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:: SEI / CADE - 0143277 - Voto :: Processo Administrativo 08012.000030/2011-50 Representante: Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro Representadas: Scar Rio Peças e Serviços Ltda., Multi Service de Duque de Caxias Comércio e Locação de Veículos Ltda., Toesa Service Ltda., Troiakar Danaren Oficina Multimarcas Ltda. e Peça Oil Distribuidora Ltda. Advogados: Kleber Leite Siqueira; Priscila Brolio Gonçalves, Andrea Fabrino Hoffman Formiga, Fábio de Carvalho Corporali, Silvia Amélia Borges Pizarro Siqueira, Mauro Moreira Oliveira Freitas, Pedro Paulo Salles Cristofaro, Natalie Sequerra Mariani, Daniel Ávila Vio, José Orivaldo Peres Jr., Sérgio Elias Aun, Stephanie Christine Schmidtt, Ricardo Noronha Inglez de Souza, Marcelo Volkart Carvalho e outros Relator: Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo VOTO APENAS VERSÃO PÚBLICA EMENTA: Processo Administrativo. Cartel. art. 20, inciso I, c/c 21, incisos I e VIII da Lei nº 8.884/94. Atuação coordenada na oferta de lances em pregão. Irrelevância de posterior desistência. Serviço de manutenção de frota automotiva. Pareceres da Superintendência-Geral, da ProCADE e do MPF convergentes pela condenação de dois dos representados e arquivamento do processo em relação aos demais. Voto convergente com pareceres. Palavras-chave: cartel, infração formal, infração pelo objeto, licitação, manutenção de frota automotiva, Rio de Janeiro, SESDEC. i. Relatório 1.

Trata-se de processo administrativo instaurado em 31/07/2012 para apurar cartel em licitação promovida pela Secretaria Estadual de Saúde e Defesa Civil do Estado do Rio de Janeiro - “SESDEC-RJ” -, v. fls. 1304. O objeto da licitação era selecionar prestador de serviço de manutenção corretiva e preventiva de frota de 111 (cento e onze) automóveis durante 12 meses. A forma adotada foi pregão eletrônico segundo o critério menor preço (PE nº 047/2009). Participaram do certame as empresas ora representadas: Scar Rio Peças e Serviços Ltda. (“Scar Rio”), Multi Service Duque de Caxias Comércio e Locação de Veículo Ltda. (“Multi Service”), Toesa Service Ltda. (“Toesa”), Troiakar Danaren Oficina Multimarcas Ltda. (“Troiakar”) e Peça Oil Distribuidora Ltda. (“Peça Oil”). 2. O processo teve início a partir de representação do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro ("MP-RJ"), originada de ação por improbidade administrativa supostamente cometida na SESDEC-RJ. 3. Para além do evento que ensejou a ação de improbidade, o parquet vislumbrou indícios de que todas as participantes se coordenaram para anular qualquer rivalidade na disputa e assegurar que a vencedora fosse a empresa Toesa – que de fato foi a beneficiária do contrato. 4. Os indícios de conluio seriam os seguintes: (i) Peça Oil e Toesa apresentaram propostas com poucos minutos de diferença, sendo que a primeira desistiu do certame no dia seguinte ao que ocorreu a fase de lances;

(ii) Scar Rio e Multi Service apresentaram propostas com mesmo valor, de R$1.118.880,00, o que seria improvável coincidência; (iii) apesar de terem dado lances com ofertas de menor preço, Scar Rio e Multi Service foram desclassificadas por não encaminharem documentos à Coordenação de Licitações da SESDEC e por não terem recorrido da desclassificação, o que significava inexplicável desinteresse em contrato que lhes seria de direito; (iv) sucessão de lances do pregão não denotou qualquer disputa, já que houve somente a proposta inicial e mais um lance de cada participante; (v) os preços praticados estavam em desacordo com contrato semelhantes executados no mercado. A título de exemplo de desacordo de preços em relação ao mercado, citou-se que a Peça Oil prestava manutenção corretiva e preventiva anual para frota de 193 (cento e noventa e três) veículos da Funasa por R$1.129.970,00 (um milhão, cento e vinte e nove mil novecentos e setenta reais), ao passo que, no pregão em análise o lance apresentado foi R$5.040.000,00 (cinco milhões e quarenta mil reais), por 111 (cento e onze) veículos. 5. No ato de instauração a Superintendencia-Geral do CADE ("SG-CADE") reiterou as suspeitas trazidas pela entidade representante. Ato seguido, intimou as Representadas para, querendo, apresentarem defesa (fls. 1290-1304). 6. As defesas veicularam matérias exclusivamente de mérito, especialmente justificativas e descrições de como ocorreram os fatos. 7.

A Scar Rio alegou que o lance apresentado em seu nome no PE nº 047/2009 foi executado por pessoa estranha e sem poderes para lhe representar, o Senhor Carlos Eduardo Correia dos Reis (1321-1326). 8. Narrou que em momento anterior ao pregão contratou o Senhor Carlos para que prestasse assistência na obtenção de contratos junto ao poder público, inclusive mediante participação em licitações. Para este efeito forneceu ao assistente os meios necessários, inclusive senha do Banco do Brasil, atos constitutivos da empresa e folhas de papel timbrado. Após tal contratação o Sr. Carlos teria desaparecido sem buscar qualquer novo contato. Só teriam vindo a saber dos atos cometidos pelo Sr. Carlos Eduardo quando da divulgação pela imprensa. Além disso, a Scar Rio alegou não cumpriria os requisitos exigidos para participação no Pregão Eletrônico nº 047/2009, bem como não haveria evidências ou provas de que a Representada teria se beneficiado do ocorrido. 9. A Multi Service alegou que não tinha condições operacionais de participar do processo licitatório e só teria participado deste por erro do seu administrador, o Senhor Valdenir Neves dos Reis (fls. 1353-1358). O Senhor Valdenir, por sua vez, é pai do Senhor Carlos Eduardo Correia dos Reis, que atuou na licitação como representante da empresa Scar Rio. 10. A título de defesa, a Multi Service informou ainda que teria deixado o Senhor Carlos Eduardo utilizar computador de sua sede para dar lance no pregão eletrônico em questão;

porém a máquina utilizada não teria sido a mesma empregada para lance da própria Multi Service. A atuação coordenada com a Scar Rio, via representação do Sr. Carlos Eduardo, seria inquestionável, uma vez que, segundo ela, “ficou provado que ambas as empresas [Scar Rio e Multi Service] operavam quase em conjunto, participando algumas vezes do mesmo processo de licitação, ou seja, buscando ganhar contratos de prestação de serviços públicos, porém, sempre de forma lícita” (fls. 1355). 11. A Toesa alegou que seria irrelevante a proximidade de tempo entre os lances iniciais da Toesa e da Peça Oil, como considerado, inclusive, em perícia do MP-RJ (fls. 1375-1424). Disse ainda que o contrato firmado pela Toesa com a SESDEC teria valores contratados maiores do que aqueles entre a FUNASA e a Peça Oil em virtude de diferença de condições do contrato e das piores condições dos veículos da SESDEC. A diferença das condições de contratação era que o contrato da FUNASA teria adicionais variáveis em razão dos procedimentos de manutenção demandados, enquanto tal cláusula seria inexistente no contrato da SESDEC. Assim, o risco para o prestador do serviço no contrato SESDEC seria significativamente maior, o que refletiria no preço do lance. Ressaltou ainda que em depoimento na ação por improbidade administrativa a Peça Oil declarou que teria desistido do PE nº 047/2009 por considerar que não cumpria as exigências em edital. 12.

Por fim, Toesa afirma que as provas dos autos não comprovariam comunicação que evidenciasse coordenação explícita de mercado entre as participantes do pregão, ressalvada a situação envolvendo Scar Rio e Multi Service. Não haveria, desta forma, comprovação de ilícito contra ela. 13. A Peça Oil alegou em sua peça de defesa que ela não figura no polo passivo de nenhuma ação judicial envolvendo o Pregão Eletrônico nº 047/2009 da SESDEC (fls. 1491-1513). Sustentou que na instauração do processo o CADE teria ignorado os diversos fatores que compõe o preço a ser praticado na manutenção de veículos, em especial o modelo de contratação adotado no certame. O contrato licitado transferia integralmente o risco de custos de demanda para a prestadora do serviço, ainda que os custos de manutenção superassem o valor repassado pelo Poder Público. Teriam sido ignoradas ainda as condições dos veículos que deveriam ser mantidos em condições de uso. 14. Alegou que teria retirado proposta do pregão por não possuir todas as licenças exigidas no edital. Defendeu que a proximidade de tempo entre os lances da Toesa e da Peça Oil seria mera coincidência. 15. A Troiakar alegou que à época do pregão 047/2009 estava prestando o serviço conquistado no pregão eletrônico SESDEC nº 154/2009, anterior (1532-1533). Disse que um novo contrato com as dimensões anunciadas demandaria novos investimentos que encareceriam o serviço.

Já na fase de execução do contrato, porém, ao conhecer que havia problemas de inadimplemento por parte de Toesa, teria informado à Administração que poderia assumir o contrato da Toesa por um valor menor. Esta nova proposta só teria sido possível por conta do cancelamento do contrato do PE nº 154/2009. 16. Em instrução a SG-CADE inquiriu testemunhas e oficiou entes públicos com objetivo de coletar informações que permitissem melhor conhecimento sobre o mercado de manutenção de frota automotiva. 17. Na conclusão da fase instrutória, em face do conteúdo de defesa e de informações de mesmo teor prestadas em depoimento pessoal prestado no Processo Administrativo, recomendou a condenação da Scar Rio e da Multi Service pela coordenação explícita em licitação evidenciada nos autos implicar em infração descrita nos arts. 20, inciso I c/c art. 21, incisos I e VIII, da Lei nº 8.884/94 (correspondentes aos arts. 36, inciso I c/c § 3º, I, d da Lei nº 12.529/2011) - SEI 0075807 e 0075762. 18. Considerou que embora não tenham obtido o contrato administrativo em disputa, Scar Rio e Multi Service desenvolveram ação de objeto anticompetitivo, sendo esta presumivelmente uma infração. 19. Para as Representadas Toesa, Peça Oil e Troiakar, recomendou o arquivamento do processo por insuficiência de provas. 20.

Além disso, recomendou a instauração de processo administrativo para imposição de sanções administrativas em face das pessoas físicas Carlos Eduardo Correia dos Reis e Valdenir Neves dos Reis, nos termos dos arts. 13, V, e art. 70, da Lei nº 12.529/2011, para apuração de possíveis infrações à ordem econômica, passíveis de enquadramento nos arts. 20, inciso I c/c art. 21, incisos I e VIII da Lei nº 8.884/94 (correspondentes aos arts. 36, inciso I c/c § 3º, I, d da Lei nº 12.529/2011). A representação do Ministério Público Federal junto ao CADE – MPF - e a Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE – PFE-CADE - acompanharam integralmente juízo e recomendações da SG-CADE (SEI 0113577 e SEI 0135637). 21. É o relatório. II. Fundamentação 22. Não há questões preliminares a enfrentar. 23. No que respeita aos fatos, não há controvérsia. Foi reconhecido pacificamente em contraditório que: i. Carlos Eduardo Correia dos Reis recebeu poderes para representar a empresa Scar Rio em licitações públicas, embora a empresa que conferiu poderes não o tivesse supervisionado de forma ativa; ii. Scar Rio e Multi Service operavam em conjunto e que formularam coordenadamente lance de mesmo valor apresentado no PE nº 047/2009 SES; iii. Peça Oil e Toesa apresentaram propostas com poucos minutos de diferença e a primeira desistiu do certame no dia seguinte ao que ocorreu a fase de lances; iv.

O preço do contrato de manutenção de frota automotiva no PE nº 047/2009 SESDEC-RJ foi significativamente superior ao de contrato para manutenção de frota da Funasa no Rio de Janeiro. Porém o contrato da SESDEC implicava assunção de maior risco pelo prestador do serviço, vez que não acrescentava qualquer remuneração adicional a cada reparação efetivada. 24. Estes os fatos, exponho a seguir o enquadramento jurídico que realizo acerca deles. II.1. Do conteúdo concorrencial do pregão 25. Para um maior entendimento das circunstâncias em que ocorreram os fatos objeto de processo é útil pequena descrição das características do pregão (v. Lei nº 10.520/2002), modelo de licitação no qual as condutas ocorreram. Convém ainda considerações gerais sobre cartéis em licitações. 26. O pregão é a modalidade licitatória apta a selecionar fornecedores de bens e serviços comuns, assim entendidos aqueles passíveis de padronização (certo grau de homogeneidade). Por serem bens e serviços homogêneos, o critério de classificação é apenas a proposta de menor preço. 27. Preliminarmente é especificado o objeto e convocados por meio de edital quantos interessados existam para que se credenciem ao procedimento. 28. À fase preliminar se sucede a fase competitiva, que se dá mediante a apresentação de propostas escritas e de lances verbais, em uma única sessão pública (pregão presencial) ou por meio recursos tecnológicos (pregão eletrônico). 29.

Após a abertura das propostas iniciais de cada competidor, os concorrentes podem competir abertamente pelo contrato oferecendo lances de menor valor em relação ao existente em momento anterior. Uma vez que a fase de lances é encerrada, verifica-se a habilitação do primeiro colocado aos critérios qualitativos exigidos em edital. Caso o primeiro colocado não seja habilitado, é feita uma análise do segundo colocado e assim por diante. Tal processo, conhecido como “inversão de fases”, promove uma maior racionalização do trabalho empregado na compra e confere maior celeridade ao processo licitatório. Além disso, permite disputa de preços em maior número de concorrentes. 30. O fato de terem bens e serviços homogêneos ou homogeneizados, demandas repetidas e resultados públicos conferem aos pregões, e às licitações de um modo geral, oportunidades favoráveis a ações de cartelização. Isto porque resta facilitada acomodação de interesse ao longo do tempo, monitoramento e oportunidades para retaliação. 31. Ao formar um cartel, as empresas participantes buscam aumentar o seu poder no mercado, anulando os efeitos benéficos da concorrência à sociedade e aumentando indevidamente seu lucro, reduzindo, inclusive, a pressão por inovações tecnológicas e de gestão, essenciais para o surgimento de firmas mais eficientes[1]. 32.

No caso de cartéis em licitações o incremento de preços acontece às custas dos cofres públicos, o que reduz a possibilidade de o poder público prestar maior volume de serviços ou reduzir o custo dos disponibilizados[2]. Através de acordos prévios e variadas estratégias, os cartéis acabam por impedir que a Administração adquira seus produtos e serviços ao menor preço e nas melhores condições possíveis. 33. As estratégias usadas por participantes de cartéis em licitação são variadas e podem assumir diferentes formas, mas, em sua maioria, objetivam direcionar os resultados dos processos licitatórios para um integrante do cartel previamente acordado, com posterior partilha dos lucros adicionais com as outras empresas cartelizadas. Apesar da variedade de formas assumidas pelos cartéis em licitações, algumas estratégias comuns já foram inventariadas em foros internacionais de trocas de experiências[3]. São elas: Propostas Fictícias ou de Cobertura: concorrentes acordam previamente em submeter propostas mais elevadas do que a do candidato escolhido para ganhar a licitação ou propostas que já se sabe de antemão que serão desclassificadas por critérios ou condições específicas. São realizadas para falsear um ambiente de concorrência entre os participantes. Supressão de Propostas: concorrentes, deliberadamente e sem outra motivação, que não o cartel, deixam de concorrer em certames ou retiram propostas apresentadas previamente, visando que outra empresa seja escolhida na licitação.

Propostas Rotativas ou Rodízios: empresas integrantes do cartel combinam de apresentar as propostas vencedoras de cada certame alternadamente, seja conforme o tamanho de cada participante ou igualmente entre as empresas. Divisão de Mercado: concorrentes acordam quais propostas serão vencedoras por determinados clientes ou áreas geográficas. Dessa forma, uma empresa não concorre efetivamente em certames realizados em determinado mercado e, em troca, outras empresas não apresentam propostas competitivas no mercado que lhe foi atribuído. 34. Destaca-se que as estratégias elencadas acima não são mutuamente excludentes, sendo muitas vezes realizadas em conjunto. A posterior divisão de lucros entre os participantes também pode ocorrer de diversas formas, seja através da subcontratação de concorrentes que apresentaram propostas de cobertura ou do pagamento direto em dinheiro. 35. O aspecto temporal dos cartéis em licitações também varia, podendo estes ser realizados para alterar o resultado de um certame isolado ou se perpetuar no tempo, através da adoção de métodos mais sofisticados de divisão de lucros e monitoração do cumprimento dos termos do acordo. 36. Devido aos efeitos altamente prejudiciais trazidos pelos cartéis e ao confronto direto com o interesse estatal que sucede quando sua ocorrência se dá em licitações, é evidente o interesse da autoridade Antitruste em reprimir e prevenir a ocorrência de conluios. II.2. Do modo de julgamento da infração cartel 37.

As dimensões do prejuízo e o nível de probabilidade de sua ocorrência justificam forma especial de julgamento da conduta de cartel, quando comparada à metodologia aplicada a outros tipos de infração à ordem econômica. Isto acontece no Brasil e também em jurisdições antitruste com maior experiência acumulada. 38. Na prática estadounidense se fala em regra per se para julgar infrações de cartel. A regra per se nada mais é que um sistema de presunção. A presunção é um regime lógico pelo qual se parte de elemento conhecido para reputar verdadeiro elemento desconhecido, qual seja, aquele sobre o qual não se tem prova direta. 39. No caso do cartel é presumido prejuízo ao mercado a partir da prova de acordo explícito entre competidores que tenha por objeto limitar a competição. 40. Na regra per se tal presunção é absoluta, significa dizer, não admite prova em contrário. Não à toa os magistrados daquela jurisdição já afirmaram ser impertinente discutir em casos de cartel tópicos como poder de mercado, potencial de causar danos, regra de minimis, eficiências e até mesmo se houve ou não atos de exteriorização do conteúdo do acordo[4]. A única discussão possível é acerca da existência ou não do acordo com fim diretamente anticompetitivos (naked), sendo presumidos os efeitos deletérios a partir simplesmente desta conduta. Do ponto de vista estritamente jurídico cuida-se de uma infração puramente formal, categoria que no direito penal seria classificada como crime de perigo abstrato. 41.

O regime europeu fez de modo diferente, classificando as infrações em dois grandes grupos, aqueles de infrações pelo objeto – não apenas cartéis - e o de infrações pelos efeitos. A infração pelo objeto é aquela cuja finalidade visada é limitar ou eliminar concorrência no mercado; a pelos efeitos é aquela que, independente da finalidade, tenha efeitos líquidos anticompetitivos e por isso também devem ser evitadas. 42. A Orientação Europeia para a aplicação do item 3 do art. 101 do Tratado sobre Funcionamento da União Europeia esclarece que, no caso de acordos horizontais “as restrições da concorrência por objectivo incluem a fixação dos preços, a limitação da produção e a partilha de mercados e clientes”[5]. O regime é aplicado, ainda, a acordos de restrição vertical como “imposição de preços fixos e mínimos de revenda e as restrições que conferem protecção territorial absoluta, incluindo restrições em matéria de vendas passivas”[6]. 43. Diferentemente do regime de presunção de ilegalidade per se, a presunção de ilegalidade pelo objeto, não significa que outras circunstâncias econômicas ou jurídicas não possam eventualmente ser levadas em consideração no sentido de se apurar o resultado líquido concorrencial, mas apenas que na distribuição de ônus processuais cabe ao acusado alegar e provar eficiências compensatórias. 44.

Como colocado em julgamentos anteriores pelo Conselheiro Marcos Veríssimo (PAs nº 08012.006923/2002-18 e 08012.001271/2001-44), o sistema brasileiro inspirou-se no sistema europeu e as suas linhas de interpretação devem ser aqui aplicadas: “o mesmíssimo sistema de interpretação não apenas pode, mas verdadeiramente deve ser utilizado na exegese da lei brasileira. E isso ocorre não apenas porque o sistema europeu serviu-lhe de inspiração ou porque a redação do texto normativo brasileiro é quase idêntica à do europeu. Ocorre, principalmente, porque seria absurdo exigir da autoridade investigante prova específica da potencialidade de efeitos anticompetitivos decorrente de condutas que aparentemente não tem nenhum outro propósito senão restringir a concorrência” 45. Decisões recentes do CADE têm ido além destas diretrizes de exegese e evoluíram para entender a infração por objeto, quando de cartel se tratar, como infração per se no mesmo sentido em que vigente na jurisprudência dos Estados Unidos. Neste sentido, por todos, cito o caso do PA n° 08012.010932/2007-18 (cartel de mangueiras marítimas, Rel. Márcio de Oliveira Jr.). 46. A distinção pode ter relevância em processos em que, diferentemente do ora julgado, existam alegações de eficiências, as quais possam ser possíveis de comprovação pelo representado. II.3. Da cartelização no caso concreto 47.

As provas de colusão explícita no presente processo administrativo não comprometem todas as representadas, mas apenas Scar Rio e Multi Service. As provas de acordo entre as duas empresas são robustas. 48. Primeiramente, ambas as empresas ofertaram propostas iniciais idênticas em valor. Na fase de lances, os valores das propostas das duas empresas tiveram pequena redução, restando apenas cinco reais entre as propostas finais de ambas as empresas, que foram de R$ 1.118.865,00 e R$1.118.870,00. 49. Aos sinais de paralelismo some-se que a Representada Multi Service declarou expressamente que atuava em conjunto com Carlos Eduardo Correia dos Reis, representante da empresa Scar Rio na participação em processos licitatórios e que, durante o pregão eletrônico SESDEC 047/2009, os representantes de ambas as empresas se encontravam na mesma sala, na sede da Multi Service (fls. 1353/1358). Tal fato foi confirmado em depoimento ao MP/RJ, feito por Valdenir Neves dos Reis (pai de Carlos Eduardo), administrador da Representada Multi Service à época dos fatos (fls. 1.368). 50. A Scar Rio alegou o Sr. Carlos Eduardo nunca foi funcionário da empresa ou teria possuído qualquer vínculo. Contraditoriamente, porém, admitiu que teria celebrado contrato com o referido Senhor para que este conquistasse em licitações contratos para a empresa, pelo que remuneraria o contratado com partilha nos lucros (fls. 1.321/1.327), 51. A ausência de vínculo trabalhista não nega o fato de o Sr.

Carlos Eduardo ter agido autorizadamente como preposto da empresa para a participação em licitações, o que implica em responsabilidade. O Sr. Carlos Eduardo era a pessoa autorizada para representar a empresa em licitações, tendo recebido inclusive a senha da conta da empresa bancária da empresa. Além disso, como colocou a SG em sua Nota Técnica 10 (SEI 0075762, parágrafo 80), seu acesso ao sistema de licitações poderia ter sido facilmente revogado pela Representada. Dessa forma, mesmo que os gerentes da Scar Rio não tivessem informações completas do que o Sr. Carlos Eduardo fazia em nome da empresa, estes não tomaram as devidas medidas, que estavam ao seu alcance, para que o Sr. Carlos Eduardo não pudesse cometer nenhum ato ilícito em nome da empresa. Assim, não merece prosperar o argumento de falta de responsabilidade trazido pela Scar Rio. 52. Ressalte-se ainda que grau de parentesco entre os representantes de ambas as empresas, Sr. Valdenir Reis, da Multi Service, e Sr. Carlos Eduardo, da Scar Rio, respectivamente pai e filho, e não é, isoladamente, fator suficiente para caracterizar conluio. No entanto, certamente é algo que gera preocupações concorrenciais, pois configura um ambiente propício para troca de informações sensíveis entre as empresas. Em função disso, vale citar trecho do voto do Ministro do TCU Augusto Nardes:

“De modo geral, a jurisprudência majoritária desta Casa é no sentido de que a constatação de relações de parentesco entre sócios de licitantes concorrentes é pressuposto de investigação mais acurada para confirmação dos indícios de fraude à licitação, senão vejamos: (...) Acórdão nº 12.136/006 – 1ª Câmara: 9.3. com fundamento no art. 250, inciso II, do Regimento Interno/TCU, recomendar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – MPOG que oriente todos os órgãos/entidades da Administração Pública a verificarem, quando da realização de licitações, junto aos sistemas Sicaf, Siasg, CNPJ e CPF, estes dois últimos administrados pela Receita federal, o quadro societário e o endereço dos licitantes com vistas a verificar a existência de sócios comuns, endereços idênticos ou relações de parentesco, fato que, analisado em conjunto com outras informações, poderá indicar a ocorrência de fraudes contra o certame”.[7] 53. Ante o exposto, considerando a semelhança na forma de atuação das empresas na licitação analisada, a relação de parentesco entre os representantes das duas empresas, de modo decisivo, a confissão da participação conjunta, a conclusão necessária é pela efetiva ocorrência de infração concorrencial prevista no art. 20, inciso I, c/c 21, incisos I e VIII da Lei nº 8.884/94. II.4. Da inexistência de provas suficientes em relação a Toesa, Troiakar e Peça Oil 54. No caso das demais Representadas as provas de acordo entre concorrentes não são conclusivas. 55.

A Representação que deu ensejo ao presente processo veicula suspeita de que a Toesa teria se sagrado vencedora do Pregão Eletrônico nº 047/2009 através de acordo previamente feito com suas concorrentes no certame. A suspeita e abertura de processo foram bem justificadas. Vejam que as duas primeiras colocadas no pregão, Multi Service e Scar Rio tiveram seus lances desclassificados e sequer recorreram de tal decisão, o que poderia ser explicado por existência de colusão. No mesmo sentido, a Troiakar teria ofertado lance de cobertura, com preço propositadamente mais alto que a proposta ganhadora, enquanto que a Peça Oil teria desistido imotivadamente do certame, o que poderia ter caracterizado supressão de proposta. 56. Evidências de colusão envolvendo todas as participantes, contudo, não emergiram das investigações. Outros indícios apresentados encontraram ainda explicações plausíveis, de modo que não se pode condenar as empresas Toesa, Troiakar e Peça Oil. Veja-se. 57. Primeiramente, alegou-se que houve uma proximidade temporal entre os lances dados pela Peça Oil e Toesa. Considerando que os lances do pregão são apesentados em sessão única, não me parece absolutamente suspeito evento deste tipo. Analisado de forma isolada, não é um indício suficientemente forte para se concluir pelo acordo entre concorrentes. 58.

A seguir foi dito que a Peça Oil teria ofertado proposta inicial no valor de R$ 5.040.000,000, valor muito superior ao de contrato que a mesma Representada possuía com a FUNASA à época (R$ 1.129.920,00), também obtido através de pregão. Tais contratos possuiriam objetos semelhantes e a diferença flagrante entre ambos poderia indicar a participação meramente formal da Peça Oil no Pregão nº 047/2009. Além disso, a Peça Oil também retirou sua participação do certame sem apresentar motivação para a desistência. Todos os fatores relativos à Peça Oil levaram à formulação da hipótese de sua participação em suposto cartel. 59. A empresa argumentou que tal diferença teria ocorrido devido às especificidades de cada contrato e ao risco percebido pela Representada em cada um deles. No contrato com a SESDEC, seria pago um valor fixo mensal, que a empresa vencedora do certame receberia como contrapartida pelos serviços de manutenção e reparo feitos nos veículos listados. Tal valor seria fixado, e a empresa ganhadora do leilão receberia apenas ele, independente dos valores gastos na manutenção dos veículos, que deveria ser realizada. 60. No contrato firmado com a FUNASA, a modalidade vigente era de preço por serviço realizado. Neste formato, a empresa prestadora de serviços recebe a remuneração quando realiza os serviços autorizados, de forma que o pagamento integral pela prestação dos serviços fica garantida. 61.

É razoável inferir que o modelo de contrato da FUNASA oferece menos riscos ao particular, que não fica obrigado a realizar os serviços mesmo que os custos destes ultrapassem o valor recebido mensalmente. 62. Além disso, segundo a Peça Oil, o estado de conservação dos veículos em ambos os contratos também teria feito diferença no valor ofertado. A frota da FUNASA se encontrava em melhor estado de conservação em relação à frota da SESDEC[8], que se encontrava em condições precárias. Tal fator também teria sido determinante na desistência de sua participação no certame, tendo em vista os riscos que seriam assumidos pela empresa ao assumir o contrato, caso se sagrasse vencedora do certame. 63. Não resta dúvida de que a avaliação de risco feita pelas empresas ao firmar um contrato é fator determinante no preço a ser contratado. Se uma firma percebe um maior risco de prejuízo em determinado negócio, ela logicamente irá cobrar mais pela prestação do serviço, de maneira a se proteger da eventual perda. Assim, há lógica econômica no argumento trazido pela Peça Oil, não se podendo concluir, em função desse fato, que ela tenha participado de um cartel. 64. Por fim, em relação à Troiakar, esta teria, posteriormente ao pregão, informado à Administração que estaria disposta a executar todo o contrato da Toesa por um valor significativamente menor, o que levou o MP/RJ a questionar:

“Se a empresa TROIAKAR tinha condições de executar os serviços objeto do contrato em análise por este valor significativamente mais baixo, porque não o apresentou na licitação?” Tal inconsistência foi considerada como indício de que a proposta feita durante o pregão pela Troiakar apenas buscou mimetizar comportamento competitivo com a Toesa, que teria dado lance mais baixo ficando estrategicamente em terceiro lugar no pregão, uma vez que sabia que as duas primeiras empresas seriam desclassificadas. 65. Em sua defesa, a Representada argumentou que ela já havia vencido o pregão SESDEC 154/2009, que possuía objeto semelhante ao processo licitatório aqui analisado. Entretanto, o pregão 154/2009 foi posteriormente cancelado, o que motivou a Troiakar a informar que estaria disposta a executar o contrato da Toesa por um valor inferior. Por esse argumento, verifica-se a plausibilidade de um certo de grau de competição entre as empresas, ao menos em momento posterior ao certame, ao contrário da conclusão pela ocorrência de busca pela minimização da concorrência 66. Assim, acompanho a SG-CADE, a PFE-CADE e o MPF também nas conclusões de que não há evidências suficientes para condenar Toesa, Troiakar ou Peça Oil por infração à ordem econômica. II.5. Dosimetria 67. Seguindo a jurisprudência deste CADE sobre direito intertemporal, independente dos fatos terem ocorrido em 2009, aplico multas mais benéficas do art. 37, I Lei nº 12.529/2011 e art. 23, III, da Lei nº 8.884/1994 (v.

Voto-vogal da Cons. Ana Frazão no PA nº 08012.009834/2006-57, cartel dos produtores de cal do Paraná). As condutas da Scar Rio e Multi Service devem ser apenadas da com os mesmos critérios, tendo em conta a natureza da conduta. 68. Os critérios de dosimetria do art. 27 da Lei nº 8.884/1994 e do art. 45 da Lei nº 12.529/2011 são os mesmos, de forma que na aplicação das penas da lei antitruste deve-se levar em consideração: “I - a gravidade da infração; II - a boa-fé do infrator; III - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; IV - a consumação ou não da infração; V - o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; VI - os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; VII - a situação econômica do infrator; e VIII - a reincidência.” 69. Entendo que a conduta é grave por se tratar de cartel em licitação pública. 70. A explicação clara da conduta sem subterfúgios denota que os infratores não tinham consciência integral dos riscos de efeitos econômicos deletérios que poderiam ser ocasionados pelas condutas, o que, se não indica boa-fé, ao menos minora a má-fé presente. 71. A infração se consumou, visto que formalmente o acordo foi realizado (infração pelo objeto). 72. Não há notícias, contudo, de novos arranjos de paralelismo desde então, o que indica que possivelmente a aliança de rivais se manteve por pouco tempo – o que reduziu dano provocado. 73.

Tendo em conta que não venceram contrato público, não houve prova de vantagem auferida pelos infratores, o que não nega a responsabilidade pelo risco imposto ao certame. 74. A situação econômica da Scar Rio foi considerada a partir do conhecimento dos dados de receita apresentados. Não há reincidência. 75. Tendo em conta tais critérios, encaminho pela fixação de multa em patamar mínimo para o admitido em carteis segundo a prática do CADE, 10% sobre o faturamento bruto da Scar Rio no ramo de atividade (art. 37, I), atualizado segundo o mesmo critério aplicável aos tributos federais pagos em atraso, conforme art. 11 da Lei nº 9.021/1995. Demonstrativo de cálculo completo é juntado em anexo de acesso restrito 76. Quanto à Multi Service, registro que não informou valor de faturamento bruto no ramo de atividade, embora provocada a fazê-lo conforme notificação de fls. 1.312. Em razão de tal omissão, sendo empresa se porte comparável à Scar Rio, arbitro multa no valor de 94.000 (noventa e quatro mil) UFIR, conforme facultado no art. 23, III, da Lei nº 8.884/1994, mais favorável que o dispositivo análogo na Lei nº 12.529/2011 (o inciso II do art. 37). Neste arbitramento sigo metodologia de agravamento de pena a representados não colaborativos, já aplicada por este Tribunal a Representados omissos nos Processos Administrativos nº 08012.011668/2007-30 e 08012.004472/2000-12 (cartéis de postos de combustíveis de Londrina e Bauru, Relatoria Cons. Ana Frazão). III. Conclusão 77.

Estes os elementos de decidir, voto pela condenação dos seguintes representados a pagamento de multa a seguir especificada, no prazo de 30 (trinta) dias, pelo cometimento da infração prevista no art. 20, inciso I, c/c 21, incisos I e VIII da Lei nº 8.884/94: a) Scar Rio Peças e Serviços Ltda., no valor de R$ 84.118,50; b) Multi Service de Duque de Caxias Comércio e Locação de Veículos Ltda., no valor de R$ 100.025,40, valor que corresponde a 94.000 UFIR. 78. Voto ainda pelo arquivamento do processo em relação às Representadas Toesa Service Ltda., Troiakar Danaren Oficina Multimarcas Ltda. e Peça Oil Distribuidora Ltda., por insuficiência de provas. É o voto. Brasília, 9 de dezembro de 2015 [assinatura eletrônica] ALEXANDRE CORDEIRO MACEDO Conselheiro Relator [1] Hard Core Cartels. Organization for Economic Cooperation and Development. 2000. [2] Collusion and Corruption in Public Procurement. Organization for Economic Cooperation and Development. 2010, p.9. [3] Estratégias mais comuns elencadas em “Diretrizes para Combater o Conluio entre Concorrentes em Contratações Públicas. OECD. 2009, p. 2”. [4] V. Suprema Corte, US vs. Socony-Vacuum Oil Co. (1940). [5]§23, documento disponível em https://www.ers.pt/uploads/document/file/268/Comunicacao_da_Comissao_no_2004-C_101-08_-orientacoes_sobre_n.o_3_do_artigo_81_TCE.pdf, consulta em 5.12.2015. [6] idem. [7] Acórdão nº 2588/2012 –TCU-Plenário. TC nº 019.919/2005-7. Ministro Augusto Nardes. Julgado em 26.09.2012.

[8] Conforme depoimento prestado à Superintendência-Geral do CADE, pelo Sr. Leonardo Enrique Rebolledo Orellana, em 9 de agosto de 2013 (fls. 1.772).