nota Técnica da SG, o parecer concentrou-se em dois pontos suscitados nas defesas: a utilização de gravação clandestina como prova e o arquivamento da investigação conduzida pelo Ministério Público do Estado de São Paulo. Em relação ao primeiro ponto, a ProCADE observou que “a gravação clandestina é considerada meio lícito de prova sem necessidade do prévio aval judicial”. Acrescentou, ainda, que “o autor da gravação clandestina, Sr. Luiz Bento Voltolini, ostentava a condição de potencial vítima ou de prejudicado pelo cartel na condição de proprietário da empresa Instrumentalvale – Instrumentos de Medição Ltda. ME (...)”.

Quanto à investigação do Ministério Público de São Paulo (MP/SP), a ProCADE salientou que o arquivamento ocorreu tão somente pela inexistência de provas suficientes para caracterizar o “crime tipificado no artigo 4º da Lei n.º 8.137/90” e ressaltou a independência da esfera administrativa diante da instância criminal Por fim, o MPF opinou pela condenação dos representados Iso-metro Comercial Ltda., Metrologia 9000 Ltda., Precision Instrumentação e Comércio Ltda., Almir Fernandes, Antônio Carlos da Costa Neves, Luciano de Aquino e Nélson Siqueira Salgado Filho, diante de sua participação em um movimento coordenado de fixação de preços e divisão de mercado, que dificultava a entrada de novas empresas no mercado e falseava a concorrência. Em relação à Metrologia, recomendou o arquivamento do processo, por não haver provas suficientes nos autos da prática de infração à ordem econômica. III.2. Da convolação Em decorrência da entrada em vigor da Lei n° 12.529/11, a SG convolou, de ofício, o presente feito em Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica, nos termos do art. 69 da Lei n.º 12.529/2011 c/c. art. 146 do Regimento Interno do CADE. IV. DAS PRELIMINARES IV.1. Da preliminar de ilegitimidade passiva apresentada pelo Sr. Nelson Salgado Como já descrito, o representado Nelson Salgado alega sua ilegitimidade sob o fundamento de que não possui qualquer vínculo com a Metrologia 9000 Ltda.

e que compareceu à reunião unicamente por ser amigo do representado Luciano de Aquino, sócio da empresa. De fato, o Contrato Social da Metrologia 9000 fornecido pela Junta Comercial de São Paulo assim como os documentos acostados às fls. 574/582 demonstram que o Sr. Nelson Salgado não era sócio nem atuou formalmente como funcionário da empresa. Entretanto, como asseverado pela SG, há indícios robustos nos autos de que o Sr. Nelson Salgado atuava como administrador de fato da Metrologia 9000. Em primeiro lugar, durante a referida reunião, o Sr. Nelson Salgado Filho foi apresentado pelo Sr. Almir Fernandes como sendo da Metrologia 9000, fato não contestado pelo representado ou pelo seu amigo Luciano de Aquino, apresentado logo em seguida (diálogo descrito à fl. 134/135 e 920 dos autos). Nesse sentido, colaciona-se: Almir - (...). O Nelson Nelson - Tudo bem? Como é qua vai? Luiz - Tudo bem? Nelson - Tudo bem. Almir: É da Metrologia Nove Mil, e o Luciano, da Metrologia Nove Mil. E eu da Iso-metro (grifos nossos, fls. 134/135). Outros trechos da gravação revelam que o Sr. Nelson Salgado Filho e o Sr. Luciano de Aquino atuavam de forma conjunta na administração da empresa, conforme descrito abaixo: Almir: Não, não tem nem oferta. Porque daí... Nelson: Hein? Almir: Daí até eles devolverem, vai demorar um mês pra assinarem um certificado... Nelson: Não, mas aí... Mas eu sei. Mas até lá... Mas até lá... E outra:

quando começou esse negócio lá no Parque Tecnológico, eu fui com o Luciano lá para arrumar um espaço pra nós. "Pera aí, se tá subsidiando aí, deixa eu arrumar um espaço aqui para nós aqui". "Não, na época certa nós vamos chamar as empresas", um tal de Cláudio, até que o cara é assessor do prefeito."Não, na época certa nós vamos chamar as empresas de São José, nós vamos ver". Bom, tá bom, eu estou esperando. Entendeu? Porque não seria interessante você ter um espaço lá, e eu ter um espaço lá e ele ter um espaço lá dentro lá? Claro que seria, pô. E outra: ensaio, hoje, nós estamos com câmara climática, câmara de ciclo térmico. Podemos fazer um choque térmico. Nós já estamos lá na Metrologia com isso. Agora, vem um cara aí preparar, prestar... (grifos nossos). Adicionalmente, como observado pela SG, o Sr. Nelson Salgado Filho participou ativamente da reunião ora analisada, manifestando-se, inclusive, sobre assuntos que só poderiam ser conhecidos por pessoas atuantes no ramo de prestação de serviços de manutenção e calibração de instrumentos de medição em São José dos Campos, como revelam os trechos a seguir: Fls.154 - Sobre a dinâmica de preços no mercado: Luciano: Mas nesse ramo nós teremos que fazer nivelar por cima. Almir: Claro. Claro. Luciano: É pra gente poder ter um conforto. (...) Nelson:

Que se você for cliente do Almir, se o cara não quiser tirar, se o cara não tiver satisfeito com o Almir lá, é uma excelente oportunidade para você colocar o preço igual ou maior do que o Almir. (...) Luciano: Porque se o cara tá bem com você, dificilmente ele sai, Só se o preço for muito diferente. Nelson: Ele simplesmente vai usar o seu preço mais barato para fazer o Almir.... Almir: Pra fazer eu abaixar o preço. É isso que já aconteceu muito com a gente, até a gente resolver..." (g.n.) Fls.158: Sobre conhecimento de mercado e prestação de serviços de calibração de instrumentos: Luiz: Eu cobrava novecentos pau a calibração do teodolito. Ninguém fazia... Luciano: A Metrolab faz. Nelson: A Metrolab faz. Luiz: Novecentos pau a calibração do teodolito. Pra prefeitura.. Nelson: Particularmente nós estamos agora fazendo lá (...), né? Estamos com uma câmara climática, uma câmara de círculo térmico, uma estufa e um freezer e..." (g.n) Fls. 161 - Sobre sua atuação como agente econômico no mercado de serviços de calibração de instrumentos: Neves: Você comprou a sua câmara do Roberval? Nelson: Não. Nós compramos lá da Panasonic." (g.n) Há, portanto, indícios suficientes da prática de infração à ordem econômica pelo representado, não havendo que se cogitar de ilegitimidade passiva unicamente em razão de o Sr. Nelson Salgado não figurar como administrador formal da Metrologia 9000.

Nesse sentido, cabe notar que a Lei n.º 8.884/94 se estende a todas as pessoas físicas cujo envolvimento na conduta ilícita seja comprovado, independentemente de se tratar de sócio e/ou administrador formal da empresa: Art. 15. Esta lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. Art. 23. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: (Revogado pela Lei nº 12.529, de 2011). I - no caso de empresa, multa de um a trinta por cento do valor do faturamento bruto no seu último exercício, excluídos os impostos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando quantificável; II - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida por empresa, multa de dez a cinqüenta por cento do valor daquela aplicável à empresa, de responsabilidade pessoal e exclusiva ao administrador.

III - No caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será de 6.000 (seis mil) a 6.000.000 (seis milhões) de Unidades Fiscais de Referência (Ufir), ou padrão superveniente. Dessa maneira, indefiro a preliminar, por falta de amparo legal. IV.2. Da preliminar de ilegitimidade passiva apresentada pela Metrolab A Metrolab Calibrações Ltda alegou que a reunião, em que, supostamente, teria ficado comprovada a prática de cartel, foi realizada antes da “alienação da empresa”, em 21.12.2009. Assim, os atuais sócios não teriam participado de nenhuma reunião, acerto de preços ou outra conduta lesiva à concorrência, motivo pelo qual a Metrolab não poderia ser responsabilizada pelos fatos em exame. Em razão disso, pugnou pela alteração do polo passivo, solicitando a notificação dos antigos sócios da empresa, os Srs. Luciano Silveira e o Sr. Viderson Floriano de Palma. Inicialmente, cumpre ressaltar que o argumento invocado pela Metrolab - a mudança do quadro societário - não seria idôneo para afastar a sua responsabilidade como pessoa jurídica, desde que tivesse havido a atuação dos seus antigos sócios e administradores e/ou funcionários no cartel.

Em outras palavras, o fato de ter havido a "venda da empresa" não exime a responsabilidade da pessoa jurídica, tendo repercussões tão somente para o fim de afastar, eventualmente, a responsabilidade dos novos sócios, que não participaram da prática nem dela tinham conhecimento. No caso em exame, há indícios da participação da representada na conduta, conforme foi salientado pela SG quando da instauração do processo: "a degravação da reunião realizada traz fortes indícios e que as empresas Precision, Iso-metro e Metrologia 9000 se reúnem e se contactam ao telefone com frequência para nivelar os preços em patamar elevado. Já a empresa Metrolab teria participado do suposto cartel no passado. De maneira recorrente, as empresas convencionavam divisão de mercado e manipulação de concorrências/cotações. Se já houvesse alguma empresa "dona" daquele cliente e se outra empresa fosse convidada para participar de concorrência/cotação, esta deveria entrar em contato com a empresa "dona" do cliente para saber como se comportar”. Diante disso, é inequívoca a legitimidade passiva da Metrolab. IV.3. Da legalidade da gravação clandestina A principal prova do processo sob exame refere-se à transcrição da reunião realizada na sede da Iso-metro em 29.10.2008, gravada pelo Sr. Luiz Bento Voltoni, sócio da Instrumentalvale. Ao contrário do que sugeriram alguns representados, não há nenhum dúvida em relação à licitude da prova.

Isso porque é pacífico na jurisprudência que a gravação clandestina, ao contrário da interceptação telefônica, não está sujeita à reserva de jurisdição. No caso sob exame, como se verá adiante, não há dúvidas de que o sócio da Instrumentalvale era um dos interlocutores da conversa. Além disso, é inequívoco que o Sr. Luiz Voltolini ostentava a condição de potencial vítima ou prejudicada pelo cartel. Assim, não há que se cogitar de ilicitude da prova, por se tratar de gravação clandestina e não de interceptação telefônica, motivo pelo qual é dispensável a autorização judicial na hipótese. É o que vem reconhecendo expressamente o Supremo Tribunal Federal, como se verifica dos precedentes colacionados abaixo: "Ementa: Prova criminal. Conversa telefônica. Gravação clandestina, feita por um dos interlocutores sem conhecimento do outro. Juntada da transcrição em inquérito policial, onde o interlocutor requerente era investigado ou tido como suspeito. Admissibilidade. Fonte lícita de prova. Inexistência de Interceptação, objeto de vedação constitucional. Ausência de causa legal de sigilo ou de reserva da conversação. Meio, ademais, de prova da alegada inocência de quem a gravou. Improvimento ao recurso. Inexistência de ofensa ao art. 5Q, incs. X, XII e LVI, da CF. Precedentes.

Como gravação meramente clandestina, que não se confunde com interceptação, objeto de vedação constitucional, é lícita a prova consistente no teor de gravação de conversa telefônica realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, se não há causa legal específica de sigilo nem de reserva da conversação, sobretudo quando se predestina a fazer prova, em juízo ou inquérito, a favor de quem a gravou." (RE 402.717-8, Rel Min. Cezar Peluso, DJE 13/02/2009, grifos nossos). "O Tribunal, por maioria, reconheceu a existência de repercussão geral no tema objeto de recurso extraordinário interposto contra acórdão de Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais de Comarca do Estado do Rio de Janeiro, reafirmou a jurisprudência da Corte acerca da admissibilidade do uso, como meio de prova, de gravação ambiental realizada por um dos interlocutores, e deu provimento ao apelo extremo da Defensoria Pública, para anular o processo desde o indeferimento da prova admissível e ora admitida. Vencido o Min. Marco Aurélio que desprovia o recurso, ao fundamento de que essa gravação, que seria camuflada, não se coadunaria com os ares constitucionais, considerada a prova e também a boa-fé que deveria haver nas relações humanas. Alguns precedentes citados: RE 402717/RP (DJE de 13.2.2009); AI 578858 AgR/RS (DJE de 28.8.2009); AP 447/RS (DJE de 28.5.2009); AI 503617 AgR/PR (DJU de 4.3.2005); HC 75338/Ri (DJU de 25.9.98); lnq 657/DF (DJU de 19.11.93);

RE 212081/RO (DJU de 27.3.98)." (RE 583937 QO/RJ, Rel. Min. Cezar Peluso, 19.11.2009, grifos nossos). V. DO MÉRITO V.1. Da existência de conduta colusiva A análise da transcrição da gravação da reunião realizada em 29.10.2008, na sede da Iso-metro, comprova que as representadas Precision, Metrologia 9000 e Iso-metro, por meio de seus administradores, os Srs. Almir Fernandes, Luciano Aquino, Nelson Siqueira Salgado Filho e Antônio Neves, atuaram de forma concertada, com o objetivo de dividir o mercado e elevar os preços praticados no mercado de calibração e manutenção de instrumentos de medição em São José dos Campos/SP. De fato, o exame da transcrição demonstra que os representados mantinham um pacto de não agressão aos clientes de concorrentes, de forma que, caso alguma empresa viesse a cotar o serviço com a Metrologia 9000, a Precision e/ou a Iso-metro, elas deveriam entrar em contato com a “dona” do cliente para saber como se comportar. Se houvesse interesse de alguma das representadas em manter o consumidor, as outras deveriam oferecer um preço maior, a título de “cobertura”, para simular a existência de competição. O trecho abaixo revela que os representados realizavam reuniões periódicas e se falavam por telefone, com o objetivo de monitorar se determinado cliente estava sendo atendido por outra participante do cartel e para verificar como deveriam proceder em relação a ele: Almir – Nós realmente resolvemos nos encontrar de vez em quando e bater um papo...

isso é muito... não é sempre que acontece, uma vez ou outra. Esse ano, se a gente se reuniu uma vez, foi muito, e bater um papo, trocar informações e tal, é muito. A gente conversa muito por telefone: “Ó, teu cliente tá me chamando lá, que eu já vi que era seu”. Entendeu? “Tá acontecendo alguma coisa”? (...) não. Tá. Tá na hora de renovar e no mínimo tá consultando você. (...) Outra coisa que você pode fazer, que ele pode fazer, é pegar o teu preço mais baixo e fazer eu abaixar o meu, entendeu? Às vezes fala: “Não. Não me interessa mais esse povo aí. Não quero mais saber, porque já tive problema com ele não e vou ter... Quer? Pode ir”, passa a bola de bom grado. Entendeu? É assim, isso que acontece (...). (fls. 146/147, grifos nossos) O excerto deixa claro que as representadas mantinham contatos frequentes para frustrar a tentativa do cliente de obter a melhor proposta por meio da cotação de preços. Por meio do conluio, as empresas simulavam uma competição que não existia, fazendo com que a fornecedora, na verdade, atuasse como monopolista frente aos seus clientes cativos. Ao ser questionado pelo Sr. Luiz sobre a existência de um acordo de divisão de mercado, o Sr. Almir Fernandes fala expressamente sobre a necessidade de “respeitar” os clientes das representadas, corroborando a existência de uma estratégia de divisão de mercado:

Luiz – (...) O Almir me ligou semana passada me posicionando que vocês tinham um acordo aqui de que, quando uma empresa está atendendo lá, uma determinada indústria, se a outra chegar e verificar que tá lá a Precision, a Iso-metro não vai entrar e vice-versa, e de um pra todos, todos pra um, e que eu estava furando esse esquema. Eu nem conhecia esse esquema, ok? E que vocês iam me queimar. Foi isso. Almir – Não foi isso. Luiz – Foi. Almir – Você precisava ver qual eram as empresas que tavam atendendo. Se fosse uma das nossas, ia ter um certo respeito. Se não fosse uma das nossas, não ia ter socorro. Daí você pega e fala: “Pô, daí você vai me queimar?” Eu falei: “Não, respeitando”. (fls. 140, grifos nossos). Em várias oportunidades, os representados Almir Fernandes (Iso-metro), Luciano Aquino (Metrologia 9000) e Nelson Salgado Filho também ressaltaram que o acordo tinha por objetivo impedir a redução de preços: Almir – Agora, aqueles clientes chato é melhor até deixar pegar. Quem sabe... Luciano – Mas nesse ramo nós teremos que fazer nivelar por cima. Almir – Claro. Claro. Luciano – É pra gente poder ter um conforto. Por baixo, o pessoal não levar ferro né? Que trabalhar só pra dizer que tão brigando um com outro, que o preço é melhor, mas esse outro não tá ganhando porra nenhuma, não adianta nada.

Nelson – Que se você for no cliente do Almir, se o cara não quiser tirar, se o cara não tiver satisfeito com o Almir lá, é uma excelente oportunidade pra você colocar um preço igual ou maior que o do Almir. Luciano – É. Nelson – Se ele não tiver satisfeito com o Almir, “Não, não quero mais o Almir lá”, é uma excelente oportunidade de socar o cacete. Luciano – Mas pelo mesmo preço ou maior. Nelson – É bom pra você... Luciano – Porque se o cara tá bem com você, dificilmente ele sai. Só se o preço for muito diferente. Nelson – Ele simplesmente vai usar seu preço mais barato pra fazer o Almir... Almir – Pra fazer eu abaixar o preço. É isso que já aconteceu muito com a gente, até a gente resolver. (fl.154, grifos nossos) A transcrição acima revela, nitidamente, a existência de um conluio entre as representadas para elevar artificialmente os preços. Como se depreende do trecho colacionado acima, caso um cliente demonstrasse insatisfação com os serviços prestados por uma das representadas e se dispusesse a mudar de fornecedor, a concorrente deveria oferecer preços iguais ou superiores aos praticados pela anterior, de forma a assegurar margens mais elevadas. O diálogo entre os representados Antonio Neves (Precision) e Almir Fernandes (Iso-metro) também corrobora a existência do ajuste entre as empresas. No trecho abaixo, o Sr. Antonio Neves reconhece expressamente a existência de um “acordo de cavalheiros”, cujo objetivo era “não aviltar preços”, enquanto o Sr.

Almir declara a intenção de “nivelar por cima”. Neves – É um acordo de cavalheiros. Almir – é um acordo, acordo de ferir bigode... [fio de bigode] Neves – Principalmente de você não aviltar preço. Almir – É. Luiz – Mas eu não tava fazendo isso, nem sei. Almir – (...) nivelar por baixo, a gente quer nivelar por cima. (fl. 147, grifos nossos) A transcrição da reunião realizada na sede da ISO-METRO demonstra, de forma inequívoca, a existência de um acordo de divisão de mercado entre as representadas, cujo objetivo era arrefecer a concorrência, assegurando a manutenção de preços mais elevados no mercado de prestação de serviços de manutenção e calibração de instrumentos de precisão. Aliás, na própria defesa, os representados reconhecem expressamente que discutiam preços, ainda que apresentem a justificativa de que estariam evitando o que chamaram de “canibalização de mercado”: Defesa da Metrologia 9000 e do Sr. Luciano de Aquino (fl. 691-749): “A palavra respeito foi, inclusive, utilizada mais de uma vez. Nesta defesa, usamos as palavra “predatória” e “canibalização”, pois são as utilizadas pelas pessoas envolvidas. Juridicamente, esta preocupação é válida e legal, pois a prática de preços muito baixos é, da mesma forma um cartel, ofenciva (sic) à ordem econômica, a caracterizar dumping”. Defesa da Precision e do Sr. Antonio Carlos da Costa Neves (fl.250):

“Quando se fala em “acordo de cavalheiros” se refere a não se aviltar preço e trabalhar de forma correta e com preço justo (...).” Defesa da Iso-metro e do Sr. Almir Fernandes (fls.767-830): “Ao analisarmos a transcrição, vemos que (1) não há acordos realizados; (2) a maioria dos presentes pouco se manifestar e (3) é clara a preocupação com a questão de preço quando vinculada à qualidade, a fim de evitar comportamentos predatórios e até mesmo de dumping”. A alegação, contudo, não afasta, sob nenhuma hipótese, a prática de infração à ordem econômica. Ao contrário, a defesa, na verdade, corrobora o fato de que as representadas atuavam de forma concertada com o único propósito de assegurar a prática de preços mais elevados no mercado. Cumpre ressaltar que a mera existência de preços baixos não se confunde com a prática de preços predatórios. Ademais, ainda que isso estivesse ocorrendo – o que se admite unicamente em favor do debate, dada a inexistência de qualquer prova nesse sentido –, não haveria como reconhecer a licitude da prática das representadas. Com efeito, a existência de preços predatórios no mercado não autoriza a prática de cartel, cabendo às empresas prejudicadas denunciar a ilicitude às autoridades competentes. A análise da transcrição demonstra, ainda, que os representados agiam, de forma concertada, contra agentes não alinhados ao acordo, praticando preços mais baixos para tirá-los do mercado.

A estratégia funcionava como uma ameaça para influenciar os potenciais entrantes a não competirem acirradamente com os representados. A estratégia foi adotada contra a Presertec, empresa não integrante do cartel: "Almir – Agora, se você quiser entrar numa dessas que nem a Presertec é.. Quando a gente vai, que tem a Presertec, a gente também joga o preço lá embaixo. Nós não temos acordo nenhum com eles. Eu só quis te falar que existe esse acordo. Se você quiser participar desse acordo junto com a gente, tudo bem, vai viver sua vida. É isso que eu quis te dizer (...)" (fl. 154, grifos nossos). Na reunião, os representados também ameaçaram retaliar o Sr. Luiz, proprietário da empresa da Instrumentalvale, caso a empresa não aderisse ao acordo, in verbis: Almir – Luiz, eu acho que você não entendeu bem a minha conversa com você. Só quis dizer que tinha isso, que você podia participar ou não. É isso que eu quis dizer pra você. Agora, eu quis dizer muito mais: se você for no meu cliente e começar a jogar o preço lá embaixo, eu vou ter a mesma coisa, vou ir lá e te detonar. Foi isso que eu falei pra você. Não falei que eu vou te detonar. Se você for no meu cliente, jogar o preço lá embaixo, tentando tirar o cliente de mim, daí vamos ver quem tem mais fôlego. Sei que você tá começando agora, eu tenho dezesseis anos. Eu vou lá no cliente e vou jogar o preço lá embaixo, e não vou deixar você entrar. Vai ser bom pra mim? Não. Não.

Garanto que ele vai fazer isso, também vai fazer, o Neves vai fazer isso. Luciano: Vai ser ruim pra um e pra outro. É, eu acho assim... (fls. 154, grifos nossos). Outros trechos da gravação confirmam a ameaça de retaliação conjunta por parte das representadas em relação a entrantes no mercado ou a agentes não alinhados ao “acordo” de divisão de clientes: Almir – Então, Luiz, porque, na verdade, por que a gente chamou você aqui? É pra você saber mais ou menos desse acordo que a gente tem, e se chegar e ver que tá... “É Iso-metro?”... Chegar lá e falar assim: “Ah, então eu vou jogar o preço lá embaixo porque é da Iso-metro”, isso fica mal, fica mal. Aí você não vai conseguir fazer parte (...). Almir – É um exemplo do que você está fazendo. Luiz – Mas como? Aonde? Almir – Você foi... Luiz – Aonde? Qual empresa? Qual? Almir – Cliente meu. Quer que eu mostre o email de um cliente, que você mandou do seu email? (...) Almir – A Winstal. Você mandou um e-mail pra ele pedindo pra mandar pra garantia de qualidade, ele me mandou: “Almir, que porra é essa?” (...) Luiz – Ah, mandei e-mail pra meio mundo, gente. Onde tinha empresa com e-mail, eu já mandei e-mail. (...) Que é óbvio, quem abre empresa quer cobrir os custos dela e ter lucro, não é? Neves – Não tem nenhuma que não faça isso. Luiz – É lógico. E eu estou com cinquenta anos, família nova, sou cidadão joeense, porque eu comprei casa aqui, voto aqui, viu, Seu Almir? Então tenho todos os direitos iguais aos de vocês.

(...) Almir – Luiz, Luiz, ninguém aqui tá falando pra você não fazer. Só falamos o seguinte, e vou re... O que eu falei por telefone, vou falar pra você: se quiser continuar fazendo essa política de ir no nosso cliente e abaixar o preço, vai acabar matando todo mundo. Luiz – Porra. Mas eu não to baixando. Eu tô botando o meu preço. Almir – Então a gente vai tentar ver quem morre primeiro. Luiz – Eu nem sei quem é esse cliente. Almir – É só isso. Entendeu? Porque daí eu vou ter que baixar o preço, vou ter que fazer a mesma coisa que você. Daí nós vamos ver quem vai morrer primeiro. É isso que eu falei pra você, entendeu? (...) Almir – Só to falando pra você que existe isso aí. Se você quiser participar... Luiz – Preste atenção. Esse negócio: “Vamos ver quem tem fôlego, pa-pa-pa...” Eu tenho custo baixíssimo. Almir – O que você falou pra mim? “Ah, então não posso?” Pode. Só que nós vamos ver quem tem mais fôlego. Eu disse: “Se for querer roubar meus clientes, eu vou detonar você, não tenho dúvida”. (fls.150-153, grifos nossos) Como se depreende do trecho acima, os representados tinham o propósito claro de arrefecer a concorrência, valendo-se de ameaças para evitar que agentes não alinhados praticassem preços inferiores àqueles oferecidos por elas. Em outro momento da reunião, o Sr. Neves, da Precision, demonstra sua insatisfação com a conduta da Metrolab, por não estar respeitando a divisão de mercado, e revela sua intenção de intimidar a concorrente: “Luiz – Você eu já sei.

E Metrolab? Almir – Metrolab não vem. Luiz – não tá no... Almir – Não, não é que não tá, não vem (...) Neves: Ela [Metrolab] é uma que nós precisamos conversar, esse sócio novo, o Palma, chamar pra ter uma conversa com ele. Ele chegou lá na Johnson, o que ele fez é... Ele entrou com preço bem baixo, atrapalhou o negócio nosso, que nós tínhamos lá na farmacêutica, aí os caras pediram os preços, acabou dividindo um pouco o meu serviço." (fl. 164) As provas acostadas aos autos, notadamente a gravação da reunião realizada na sede da Iso-metro, demonstram a existência de um acordo de divisão de mercado e fixação de preços entre a Iso-metro, a Precision e a Metrologia 9000. Ademais, como ficou comprovado, os representados possuíam uma política de ataque e retaliação contra agentes não alinhados e potenciais entrantes, para evitar que houvesse uma disputa por seus clientes cativos, o que os obrigaria a reduzir os preços. Não é possível, portanto, acolher as alegações dos representados de que seu relacionamento com as concorrentes seria apenas profissional e limitado ao necessário, bem como que a referida reunião teria buscado apenas assegurar maior qualidade no mercado. Em verdade, uma reunião entre concorrentes em que há abertamente a discussão sobre variáveis como preço, divisão de clientes e, ainda, ameaças de retaliação a concorrentes que praticassem preços mais baixos, difere significativamente do tipo de relação descrito pelas representadas.

Além disso, a manutenção da livre concorrência e da livre iniciativa exerce um papel fundamental na garantia de preços razoáveis e de produtos de qualidade. Obviamente, a atuação de concorrentes de forma coordenada e a definição de estratégias comerciais conjuntamente representam uma afronta a esses princípios, em prejuízo do consumidor e do mercado. Também não merece acolhimento a alegação dos representados Metrologia 9000, Luciano de Aquino, Iso-metro e Almir Fernandes de que não é possível aventar a existência de um cartel, uma vez que “os concorrentes Presertec e Instrucal informaram não ter conhecimento acerca de nenhuma formação de cartel por empresas deste mercado” (fl. 1841). Ora, as empresas têm ciência de que a formação de cartel constitui infração administrativa e criminal, de modo que não se espera que esse tipo de conduta seja amplamente divulgado. Assim, o mero fato de as concorrentes Presertec e Instrucall terem informado que desconhecem a prática não afasta a infração à ordem econômica, especialmente diante da existência de provas robustas que comprovam a formação do cartel. Ademais, ao contrário do que sustentam as representadas, o fato de o Ministério Público de São Paulo ter arquivado sua investigação por insuficiência de provas[1] não impede a condenação pelo CADE, ante o princípio da independência de instâncias.

Por fim, não é possível acolher a alegação dos representados de que não houve cartel em razão de não ter havido acréscimo de preços durante o tempo por que perdurou a conduta. Em primeiro lugar, não se sabe exatamente quando teve início o conluio entre as representadas. Assim, é razoável supor que, mesmo antes da reunião, os preços já haviam sido fixados em patamares supracompetitivos, de forma que sua manutenção, por si só, não indica a existência de competitividade. Vale ressaltar também que os preços utilizados como parâmetro de comparação pela Precision e seu administrador para demonstrar a inexistência de abusividade referiam-se a empresas da capital paulista e não de São José dos Campos, sendo, portanto, inidôneos para comprovar que os preços praticados pelas representadas eram competitivos. Além disso, o teor da reunião não deixa qualquer dúvida de que as representadas pretendiam elevar os preços praticados no mercado. De fato, em mais de uma oportunidade, como visto, as representadas fazem referência a empresas que ofereciam preços inferiores e à necessidade de, atuar em conjunto, oferecendo preços menores, de forma concertada, como um mecanismo de retaliação, e/ou de entrar em contato com a fornecedora para reclamar sobre seu comportamento.

De toda sorte, ainda que houvesse a prova inequívoca de que os preços eram idênticos ou menores àqueles praticados pelos concorrentes que não integravam o cartel, essa constatação, por si só, não elidiria a conclusão de que houve a prática de infração à ordem econômica. Isso porque tanto a Lei nº 8.884/1994, vigente à época dos fatos, bem como a Lei nº 12.529/2011 dispõem expressamente que, para a configuração do ilícito antitruste, não é necessário comprovar o alcance dos objetivos pretendidos. De fato, mesmo quando se adota a análise por efeitos, é suficiente a potencialidade lesiva da conduta para que fique caracterizada a infração à ordem econômica. Em casos de cartel – ilícitos por objeto -, a potencialidade lesiva se infere da própria materialidade da conduta, como se verá adiante. Daí por que o nível dos preços praticados, no máximo, poderia ser considerado para efeitos de dosimetria, mas jamais para afastar a existência do ilícito antitruste. Nota-se, ainda, que a caracterização do cartel não exige que os preços sejam necessariamente idênticos, especialmente em casos em que o conluio refere-se à divisão de mercado. Nessa hipótese, o efeito anticoncorrencial deriva do fato de que o agente age como monopolista em relação ao cliente, fixando preços supracompetitivos, diante da inexistência de competição.

No caso em análise, observa-se que os concorrentes combinavam o oferecimento de preços iguais e/ou mais elevados, caso um dos clientes cativos dos demais membros do cartel procedesse à cotação de preços com outra empresa. Assim, o fato de a Precision, a Iso-metro e a Metrologia 9000 cobrarem preços distintos não afastaria a prática de cartel. As provas existentes nos autos, portanto, demonstram, de forma cabal, a existência de conluio entre as representadas Precision, Iso-metro e Metrologia 9000 no mercado de manutenção e calibração de instrumentos de precisão, sendo tal constatação suficiente para caracterizar a prática de infração à ordem econômica, como se verá na seção a seguir. Em relação à Metrolab, contudo, não há provas de que a empresa participou do ajuste. Com efeito, nenhum administrador e/ou funcionário da empresa compareceu à reunião, como se infere do quadro abaixo: Como observado pela SG, a menção à empresa foi feita por terceiros e constitui o único indício contra a Metrolab. Ademais, nem a oitiva do administrador da empresa à época dos fatos nem do Sr. Viderson Floriano de Palma, seu antigo sócio, trouxeram novos indícios da participação da empresa na conduta ora analisada. Assim, não há provas suficientes nos autos de infração à ordem econômica pela Metrolab. Não é sem razão que todos os pareceres opinaram pelo arquivamento do processo em relação a ela.

Analisado o conjunto probatório, é necessário tecer algumas considerações sobre a prática de cartel, especialmente para afastar as alegações das representadas Iso-metro, Precision e Metrologia 9000 e de seus respectivos administradores de que a ausência de poder de mercado assim como a inexistência de características propícias à colusão no mercado de manutenção e calibração de instrumentos impediriam a configuração da infração à ordem econômica. V.2. Da ausência de efeitos pró-competitivos e da lesividade patente da conduta Todas as representadas alegam que não detêm poder de mercado e que não estão presentes no caso sob exame as características que permitiriam a formação de cartel, quais sejam, (i) a existência de um oligopólio; (ii) a homogeneidade do produto; (iii) barreiras à entrada e (iv) demanda inelástica. Ainda que se admitissem os argumentos das representadas, essa constatação não seria suficiente para afastar a prática de infração à ordem econômica. Casos de cartel, como acertadamente apontou a SG, constituem ilícitos por objeto, de forma que a potencialidade lesiva da conduta se infere de sua própria materialidade.

Com efeito, em casos como o ora analisado, no qual o objeto da investigação compreende um acordo entre concorrentes, organizado com as finalidades de dividir os clientes e de evitar a queda do preço cobrado pelo serviço, a prova da conduta e de suas especificidades traz consigo, automaticamente, o potencial lesivo que a Lei Antitruste brasileira exige para configuração da infração à ordem econômica. Assim, a análise de outros elementos – como mercado relevante, barreiras à entrada e poder de mercado – passa a ser dispensável. Isso porque, diferentemente de outras práticas empresariais, acordos entre concorrentes, com o objetivo exclusivo de elevar preços, não são capazes de gerar quaisquer benefícios sociais, e servem apenas para que os participantes do acordo se apropriem ilicitamente da renda dos consumidores. De fato, enquanto muitas práticas submetidas ao escrutínio antitruste podem gerar diferentes benefícios sociais - tais como ganhos de eficiência, aumento de facilidades ao consumidor ou redução temporária dos preços -, não se vislumbra qualquer aspecto positivo possível decorrente de uma situação em que concorrentes se associam de forma organizada para manter e/ou elevar os preços a serem praticados em um mercado. É inequívoco que a formação de cartéis não gera eficiências econômicas, não aumenta incentivos à inovação, não cria benefícios ancilares para os consumidores, nem tampouco contribui, de qualquer outra forma, para o bem-estar social.

Assim, não há razão para realizar uma análise mais refinada dos efeitos agregados da prática sobre o bem-estar social, uma vez que essa irá invariavelmente indicar o caráter lesivo da conduta. Além disso, situações fáticas, como a do caso ora analisado, não deixam espaço para outra dúvida comumente encontrada em processos antitruste, que diz respeito à capacidade dos agentes investigados de influenciar de forma decisiva a dinâmica do mercado. Isto porque, quando os agentes revelam-se claramente capazes de influenciar a principal variável econômica (preço) por meio de um conluio organizado, inexiste razão para que se utilize a participação no mercado relevante como forma de mensuração do poder de mercado das empresas envolvidas no cartel, uma vez que este poder já se manifesta direta e inexoravelmente com a implementação da própria conduta. Nesse tipo de situação, a capacidade dos agentes investigados de influenciar a dinâmica concorrencial decorre diretamente do conjunto probatório que demonstra a existência de um cartel organizado, já que é difícil conceber que um grupo de empresários dedique tempo e recursos à consecução de uma conduta sem que ela gere, ou ao menos possa gerar, o efeito de influenciar os preços e subtrair de algum modo renda do consumidor.

Assim, embora o cálculo da participação de mercado detida pelos agentes econômicos seja instrumento relevante em grande parte das análises antitruste, considero que, em casos como o ora em tela, valorizar preponderantemente as provas materiais da conduta e seus efeitos é a maneira mais útil, segura e eficiente de analisar o poder de mercado dos agentes investigados e a potencialidade lesiva da conduta. Dessa forma, torna-se desnecessária a análise de elementos como o mercado relevante afetado, a participação de mercado detida pelos agentes investigados e a existência ou não de barreiras à entrada. De fato, na hipótese sob exame, os efeitos anticompetitivos podem ser inferidos das provas da materialidade e das especificidades da conduta, sendo, portanto, de pouca relevância argumentos de defesa relativos ao nível de preços e à estrutura do mercado. Assim, seria dispensável uma análise mais detalhada dos argumentos suscitados pelos representados de que não detinham poder de mercado e/ou de que as características do mercado impediam a formação de cartel. Entretanto, para que não restem quaisquer dúvidas quanto à configuração do ilícito antitruste, a seção abaixo analisa o mercado afetado pela conduta anticompetitiva, deixando claro a existência de diversos elementos favoráveis à colusão. V.3.

Análise das condições estruturais de mercado O mercado afetado pela operação refere-se à prestação do serviço de manutenção e de calibração de instrumentos de medição em São José dos Campos, motivo pelo qual essa será a definição de mercado relevante adotada no processo sob exame. Como visto anteriormente, as representadas alegam que não detêm poder de mercado, por haver inúmeros outros agentes econômicos no município e em regiões próximas capazes de rivalizar com elas. Essa alegação, contudo, não merece prosperar. De fato, as próprias representadas reconhecem, durante a reunião, que havia poucas empresas no mercado sob exame, de modo que elas teriam grande capacidade de, em conjunto, modificar a dinâmica de mercado, alterando preços sem que houvesse o risco efetivo de contestação pelos possíveis rivais: Nelson – Então você faz o seguinte: o IPT vai vir pra cá ajudar? Então vamos fazer o seguinte: vamos fazer aquilo que o CTA não faz, que é apoiar nossas empresas. Então, por exemplo, eu tenho um padrão, então ele tá livre pra mim. Eu tenho... Eu tenho... Almir – a ideia é essa. Nelson – Então, se for isso, melhor. Almir – Nós somos aqui quantas empresas? Nelson – Eu quero fazer um ensaio... Almir – Dez, quinze empresas? Em outro trecho da transcrição, as representadas revelam que teriam capacidade de impedir que qualquer outra empresa não pertencente ao acordo entrasse no mercado:

"Almir - Se você for no meu cliente, jogar o preço lá embaixo, tentando tirar o cliente de mim, daí vamos ver quem tem mais fôlego. Sei que você tá começando agora, eu tenho dezesseis anos. Eu vou lá no cliente e vou jogar o preço lá embaixo, e não vou deixar você entrar. Vai ser bom pra mim? Não. Não. Garanto que ele vai fazer isso, eu também, o Neves vai fazer isso." As oitivas realizadas pelo CADE também não deixam dúvidas quanto à existência de poucas concorrentes no mercado e quanto à posição dominante da Iso-metro, da Precision e da Metrologia 9000. Vale transcrever o resumo dos depoimentos constantes da Nota Técnica da SG: (i) O Sr. Luciano de Aquino afirmou que existiriam oito empresas concorrentes, dentre elas a CTA, INPI, Calibratec, Metrolab, Presertec e outras.[2] (ii) Já o Sr. Luciano Silveira afirmou que os principais concorrentes, isto é, os responsáveis por gerar maior concorrência ou uma concorrência real seriam as empresas Precision, Iso-metro, Metrologia 9000, MEC-Q.[3] (iii) O Sr. Almir Fernandes afirmou que tinha aberto uma filial da sua empresa em Campinas, para que fosse possível competir naquela cidade, haja vista a dificuldade que existiria em atender clientes de outras regiões.

Confirmou também que a grande maioria dos seus clientes estariam situados na cidade de São José dos Campos.[4] Observa-se também que não assiste razão às representadas quanto à alegação de que empresas localizadas fora de São José dos Campos exerceriam rivalidade efetiva nesse mercado. Como se depreende da descrição acima, o próprio administrador da Metrologia 9000, Almir Fernandes, reconheceu as dificuldades de atender clientes de outras regiões. O mesmo é possível concluir das afirmações do Sr. Neves, administrador da Precision, ao revelar sua intenção de deixar de atender os clientes localizados em São Paulo: Neves – Minha preocupação... Então. Eu não sei como é que é São Paulo, entendeu? O mercado lá. A gente... Nós temos clientes de São Paulo. A gente sai daqui pra atender cliente em São Paulo. Eu to quase largando porque não consigo mais, estou perdendo duas horas e meia. Luiz – Não, não vale a pena. Neves – Entendeu? Além da existência de poucos agentes no mercado, há outros elementos facilitadores do cartel, quais sejam, a existência de barreiras à entrada e a homogeneidade do produto. No presente caso, os serviços de medição e calibração, objetos de investigação, são relativamente homogêneos, em virtude da regulamentação realizada pelo Inmetro. De fato, os Quadros I e II abaixo, elaborados pela SG, demonstram que as empresas que atuam no mercado afetado pela conduta prestam serviços bastante similares:

Ademais, apesar de o negócio não demandar elevado investimento inicial, as empresas que atuam nesse mercado estão protegidas pela existência de uma barreira regulatória, referente à necessidade de acreditação pelo Inmetro para a prestação dos serviços de calibração de instrumento de medição, pelo menos no que se refere às calibrações acreditadas. Nota-se também que os serviços acreditados, ao contrário do que sustenta a Precision, não podem ser substituídos por serviços rastreados, dado o maior nível de segurança e confiabilidade associado ao primeiro. Assim, dificilmente um cliente que carece da calibração acreditada desviará sua demanda para o serviço de calibração rastreada, independentemente da diferença de preços entre eles. A análise do mercado demonstra a existência de uma série de características que tornam o mercado afetado pela conduta propenso à colusão. Todavia, como visto anteriormente, a configuração de infração à ordem econômica dispensa esse tipo de exame, por se tratar de uma conduta ilícita por objeto. Nessa hipótese, como visto, a potencialidade lesiva decorre da própria materialidade da conduta, uma vez que o conluio entre os representados tem como único propósito a expropriação de renda dos consumidores por meio da restrição à livre concorrência. Constatada a existência do ilícito antitruste, passo a individualizar a conduta praticada pelos representados. VI. INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS VI.1.

Iso-metro e Almir Fernandes A prática de conduta lesiva pela Iso-metro e por seu proprietário, Almir Fernandes, ficou amplamente demonstrada no voto. Em primeiro lugar, nota-se que a reunião transcrita nos autos ocorreu na sede da empresa. Adicionalmente, constata-se que o administrador da Iso-metro, Almir Fernandes, foi o responsável por convocar a reunião, assim como, em várias oportunidades, explicou como ocorria o “acordo” e o “respeito” aos clientes dos representados, como se verifica no trecho transcrito abaixo: Almir – Então, Luiz, porque, na verdade, por que a gente chamou você aqui? É pra você saber mais ou menos desse acordo que a gente tem, e se chegar e ver que tá... “É Iso-metro?”... Chegar lá e falar assim: “Ah, então eu vou jogar o preço lá embaixo porque é da Iso-metro”, isso fica mal, fica mal. Aí você não vai conseguir fazer parte (...). Almir – É um exemplo do que você está fazendo. Luiz – Mas como? Onde? Almir – Você foi... Luiz - Aonde? Qual empresa? Qual? Almir – Cliente meu. Quer que eu mostre o email de um cliente que você mandou do seu e-mail (...). Almir – A Winstall. Você mandou um e-mail para ele pedindo para mandar para garantira de qualidade, ele me mandou: “Almir, que porra é essa?”.

(...) O sócio da Iso-metro reconheceu também que os representados se reuniam, ou se comunicavam constantemente por telefone, para monitorar se determinado cliente era atendido por outra participante do acordo e para verificar como procederiam, isto é, se poderiam ou não atendê-lo: Almir – Nós realmente resolvemos nos encontrar de vez em quando e bater um papo... isso é muito... não é sempre que acontece, uma vez ou outra. Esse ano, se a gente se reuniu uma vez, foi muito, e bater um papo, trocar informações e tal, é muito. A gente conversa muito por telefone: “Ó, teu cliente tá me chamando lá, que eu já vi que era seu”. Entendeu? “Tá acontecendo alguma coisa”? (...) não. Tá. Tá na hora de renovar e no mínimo tá consultando você. (...) Outra coisa que você pode fazer, que ele pode fazer, é pegar o teu preço mais baixo e fazer eu abaixar o meu, entendeu? Às vezes fala: “Não. Não me interesse mais esse povo aí. Não quero mais saber, porque já tive problema com ele não e vou ter... Quer? Pode ir”, passa a bola de bom grado. Entendeu? É assim, isso que acontece (...). (fls. 146/147, grifos nossos) O Sr. Almir Fernandes admite expressamente a existência do conluio entre as representadas, como transcrito a seguir: Almir – Agora, se você quiser entrar numa dessas que nem a Presertec é.. Quando a gente vai, que tem a Presertec, a gente também joga o preço lá embaixo. Nós não temos acordo nenhum com eles. Eu só quis te falar que existe esse acordo.

Se você quiser participar desse acordo junto com a gente, tudo bem, vai viver sua vida. É isso que eu quis te dizer (...) (fls.154, grifos nossos). Durante a reunião, o representado chega a afirmar que o objetivo do acordo entre as empresas era “nivelar [os preços] por cima”, como se infere do trecho abaixo: Neves – É um acordo de cavalheiros. Almir – é um acordo, acordo de ferir bigode... [fio de bigode] Neves – Principalmente de você não aviltar preço. Almir – É. Luiz – Mas eu não tava fazendo isso, nem sei. Almir – (...) nivelar por baixo, a gente quer nivelar por cima. (fl. 147, grifos nossos) Em outro trecho, o representado ameaça retaliar o Sr. Luiz, proprietário da Instrumentalvale, caso não houvesse a adesão à divisão de mercado, in verbis: Almir – Luiz, Luiz, ninguém aqui tá falando pra você não fazer. Só falamos o seguinte, e vou re... O que eu falei por telefone, vou falar pra você: se quiser continuar fazendo essa política de ir no nosso cliente e abaixar o preço, vai acabar matando todo mundo. Luiz – Porra. Mas eu não to baixando. Eu to botando o meu preço. Almir – Então a gente vai tentar vê quem morre primeiro. Luiz – Eu nem sei quem é esse cliente. Almir – É só isso. Entendeu? Porque daí eu vou ter que baixar o preço, vou ter que fazer a mesma coisa que você. Daí nos vamos ver quem vai morrer primeiro. É isso que eu falei pra você, entendeu? (...) Almir – Só to falando pra você que existe isso aí. Se você quiser participar... (fl.

154, grifos nossos) Desse modo, resta comprovado que o Sr. Almir Fernandes e a empresa Iso-metro, presentada por ele, participaram do acordo com concorrentes com o objetivo de dividir o mercado e fixar artificialmente os preços. Vale ressaltar que o Sr. Almir assumiu inequívoco protagonismo na conduta, indo muito além de suas funções orgânicas, o que justifica plenamente a sua responsabilidade pessoal. VI.2. Precision e Antônio Carlos Neves Como se depreende dos trechos citados acima, a Precision, por intermédio de seu sócio Antônio Carlos da Costa Neves, também participou da conduta ilícita ora investigada. De fato, o Sr. Antônio Carlos Neves fala expressamente na existência de um “acordo de cavalheiros”, cujo objetivo seria o de “não aviltar preços”. Destaca-se, in verbis, o seguinte trecho: Neves – É um acordo de cavalheiros. Almir – é um acordo, acordo de ferir bigode... [fio de bigode] Neves – Principalmente de você não aviltar preço. Almir – É. Luiz – Mas eu não tava fazendo isso, nem sei. Almir – (...) nivelar por baixo, a gente quer nivelar por cima. (fl. 147, grifos nossos) Em outra parte da reunião, o sócio da empresa salienta a relevância de “manter um patamar de preço”: Neves – Mas, então, viu Luiz, eu acho que isso aí, acho que o importante é a gente manter um patamar de preço, seria bom pra todo mundo, entendeu? Acho que isso não... (fl.161, grifos nossos).

Adicionalmente, verifica-se nos autos que a Precision foi citada em outros momentos da reunião como integrante do acordo, não tendo havido nenhuma espécie de contestação pelo seu sócio, presente à reunião (fl.140): Luiz – (...) O Almir me ligou semana passada me posicionando que vocês tinham um acordo aqui de que, quando uma empresa está atendendo lá uma determinada indústria, se a outra chegar e verificar que ta lá a Precision, a Iso-metro não vai entrar e vice-versa, e de um pra todos, todos pra um, e que eu estava furando esse esquema. Eu nem conhecia esse esquema, ok? E que vocês iam me queimar. Foi isso. Almir – Não foi isso. Luiz – Foi. Almir – Você precisava ver qual eram as empresas que tavam atendendo. Se fosse uma das nossas, ia ter um certo respeito. Se não fosse uma das nossas, não ia ter socorro. Daí você pega e fala: “Pô, daí você vai me queimar?” Eu falei: “Não, respeitando...”.” (grifos nossos). Ante o exposto, é inequívoca a participação do Sr. Antonio Carlos Neves e da empresa Precision na prática de cartel. Vale ressaltar que o Sr. Antonio Carlos assumiu inequívoco protagonismo na conduta, indo muito além de suas funções orgânicas, o que justifica plenamente a sua responsabilidade pessoal. VI.3.

Metrologia 9000, Luciano de Aquino e Nelson Siqueira Salgado Filho Há provas robustas nos autos de que a Metrologia 9000, por intermédio de seu sócio Luciano de Aquino e de seu administrador de fato, Nelson Salgado Filho, também integrou o acordo entre concorrentes, com o objetivo de dividir clientes e de fixar preços no mercado de calibração e manutenção de instrumentos de medição em São José dos Campos/SP. É o que se observa do trecho a seguir: Almir – Agora, aqueles clientes chato é melhor até deixar pegar. Quem sabe... Luciano – Mas nesse ramo nós teremos que fazer nivelar por cima. Almir – Claro. Claro. Luciano – É pra gente poder ter um conforto. Por baixo, o pessoal não levar ferro né? Que trabalhar só pra dizer que tão brigando um com outro, que o preço é melhor, mas esse outro não tá ganhando porra nenhuma, não adianta nada. Nelson – Que se você for no cliente do Almir, se o cara não quiser tirar, se o cara não tiver satisfeito com o Almir lá, é uma excelente oportunidade pra você colocar um preço igual ou maior que o do Almir. Luciano – É. Nelson – Se ele não tiver satisfeito com o Almir, “Não, não quero mais o Almir lá”, é uma excelente oportunidade de socar o cacete. Luciano – Mas pelo mesmo preço ou maior. Nelson – É bom pra você... Luciano – Porque se o cara tá bem com você, dificilmente ele sai. Só se o preço for muito diferente. Nelson – Ele simplesmente vai usar seu preço mais barato pra fazer o Almir... Almir – Pra fazer eu abaixar o preço.

É isso que já aconteceu muito com a gente, até a gente resolver. (fl.154, grifos nossos) Essa estratégia foi reforçada pela previsão de retaliação às empresas que não participassem do alegado cartel. Nesse sentido, transcreve-se novamente a afirmação de Luciano Aquino, da Metrologia 9000: Almir – Luiz, eu acho que você não entendeu bem a minha conversa com você. Só quis dizer que tinha isso, que você podia participar ou não. É isso que eu quis dizer pra você. Agora, eu quis dizer muito mais: se você for no meu cliente e começar a jogar o preço lá embaixo, eu vou ter a mesma coisa, vou ir lá e te detonar. Foi isso que eu falei pra você. Não falei que eu vou te detonar. Se você for no meu cliente, jogar o preço lá embaixo, tentando tirar o cliente de mim, daí vamos ver quem tem mais fôlego. Sei que você tá começando agora, eu tenho dezesseis anos. Eu vou lá no cliente e vou jogar o preço lá embaixo, e não vou deixar você entrar. Vai ser bom pra mim? Não. Não. Garanto que ele vai fazer isso, também vai fazer, o Neves vai fazer isso. Luciano – Vai ser ruim pra um e pra outro. É, eu acho assim... (fls. 154, grifos nossos). Assim, ficou amplamente demonstrada a prática de infração à ordem econômica pela Metrologia 9000 e pelas pessoas físicas que a representavam na referida reunião. Em relação ao Sr. Luciano de Aquino, é inequívoco que assumiu grande protagonismo na conduta, indo muito além de suas funções orgânicas, o que justifica plenamente a sua responsabilidade pessoal.

Já em relação ao Sr. Nelson Salgado, como visto anteriormente, não é possível afastar a responsabilidade tão somente por não se tratar de administrador de direito da Metrologia. Como se verifica da transcrição da reunião, apesar de não haver provas nos autos da existência de um vínculo formal com a Metrologia 9000, o Sr. Nelson Salgado foi apresentado na reunião da 20.10.2008, pelo Sr. Almir Fernandes, como representante da empresa. Outros trechos da gravação revelam que o Sr. Nelson Salgado Filho e o Sr. Luciano de Aquino atuavam de forma conjunta na administração da empresa, conforme descrito abaixo: Almir: Não, não tem nem oferta. Porque daí... Nelson: Hein? Almir: Daí até eles devolverem, vai demorar um mês pra assinarem um certificado... Nelson: Não, mas aí... Mas eu sei. Mas até lá... Mas até lá... E outra: quando começou esse negócio lá no Parque Tecnológico, eu fui com o Luciano lá para arrumar um espaço pra nós. "Pera aí, se tá subsidiando aí, deixa eu arrumar um espaço aqui para nós aqui". "Não, na época certa nós vamos chamar as empresas", um tal de Cláudio, até que o cara é assessor do prefeito."Não, na época certa nós vamos chamar as empresas de São José, nós vamos ver". Bom, tá bom, eu estou esperando. Entendeu? Porque não seria interessante você ter um espaço lá, e eu ter um espaço lá e ele ter um espaço lá dentro lá? Claro que seria, pô. E outra: ensaio, hoje, nós estamos com câmara climática, câmara de ciclo térmico. Podemos fazer um choque térmico.

Nós já estamos lá na Metrologia com isso. Agora, vem um cara aí preparar, prestar... (grifos nossos). Nas oitivas realizadas pela SG, na sede do CADE, em 13.07.2013, cuja mídia com a gravação está acostada às fls. 1776 dos autos, diversos depoentes relacionaram o Sr. Nelson Siqueira Salgado Filho à Metrologia 9000. De acordo com a Nota Técnica da SG, nas oitivas, os Srs. Luciano Aquino e Antônio Carlos da Costa Neves afirmaram conhecer o Sr. Nelson Siqueira Salgado Filho da Metrologia 9000. Por sua vez, o Sr. Viderson Floriano de Palma chegou a afirmar que o Sr. Nelson Salgado Filho é o dono da empresa. Fica claro, portanto, que o representado atuava como uma espécie de administrador de fato da empresa, assumindo grande protagonismo na coordenação ilícita. Ademais, ainda que o representado não tivesse qualquer vínculo com a representada – o que se admite apenas argumentativamente -, isso, por si só, não afastaria a incidência da legislação antitruste. Como destacado anteriormente, a Lei 12.529/2011 aplica-se a quaisquer pessoas físicas ou jurídicas cujo comportamento lesivo à concorrência fique demonstrado. Assim, como apontou a SG, constatada a existência de auxílio e/ou de indução à prática de colusão, fica caracterizada a infração à ordem econômica pela pessoa física investigada, independentemente da existência de vínculo com um dos agentes econômicos que atuam no mercado. Nessa hipótese, contudo, a multa aplicada deverá ser fixada em UFIR, nos termos do art.

23, III, da Lei 8.884/94. VII. DA DOSIMETRIA VII.1. Pessoas jurídicas Em relação às pessoas jurídicas envolvidas na conduta, a pena deverá ser fixada considerando os critérios estabelecidos na Lei 12.529/2011, por ser possível presumir, como elevado grau de segurança, que os parâmetros estabelecidos por ela são mais benefícios do que os previstos na lei anterior. Assim, a multa deverá ser fixada entre 0,1% e 20% do faturamento bruto no ramo de atividade, considerado o ano anterior à instauração do processo. Para definir a alíquota, contudo, é necessário analisar os critérios de dosimetria previstos no art. 45 da Lei 12.529/2011: Da gravidade da infração O cartel é considerado o ilícito concorrencial que gera os efeitos mais lesivos ao mercado e, por isso, sua repressão é considerada prioridade pelas autoridades antitrustes em todo mundo. Os efeitos deletérios desta conduta são inferidos tanto pela subtração direta de renda do consumidor quanto pela deterioração das estruturas de mercados em que os cartéis são estabelecidos. Com efeito, a infração gera aumentos de preços e a redução da oferta, o que diminui o poder de compra dos consumidores e propicia a obtenção de lucros supracompetitivos pelos participantes do conluio.

Da boa-fé do infrator No presente caso, os elementos constantes dos autos permitem concluir que os infratores atuaram de forma dolosa, com a nítida intenção de elevar artificialmente os preços praticados no mercado e de dificultar a atuação de outros concorrentes no mercado. Da vantagem auferida ou pretendida pelo infrator A literatura antitruste evidencia que a formação de conluios propicia elevados lucros àqueles que optam pela participação em um cartel. Nesse sentido, Posner (2001), ao investigar 12 cartéis bem organizados, principalmente em mercados internacionais, concluiu que o aumento médio dos preços em virtude desses acordos pode chegar a 38%. Já Levenstein e Suslow (2002), após o exame de 16 conluios formados ao redor do mundo durante a década de 1990 e no início dos anos 2000, detectaram que a média de ganho nos casos analisados chegava a 25%. Em seguida, ao investigarem, nesse mesmo estudo, 35 condenações feitas pelos órgãos antitrustes norte americano e europeu na década de 1990, os autores identificaram que os ilícitos propiciaram aumento de até 100% no valor dos produtos vendidos nos mercados cartelizados.

De acordo com estimativas da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), os cartéis geram um sobrepreço estimado entre 10 e 20% em comparação ao preço em um mercado competitivo.[5] No presente feito, apesar de não haver elementos para se quantificar as vantagens auferidas pelos representados, é certo que elas devem ter sido significativas. Em diversos momentos da reunião, os representados reconhecem que o acordo possuía a intenção deliberada de elevar artificialmente os preços. De fato, em um dos trechos colacionados acima, o Sr. Almir sugere que antes da existência do ajuste, os clientes se valiam da cotação para barganhar preços, o que foi resolvido com o acordo. (fl.154). Da consumação ou não da infração As provas dos autos permitem concluir que os representados obtiveram êxito na formação de cartel de preços e divisão de clientes, o que demonstra claramente a consumação da infração. Do grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros Além de subtrair renda do consumidor e de gerar ineficiências nos mercados afetados, a formação de cartéis também resulta em sérios efeitos nocivos à livre concorrência no setor econômico afetado. Como se pode depreender da literatura especializada, cartéis reduzem a produtividade e a eficiência das estruturas econômicas, na medida em que os infratores também se veem desestimulados a controlar seus custos e/ou inovar suas tecnologias.

Portanto, ainda que se desconsiderassem os prejuízos gerados aos consumidores em trocas comerciais diretas, as ineficiências estruturais e os custos sociais decorrentes da fixação de preços, por si só, justificariam a imposição de elevadas sanções a empresas envolvidas em condutas de cartel. Cabe ressaltar que no mercado de prestação de serviços de manutenção e calibração de instrumentos de medição, especialmente no que se refere às calibrações acreditadas, os efeitos provocados por variações de preços são relevantes, por se tratar de serviços homogêneos, que não apresentam substitutos próximos em decorrência da necessidade de acreditação pelo Inmetro. Assim, a existência do acordo, além de restringir a escolha do consumidor, também o obriga a pagar mais caro pelo serviço. Adicionalmente, o acordo afetou a decisão de entrada de novas empresas, por ter tornado a realização de investimentos menos atraente no mercado relevante em questão, o que afeta consideravelmente a livre concorrência. Dos efeitos econômicos negativos produzidos no mercado De acordo com o sítio da Prefeitura, São José dos Campos é sede de institutos federais de pesquisa científica, empresas de tecnologia de ponta, universidades, faculdades e centros de formação de mão de obra qualificada. Adicionalmente, é o principal município da Região Metropolitana do Vale do Paraíba e o mais importante polo aeronáutico e aeroespacial da América Latina.

Nesse sentido, um aumento do preço dos serviços de calibração pode encarecer consideravelmente o custo operacional de empresas e instituições que se utilizam deles, o que por sua vez, gera prejuízos ao pleno desenvolvimento da economia local. Além de elevar artificialmente os preços praticados no mercado, como visto, o ajuste limitava a possibilidade de escolha dos consumidores finais e criava obstáculos à entrada de concorrentes no mercado, em prejuízo da livre concorrência. Da situação econômica do infrator Os elementos existentes nos autos acerca da situação econômica dos representados indicam que as empresas envolvidas no cartel investigado são de pequeno porte, conforme pode ser constatado dos valores dos faturamentos constantes do anexo do presente voto, critério que deverá ser levado em consideração na dosimetria da pena. Reincidência Não houve reincidência no caso ora examinado.

Conclusão Dessa forma, considerando (i) a inegável gravidade da infração cometida no mercado de prestação de serviços de manutenção e calibração de instrumentos de medição em São José dos Campos/SP (ii) a ausência de boa-fé dos infratores, (iii) as vantagens pretendidas e auferidas com a conduta, (iv) a consumação do cartel organizado pelos representados, (v) a lesão à livre concorrência oriunda da conduta, (vi) o grau de prejuízo à economia, (vii) a situação econômica dos representados e (viii) a inexistência de reincidência, fixo multa de [acesso restrito] do valor do faturamento bruto obtido no ano anterior à instauração do presente processo administrativo em São José dos Campos pelas empresas Iso-metro Comercial Ltda., Metrologia 9000 Ltda. e Precision Instrumentação e Comércio Ltda., nos termos do art. 37, inc. I e do art. 45 da Lei n. 12.529/2011. Em relação à Metrolab Calibrações Ltda, voto pelo arquivamento do processo, diante da insuficiência das provas acostadas aos autos contra a empresa. VII.2. Das penas aplicáveis às pessoas físicas condenadas VII.2.1. Das penas aplicáveis às pessoas físicas administradoras das empresas condenadas O art. 37, inciso III, da Lei 12.529/2011 determina que aos administradores de empresas responsáveis pela infração à ordem econômica deverá ser imposta, quando comprovada a sua culpa ou dolo, “multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa”.

Dos quatro representados cuja participação ativa na implementação do cartel restou comprovada, três são sócios-administradores das pessoas jurídicas condenadas, conforme atestam documentos constantes do processo: Amir Fernandes; Antônio Carlos da Costa Neves; e Luciano de Aquino Cabe ressaltar que os sócios e os administradores das empresas condenadas são os que mais se beneficiam com o aumento de preços no mercado, ainda mais em se tratando de pequenas sociedades com cunho eminentemente pessoal. Tendo isso em vista e considerando, conforme já analisado, (i) a elevada gravidade do ilícito, (ii) a má-fé dos representados, (iii) as vantagens pretendidas pelos administradores com a realização da infração, (iv) a inequívoca consumação da infração, (v) o alto grau de lesão à livre concorrência, (vi) os expressivos efeitos negativos produzidos no mercado de São José dos Campos e (vii) a situação econômica dos representados, fixo, para os Srs. Almir Fernandes, Antônio Carlos da Costa Neves e Luciano de Aquino, multa de 10% (dez por cento) das multas aplicadas às empresas que administram, nos termos do art. 37, inc. II e do art. 45 da Lei 12.529/2011. VII.2.2. Da pena aplicável à pessoa física que não faz parte da administração de empresa Como visto anteriormente, o Sr. Nelson Salgado atuou como representante da empresa Metrologia 9000 na reunião e participou ativamente da implementação do cartel.

Por não se tratar de administrador de direito, deverão ser aplicados os parâmetros de fixação da pena estabelecidos pela Lei n.º 8.884/94, por serem mais benéficos do que aqueles previstos na Lei n.º 12.529/2011, devendo a dosimetria ser realizada de acordo com o preceituado no art. 23, III da Lei n.º 8.884/94, que prevê penas de multa de 6.000 (seis mil) a 6.000.000 (seis milhões) de Unidades Fiscais de Referência (UFIR). Dessa forma, e tendo em vista (i) a elevada gravidade do ilícito, (ii) a má-fé do representado, (iii) as vantagens pretendidas com a realização da infração, (iv) a inequívoca consumação da infração, (v) o grau de lesão à livre concorrência, (vi) os expressivos efeitos negativos produzidos no mercado de São José dos Campos e (vii) a atuação expressiva do representado na condução da prática ilícita, fixo multa de 13.000 UFIRs (treze mil), o que equivale a R$ 13.833,30, nos termos do art. 23, inc. III e do art. 27 da Lei n.º 8.884/94.[6] Embora deva ser menos rigorosa do que a sanção aplicada aos administradores de direito, a multa deve guardar razoabilidade com a posição ocupada pelo Sr. Nelson Salgado na empresa. De fato, como se viu anteriormente, ainda que não tivesse vínculo formal com a Metrologia 9000, o representado atuava como administrador de fato, participando ativamente dos negócios sociais e representando a pessoa jurídica perante terceiros.

Não é sem razão que uma das testemunhas ouvidas pela SG chegou a declarar que o referido representado se tratava, na verdade, do “dono” da Metrologia 9000. Com efeito, a aplicação de multa muito inferior àquela aplicada ao sócio-administrador da Metrologia 9000 poderia, inclusive, incitar a prática de fraudes. De fato, bastaria que os gestores não regularizassem o vínculo com a empresa para atenuar as multas recebidas. Nota-se, portanto, que a multa fixada – R$ 13.833,30 –, embora seja inferior à aplicada ao do Sr. Luciano de Aquino – R$ 16.797,41 - é compatível com as funções exercidas pelo Sr. Nelson Salgado. VIII. CONCLUSÃO Ante o exposto, voto pela condenação dos representados Iso-metro Comercial Ltda., Metrologia 9000 Ltda., Precision Instrumentação e Comércio Ltda., Almir Fernandes, Antônio Carlos da Costa Neves, Luciano de Aquino e Nelson Siqueira Salgado Filho, por entender que suas condutas configuraram infração à ordem econômica, nos termos do art. 20, inciso I c/c 21, incisos I, II e III, todos da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos, aplicando multa nos valores constantes do memorial de cálculo anexo ao voto. As multas deverão ser pagas no prazo de 30 (trinta) dias da publicação da decisão. Determino, ainda, a obrigação de publicação, em meia página, a cada uma das pessoas jurídicas condenadas, de extrato da decisão condenatória, por dois dias seguidos, por duas semanas consecutivas, com o seguinte teor:

A (nome da pessoa jurídica condenada) informa que, em 2011, a Secretaria de Direito Econômico instaurou processo administrativo para apurar a possível ocorrência de infração à ordem econômica consistente na formação de cartel no mercado de manutenção e de calibração de instrumentos de precisão em São José dos Campos. Ao final do processo, a (citar nome da pessoa jurídica) foi condenada, pelo tribunal do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, ao pagamento de multa no valor de (citar o valor da multa recebida) por ter ficado comprovada a existência de um conluio entre ela e as empresas (citar o nome das demais pessoas jurídicas condenadas), com o objetivo de dividir o mercado e de elevar artificialmente os preços praticados, em detrimento da livre concorrência e do consumidor.” Por fim, voto pelo arquivamento do processo em relação à Metrolab Calibrações Ltda., por entender que não há nos autos provas suficientes de sua participação nas condutas investigadas. É o voto. Brasília, 25 de março de 2015. ANA FRAZÃO Conselheira Relatora MEMORIAL DE CÁLCULO DAS MULTAS APLICADAS 1. Pessoas Jurídicas Iso-metro Comercial Ltda. Faturamento bruto no ano de 2010 (Reposta ao n.º 958/2015/CADE) [Acesso restrito] Fator de atualização[7] 1,3943 Faturamento atualizado [Acesso restrito] Percentual da Condenação 15% Valor da Condenação R$ 322.187,32 Metrologia 9000 Ltda. Faturamento bruto no ano de 2010 (fls.

132/133 autos restritos) [Acesso restrito] Fator de atualização[8] 1,3943 Faturamento atualizado [Acesso restrito] Percentual da Condenação 15% Valor da Condenação R$ 167.974,11 Precision Instrumentação e Comércio Ltda. Faturamento bruto no ano de 2009 (Resposta a Ofício n.º 958/2015/CADE) [Acesso restrito] Fator de atualização[9] 1,3943 Faturamento atualizado [Acesso restrito] Percentual da Condenação 15% Valor da Condenação R$ 88.656,57 2. Pessoas Físicas (Administradoras) Almir Fernandes Multa imposta à Iso-metro Comercial Ltda. R$ 322.187,32 Percentual Condenação Pessoa Física 10% Valor da Condenação Pessoa Física R$ 32.218,73 Luciano de Aquino Multa imposta à Metrologia 9000 Ltda. R$ 167.974,11 Percentual Condenação Pessoa Física 10% Valor da Condenação Pessoa Física R$ 16.797,41 Antônio Carlos da Costa Neves Multa imposta a Precision Instrumentação e Comércio Ltda. R$ 88.656,57 Percentual Condenação Pessoa Física 10% Valor da Condenação Pessoa Física R$ 8.865,56 3. Pessoas Físicas (Não Administradoras) Nelson Siqueira Salgado Filho Condenação em Unidades Fiscais de Referência (Ufir) 13.000 (treze mil) Valor da Unidades Fiscais de Referência (Ufir) 1,0641 Valor da condenação R$ 13.833,30 [1] Em 11/01/2011, o Ministério Público do Estado de São Paulo, nos autos do Procedimento Investigatório Criminal SIGAE n.º 94.0553.0000020/10.7, concluiu o seguinte:

“tendo em vista que os fatos descritos na representação inicial não foram confirmados e observando-se a ausência de prova de existência material do crime de cartel e de indícios de autoria delitiva e, não vislumbrando outras diligências que possam ser eficientes em esclarecer os fatos, requereu o Arquivamento do Procedimento de Investigação Criminal, com evidente ressalva previsto no artigo 18 do Código de Processo Penal e artigo 16 da Resolução n.º 13 do CNPM”. [2] Vide gravação de sua oitiva aos 4’25”. [3] Vide gravação de sua oitiva aos 14’29”. [4] Vide gravação de sua oitiva aos 6’56”. [5] Cartéis – Seus Danos e Punições Efetivas – Overview: Hard Core Cartels – Harm and Effective Sanctions, Organization for Economic Cooperation and Development – OECD, disponível em http://www.oecd.org/competition/cartels/1935129.pdf. [6] Art. 23, inciso III - No caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será de 6.000 (seis mil) a 6.000.000 (seis milhões) de Unidades Fiscais de Referência (UFIR), ou padrão superveniente.

[7] A atualização do valor e o índice SELIC (Receita Federal) foram retirados do sítio eletrônico http://www.receita.fazenda.gov.br/Pagamentos/jrselic.htm, acessado em 05/03/2013. A correção foi calculada de janeiro de 2011 até janeiro de 2015. [8] A atualização do valor e o índice SELIC (Receita Federal) foram retirados do sítio eletrônico http://www.receita.fazenda.gov.br/Pagamentos/jrselic.htm, acessado em 05/03/2015. A correção foi calculada de janeiro de 2011 até janeiro de 2015. [9] A atualização do valor e o índice SELIC (Receita Federal) foram retirados do sítio eletrônico http://www.receita.fazenda.gov.br/Pagamentos/jrselic.htm, acessado em 05/03/2015. A correção foi calculada de janeiro de 2011 até janeiro de 2015.