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:: SEI / CADE - 0075762 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 10/2015/CGAA9/SGA2/SG/CADE PROCESSO ADMINISTRATIVO nº 08012.000030/2011-50 Representante: Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro Representadas: Toesa Service Ltda.; Troiakar Danaren Oficina Multimarcas Ltda.; Peça Oil Distribuidora Ltda.; Scar Rio Peças e Serviços Ltda. e Multi Service de Duque de Caxias Comércio e Locação de Veículos Ltda. Advogados: Francisco Nigro dos Alves Vivona, (OAB/RJ 1619-B), Décio Freire (OAB/MG 56.543), Sérgio Roberto Neves Loureiro (OAB/RJ 158.846), Luiz Felipe de Oliveira Lopes (OAB/RJ 116.228), Marcos da Silva Paulo (OAB/RJ 110.334) e Carla dos Santos Riente (OAB/RJ 105.637). EMENTA: Processo Administrativo. Conduta prevista nos arts. 20, inciso I c/c 21, incisos I e VIII da Lei nº 8.884/94 (correspondentes aos arts. 36, inciso I c/c § 3º, I, d da Lei nº 12.529/2011). Cartel em licitações públicas. Atuação concertada em licitação da Secretaria de Estado da Saúde e Defesa Civil do Rio de Janeiro para manutenção de frota de veículos. Relatório circunstanciado, nos termos do art. 74 da Lei nº 12.529/2011 e art. 156, §1º e §2º, do Regimento Interno do Cade. Recomendação de condenação parcial e abertura de processo administrativo. Remessa ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento. SUMÁRIO I.

RELATÓRIO I.1 Considerações Iniciais I.2 Da Representação I.3 Da Instauração do Processo Administrativo I.4 Das Defesas Administrativas das Representadas I.5 Do Saneamento e da Análise dos Pedidos de Produção de Provas I.6 Da Instrução Processual I.7 Do Encerramento da Instrução Processual e Das Alegações Das Representadas II. DAS PRELIMINARES III. DO MÉRITO III.1 Da Estrutura normativa da legislação concorrencial e a conduta investigada III.2 Cartel em Licitações: Principais Estratégias III.3 Considerações quanto as regras do Pregão Eletrônico III.4 Da conduta das Representadas MULTI SERVICE e SCAR RIO III.5 Da conduta das Representadas Peça Oil, Toesa e Troiakar III.6 Do Material Apreendido na Sede da SCAR RIO IV. CONCLUSÃO I. RELATÓRIO I.1 Considerações Iniciais Trata-se de Processo Administrativo, instaurado em 31/07/2012, por meio da Nota Técnica e Despacho de fls. 1.290/1.304, para apurar suposto cartel no Pregão Eletrônico nº 047/2009, promovido pela Secretaria Estadual de Saúde e Defesa Civil do Estado do Rio de Janeiro (SESDEC/RJ), conduta essa passível de enquadramento, inicialmente, nos arts. 20, incisos I, II, III e IV, c/c 21, I, III e VIII da Lei nº 8.884/94 (correspondentes aos arts. 36, inciso I c/c § 3º, I, d da Lei nº 12.529/2011). Constam como Representadas no presente feito as seguintes pessoas físicas e jurídicas:

Toesa Service Ltda., pessoa jurídica de direito privado, registrada no CNPJ nº 32.056.848/0001-29, com sede à Travessa Augusto de Almeida, 44 – Sala 309 – Centro, Três Rios/RJ, CEP 25.804-130 e à Avenida Itaoca. 1441, Bonsucesso, Rio de Janeiro/RJ, CEP 21.061-20; Scar Rio Peças e Serviços Ltda., pessoa jurídica de direito privado registrada no CNPJ nº 03.275.003./0001-26, com sede na Avenida Nova York, 549, Loja, Bonsucesso, Rio de Janeiro/RJ; Multi Service Duque da Caxias Comércio e Locação de Veículo ltda., pessoa jurídica de direito privado, registrada no CNPJ nº 09.385.831/0001-01, com sede à Avenida Presidente Kennedy, 1995, Sl. 601, parte, Centro, Duque de Caxias/RJ; Troiakar Danaren Oficina Multimarcas Ltda., pessoa jurídica de direito privado, registrada no CNPJ nº 08.146.945/0001-28, com sede à Rua Ana Neri 770, São Francisco Xavier, Rio de Janeiro/RJ, CEP: 20.960-003; e Peça Oil Distribuidora Ltda., pessoa jurídica de direito privado, registrada no CNJP nº 34.043.125/0001-10, com sede à Praia do Jequiá, 25, Ribeira, Ilha do Governador/RJ, CEP 21.930-010. As condutas contrárias à ordem econômica decorreriam da atuação concertada das empresas Toesa Service Ltda. (“TOESA”), Scar Rio Peças e Serviços Ltda. (“SCAR RIO”), Multi Service Duque de Caxias Comércio e Locação de Veículo Ltda. (“MULTI SERVICE”), Troiakar Danaren Oficina Multimarcas Ltda. (“TROIAKAR”) e Peça Oil Distribuidora Ltda.

(“PEÇA OIL”) no curso do Pregão Eletrônico nº 047/2009 promovido pela Secretaria de Estado de Saúde e Defesa Civil do Estado do Rio de Janeiro (SESDEC). I.2 Da Representação O processo foi iniciado a partir de Representação, encaminhada pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, por meio da Divisão Anticartel e de Defesa da Ordem Econômica – DACAR em 09 de dezembro de 2010, que relatava, em síntese, supostas irregularidades em licitação destinada à contratação de empresa para prestar serviços de manutenção preventiva e corretiva em veículos. Em linhas gerais, o Representante remeteu cópia integral do relatório preliminar do setor de análise de informações (fls. 02/30), feito pela DACAR-MP/RJ, referente ao Pregão Eletrônico nº 47/2009 (procedimento licitatório nº E-08/003.107/2008) destinado à contratação de empresa para prestar serviços de manutenção preventiva e corretiva em veículos. O Representante remeteu, também, cópia da Ação de Improbidade Administrativa nº 0341903-85.2010.8.19.0001 (fls. 31/73), ajuizada pelo MP/RJ para apurar os fatos em questão. Consta, ainda, cópia da decisão judicial que deferiu o pedido de liminar requerido pelo Parquet (fls. 75/79), referente à busca e apreensão e outras medidas para apurar as irregularidades acima indicadas.

Segundo o MP/RJ, a partir da análise de diversos documentos referentes ao certame para prestação de serviços de manutenção preventiva e corretiva em veículos da SESDEC, foram identificadas possíveis irregularidades que teriam ocorrido quanto (i) à formulação do instrumento convocatório; (ii) ao procedimento licitatório; (iii) ao termo contratual; (iv) à economicidade da contratação; e (v) ao objeto contratado. No que concerne a fatos passíveis de enquadramento na Lei da Defesa da Concorrência[1], cumpre destacar o apontado pelo MP/RJ quanto ao comportamento das empresas no procedimento licitatório, em que se verificou a presença de indícios da ocorrência de suposto cartel, quais sejam: Compareceram 05 (cinco) empresas para participar do certame: TOESA, TROIAKAR, PEÇA OIL, SCAR RIO e MULTI SERVICE; As empresas PEÇA OIL e TOESA apresentaram propostas com poucos minutos de diferença, sendo que a primeira desistiu do certame no dia seguinte; Os valores iniciais apresentados pelas empresas SCAR RIO e MULTI SERVICE (R$1.118.880,00) seriam bastante díspares em relação às outras duas empresas classificadas, TOESA e TROIAKAR (R$5.172.000,00 e R$5.220.000,00, respectivamente), indicando uma atuação concertada entre ambas e um possível bloqueio em relação à entrada dos demais interessados pelos valores substancialmente mais baixos; As empresas SCAR RIO e MULTI SERVICE apresentaram proposta exatamente do mesmo valor (R$1.118.880,00), fato pouco comum considerando a dimensão da licitação;

As empresas SCAR RIO e MULTI SERVICE, que apresentaram os menores valores e chegaram inicialmente a ser classificadas, foram desclassificadas por razões formais, com o mesmo fundamento (“não encaminhar documentos à Coordenação de Licitações da SESDEC – Item 12.1 do Edital”), e não apresentaram recurso administrativo contra tal desclassificação, indicado a realização de suposta “cobertura”, isto é, a apresentação de propostas que sabidamente não seriam aceitas por conterem vícios; Não se verificou efetiva disputa. De fato, ocorreu apenas a proposta inicial e mais um lance de cada participante; A empresa TOESA teria reduzido estrategicamente o valor de sua proposta inicial, de forma a ficar na terceira posição, atrás somente das empresas SCAR RIO e MULTI SERVICE, as quais, posteriormente, não se classificaram por não terem apresentado a documentação exigida em edital, indicando um possível conluio entre elas; e A empresa PEÇA OIL, também participante do Pregão Eletrônico nº 047/2009, em contrato anterior celebrado com a Fundação Nacional de Saúde (FUNASA), ofereceu o serviço de manutenção preventiva e corretiva a 193 veículos, por 12 meses, pelo valor de R$1.129.970,00, ao passo que, no pregão em análise, pela execução dos mesmos serviços em 111 veículos, registrou proposta de R$5.040.000,00 e, de forma injustificada, desistiu de participar de tal certame.

Em 07/06/2011, foi enviado ao MP/RJ o Ofício nº 3225/2011, solicitando ao Parquet cópia dos principais documentos relativos à Ação de Improbidade Administrativa nº 0341903-85.2010.8.19.0001 e à busca e apreensão realizada para sua instrução, destacando-se os eventuais indícios de infrações à ordem econômica (fls. 532/533). Em 05/08/2011, o MP/RJ remeteu resposta ao referido ofício (fls. 535/537), destacando que solicitou à Promotoria de Justiça de Tutela Coletiva da Saúde da Capital – incumbida da análise dos fatos no âmbito do Ministério Público Estadual – o encaminhamento das informações à Secretaria de Direito Econômico - SDE, órgão então competente para instruir o processo administrativo para repressão de infração à ordem econômica durante a vigência da Lei nº 8.884/1994. Em 24/08/2011, foi solicitada à Promotoria de Justiça de Tutela Coletiva da Saúde, por meio do Ofício nº 4.887/2011 (fls. 552/553), cópia dos documentos obtidos na busca e apreensão realizada nas empresas Representadas. Em 23/09/2011, foram solicitadas à Coordenadora de Licitações da Secretaria de Estado de Saúde e Defesa Civil do Rio de Janeiro informações sobre o Pregão Eletrônico nº 047/2009, discutido nos presentes autos (fls. 555/556). Em 11/01/2012, a Promotoria de Justiça de Tutela Coletiva de Saúde da Capital encaminhou os documentos solicitados anteriormente pela então SDE (fls. 558/1.284). Os documentos de fls.

1.013/1.089, por não interessarem ao feito, foram desentranhados dos autos principais e autuados em apartado confidencial de acesso exclusivo ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC). I.3 Da Instauração do Processo Administrativo Em 31/07/2012, foi instaurado Processo Administrativo para apurar indícios de suposto cartel no mercado de prestação de serviços de manutenção preventiva e corretiva em veículos, condutas essas passíveis de enquadramento nos incisos I, II, III e IV do art. 20, c/c incisos I, III e VIII do art. 21, ambos da Lei nº 8.884/94 (correspondentes aos arts. 36, inciso I c/c § 3º, I, d da Lei nº 12.529/2011). Em apertada síntese, foram constatados indícios de que as Representadas agiram de maneira coordenada para garantir o êxito da TOESA no Pregão Eletrônico nº 047/2009 – SESDEC. A estratégia inicialmente identificada seria a apresentação de propostas de cobertura pelas empresas TROIAKAR, SCAR RIO e MULTI SERVICE, bem como da supressão de proposta pela PEÇA OIL. As Representadas foram regularmente notificadas, como se depreende das informações abaixo consolidadas: Quadro 1 – Resultado das Notificações das Representadas Representada Notificação Resultado Scar Rio Peças e Serviços Ltda. Nº 003/2012 (fl. 1.310) AR (fl. 1.316) Multi Service Ltda. Nº 003/2012 (fl. 1.308) AR (fl.1.320) Toesa Service Ltda. Nº 003/2012 (fls. 1.309/1.313) AR (fls. 1.315/1.318) Peça Oil Distribuidora Ltda. Nº 003/2012 (fl. 1.311) AR (fl.

1.317) Troiakar Danaren Oficina Multimarcas Ltda. Nº 003/2012 (fl. 1.314) AR (fl. 1.319) I.4 Das Defesas Administrativas das Representadas Em atenção à Notificação de Instauração de Processo Administrativo, as Representadas SCAR RIO, MULTI SERVICE, TOESA, PEÇA OIL e TROIAKAR apresentaram as respectivas defesas administrativas, tendo sido alegadas, unicamente, matérias de mérito. Às fls. 1.321/1.326, a Representada SCAR RIO apresentou suas razões de defesa alegando, em suma, o seguinte: Que o filho do Sr. Orlando Galvão, gerente da SCAR RIO à época dos fatos, o Sr. Fábio Lanhas Galvão trabalhava na empresa Terra Tem vendendo peças de automóveis. O Sr. Fábio Lanhas Galvão conheceu o Sr. Carlos Eduardo Correia dos Reis em uma relação comercial e nesta relação comercial o Sr. Carlos Eduardo ofereceu ao Sr. Fábio Lanhas Galvão que este terceirizasse os serviços de licitação da Terra Tem. “A empresa que Fábio trabalhava [Terra Tem] não tinha interesse em trabalhar com o governo. Assim, vendo que a empresa que seu pai gerenciava ia de mal a pior, resolveu falar com seu pai, Sr. Orlando, para ver se este tinha interesse em participar de licitações” (fl. 1.322). “Como a empresa que gerenciava ia muito mal, e ainda não teria despesas, eis que, o Sr. Carlos Eduardo fez a proposta sem custo para a Ré [SCAR RIO], resolveu aceitar esta proposta” (fl. 1.322). Ao final, “acertaram então que o Sr.

Carlos Eduardo entraria em nome da Scar Rio, nas licitações em que houvesse vendas de peças de tratores e linha automotiva, partilhando meio a meio, os ganhos obtidos nas vitórias das licitações” (fl. 1.322); Após obter da SCAR RIO as informações necessárias para participação em certames, o Sr. Carlos Eduardo teria desaparecido, sem que a SCAR RIO tivesse notícia alguma dele ou dos atos que promoveu em seu nome. A Representada afirma que “O Sr. Carlos Eduardo recebeu a senha do Banco do Brasil, os atos Constitutivos da Ré e algumas folhas de papel timbrado da empresa para poder entrar nas licitações. Ocorre que nunca mais se ouviu falar de Carlos Eduardo” (fl. 1.322); “O Sr. Carlos Eduardo nunca foi empregado da empresa SCAR RIO” (fl. 1323); “Os sócios da SCAR RIO, declaram que, com exceção do Sr. Carlos Eduardo, não conhecem ninguém mais neste processo” (fl. 1323). A Representada só teria vindo a saber dos atos cometidos pelo Sr. Carlos Eduardo Correia dos Reis quando da divulgação destes pela imprensa; A SCAR RIO não deteria os requisitos exigidos para participação no Pregão Eletrônico nº 047/2009, objeto de investigação do presente caso; Que não haveria evidências ou provas de que a Representada teria se beneficiado do ocorrido. Às fls. 1.353/1.358, a Representada MULTI SERVICE apresentou suas razões de defesa alegando, em suma, o seguinte:

Que a Representada não estaria habilitada para participar do certame que deu ensejo à presente investigação, e que só o teria feito por erro do Sr. Valdenir Neves dos Reis; Que “ficou provado que ambas as empresas [SCAR RIO e MULTI SERVICE] atuavam sempre em conjunto, participando algumas vezes do mesmo processo de licitação, ou seja, buscando ganhar contratos de prestação de serviços públicos, porém, sempre de forma lícita” (fl. 1355); Que as propostas da SCAR RIO E MULTI SERVICE “só foram feitas no escritório da MULTI SERVICE, em razão da SCAR RIO estar sem conexão com a internet em seu escritório” (fl. 1355); O fato de que integrantes das empresas MULTI SERVICE e SCAR RIO trouxeram à tona que representantes de ambas participaram deram lances na segunda fase do pregão a partir de um mesmo local constituiria prova da boa-fé daqueles, na crença de inexistente irregularidade; Os valores propostos pela Representada no Pregão Eletrônico nº 047/2009 seriam compatíveis com a realização do serviço; A inocência da Representada seria demonstrável pela sua desistência de participação do certame frente ao não preenchimento de todos os requisitos, não tendo colaborado, portanto para que outrem se sagrasse vencedor; Que não teria havido movimentação anormal de dinheiro nas contas apuradas pela justiça estadual, o que também indicaria que a Representada não teria obtido nenhum benefício em decorrência da sua participação no pregão eletrônico em questão. Às fls.

1.375/1.424, a Representada TOESA apresentou suas razões de defesa, alegando, em suma, o seguinte: A proximidade no tempo entre a submissão das propostas comerciais da Representada e da PEÇA OIL, considerado indício de ilicitude pela Superintendência-Geral (SG/CADE), no entendimento do DACAR seria irrelevante, como se depreenderia diante da não figuração da PEÇA OIL no pólo passivo do processo judicial que deu ensejo ao presente processo administrativo; As restrições propostas pelo Ministério Público exclusivamente à TOESA indicariam um comportamento persecutório; Os indícios apresentados na Nota de instauração não seriam suficientes para ensejar a condenação da Representada; De acordo com o Termo de Declaração prestado pelo Sr. José Carlos Amaral, sócio gerente da PEÇA OIL, a desistência teria se dado porque a empresa não cumpriria as exigências presentes em edital, de modo que seria iminente a sua inabilitação no certame; Representantes das outras empresas teriam admitido, em declarações prestadas ao MP/RJ, ter obstado a competitividade do certame, sem que, contudo, se demonstrasse concorrência de vontade entre tais práticas e aquelas realizadas pela TOESA; Não haveria indícios veementes de colusão entre TOESA e PEÇA OIL, capazes de corroborar a tese de que esta teria empreendido supressão de proposta;

O fato de a Representada ter se beneficiado do número reduzido de competidores decorrente da desistência da PEÇA OIL no certame em questão não demonstra que tal fato tenha ocorrido com a participação da TOESA; A disparidade entre os valores dos contratos adjudicados pela FUNASA com a PEÇA OIL e pela SESDEC com a TOESA decorreria das diferenças entre as modalidades de prestação de serviço adotadas. No caso do primeiro contrato, o estado de conservação dos veículos era indiferente, uma vez que a métrica de pagamento seria por serviço executado. Por outro lado, o modelo de contrato do Pregão Eletrônico nº 047/2009 seria o de preço fixo ao mês, ou seja, a contratada receberia um valor fixo da Administração, e teria de realizar qualquer serviço de manutenção, assumindo integralmente os riscos de defeitos ocultos ou falhas de conservação não conhecidos a priori; No modelo de contrato celebrado pela TOESA com a Administração, a empresa acaba por assumir um risco maior, tendo em vista que ela encontra-se obrigada a prestar o serviço, ainda que os custos sejam maiores do que o valor pago a ela. Esses riscos assumidos justificam o valor mais elevado; Os veículos submetidos aos serviços que constituíam objeto do edital do Pregão Eletrônico nº 047/2009 encontrar-se-iam num estado pior do que aqueles da FUNASA cuja PEÇA OIL realizou reparações preventivas e corretivas, o que elevaria o valor do contrato;

A TOESA não possuiria qualquer ligação com a MULTI SERVICE ou com a SCAR RIO, não havendo “qualquer prova, ou indício robusto, de que a Toesa participava ou mesmo conhecia ou tinha ciência de tal comportamento” (fl. 1.402); Caso estivessem simulando uma competição, as empresas teriam realizado mais lances, de modo a acobertar a existência de conduta ilegal; A Representada, em vista de patente irregularidade das propostas das duas primeiras colocadas no certame, teria baixado o preço da sua própria, de modo a torná-lo mais vantajosa frente ao das outras concorrentes; A oferta de prestação do mesmo serviço por preço mais vantajoso, supostamente apresentada pela Troiakar, teria sido realizada por terceiro não autorizado, conforme declarado pela própria empresa a que se atribui a declaração; A configuração de prática de cartel exigiria um acervo probatório robusto, com elementos capazes de atestar o contato entre os indivíduos supostamente envolvidos. Às fls. 1.491/1.513, a Representada PEÇA OIL apresentou suas razões de defesa, alegando, em suma, o seguinte: A empresa não consta no pólo passivo de nenhuma ação judicial que envolva o Pregão Eletrônico nº 047/2009 – SESDEC; Diversos seriam os fatores determinantes para a definição do preço a ser praticado na manutenção de um veículo, e teria o CADE os desconsiderado ao questionar o valor ofertado pela Representada no referido pregão eletrônico;

A empresa não possuiria todas as licenças exigidas pelo edital, por isso retirou sua proposta; O modelo de contratação adotado pela Administração no certame transferiria o risco integral por qualquer necessidade manutenção, ainda que seus custos superassem o valor repassado pelo Poder Público, outro elemento que também não teria sido analisado pelo CADE; Os veículos não estariam em boas condições de conservação, o que, além de elevar o valor da proposta, foi determinante para que, tendo em vista também o modelo de contratação, a Representada optasse por não prosseguir na licitação; A Representada teria realizado cadastramento prévio de proposta no sistema de pregão, “para efeitos de receberem avisos e comunicados do órgão licitante” (fl. 1.509), mas, devido a sua iminente eliminação, preferiu retirá-la; A alegação de que a proposta da PEÇA OIL visaria à cobertura da proposta da TOESA seria desarrazoada, tendo em vista que a Representada não teria chegado nem a participar da fase de lances do pregão; O fato da Representada e da TOESA terem submetido suas propostas em curto lapso temporal não constituiria indício de ilegalidade, mas, apenas, uma coincidência. Às fls. 1.532/1.533, a Representada TROIAKAR apresentou suas razões de defesa, alegando, em suma, o seguinte: No pregão eletrônico, diante da eliminação das duas primeiras colocadas, a Representada teria reduzido o valor de sua proposta, de modo a competir com a TOESA;

A Representada já havia participado e vencido o pregão eletrônico SESDEC n.º 154/2009, que tinha objeto semelhante ao pregão eletrônico n.º 047/2009, todavia, posteriormente o pregão eletrônico n.º 154/2009 foi cancelado, em razão disso a TROIAKAR informou à administração que estaria disposta a executar todo o contrato da TOESA por um valor menor. I.5 Do Saneamento e da Análise dos Pedidos de Produção de Provas Em 21/05/2013, foram analisados os pedidos de produção de provas feitos pelas Representadas na Nota Técnica acostada às fls. 1.673/1.679, oportunidade em que foram deferidos os pedidos de produção de prova testemunhal e documental formulados pelas Representadas SCAR RIO, MULTI SERVICE e PEÇA OIL. Ainda nesta ocasião, foi intimada a Representada TROIAKAR para que especificasse quais provas pretendia que fossem produzidas, justificando sua necessidade, de modo que fossem analisadas pela SG/Cade. Igualmente, foram intimadas as Representantes TOESA e TROIAKAR para que, caso tivessem interesse na produção de prova testemunhal, declinassem a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas, a serem ouvidas na sede do Cade, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c.c. art. 155, §2º do RICade. Posteriormente, foram analisados os pedidos de produção de provas feitos pelas Representadas, por meio da Nota Técnica e Despacho de fls. 1.687/1.695, nos seguintes termos: Foi deferido o pedido de prova testemunhal da Representada TOESA;

Foi presumido que a Representada TROIAKAR não possui provas a serem produzidas, diante da ausência de manifestação. I.6 Da Instrução Processual Em atenção ao Despacho de fl. 1.695, foram realizadas as oitivas dos Srs. Carlos Alberto de Sena Costa (fl. 1.747); Erivan Cunha Menezes (fl. 1.773), Leonardo Enrique Rebolledo Orellana (fl. 1772), Rafael Carlos Cunha dos Santos (fl. 1.769), Michelle Louzada Cardoso (fl. 1.770) e Ana Lúcia Correa Alves (fl. 1.771). Quadro 2 – Oitivas realizadas pela SG/CADE Testemunha Interessada Data da Oitiva Carlos Alberto de Senna Costa MULTI SERVICE 11/08/2013 Erivan Cunha Menezes PEÇA OIL 09/08/2013 Leonardo Enrique Rebolledo Orellana PEÇA OIL 09/08/2013 Rafael Carlos Cunha dos Santos TOESA 09/08/2013 Michelle Louzada Cardoso TOESA 09/08/2013 Ana Lúcia Correa Alves TOESA 09/08/2013 Além disso, dentre os documentos enviados pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, acostados à Ação de Improbidade Administrativa n.º 0341903-85.2010.8.19.0001, encontra-se, às fls. 818/970, Parecer Técnico da Divisão Anticartel e de Defesa da Ordem Econômica (DACAR) do MP/RJ em que sumariza informações oriundas de processo de Busca e Apreensão da empresa SCAR RIO. No cumprimento do mandado busca e apreensão foram encontrados diversos arquivos de texto no computador da SCAR RIO que continha uma quantidade significativa de ocorrências relativas às empresas LIPE CAT e TERRA TEM.

Os documentos consistiam em propostas das empresas supracitadas que foram apresentadas em licitações em diversos municípios do interior do Rio de janeiro. Levantou-se, a partir desse fato, a hipótese de que a SCAR RIO teve acesso à proposta de seus concorrentes antes de tais licitações. Diante disso, esta Superintendência encaminhou Ofícios, com vistas a colher informações e dados relativos às licitações referentes à manutenção de veículos, para os seguintes Municípios: Município de Valença (Ofício n.º 5965/2013/CADE, fls. 1962/1965), Município de Paracambi (Ofício n.º 5966/2013/CADE, fls. 1966/1969), Município de Nova Friburgo (Ofício n.º 5967/2013/CADE, fls. 1970/1973), Município de Miguel Pereira (Ofício n.º 5969/2013/CADE, fls. 1974/1976), Município de Santa Maria Madalena (Ofício n.º 5970/2013/CADE, fls. 1977/1979) e Município de Barra do Piraí (Ofício nº 5971/2013/CADE, fls. 1980/1983). Em 10 de fevereiro de 2014, a Prefeitura Municipal de Santa Maria Madalena, em resposta ao Ofício n.º 5970/2013/CADE, encaminhou as informações solicitadas referentes às licitações de manutenção de veículos realizadas pelo Município (fls. 1997/2072). Em 11 de fevereiro de 2014, a Prefeitura Municipal de Barra do Piraí, em resposta ao Ofício n.º 5971/2013/CADE, encaminhou as informações solicitadas referentes às licitações de manutenção de veículos realizadas pelo Município (fls. 2073/2264).

Em 13 de fevereiro de 2014, a Prefeitura Municipal de Valença, em resposta ao Ofício n.º 5965/2013/CADE, encaminhou as informações solicitadas referentes às licitações de manutenção de veículos realizadas pelo Município (fls. 2265/2365) Em 26 de fevereiro de 2014, a Prefeitura Municipal de Paracambi, em resposta ao Ofício n.º 5966/2013/CADE, encaminhou as informações solicitadas referentes às licitações de manutenção de veículos realizadas pelo Município (fls. 2419/2425). Em 27 de fevereiro de 2014, a Prefeitura Municipal de Miguel Pereira, em resposta ao Ofício n.º 5969/2013/CADE, encaminhou as informações solicitadas referentes às licitações de manutenção de veículos realizadas pelo Município (fls. 2426/2502). Por fim, destaca-se que por meio do Ofício 375/2014/OJ a Juíza de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro autorizou o compartilhamento das provas produzidas no bojo do Processo n.º 0341903-85.2010.8.19.0001. I.7 Do Encerramento da Instrução Processual e Das Alegações Das Representadas Estando o feito satisfatoriamente instruído e tendo sido produzidas todas as provas necessárias para a compreensão dos fatos, em despacho de 15 de maio de 2015, posteriormente retificado em 28 de maio determinou-se o encerramento da fase instrutória e as representadas foram notificados para apresentação de alegações finais (nº SEI 0066065).

Apenas a representada Peça Oil apresentou alegações (nº SEI 0069235) em que se limitou a pedir devolução de prazo para defesa e intimação pessoal, que desde já se indefere com apoio no § 4º do art. 57 do Regimento Interno do CADE. Diante da ausência de alegações, serão consideradas as razões de defesa já relatadas. É o relatório. II. DAS PRELIMINARES Conforme acima relatado, não foram suscitadas questões preliminares pelas Representadas em suas defesas até o momento da produção da Nota Técnica e Despacho de fls. 1.673/1.679, bem como em momento posterior. III. DO MÉRITO Antes de adentrar na análise dos fatos apurados ao longo do presente processo, entende-se oportuno apresentar os aspectos gerais do combate a cartéis, especialmente no que se refere a cartéis em licitações. III.1 Da Estrutura normativa da legislação concorrencial e a conduta investigada A legislação concorrencial brasileira, tanto no regime da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos, como no atual regime da Lei nº 12.529/11, possui uma estrutura normativa, no que tange à definição das condutas anticompetitivas, que permite, ao mesmo tempo, a identificação daqueles atos que sempre serão considerados como condutas anticompetitivas e, portanto, puníveis, como que qualquer ato que gere potencialidade anticompetitiva também seja punível, ainda que lícito a priori. A opção por uma estrutura que traz, tanto no art. 20 da Lei n.º 8.884/94[2], como no caput do art.

36, da Lei n.º 12.529/11, um tipo infracional genérico, traduz esta preocupação de tornar punível todo ato que, ou por seu objeto, ou por seus potenciais efeitos, seja anticompetitivo. O que se tem, portanto, é que uma conduta é anticompetitiva quando (i) tiver objeto lícito, mas possuir potencialidade lesiva ou (ii) se tiver objeto ilícito. A interpretação desta estrutura normativa permite, pois, que se possa classificar as condutas em dois tipos: condutas por objeto e condutas por efeitos. O resultado prático e útil desta classificação na aplicação da lei antitruste é evidente. Quando uma conduta for considerada anticompetitiva porque possui objeto ilícito, ou seja, sua mera existência a torna ilícita já que dela nunca decorreriam efeitos positivos concorrenciais, existe uma presunção de ilegalidade, aplicando-se aquilo que se convencionou chamar de regra per se. Neste caso, repise-se, a mera existência de uma conduta com determinado objeto é anticompetitiva, não sendo necessárias análises posteriores sobre efeitos ou detalhadas sobre o mercado[3]. Por outro lado, quando o que torna uma conduta anticompetitiva são seus potenciais efeitos, é necessário que a decisão sobre a existência ou não da conduta perpasse algumas etapas relacionadas a estes potenciais efeitos, considerando-se, por exemplo, variáveis como eficiências geradas, racionalidade econômica ou justificativa para a conduta, entre outros.

Na doutrina tradicional, diz-se que as condutas cuja ilicitude se define pela potencialidade de efeitos devem ser analisadas sob o jugo da regra da razão. Mas a estrutura da legislação antitruste vai além da tipificação genérica. Para evidenciar ainda mais a possibilidade de que as condutas sejam definidas ou por seu objeto ou por seus potenciais efeitos, o legislador traz, no art. 21 da Lei nº 8.884/94 e nos incisos do art. 36 da Lei nº 12.529/2011, um rol exemplificativo de atos que, quando enquadrados no tipo genérico, são comumente considerados condutas anticompetitivas. Assim, existem condutas que, quando ocorrerem sob determinada forma, serão sempre definidas por objeto, ou seja, serão ilícitos por sua mera existência e, portanto, devem ser analisadas segundo a regra per se. Os principais exemplos deste tipo de condutas são os cartéis clássicos (hard-core[4]), os cartéis em licitação[5]-[6] – como no presente caso – e as condutas de influência de conduta uniforme traduzidas em tabelas de preços elaboradas por associações comerciais e destinadas ao consumidor final[7]. Especificamente com relação aos cartéis, podemos dizer que é qualquer acordo entre concorrentes para, principalmente, fixar preços ou quotas de produção, dividir clientes e mercados de atuação, bem como combinar preços e ajustar vantagens em concorrências públicas e privadas.

Cartéis prejudicam seriamente os consumidores ao aumentar preços e restringir a oferta, tornando os bens e serviços mais caros ou indisponíveis, e comprometendo a inovação tecnológica.. A caracterização de um cartel, pela doutrina e jurisprudência antitruste, resulta, pois, de uma ampla gama de eventos relacionados direta ou indiretamente a acordos entre concorrentes sobre as mais diversas condições comerciais. Também na legislação concorrencial e penal brasileira, o cartel possui tipificação bastante aberta e abrangente, de forma a abarcar as mais diversas formas de ajuste entre concorrentes sobre as mais diversas variáveis concorrencialmente relevantes. O que se depreende, portanto, tanto da tipificação administrativa, quanto de sua tipificação penal, é que o cartel é um ilícito grave e que possui muitas formas de se caracterizar, muitas vezes bastando a simples existência do acordo para que seja punido, uma vez que de seu objeto nunca se poderia extrair qualquer benefício. Passa-se, pois, à análise mais detalhada da hipótese a ser analisada no presente caso, ou seja, de cartel em licitações, cumprindo apresentar seu conceito e suas principais estratégias de atuação. III.2 Cartel em Licitações: Principais Estratégias Cartéis em licitações públicas geram prejuízos ao Erário, ao impedir que a Administração adquira seus produtos e serviços ao menor preço e nas condições mais vantajosas possíveis.

Dentre as condutas anticompetitivas, o cartel é a mais grave lesão à concorrência. Segundo a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), os cartéis: (...) causam danos a consumidores e negócios que adquirem seus produtos, por meio do aumento de preço ou da restrição da oferta. Como resultado, alguns adquirentes decidem não comprar o produto ao preço determinado pelo cartel ou compram-no em menor quantidade. Assim, os adquirentes pagam mais por aquela quantidade que realmente compram, o que possibilita, mesmo sem que saibam, a transferência de riquezas aos operadores do cartel. Além disso, os cartéis geram desperdício e ineficiência. Eles protegem seus membros da completa exposição às forças de mercado, reduzindo a pressão pelo controle de gastos e para inovação, o que acarreta a perda de competitividade de uma economia nacional[8]. Não por outra razão é que grande parte dos países que possui políticas de defesa da concorrência trata os cartéis como delitos per se, calcando suas decisões na presunção dos efeitos nocivos a partir da prova da existência do acordo, o que torna desnecessária a comprovação e mensuração dos efeitos líquidos negativos da conduta[9]. Assim, em casos em que se apuram atos que limitem a concorrência por seu próprio objeto[10] - como o caso de acordos entre concorrentes, o Brasil é um desses países que considera suficiente a prova da existência do acordo para configurar sua ilicitude[11].

As condutas concertadas entre concorrentes podem assumir estratégias múltiplas, mas resultam invariavelmente na contratação de produtos e serviços em condições mais desvantajosas ou por valores acima dos que seriam obtidos em mercados efetivamente competitivos. Em casos de licitações públicas, como o presente processo, tais condutas colusivas implicam, ainda, a redução da eficiência na aplicação de recursos públicos – fruto dos tributos pagos pelos cidadãos e empresas –, já que são eles transferidos para tais agentes, que obtêm lucros adicionais resultantes da ausência de competição efetiva nas licitações. As estratégias dos integrantes do cartel, especialmente em licitações públicas, envolvem, regra geral, a mitigação da competição e a alocação privada e artificial de contratos entre empresas que, na verdade, deveriam competir entre si. O uso isolado ou concomitante de estratégias, como as descritas abaixo, permite que tais agentes definam, por exemplo, os contornos precisos do mercado, por intermédio da alocação de carteiras de contratos, órgãos contratantes, áreas geográficas, bem como distribuam os lucros adicionais advindos da redução da pressão competitiva possibilitada pelo acordo colusivo. Conforme a experiência internacional, especialmente consolidada pela OCDE[12], as empresas participantes de cartéis em licitações utilizam-se das seguintes estratégias: Propostas Fictícias ou de Cobertura (“cover bidding”).

As propostas fictícias, ou de cobertura (também designadas como complementares, de cortesia, figurativas, ou simbólicas) são a forma mais frequente de implementação dos esquemas de conluio entre concorrentes. Ocorre quando indivíduos ou empresas combinam submeter propostas que envolvem, pelo menos, um dos seguintes comportamentos: (1) um dos concorrentes aceita apresentar uma proposta mais elevada do que a proposta do candidato escolhido, (2) um concorrente apresenta uma proposta que já sabe de antemão que é demasiado elevada para ser aceita, ou (3) um concorrente apresenta uma proposta que contém condições específicas que sabe de antemão que serão inaceitáveis para o comprador. As propostas fictícias são concebidas para dar a aparência de uma concorrência genuína entre os licitantes. Supressão de propostas (“bid suppression”). Os esquemas de supressão de propostas envolvem acordos entre os concorrentes nos quais uma ou mais empresas estipulam abster-se de concorrer ou retiram uma proposta previamente apresentada para que a proposta do concorrente escolhido seja aceita. Fundamentalmente, a supressão de propostas implica que uma empresa não apresenta uma proposta para apreciação final. Propostas Rotativas ou Rodízio (“bid rotation”). Nos esquemas de propostas rotativas (ou rodízio), as empresas conspiradoras continuam a participar dos certames, mas combinam apresentar alternadamente a proposta vencedora (i.e. a proposta de valor mais baixo).

A forma como os acordos de propostas rotativas são implementados pode variar. Por exemplo, os conspiradores podem decidir atribuir aproximadamente os mesmos valores monetários de um determinado grupo de contratos a cada empresa ou atribuir a cada uma valores que correspondam ao seu respectivo tamanho. Divisão do Mercado. Os concorrentes definem os contornos do mercado e acordam em não concorrer para determinados clientes ou em áreas geográficas específicas. As empresas concorrentes podem, por exemplo, atribuir clientes específicos ou tipos de clientes a diferentes empresas, para que os demais concorrentes não apresentem propostas (ou apresentem apenas uma proposta fictícia) para contratos ofertados por essas classes de potenciais clientes. Em troca, o concorrente não apresenta propostas competitivas a um grupo específico de clientes atribuído a outras empresas integrantes do cartel. Subcontratação. Os concorrentes acordam em recompensar a colaboração das empresas que, ao não participarem da licitação ou apresentarem propostas de cobertura, garantiram que a empresa previamente escolhida se sagrasse vencedora do certame. Dessa forma, a subcontratação das empresas colaboradoras permite que os lucros excepcionalmente elevados – fruto da ausência de competitividade derivada do acordo colusivo firmado entre as concorrentes – sejam divididos entre as empresas participantes do cartel.

Ressalte-se que, no mercado de compras públicas, a competição se dá pelo mercado, e, portanto, os fornecedores competem entre si por um – ou vários – contratos para fornecer um determinado produto ou serviço[13]. Assim, a execução das estratégias acima descritas – com objetivo de implementar o acordo colusivo – pode se dar tanto no âmbito de uma única licitação, quanto em um conjunto de processos licitatórios, ou mesmo abranger diversos órgãos de diferentes esferas administrativas. Nesse sentido, destaca-se decisão da Corte de Justiça Europeia, que enfatiza o caráter único de cada cartel, dada a variância na complexidade de sua organização, na duração do acordo ou na amplitude de seus objetivos: (...) o número, frequência e a forma dos encontros realizados entre os concorrentes necessários a empreender a ação concertada em dado mercado dependem tanto do objeto da ação colusiva quanto das condições particulares do mercado em tela. Se os participantes definem um sistema complexo para que o cartel funcione – abarcando uma multiplicidade de aspectos de suas condutas no mercado – provavelmente encontros periódicos, por um longo período, serão necessários. Se, por outro lado, como no processo em tela, o objetivo é somente a ação concertada para acordar, no mercado, nova conduta com referência a um parâmetro simples da competição, um encontro único entre os competidores pode constituir base suficiente para implementação do objetivo anticoncorrencial que os participantes almejam[14].

Feitas essas considerações sobre as principais estratégias de cartéis em licitações, cumpre à SG/Cade também discorrer brevemente sobre a conduta específica identificada no presente caso, atuação concertada em processo licitatório. Para tanto, realizar-se-á uma pormenorização das peculiaridades ínsitas a esta modalidade de processo licitatório, tendo em vista que a maneira em que se encontra estruturada permite que as licitantes lancem mão de artifícios, como utilização de propostas de cobertura e/ou supressão de propostas, de maneira a beneficiar arbitrariamente um dos concorrentes, alijando a livre-concorrência e a própria Administração Pública. III.3 Considerações quanto as regras do Pregão Eletrônico O pregão é modalidade licitatória utilizada para a aquisição de bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento é necessariamente o de menor preço – qualquer que seja o valor estimado da contratação – em que a disputa é feita por meio de propostas escritas e lances verbais, em uma única sessão pública (pregão presencial), ou por meio da utilização de recursos de tecnologia da informação (pregão eletrônico). O pregão eletrônico apresenta, dentre outras, as seguintes peculiaridades em relação às modalidades licitatórias previstas na Lei nº 8.666/93, e.g. concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão: Inversão das fases.

Diversamente das modalidades tradicionais de licitação, no pregão há a chamada “inversão de fases”, ou seja, o órgão licitante primeiro analisa as propostas comerciais apresentadas (fase de classificação das propostas), selecionando a mais vantajosa, e, após, analisa a documentação relativa à qualificação técnico-financeira da licitante melhor classificada (fase de habilitação). Assim, ao evitar que o órgão licitante analise os documentos de habilitação de todos os licitantes, o pregão confere celeridade ao processo licitatório, ao mesmo tempo em que se permite a disputa de preços por um número superior de concorrentes. Abertura das propostas de preços submetidas na abertura da sessão pública, que até então eram mantidas sob sigilo, seguida de disputa, mediante lances, entre os licitantes. Os licitantes ficam cientes dos preços dos seus concorrentes e passam a competir abertamente pelo contrato. Portanto, tal fase permite, quando há efetiva competição pelo objeto licitado, que a Administração obtenha a proposta de preço mais vantajosa, resultando em economia de recursos por parte do Erário. O critério de seleção do pregão eletrônico é o menor preço, por meio uma fase de lances consecutivos e decrescentes. Encerrada a fase de lances, análise das exigências de habilitação.

Passada a fase de lances, e selecionada a melhor proposta pelo critério de melhor preço, verifica-se a habilitação do primeiro colocado, em um procedimento, portanto, mais célere do que o verificado nas demais modalidades de licitação. Nos casos em que não se habilitar o primeiro, analisa-se a documentação do segundo colocado. As duas fases são fundamentais para que a Administração obtenha a mais vantajosa das propostas. III.4 Da conduta das Representadas MULTI SERVICE e SCAR RIO Para melhor entendimento dos fatos optou-se por realizar a análise da conduta de forma separada. Assim, a partir do acima exposto, passa-se inicialmente à análise das provas e informações colacionadas aos autos para se verificar qual o tipo de relação existente entre a SCAR RIO e a MULTI SERVICE à época dos fatos. Logo abaixo, segue a representação gráfica das propostas de preços finais apresentadas pelos participantes do certame, com vistas a facilitar a visualização do comportamento concertado entre as Representadas: De acordo com o demonstrado no gráfico acima, os valores finais dados pela MULTI SERVICE e pela SCAR RIO encontravam-se em patamares bem próximos, com diferença de apenas cinco reais, assim como muito distantes do valor oferecido pela terceira colocada, a TOESA. Assim, constata-se que as empresas MULTI SERVICE e SCAR RIO submeteram propostas de igual valor para participar do certame.

Ao entrarem na etapa de lances consecutivos do processo licitatório, teriam simulado competição, tendo a proposta final da Representada SCAR RIO o valor de R$1.118.865,00, apenas R$15,00 a menos do que o inicialmente proposto, e R$3.861.135,00 mais barata que a proposta da terceira colocada, a TOESA. A possibilidade de haver tão alto grau de identidade de preços entre as propostas ofertadas pela MULTI SERVICE e pela SCAR RIO por mera coincidência é baixa, já que consistem em empresas diferentes, com estruturas de custos diversas, constituindo tal fato indício inicial (a ser coligido com outros elementos, como se verá) de combinação prévia entre as duas Representadas. Nesse sentido, a peça de defesa oferecida pela MULTI SERVICE (fls. 1.353/1.358), contém declaração de que a empresa atuava em conjunto com a SCAR RIO quando estas participavam de processos licitatórios. Igualmente, é aduzido na defesa que durante a etapa de lances consecutivos do certame que deu ensejo a esta investigação os representantes das duas empresas encontravam-se no mesmo local efetuando lances (fl. 1.355). Embora a Representada tente utilizar este fato a seu favor, é certo que este objetivo não é alcançado. Muito ao contrário, a empresa acaba confessando uma ação absolutamente não compatível com a conduta normal de empresas concorrentes, indicando grande proximidade e coordenação entre as duas Representadas:

[...] ficou provado que ambas as empresas operavam quase em conjunto, participando algumas vezes de do mesmo processo de licitação, ou seja, buscando ganhar contratos de prestação de serviços públicos, porém, sempre de forma lícita. A maior prova de que toda a atividade empresarial da ré MULTI SERVICE é feita de forma transparente sempre, é o fato de ter deixado o responsável pela SCAR RIO fazer o lance em sua sede, embora em computadores distintos [...]. Contudo, encerrados os lances, verificou-se que tanto a SCAR RIO quanto a MULTI SERVICE não preenchiam todos os requisitos exigidos para participação no certame, sendo, portanto, desclassificadas. Por conseguinte, a terceira melhor proposta arrematou o pregão, sendo a TOESA consagrada vencedora. O conjunto de informações reunidas conduz a indícios de que houve atuação coordenada entre a MULTI SERVICE e SCAR RIO na oferta dos lances, embora tenham sido as duas empresas desclassificadas. Colhe-se da peça de defesa, fl. 1321/1327, que a empresa SCAR RIO possui sede no Rio de Janeiro e atua no mercado de compra e venda de peças de tratores e peças automotivas. A SCAR RIO tinha como gerente à época dos fatos o Sr. Orlando Galvão. O Sr. Orlando Galvão, por meio de seu filho , Sr. Fabio Lanhas Galvão, conheceu o Sr. Carlos Eduardo Correia dos Reis. O Sr. Carlos Eduardo, por sua vez, ofereceu cuidar dos serviços de licitação da SCAR RIO gratuitamente e, ao final, “acertaram então que o Sr.

Carlos Eduardo entraria em nome da Scar Rio, nas licitações em que houvesse vendas de peças de tratores em linha automotiva, partilhando meio a meio, os ganhos obtidos nas vitórias das licitações” (fl. 1322). Já a empresa MULTI SERVICE possui sede no município de Duque de Caxias e presta dentre outros serviços o de locação de computadores e veículos. A MULTI SERVICE tinha em seu quadro funcional, dentre outros funcionários, o Sr. Valdenir Neves dos Reis, que administrava a empresa. O Sr. Valdenir Neves do Reis , funcionário da MULTI SERVICE, é pai do Sr. Carlos Eduardo, que procurou a SCAR RIO para representá-la em licitações (fl. 1365 a 1369. Conforme já destacado anteriormente, em diversos momentos nos autos a MULTI SERVICE declara que (i) a SCAR RIO e a MULTI SERVICE participavam de processos licitatórios “em comum acordo”, o que praticamente constitui uma confissão do cartel, e (ii) que os lances da SCAR RIO e MULTI SERVICE em relação ao Pregão Eletrônico n.º 047/2009 foram feitos na sede desta, a exemplo do que foi afirmado pelo Sr. Danilo Costa, gerente da MULTI SERVICE em depoimento ao Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro (fl. 1368): Que Valdenir esclareceu que a Multi Service e Scar Rio participavam de alguns processos licitatórios em comum acordo (...) os lances foram feitos no escritório da Multi Service;

que foram utilizados computadores diversos do escritório da Multi Service, que ficam instalados na mesma sala (...) que o lance da Multi Service foi feito por Valdenir e o da Scar Rio por Carlos Eduardo, filho de Valdenir (...) que os lances foram feitos dos computadores da MULTI SERVICE porque os da SCAR RIO estavam sem conexão com a internet. (grifo nosso) A análise dos fatos descritos acima nos permite concluir que no momento dos lances ofertados ante o Pregão Eletrônico n.º 047/2009 estavam o Sr. Valdenir, em nome da MULTI SERVICE, e seu filho, Sr. Carlos Eduardo, em nome da SCAR RIO, no escritório da MULTI SERVICE, na mesma sala, apresentando propostas simultaneamente. A SCAR RIO em sua defesa explicou que “O Sr. Carlos Eduardo recebeu a senha do Banco do Brasil, os atos Constitutivos da Ré [SCAR RIO] e algumas folhas de papel timbrada da empresa para poder entrar nas licitações. Ocorre que nunca mais se ouviu falar de Carlos Eduardo. Este sumiu e nem informações básicas foram dadas a Ré” (fl. 1322). A SCAR RIO em sua defesa alega que “os computadores da SCAR RIO nunca estiveram fora do ar, se fizeram em Duque de Caxias é porque o Sr. Carlos Eduardo trabalhava lá” (fl. 1325). Veja-se que em sua defesa em âmbito judicial, a SCAR RIO (fl. 593) havia afirmado em novembro de 2010: CONTESTA O DEPOIMENTO DE VALDENIR NEVES DOS REIS Observamos que o depoimento do Sr. Valdenir Neves dos Reis não condiz com a verdade dos fatos. A Ré SCAR RIO tem quatro testemunhas que o Sr.

Carlos Eduardo ofereceu-se para fazer a terceirização das licitações da Ré. Como dito acima, em nenhum momento o Sr. Carlos Eduardo trabalhou para a SCAR RIO. O Sr. Carlos Eduardo apenas prestou serviço sem vínculo empregatício, recebendo apenas parte do lucro que conseguiriam obter em caso de sucesso no certame, nada mais do que isto. É incontroverso que o Sr. Carlos Eduardo atuava como preposto da empresa SCAR RIO para licitações públicas, ao menos em um contato inicial. A narrativa de escusa de responsabilidade que se apóia na suposta atuação clandestina de Carlos não é consistente, tendo em vista que a senha de acesso ao sistema de licitações, condição indispensável para a atuação de Carlos, poderia ser facilmente revogada pela empresa. Ainda que se afastasse a natureza de preposto entre Carlos e Scar Rio aqui configurado, verifica-se que tanto a Lei nº 8.884/1994 no caput do seu art. 20 quanto a Lei nº 12.529/2011 em seu art. 36 contemplam a responsabilidade objetiva por ilícitos concorrenciais, sendo desnecessário perquirir a intenção ou a existência de culpa da pessoa jurídica envolvida, bastando a comprovação do nexo causal da conduta feita em nome desta e a existência do cartel. Resta evidente que a relação de parentesco entre Valdenir e Carlos Eduardo, prepostos respectivamente da Multiservice e da Scar Rio, é circunstância decisiva em criar oportunidades de comunicação entre os competidores, comunicação esta que efeitvamente ocorreu concomitantemente ao pregão.

Não há que se falar em ilegalidade por si só na participação em licitações em que haja relação de parentesco entre preposto. Entretanto, tem-se que a proximidade existente entre tais empresas, decorrente do parentesco entre seus prepostos, revela a existência de um ambiente propício para que eles conversem sobre variáveis comerciais relevantes e entrem em colusão, como é o caso dos autos. Mais, as evidências presentes nos autos demonstram que essas conversas efetivamente ocorreram, durante a própria licitação. O cenário é semelhante ao decidido pelo TCU, em que se afirma que “Não existe vedação legal à participação, em uma mesma licitação, de empresas com sócios com relação de parentesco. Entretanto, essas relações podem e devem ser levadas em conta sempre que houver indícios consistentes de conluio, como é o caso destes autos”[15] Destaca-se o voto do Ministro do TCU Augusto Nardes: De modo geral, a jurisprudência majoritária desta Casa é no sentido de que a constatação de relações de parentesco entre sócios de licitantes concorrentes é pressuposto de investigação mais acurada para confirmação dos indícios de fraude à licitação, senão vejamos: (...) Acórdão nº 12.136/006 – 1ª Câmara: 9.3. com fundamento no art.

250, inciso II, do Regimento Interno/TCU, recomendar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – MPOG que oriente todos os órgãos/entidades da Administração Pública a verificarem, quando da realização de licitações, junto aos sistemas Sicaf, Siasg, CNPJ e CPF, estes dois últimos administrados pela Receita federal, o quadro societário e o endereço dos licitantes com vistas a verificar a existência de sócios comuns, endereços idênticos ou relações de parentesco, fato que, analisado em conjunto com outras informações, poderá indicar a ocorrência de fraudes contra o certame.[16] Em decisão unânime de 10 de dezembro de 2014, no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.006199/2009-07 de relatoria do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, assim se manifestou o Tribunal do CADE: (...) Como já afirmado pelas próprias Representadas, a mera existência de sócios em comum ou pertencentes ao mesmo estrito grupo familiar não poderia ser caracterizado como ilícito. No entanto, o que se está a analisar é se essas relações próximas seriam capazes de justificar tantas coincidências, inclusive de preços e de erros de ortografia, em uma mesma licitação. 164. No que se refere aos sócios em comum de concorrentes, a Superintendência-Geral foi precisa na valoração dessa intersecção como prova de cartel (fl. 4548):

Diante do exposto, tem-se que, de forma geral, ou seja, sem prejuízo de se analisar as especificidades do caso concreto, um parâmetro inicial em termos da competência legal para a atuação antitruste poderia ser assim delineado: (i) Participação em licitações de empresas que possuem sócios comuns e que claramente integram o mesmo grupo societário: não é infração antitruste, pois não se trataria de acordo entre concorrentes, mas pode constituir eventual fraude à Lei nº 8.666/93; (ii) Participação em licitações de empresas que possuem sócios comuns e que não constituem claramente o mesmo grupo societário: pode ser infração antitruste, além de fraude licitatória. A mera participação em licitações de empresas nessa situação não pode ser considerada uma prova de cartel por si só, mas tal identidade de sócios pode ser considerada indício relevante de proximidade entre concorrentes, mas que deve ser cotejado com outros elementos de prova; (iii) Participação em licitações de empresas que possuem sócios com relação de parentesco/afinidade: pode ser infração antitruste, além de fraude licitatória. A mera participação em licitações de empresas nessa situação não pode ser considerada uma prova de cartel por si só, mas tal relação de parentesco e/ou afinidade entre sócios pode ser considerada um indício relevante de proximidade entre concorrentes, indício esse a ser cotejado com outros elementos de prova.

No presente caso, restaram confirmados os indícios iniciais de atuação coordenada no Pregão Eletrônico nº 047/2009 do SESDEC/RJ por parte das empresas SCAR RIO e MULTI SERVICE, dada a confissão de que as duas empresas atuavam conjuntamente em licitações, a relação de parentesco próximo entre seus representantes, a constatação de que os mesmos estavam na mesma sala durante o pregão e a verificação de indícios econômicos de colusão nas propostas apresentadas na licitação, incorrendo as empresas nos ilícitos capitulados nos arts. 20, inciso I, c/c 21, incisos I e VIII da Lei nº 8.884/94 (correspondentes aos arts. 36, inciso I c/c § 3º, I, d da Lei nº 12.529/2011). III.5 Da conduta das Representadas Peça Oil, Toesa e Troiakar No que concerne à conduta imputada às Representada PEÇA OIL, TOESA e TROIAKAR, apesar dos indícios de realização de condutas lesivas à ordem econômica[17], indicados na Nota de Instauração após a conclusão do processo instrutório, não foram encontradas provas suficientes que confirmassem de forma razoável as práticas inicialmente identificadas, como exposto a seguir.

A partir da Representação oferecida pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro foi instaurado Processo Administrativo visando à investigação de conluio entre a TOESA e as outras Representadas deste processo diante do Pregão Eletrônico nº 047/2009 da Secretaria de Estado de Saúde e Defesa Civil do Estado do Rio de Janeiro, que tinha por objeto a manutenção preventiva e corretiva em veículos. Nesse sentido, aduziu esta Superintendência, à fl. 1298, que: “[...] em análise ao comportamento das Representadas no referido pregão eletrônico, foram verificados padrões que, segundo critérios de análise reconhecidos internacionalmente[18], configuram indícios de que tais empresas teriam agido de forma concertada, constituindo indícios robustos de infração à ordem econômica.” Sendo assim, foi, primeiramente, apontado como suspeito pela SG/Cade o fato de a PEÇA OIL e a TOESA apresentarem suas propostas com poucos minutos de diferença, com a subsequente desistência do certame pela PEÇA OIL algumas horas depois. Foi apontado também que a PEÇA OIL teria ofertado um preço muito superior a contrato anteriormente adjudicado com a FUNASA, cujo objeto era semelhante ao do Pregão Eletrônico 047/2009, indicando que sua participação no certame seria meramente formal, simulando concorrência, de maneira a beneficiar a TOESA.

Por fim, o lance realizado pela TOESA durante a etapa de lances consecutivos teria se dado de maneira oportuna, diante da impossibilidade de as duas primeiras colocadas no certame poderem contratar com a Administração, garantindo a sua vitória do processo licitatório. O conjunto de indícios indicava uma possível atuação em conjunto entre as Representadas para prestarem cobertura a TOESA, escolhida como vencedora de suposto cartel. Entretanto, mediante análise das provas coligidas e das defesas apresentadas pelas empresas, os indícios de concertação entre as Representadas PEÇA OIL, TOESA e TROIAKAR não se confirmaram no que concerne aos ilícitos passíveis de apreciação pelo Cade. Não ficou provada também a atuação coordenada entre TOESA, a suposta beneficiária do arranjo anticompetitivo, e as empresas SCAR RIO e MULTI SERVICE. Quanto ao ínterim decorrido entre a submissão das propostas da TOESA e da PEÇA OIL, e subsequente saída desta do processo licitatório, foi observado que: A PEÇA OIL apresentou justificativa plausível para a desistência do processo licitatório, qual seja, o risco de não cumprimento do contrato, tendo em vista o estado de conservação incerto dos veículos a serem reparados, associado ao modelo de contratação adotado, que transfere ao contratado a responsabilidade por quaisquer reparos que se façam necessários, sem balizas ou valores-limite.

o fato de ter havido proximidade temporal dos lances, sem outros elementos, não sustenta sozinho a hipótese de colusão; e não há evidência nos autos de qualquer espécie de comunicação entre as duas Representadas; Quanto à incongruência entre o valor do contrato adjudicado entre a FUNASA e a PEÇA OIL e o valor da proposta realizada por esta no Pregão Eletrônico nº 047/2009, importante se faz esclarecer quanto à forma de pagamento pelos serviços a serem prestados à Administração. O tipo escolhido pela SESDEC seria o de valor fixo mensal, conforme se vê à fl. 403. A operacionalização desta modalidade de pagamento se dá por meio de oferta de valor, por parte da licitante, o qual acredita que seja capaz de cobrir todos os gastos da prestação do serviço durante o período contratualmente determinado; ocorrida a adjudicação, a vencedora receberia mensalmente um valor fixo para realização dos serviços necessários por sua conta e risco. Segundo a PEÇA OIL o contrato do tipo valor fixo mensal impõe um risco maior à empresa vencedora, pois sempre que houver necessidade de manutenção, à empresa só é permitido cobrar o valor previamente fixado. Além disso, a Representada sustenta que a frota da SESDEC estava em situação precária e que a Secretaria “deveria ter feito a alienação das viaturas que se apresentava antieconômica a sua recuperação” (fl. 1511).

Conclui-se, portanto, que a referida modalidade de remuneração do contrato que constituía objeto do Pregão Eletrônico 047/2009 – SESDEC implicava em maior risco para o particular. Já o contrato adjudicado entre PEÇA OIL e a FUNASA, entretanto, era de modalidade de pagamento diversa – preço por serviço realizado. Nele, só há a remuneração da empresa quando realizados os serviços autorizados pela Administração, não podendo, entretanto, exceder o valor do contrato celebrado com a Administração. Deste modo, o risco assumido pelo particular é bem menor, pois se garante o integral pagamento pela realização dos serviços. Daí justificar-se-ia a diferença entre as propostas feitas pela PEÇA OIL para a FUNASA e para a SESDEC, ainda que fossem semelhantes os objetos dos certames. Ademais, deve-se mencionar que a frota da FUNASA encontrava-se em melhor estado de conservação em relação à frota da SESDEC, conforme depoimento prestado pelo Sr. Leonardo Enrique Rebolledo Orellana no dia 09/08/13, nesta Superintendência-Geral (fl. 1772). A TOESA alega que reduziu o seu preço durante a segunda fase do pregão eletrônico, visto que, na visão desta Representada, as propostas em colocações superiores estavam fadadas ao insucesso, seja pelo valor pífio da oferta realizada por elas, claramente insuficiente, seja pelo não preenchimento de requisitos exigidos em edital.

Diante da desclassificação da MULTI SERVICE e SCAR RIO e da desistência da PEÇA OIL, retornaram à disputa somente a TROIAKAR e a TOESA. Nesta ocasião, conforme alegado pela TROIAKAR em sua defesa, esta “no intuito de ganhar a licitação não teve outra alternativa senão a redução do valor de sua prestação ao nível da empresa concorrente, fato esta que não e ilícito já que é cabível a participação de lances pelos participantes, o que de forma alguma caracteriza cartel” (fl. 1532). A TROIAKAR havia informado à Administração que estaria disposta a executar todo o contrato da TOESA por um valor significativamente menor. Diante disso, o MP/RJ questionou: “Se a empresa TROIAKAR tinha condições de executar os serviços objeto do contrato em análise por este valor significativamente mais baixo, porque não o apresentou na licitação?” (fl. 21). Diante disso, a TROIAKAR em sua defesa esclareceu que já havia participado e vencido o pregão eletrônico SESDEC n.º 154/2009, que tinha objeto semelhante ao pregão eletrônico n.º 047/2009, todavia, posteriormente o pregão eletrônico n.º 154/2009 foi cancelado, em razão disso a TROIAKAR informou à administração que estaria disposta a executar todo o contrato da TOESA por um valor menor. Apesar do comportamento da TROIAKAR ter apoiado o conjunto de indícios iniciais de atuação concertada, revelaram-se não muito mais que uma aparente disputa comercial, ao cabo da instrução probatória.

Diante das circunstâncias, conclui-se que, que embora as práticas identificadas no momento da instauração do processo administrativo apontassem para a possibilidade de um acerto de condutas entre todas as Representadas, os elementos probatórios analisados em conjunto recomendam também o arquivamento quanto às representadas PEÇA OIL, TOESA e TROIAKAR diante da ausência de elementos probatórios que demonstrem de forma razoavelmente clara a existência de conluio entre as empresas. III.6 Do Material Apreendido na Sede da SCAR RIO Dentre os documentos enviados pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, acostados à Ação de Improbidade Administrativa n.º 0341903-85.2010.8.19.0001, encontra-se, às fls. 818/970, Parecer Técnico da Divisão Anticartel e de Defesa da Ordem Econômica (DACAR) do MP/RJ em que sumariza informações oriundas de processo de Busca e Apreensão da empresa SCAR RIO. Na execução do mandado de busca e apreensão foram encontrados diversos documentos no computador da SCAR RIO que continha uma quantidade significativa de ocorrências dos nomes das empresas PEÇA OIL, LIPE CAT e TERRA TEM. Os documentos consistiam em propostas das empresas supracitadas que foram apresentadas em licitações em diversos municípios do Rio de Janeiro. Levantou-se então a hipótese de que a SCAR RIO teria acesso à proposta de seus concorrentes antes de tais licitações.

Diante disso, a Superintendência-Geral encaminhou Ofícios, com vistas a colher informações e dados relativos às licitações referentes à manutenção de veículos, para os seguintes Municípios: Município de Valença (Ofício n.º 5965/2013/CADE, fls. 1962/1965), Município de Paracambi (Ofício n.º 5966/2013/CADE, fls. 1966/1969), Município de Nova Friburgo (Ofício n.º 5967/2013/CADE, fls. 1970/1973), Município de Miguel Pereira (Ofício n.º 5969/2013/CADE, fls. 1974/1976), Município de Santa Maria Madalena (Ofício n.º 5970/2013/CADE, fls. 1977/1979) e Município de Barra do Piraí (Ofício nº 5971/2013/CADE, fls. 1980/1983). Em 10 de fevereiro de 2014, a Prefeitura Municipal de Santa Maria Madalena, em resposta ao Ofício n.º 5970/2013/CADE, encaminhou as informações solicitadas referentes às licitações de manutenção de veículos realizadas pelo Município (fls. 1997/2072). Em 11 de fevereiro de 2014, a Prefeitura Municipal de Barra do Piraí, em resposta ao Ofício n.º 5971/2013/CADE, encaminhou as informações solicitadas referentes às licitações de manutenção de veículos realizadas pelo Município (fls. 2073/2264). Em 13 de fevereiro de 2014, a Prefeitura Municipal de Valença, em resposta ao Ofício n.º 5965/2013/CADE, encaminhou as informações solicitadas referentes às licitações de manutenção de veículos realizadas pelo Município (fls.

2265/2365) Em 26 de fevereiro de 2014, a Prefeitura Municipal de Paracambi, em resposta ao Ofício n.º 5966/2013/CADE, encaminhou as informações solicitadas referentes às licitações de manutenção de veículos realizadas pelo Município (fls. 2419/2425). Em 27 de fevereiro de 2014, a Prefeitura Municipal de Miguel Pereira, em resposta ao Ofício n.º 5969/2013/CADE, encaminhou as informações solicitadas referentes às licitações de manutenção de veículos realizadas pelo Município (fls. 2426/2502). Entretanto, ao confrontar os documentos de propostas encontrados no computador da SCAR RIO e as propostas apresentadas nos certames dos municípios acima relacionados, verificou-se que a data de criação dos arquivos encontrados no computador da SCAR RIO é sempre posterior à realização do certame. Assim, apesar de incomum, é possível que a empresa tenha coletado propostas rivais a posteriori, o que nos leva a não confirmar a evidência inicialmente coletada pela autoridade policial de que haveria troca de informações sensíveis entre concorrentes com o fim de previamente acertar um acordo anticompetitivo para licitações por vir. Assim, os elementos de prova dos autos não autorizam a conclusão inequívoca de que a SCAR RIO teria recebido as propostas de seus concorrentes antes da realização do certame, de modo que a empresa não deve ser condenada por esta prática em específico. Recomenda-se, como decorrência, o arquivamento do feito em relação à PEÇA OIL, LIPE CAT e TERRA TEM.

Permanecendo contra a SCAR RIO a recomendação de condenação, porém, pela a atuação concertada com a empresa MULTI SERVICE, pelas práticas descritas na seção III.4 deste parecer. IV. CONCLUSÃO Diante do exposto, recomenda-se: a condenação, nos termos dos arts. 20, inciso I, c/c 21, incisos I e VIII da Lei nº 8.884/94 (correspondentes aos arts. 36, inciso I c/c § 3º, I, d da Lei nº 12.529/2011) da SCAR RIO e da MULTI SERVICE, tendo em vista que foram confirmados parte dos indícios inicialmente apontados que ocasionaram a instauração do presente Processo Administrativo, verificando-se uma atuação coordenada em ao menos uma licitação, qual seja, Pregão Eletrônico nº 047/2009, promovido pela Secretaria Estadual de Saúde e Defesa Civil do Estado do Rio de Janeiro; o arquivamento do Processo Administrativo, nos termos do art. 13, VII e 74, da Lei nº 12.529/2011 c/c artigo 139, §3º do Regimento Interno do Cade, devido à insubsistência de indícios de infração à ordem econômica em relação a PEÇA OIL, TOESA e TROAIKAR; a instauração de processo administrativo para imposição de sanções administrativas em face de Carlos Eduardo Correia dos Reis e Valdenir Neves dos Reis, nos termos dos arts. 13, V, e 70, ambos da Lei nº 12.529/2011, para apuração de possíveis infrações à ordem econômica, passíveis de enquadramento nos arts. 20, inciso I c/c 21, incisos I e VIII da Lei nº 8.884/94 (correspondentes aos arts. 36, inciso I c/c § 3º, I, d da Lei nº 12.529/2011). À consideração superior.

[1] A partir do apontado pelo MP/RJ, foram verificados indícios de irregularidades relacionadas às normas de licitações e improbidade administrativa, sobre as quais o SBDC não tem competência para atuar. Dentre outras questões, MP/RJ analisou os quadros contidos em cada contrato realizado entre a FUNASA e a PEÇA OIL, e entre a SESDEC e a TOESA e, a partir disso, constatou que alguns veículos constavam nas duas relações, ou seja, o mesmo serviço estaria sendo pago duas vezes, ou, ainda, uma empresa estaria recebendo sem prestar o serviço. Destacou-se, ainda, que o objeto do contrato teria sido prestado de maneira insatisfatória, com suposto sobrepreço dos valores contratados. [2] Tais artigos possuem redação idêntica e prevêem: “Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; IV - exercer de forma abusiva posição dominante.” [3] Nesse passo, vejamos o que consignou o ex-Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo em seu voto-vista nos autos do Processo Administrativo n.º 08012.006923/2002-18:

“Isso ocorre porque, ao contrário do quanto fora aparentemente sugerido pelo Conselheiro Schwartz neste e em alguns outros votos, compreendo que a determinação da ilicitude pelo objeto, na legislação nacional, nada tem a ver com as ‘intenções subjetivas’ do agente. E isso ocorre simplesmente porque a lei assim o determina de forma expressa. Na lei, o que determina a presunção de ilegalidade é o ‘objeto’, e não a ‘intenção’. Esta última, aliás, é completamente irrelevante no sistema do direito brasileiro, pois o artigo 20 da lei de 1994, assim como o artigo 36 da lei atualmente em vigor, foi expresso ao dizer que a ilicitude ‘independe de culpa’, ou seja, ocorre independentemente de qualquer análise de elementos subjetivos intencionais.” “Tais circunstâncias (tipificação expressa e, sobretudo, presunção de ilegalidade pelo objeto), fazem, como exposto acima, com que se torne completamente desnecessária qualquer análise de estruturas de mercado, definições de mercado relevante ou considerações de poder de mercado dos agentes para que a autoridade possa, prima facie, determinar a presunção de ilicitude da conduta. Para tanto, basta que haja, a meu ver, a prova objetiva de sua prática.” [4] No julgamento do denominado “Cartel de Britas”, o Relator afirmava que a prática de cartel é sempre prejudicial ao funcionamento de uma economia de mercado, por gerar unicamente efeitos negativos líquidos, sem qualquer ganho de eficiência associado.

Vide Processo Administrativo nº 08012.002127/2002-14, ex-Conselheiro Luiz Carlos Thadeu Delorme Prado, julgado em 13 de julho de 2005. Também nesse sentido, os seguintes votos do então Conselheiro Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo, nos Processos Administrativos nº 08012.005495/2002-14 (“Cartel de Postos de Gasolina de Guaporé/RS” – fls. 29 e ss. da versão pública do voto) e nº 08012.004702/2044-77 (“Cartel dos Peróxidos” – fls. 42-44), bem como o voto do ex-Conselheiro Paulo Furquim de Azevedo no caso do “cartel da areia”, Processo Administrativo nº 08012.000283/2006-66. [5] Cf. Parecer da SG/Cade no Processo Administrativo n.º 08012.003931/2005-55 (cartel das ambulâncias). [6] Vide, p.ex., decisão da autoridade europeia de defesa da concorrência, que condenou cartel em licitações para fornecimento de tubulação para sistemas de calefação residencial, na qual a comprovação da existência de acordo entre os concorrentes, bem como de práticas comerciais concertadas entre eles, serviu como fundamento para se determinar a existência do cartel (Case Nº IV/35.691/E-4: — Pre-Insulated Pipe Cartel). [7] Processo Administrativo n.º 08012.006923/2002-18, julgado em 20/02/2013. [8] Tradução livre de Hard Core Cartels, preparado pelo Fórum Conjunto de Comércio e Concorrência da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE): http://webdominio1.oecd.org/commet/ech/tradecomp.nsf, 2003, p.2.

[9] Vide, p.ex., decisão da autoridade europeia de defesa da concorrência, que condenou cartel em licitações para fornecimento de tubulação para sistemas de calefação residencial, na qual a comprovação da existência de acordo entre os concorrentes, bem como de práticas comerciais concertadas entre eles, serviu como fundamento para se determinar a existência do cartel (Case Nº IV/35.691/E-4: — Pre-Insulated Pipe Cartel). [10] Processo Administrativo nº 08012.006923/2002-18. Representante: SDE ex officio. Representada: Associação Brasileira de Agências de Viagens do Rio de Janeiro (ABAV-RJ). Voto-Vista Conselheiro Marcos Paulo Verissimo, julgado em 20/02/2013. [11] No julgamento do caso de cartel no mercado brasileiro de peróxido de hidrogênio, o Relator afirmou que, verificada a existência de um cartel, alcançar-se-ia um quantum probatório em que uma decisão condenatória poderia ser exarada, sendo desnecessária a prova dos efeitos do acordo colusivo. Vide Processo Administrativo nº 08012.004702/2004-77, Voto do Conselheiro Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo, julgado em 09/05/2012. Representante: SDE ex officio. Representadas: Degussa AkTiengesellschaft, Degussa Brasil Ltda., Peróxidos do Brasil Ltda., Solvay do Brasil Ltda. e outros. [12] Vide OCDE, Diretrizes para combater o conluio entre concorrentes em contratações públicas, 2009; e Collusion and Corruption in Public Procurement, 2010, p. 458 (tradução livre).

[13] Conforme exposto pela Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), a licitação visa à reprodução do ambiente de competição encontrado no mercado privado. Assim, o edital cria uma condição sui generis de competição, em que o ambiente concorrencial se dá na fase da licitação (ou licitações) na qual as diversas empresas se qualificam como potenciais prestadores e/ou fornecedoras, e no qual ocorre a execução das estratégias colusivas pelos participantes do cartel. Processo Administrativo nº 08012.006989/97-43. Representante: SDE ex officio. Representadas: Viação Nossa Senhora de Lourdes e outros. [14] Vide Case C-8/08, T-Mobile Netherlands [2009], ECR I-4529, §60, apud Castillo de la Torre, F. Evidence, Proof and Judicial Review in Competition Cases, In: Ehlermann, C.D., Marquis, M. (eds), European Competition Law Annual 2009, Hart, 2011. (tradução livre) [15] TC nº 013.658/2009-4. Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues. Julgado em 12.06.2013. [16] Acórdão nº 2588/2012 –TCU-Plenário. TC nº 019.919/2005-7. Ministro Augusto Nardes. Julgado em 26.09.2012. [17] Conforme apontado pela Nota Técnica de Instauração de Processo Administrativo, acostada às fls. 1.290-1.303. [18] Diretrizes para combater o conluio entre concorrentes em contratações públicas. OCDE, fevereiro de 2009. Disponível em www.mj.gov.br/sde.