Manutenção e Reparação de Veículos Automotores

:: SEI / CADE - 0129378 - Voto :: Processo Administrativo nº 08012.0008960/2010-71 Representante: Secretaria de Direito Econômico ex officio Representados: Sindicato dos Concessionários e Distribuidores de Veículos do Pará e Amapá, Roberto Russel da Cunha, Atlas Veículos Ltda., Invencível Veículos Ltda., Viale Automóveis Ltda., Revemar – Revendedora de Veículos Marabá Ltda., J.C. Maranhão Comércio e Representações Ltda. – Macom Veículos, Importadora de Ferragens S.A., Fênix Veículos Ltda., Green Star Peças e Veículos Ltda., Montecarlo Veículos Ltda., Motobel Veículos Ltda., Nippon Veículos Ltda., Toulon Veículos Ltda., Zucavel – Zucatelli Veículos Ltda., Betral Veículos Ltda. e Moselli Veículos Ltda. Advogados: Pedro Bentes Pinheiro Filho, Afonso Marcius Vaz Lobato, Alexandre Coutinho da Silveira, Alessandra Leão B. e Silva, Allan Oliveira Bezerra, Ana Carolina Pantoja Alvez, Ana Cláudia Cruz da Silva, André Luis Bitar de Lima Garcia, Frederico Coelho de Souza, Bruno Menezes Coelho de Souza, Roberta Menezes Coelho de Souza, Mário Sérgio Pinto Tostes, José de Arimatéia Chaves Sousa, Flávio Lopes Ferraz, Pedro Bentes Pinheiro Neto, Adriana Miranda da Costa, Rodrigo de Castro Freitas e outros. Relator: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo VOTO EMENTA: Processo Administrativo. Obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes. Art. 20, incisos I e IV, c/c art. 21, inciso II, da Lei nº 8.884/94 (correspondentes ao art.

36, incisos I e IV e ao art. 36, § 3º, II da Lei 12.529/11). Serviços de mão-de-obra de reparo de veículos no Pará e Amapá. Nota Técnica da Superintendência-Geral e Parecer da ProCADE pela condenação do Sincodiv-PA/AP e de seu Presidente. Parecer do MPF pelo arquivamento por ocorrência de prescrição. Condenação do Sincodiv-PA/AP e de seu Presidente. Arquivamento em relação aos demais Representados. Aplicação de multa. Palavras-chave: influência à adoção de conduta uniforme. I. RELATÓRIO A presente investigação iniciou-se a partir do Processo Administrativo nº 08012.006685/2004-11, o qual foi instaurado para apurar indícios de que concessionárias de veículos do Distrito Federal, orientadas pelo sindicato da categoria, teriam intentado um reajuste coletivo nos preços cobrados das seguradoras em relação aos serviços de manutenção e reparo de automóveis. Ao longo da instrução daquele Processo Administrativo, a Secretaria de Direito Econômico (“SDE”) obteve cópia de carta remetida pelo Sindicato dos Concessionários e Distribuidores de Veículos do Pará e Amapá (“Sincodiv-PA/AP”) e assinada por seu então Presidente, o Sr. Roberto Russel da Cunha, comunicando a seguradora Porto Seguro acerca de um reajuste conjunto nos valores a serem cobrados pelas concessionárias afiliadas ao sindicato. No entender da SDE, tal correspondência seria uma evidência de que “o sindicato e as concessionárias associadas tentaram coordenar um reajuste uniforme no preço cobrado das seguradoras” (fl.

11) e, assim, determinou a instauração do presente Processo Administrativo face ao Sincodiv-PA/AP, a seu então Presidente (o Sr. Roberto Russel da Cunha) e às 14 concessionárias afiliadas (Atlas Veículos Ltda., Invencível Veículos Ltda., Viale Automóveis Ltda., Revemar – Revendedora de Veículos Marabá Ltda., J.C. Maranhão Comércio e Representações Ltda. – Macom Veículos, Importadora de Ferragens S.A., Fenix Automóveis, Green Star Peças e Veículos Ltda., Montecarlo Veículos Ltda., Motobel Veículos Ltda., Nippon Veículos Ltda., Toulon Veículos Ltda., Zucavel – Zucatelli Veículos Ltda., Betral Veículos Ltda. e Moselli Veículos Ltda.). Após as devidas notificações, os Representados (à exceção da Fênix Veículos Ltda., que, apesar de devidamente notificada, não se manifestou em nenhum momento) apresentaram suas defesas. A Revemar – Revendedora de Veículos Marabá Ltda. alegou que (fls. 333/346): A presente investigação sofreu prescrição quinquenal, uma vez que a suposta conduta data de 1º de julho de 2004 e o despacho determinando a instauração do Processo Administrativo foi expedido em 17 de agosto de 2010. A presente investigação sofreu prescrição intercorrente, visto que “o procedimento administrativo que gerou o processo administrativo foi instaurado no ano de 2004 e o despacho que determinou a formalização do processo administrativo é de agosto de 2010” (fl. 338).

Não participou ativamente de qualquer negociação com a finalidade de reajuste de preços pagos pelas seguradoras aos concessionários e que foi incluída no rol de Representados simplesmente por ser associada ao Sincodiv-PA/AP. Os Representados Sincodiv-PA/AP, Roberto Russel da Cunha, Atlas Veículos Ltda., Viale Automóveis Ltda., Invencível Veículos Ltda., J.C. Maranhão Comércio e Representações Ltda. – Macom Veículos, Importadora de Ferragens S.A., Green Star Peças e Veículos Ltda., Montecarlo Veículos Ltda., Motobel Veículos Ltda., Nippon Veículos Ltda., Toulon Veículos Ltda., Zucavel – Zucatelli Veículos Ltda., Betral Veículos Ltda. e Moselli Veículos Ltda. argumentaram que (fls. 378/403): Houve violação aos princípios da ampla defesa e contraditório, já que os ora Representados não tiveram a oportunidade de se manifestar ao longo da instrução do Processo Administrativo nº 08012.006685/2004-11, que culminou na presente investigação. O despacho que determinou a instauração do Processo Administrativo não dispõe de fundamentação adequada, carecendo de explanação acerca da participação das concessionárias na suposta conduta e de delimitação do mercado relevante.

Há vício na instauração o presente processo, já que a instrução empreendida ainda em sede do Processo Administrativo nº 08012.006685/2004-11 sofreu prescrição intercorrente com um lapso temporal superior a 3 anos entre a remessa de ofícios a seguradoras (em 30 de agosto de 2004) e o envio de ofício ao Sincodiv-PA/AP (em 29 de janeiro de 2010). Não houve qualquer ilicitude na conduta, já que “o Sincodiv-PA/AP serviu apenas e tão somente como palco para que as concessionárias, reunidas, discutissem seus custos, suas despesas e buscassem – sem qualquer intuito de uniformização – chegar a um denominador comum acerca dos prejuízos que vinham sofrendo em seus negócios com as seguradoras” (fl. 392) [grifo no original]. Ainda que seja considerada ilícita, a conduta não deve ser penalizada, já que não houve qualquer dano, sequer potencial, aos consumidores. Após concluída a instrução, a Superintendência-Geral (“SG”) intimou os Representados a apresentarem alegações finais. Apenas os Representados Sincodiv-PA/AP, Roberto Russel da Cunha, Atlas Veículos Ltda., Viale Automóveis Ltda., Invencível Veículos Ltda., J.C. Maranhão Comércio e Representações Ltda. – Macom Veículos, Importadora de Ferragens S.A., Green Star Peças e Veículos Ltda., Montecarlo Veículos Ltda., Motobel Veículos Ltda., Nippon Veículos Ltda., Toulon Veículos Ltda., Zucavel – Zucatelli Veículos Ltda., Betral Veículos Ltda. e Moselli Veículos Ltda. se manifestaram, defendendo, em síntese, que:

Houve cerceamento de defesa, uma vez que a SG indeferiu a produção de prova pericial para demonstrar que a análise do mercado relevante estaria equivocada. A incidência do instituto da prescrição da pretensão punitiva da Administração, por terem se passado mais de 5 anos entre os fatos investigados e a instauração do Processo Administrativo. A SG, então, emitiu Nota Técnica Final, concluindo que “como pode ser observado da correspondência reproduzida, o SINCODIV-PA/AP, em reunião realizada, acordou entre seus membros, de forma unilateral, que estes passariam a cobrar os valores referenciais contidos na correspondência para os serviços de mão de obra de mecânica, funilaria e pintura para todas as concessionárias associadas ao Sindicato”. Nesse sentido, a SG esclareceu que o teor de tal correspondência deixa claro que se tratava de uma negociação conjunta para fixar unilateralmente os reajustes de preços, o que é vedado pela Lei Brasileira de Defesa da Concorrência. Dessa forma, sugeriu a condenação do Sincodiv-PA/AP e de seu então Presidente por incursão no art. 20, I, c/c art. 21, II da Lei nº 8.884/94. Em relação às demais concessionárias representadas e associadas ao Sincodiv-PA/AP, a SG constatou não ser possível individualizar quais delas teriam participado da reunião em que se acordou o aumento dos preços e sugeriu o arquivamento do feito em relação a elas.

Em 28 de junho de 2015, a Procuradoria Federal Especializada do CADE (“PFE/CADE”) apresentou o Parecer nº 239/2015 (documento SEI n° 0073413), no qual atestou a regularidade formal do processo, constatando não existir nenhuma ofensa ao devido processo legal. No mérito, acompanhou o entendimento da SG, afirmando que o Sincodiv-PA/AP e seu dirigente adotaram conduta comercial uniforme e concluindo, portanto, que seria pertinente a sugestão da condenação. O Ministério Público Federal (“MPF”) emitiu, em 11 de agosto de 2015, o Parecer nº 17/2015 (documento SEI nº 0063849), acolhendo a alegação de ocorrência de prescrição da pretensão punitiva. Segundo o MPF, para que o prazo prescricional seja definido pela lei penal, requer-se a existência de alguma ação penal em desfavor dos Representados, o que não foi verificado no presente caso. In verbis: Entende, portanto, o MPF que a aplicação deste preceito requer que, ao tempo do exame de hipótese prescricional, no âmbito do CADE, esteja em curso a apuração criminal. Ou seja, não basta, em tese, que a conduta analisada amolde-se ao tipo penal, o que não se afirma no presente caso, há necessidade de persecução penal em curso para que a autoridade antitruste possa “se valer” do prazo penal.

[grifo no original] Por fim, o MPF atestou que, caso ultrapassada a tese de ocorrência de prescrição punitiva da Administração, acompanha, no mérito, os entendimentos da SG, no sentido de serem necessários (i) a condenação do Sincodiv-PA/AP e de seu Presidente e (ii) o arquivamento em relação aos demais Representados. II. PRELIMINARES II.1 Violação ao devido processo legal: contraditório e ampla defesa De acordo com os Representados, a SDE violou o devido processo legal porque que não foram intimados a se manifestar sobre a investigação que deu origem ao presente feito, qual seja aquela empreendida no Processo Administrativo nº 08012.006685/2004-11, o que violaria os princípios do contraditório e da ampla defesa. Primeiramente, destaca-se que os Representados não compunham o polo passivo do Processo Administrativo nº 08012.006685/2004-11, de modo que não deveriam nele se manifestar. Como explanado acima, ao longo da instrução daquele processo (que investigava o sindicato e as concessionárias do Distrito Federal), verificou-se a existência de evidências de infração por parte do sindicato e de seu dirigente e das concessionárias do Pará e Amapá e, assim, determinou-se a abertura de novo processo face a eles.

Neste novo processo (no caso, o presente), foram juntados todos os elementos probatórios referentes à suposta conduta e os referidos investigados (Sincodiv-PA/AP, seu Presidente e as 14 concessionárias associadas) foram devidamente intimados acerca da investigação em curso[1]. Tanto é assim que os Representados apresentaram suas defesas[2] e tiveram oportunidade de se manifestar nos autos em outros momentos processuais, a exemplo das alegações finais[3]. Além disso, vale relembrar entendimento por mim proferido nos autos do Processo Administrativo nº 08012.010075/2005-94[4], no sentido de que a exigência da ampla defesa e contraditório diz respeito à substância do processo: Ademais, não há como arguir a nulidade das provas documentais produzidas após o encerramento da instrução, visto que foi concedida oportunidade para que os Representados se manifestassem, garantindo, assim, a ampla defesa e contraditório substanciais. Como é cediço, o contraditório deve ser observado quanto à sua dimensão material. No julgamento da ADI nº 1158-8/AM, em 1994, o Ministro Celso de Mello relembrou que: “Todos sabemos que a cláusula do devido processo legal – objeto de expressa proclamação pelo art.

5º, LIV, da Constituição – deve ser entendida, na abrangência de sua noção conceitual, não só sob o aspecto meramente formal, que impõe restrições de caráter ritual à atuação do Poder Público, mas, sobretudo, em sua dimensão material, que atua como decisivo obstáculo à edição de atos legislativos de conteúdo arbitrário ou irrazoável. A essência do substantive due processo of law reside na necessidade de proteger os direitos e as liberdades das pessoas contra qualquer modalidade de legislação que se revele opressiva ou, como no caso, destituída do necessário coeficiente de razoabilidade.”[5] [grifo nosso] Assim, não há de se falar em violação dos preceitos constitucionais quando todos os Representados puderam em diversas passagens confrontar os ilícitos apurados. O trâmite processual foi escorreito, fato comprovado pelas defesas apresentadas e pelas outras ocasiões em que os Representados se manifestaram nos autos. Dessa forma, ante ao latente exercício amplo da defesa e contraditório, afasto as alegações dos Representados. II.2 Nulidade no despacho de instauração do Processo Administrativo Os Representados defenderam que o despacho que determinou a instauração do Processo Administrativo é nulo, na medida em que não especificou as condutas praticadas pelos Representados nem delimitou o mercado relevante.

Primeiramente, frise-se que o artigo 50, da Lei nº 9.784/99, permite que os atos administrativos sejam motivados com base em pareceres, informações e decisões anteriores, integrando tais razões a própria decisão. Foi exatamente o que aconteceu no presente caso. O Despacho nº 627 (fl. 13) aderiu toda a fundamentação exposta na Nota Técnica de fls. 1/12, que o precedia imediatamente, em seus próprios e explícitos termos: Acolho a Nota Técnica de fls., exarada pela Diretora do Departamento de Proteção e Defesa Econômica, Dra. Ana Paula Martinez, e com fulcro no § 1º, do art. 50, da Lei nº 9.784/99, integro as suas razões à presente decisão, inclusive como sua motivação. Além disso, a referida nota técnica abordou todos os tópicos necessários a delimitar o objeto da investigação e permitir o pleno exercício da ampla defesa e do contraditório pelos Representados. Em primeiro lugar, a Nota explanou o mercado no qual estava inserido a conduta investigada, tanto da dimensão do objeto quanto do território: “definiremos o mercado relevante na dimensão do produto como o de prestação de serviços de funilaria, manutenção e reparo de automóveis (carros) para seguradoras, composto por concessionárias automotivas de todas as montadoras e grandes oficinas automotivas independentes com estrutura e capacidade para atender clientes de seguradoras” e “quanto à dimensão geográfica, o mercado de prestação de serviços de funilaria, manutenção e reparo de automóveis é regional” (fl. 6).

A nota, ainda, esclareceu expressamente quais as condutas investigadas, apontou os indícios das práticas anticompetitivas e tipificou os dispositivos legais em que se enquadravam: O S1NCODIV-PA/AP é o Sindicato representativo da categoria de Concessionários e Distribuidores de Veículos de Veículos no Pará e no Amapá. Conforme pôde ser observado na correspondência acima, tal sindicato e as concessionárias associadas tentaram coordenar um reajuste uniforme no preço de mão-de-obra, em mecânica e funilaria, cobrado pelas concessionárias às seguradoras. Para realizar essa coordenação, foram enviadas cartas a diversas seguradoras assinadas pelo então presidente do sindicato Roberto Russel da Cunha. Dessa forma, recomenda-se, também, diante dos fundamentos já expostos, a instauração de Processo Administrativo em face do Sindicato dos Concessionários e Distribuidores de Veículos do PARA e AMAPÁ (SINCODW-PA/AP), das concessionárias associadas à época da suposta infração: Atlas Veículos, Invencível Veículos, Viale Automóveis, Revemar Veículos, Importadora de Ferragens, Fenix Automóveis, Green Star, Montecarlo Veículos, Macom Veículos, Motobel Veículos, Nippon Veículos, Toulon Veículos, Zatelli Empreendimentos, Betral Veículos, Moseli Veículos; e de seu presidente à época da suposta infração, Roberto Russel da Cunha, por conduta passível de enquadramento no art. 20, 1, 4/c art. 21, II, ambos da Lei n° 8.884/94.

[grifos nossos] Por fim, vale reiterar entendimento deste Tribunal proferido por meio do voto do Conselheiro-Relator Alessandro Octaviani Luís no julgamento do Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79[6], no sentido de que o trâmite das investigações envolve uma sucessão de atos que visam à apuração de fatos para a aplicação ou não de um direito material. Assim, exigir que, antes mesmo da conclusão da instrução, sejam individualizadas nos mínimos detalhes a conduta de cada Representado significa subverter a condução lógica do processo. A caricatura criada pelos postulantes da analisada preliminar termina por confundir a instauração do Processo Administrativo com sua finalização. Por sua lógica, os investigadores deveriam saber de todos os detalhes desde o início, descrevendo-os, ainda que a lógica do mundo real e do ordenamento jurídico afirme que só é possível saber os detalhes após os passos previstos no Processo Administrativo. Pela lógica desta preliminar, trocam-se os tempos: o futuro vem antes do passado. Em verdade, pela lógica da preliminar e sua caricatura de exigências, não há investigação de conduta contra a ordem econômica possível: ou já se sabe de tudo desde o início, ou deixa-se para lá. É claro que, em situações como essas, onde a hermenêutica ameaça levar o intérprete para terrenos limítrofes, a presença do mestre Maximiliano é, mais uma vez, restauradora: não se interpreta o direito ao absurdo.

Cada fase possui sua exigência argumentativa, todas elas, in casu, plenamente respeitadas, motivo pelo qual esta preliminar resta impugnada. Dessa forma, também afasto a alegação das Representadas. II.3 Ilegitimidade passiva As concessionárias Representadas defenderam a falta de elementos probatórios que demonstrassem sua participação na suposta conduta e que o simples fato de serem associadas ao Sincodiv-PA/AP não seria suficiente para incluí-las no polo passivo do feito. O fato é que durante as informações preliminares colhidas no processo, apurou-se que o ofício enviado pelo Sincodiv-PA/AP afirmavam que ele e seus associados decidiram reajustar coletiva e uniformemente os preços dos serviços cobrados. Ou seja, as concessionárias figuraram no polo passivo não simplesmente por serem associadas ao sindicato, mas sim porque os indícios apurados durante a fase investigatória apontavam para uma suposta coordenação de preços entre elas, o que ensejou a necessidade de aprofundar as informações. Cumpre salientar, ainda, que inclusão no polo passivo não significa necessariamente condenação. Apenas na etapa subsequente, quando se decide a respeito do lastro probatório existente, é que se delibera sobre a caracterização da infração e eventual condenação dos Representados. Desta forma, afasto a preliminar de ilegitimidade passiva. II.4 Cerceamento de defesa:

indeferimento de prova pericial Os Representados alegaram que houve cerceamento de defesa, uma vez que a prova pericial requerida foi indeferida. À fl. 400, os Representados protestaram “por todos os meios de prova em direito admitidos, sem a exclusão de nenhum, em especial (iii) perícias técnicas para demonstrar, se necessário, a inexistência de mercado relevante ou prática de conduta comercial uniforme”. Pela leitura da Nota Técnica de fls. 603/616, na qual os pedidos de produção de prova foram apreciados, verifica-se que, em momento algum, a SG indeferiu a produção de perícias. Na verdade, a SG interpretou o pedido dos Representados como sendo de prova documental e prontamente o deferiu, de modo que os Representados poderiam produzir, às suas expensas, tal prova e apresentar, até a conclusão da instrução processual, estudos e pareceres técnicos. Ou seja, foi assegurado aos Representados o direito de apresentar quaisquer documentos até o final da instrução, restando afastada, portanto, qualquer possibilidade de cerceamento de defesa. II.5 Vício na instauração do presente Processo Administrativo:

prescrição intercorrente no Processo Administrativo Originário nº 08012.006685/2004-11 Consoante os Representados, há vício na instauração o presente processo, já que a instrução empreendida ainda em sede do Processo Administrativo nº 08012.006685/2004-11 sofreu prescrição intercorrente com um lapso temporal superior a 3 anos entre a remessa de ofícios a seguradoras (em 30 de agosto de 2004) e o envio de ofício ao Sincodiv-PA/AP (em 29 de janeiro de 2010). Tal questão já foi enfrentada nos autos daquele processo, no qual observei que o prazo prescricional foi interrompido em 19 de março de 2007, quando a SDE remeteu ao Sindicato dos Concessionários e Distribuidores de Veículos do Distrito Federal (“Sincodiv/DF”) o Ofício nº 1362 (fls. 233/236). Tal ofício foi enviado para um agente do mercado, cuja atividade é espelho da do Representado Sincodiv-PA/AP, e solicitava dados que permitiam a melhor compreensão do segmento e, portanto, a observação mais detalhada do feito. Veja-se: (i) Quais os requisitos necessários para as concessionárias se associarem ao Sindicato; (ii) Quais eram as concessionárias associadas em 2004; (iii) Como são formados os preços de mão-de-obra cobrados pelas concessionárias quando prestam serviços para as seguradoras; (iv) Se houve reajuste nos preços nos últimos 10 anos; e (v) Outras informações que julgar necessárias para maiores esclarecimentos.

Dessa forma, constata-se que os prazos peremptórios foram cumpridos, de modo que deve-se afastar a preliminar arguida. II.6 Prejudicial de mérito: prescrição quinquenal Os Representados alegaram a incidência de prescrição quinquenal, na medida em que já que teriam transcorridos mais de 5 anos entre a conduta (a correspondência do Sincodiv-PA/AP data de 30 de dezembro de 2003) e o início do presente Processo Administrativo (em 17 de agosto de 2010). O MPF entendeu, ainda, que o prazo prescricional de acordo com a lei penal só poderia ser aplicado se estivesse em curso alguma apuração criminal, o que não ocorreu no presente feito. Esse tema já foi tratado por este Conselho nos autos do Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79[7], conhecido como Cartel do Cimento, no qual restou patente que a aplicação do regime da prescrição penal independe de prévia persecução criminal. Pela simples leitura do dispositivo, percebe-se que a argumentação dos Representados não procede. A redação da lei é patente ao afirmar que “quando o fato objeto da ação também constituir crime” – e não quando houver decisão irrecorrível reconhecendo a prática do crime – a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. É suficiente que a conduta investigada (fato) em âmbito administrativo seja a mesma que aquela tipificada na esfera criminal para que o referido § 2º seja aplicável e que, portanto, a contagem do prazo prescricional seja realizada segundo a lei penal.

[grifo nosso] Compartilho desse entendimento. De fato, artigo 1º, § 2º, da Lei nº 9.873/99, é claro ao afirmar que “quando o fato objeto da ação também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Ou seja, basta que o fato investigado em âmbito administrativo seja o mesmo daquele tipificado na esfera criminal para que o referido dispositivo seja aplicável e que a contagem do prazo prescricional seja realizada segundo a lei penal. Esse foi, inclusive, o entendimento exarado em decisão da Justiça Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal em processo envolvendo situação análoga: Em primeiro lugar, o texto legal apenas exige que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitua crime. Não menciona nem a necessidade de procedimento criminal já instaurado, nem a necessidade de que o sancionado administrativamente seja também passível de sanção penal. Ao contrário, apenas exige que o fato que configura infração administrativa seja também tipificado penalmente. Como essa tipificação penal indica que se trata de bem jurídico de especial importância, há necessidade de maior proteção não só na esfera penal, mas também na administrativa.

A não aplicação à pessoa jurídica dessa regra, salvo quando se tratar de infração ao meio ambiente, pois somente nesse caso essa poderia cometer crime (ser sujeito ativo), tiraria toda a carga axiológica do disposto no parágrafo segundo do artigo 1º da Lei nº 9.873/99, passando a punição administrativa a representar nesses casos mero adereço da sanção penal. De outro lado, a determinação contida no parágrafo 5º do artigo 173 da Constituição também afasta o argumento trazido pelo impetrante: “A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular”. Também a propositura de ação penal ou a existência de inquérito penal são prescindíveis para que a regra do parágrafo segundo do artigo 1º da Lei nº 9.873/99 seja aplicada. Como as esferas criminal e administrativa são independentes, para tanto basta uma análise (e a devida fundamentação) da autoridade sancionadora de que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitui crime.

Mesmo porque, do contrário, a configuração da prescrição da pretensão punitiva administrativa ficaria a depender de condição futura e incerta, pois, até que se configure a prescrição da pretensão punitiva penal, é possível a instauração do processo criminal, o que poderá ser feito inclusive com base em possível notícia crime formulada pela própria Secretaria de Direitos Econômicos, após as investigações a serem realizadas no procedimento instaurado.[8] [grifos nossos] Desta forma, não restam dúvidas de que a Lei nº 9.873/99 se aplica integralmente ao presente caso, de modo que a prescrição da conduta ora investigada é regida pela lei penal. Nesse sentido, verifica-se que o Processo Administrativo foi instaurado para investigar a existência de eventual cartel entre concessionárias e sindicato para reajuste uniforme dos preços cobrados. Nos termos do artigo 4º da Lei nº 8.137/90[9], o cartel consubstanciado pela fixação artificial de preços constitui crime contra a ordem econômica punível com reclusão de 2 a 5 anos e, nos termos do artigo 109 do Código Penal[10], os crimes cuja pena máxima é superior a 4 e inferior a 8 anos prescrevem em 12 anos. Sendo assim, a pretensão punitiva da Administração somente estaria prescrita 12 anos após a data da conduta. Como a correspondência remetida pelo Sincodiv-PA/AP é de 30 de dezembro de 2003, o prazo prescricional somente venceria em 30 de dezembro de 2015. Rejeita-se, por conseguinte, a prejudicial de mérito em tela. III.

MÉRITO Assim como no Processo Administrativo nº 08012.006685/2004-11, também de minha relatoria, no qual tratei de objeto extremamente similar, o caso em testilha apresenta um rol de ações do que não se deve fazer numa atuação sindical. A correspondência datada de 30 de dezembro de 2003, enviada pelo Sincodiv-PA/AP e assinada pelo Presidente à época, o Sr. Roberto Russel da Cunha, mostra que houve uma reunião entre sindicato e concessionárias concorrentes (“a diretoria do Sincodiv-PA/AP e das concessionárias associadas a esta entidade patronal sindical, juntamente com seus Setores de Assistência Técnica, Oficina, Peças e Pós-Vendas, reuniu-se [sic] no último dia 29/12”) para discutir preço (“para adoção da nova política definida do reajuste nas Concessionárias do valor de mão-de-obra”). Nesse sentido, estabeleceu-se expressamente que, a partir do dia 1º de janeiro de 2004, seriam cobrados os valores de R$ 33 para mecânica e funilaria e de R$ 46 para pintura, e acertou-se que, para descontos de peças, deveria ser utilizada a Tabela Nacional, “obedecendo a um percentual de 0 a 10%”. “Belém, 30 de Dezembro de 2003 À Companhia de Seguro PORTO SEGURO VIA DE SEGUROS GERAIS Assunto:

NEGOCIAÇÃO JUNTO ÀS SEGURADORAS Prezados Senhores, Objetivando aumentar ainda mais o relacionamento profissional com Companhias de Seguros, a diretoria do Sincodiv-PA/AP e das Concessionárias associadas a esta entidade patronal sindical, juntamente com seus Setores de Assistência Técnica, Oficina, Peças e Pós-Vendas, reuniu-se no último dia 29/12, para analisar criteriosamente a atual situação de trabalho frente às Seguradoras, antes data estabelecida (01/01/2004) para adoção da nova política definida do reajuste nas Concessionárias do valor de mão-de-obra. Nesta última e importantíssima reunião ficou estabelecido que a partir do dia 01 de Janeiro de 2004 todos os concessionários filiados ao Sincodiv–PA/AP, passarão a adotar os seguintes procedimentos: MÃO-DE-OBRA: os valores de mão-de-obra a serem praticados devem ser divididos em dois grupos a seguir: 1. Mecânica e Funilaria: O novo valor a ser praticado será de R$ 33,00 (trinta e três reais). 2. Pintura: Permanece o valor estabelecido anteriormente de R$ 46,00 (quarenta e seis reais); DESCONTO DE PEÇAS: Utilização da Tabela Nacional, obedecendo a um percentual de 0 ( zero ) a 10 % (dez); BASE DE CÁLCULO PARA TEMPO DE REPARAÇÃO: Utilização do Sistema Molicar (apenas para funilaria e pintura); REFERENCIAMENTO: As Concessionárias que já são automaticamente credenciadas devem ser referenciadas pelas Seguradoras.

Outrossim, informamos que a presente proposta é válida apenas para automóveis nacionais e importados, ficando ainda os valores estabelecidos nesta, a serem discutidos com os representantes das Companhias de Seguros após 60 (sessenta) dias ou seja em Março de 2004. Ao ensejo comunicamos a todos que a Bradesco Seguros já concordou com a proposta acima referenciada. Enfim continuamos trabalhando para otimizar melhores resultados, sem que nenhuma parte sinta-se prejudicada, já que estamos nos adequando a nossa realidade atual, que agora exige de cada um maior esforço e melhor nível técnico altamente qualificado. Atenciosamente, Roberto Russell da Cunha Presidente do Sincodiv – PA/AP Vale lembrar que o próprio Sincodiv-PA/AP, em sua defesa, admitiu que “serviu como palco para que as concessionárias, reunidas, discutissem seus custos, suas despesas e buscassem um denominador comum acerca dos prejuízos que vinham sofrendo em seus negócios com as seguradoras” (fl. 392) [grifo no original]. Ou seja, não restam dúvidas de que o Sincodiv-PA/AP, por meio de correspondência assinada por seu Presidente, extrapolou suas atividades legais, buscando fixar os preços cobrados no mercado. Por fim, destaca-se que as práticas anticoncorrencias de influência à uniformização não se vinculam, para a sua punibilidade, à concretização de efeitos econômicos negativos.

Dessa forma, não seria sequer necessária a comprovação da alteração dos preços praticados para que se possa verificar a materialidade da conduta. Já tive a oportunidade de me manifestar a respeito em voto-vista no Processo Administrativo nº 08012.003048/2003-01[11], dizendo que: (...) por se tratar de ilícito por objeto, a análise antitruste acerca da referida conduta dispensa a consideração de elementos adicionais, tais como mercado relevante, barreiras à entrada e poder de mercado, dado que a potencialidade lesiva é presumida do próprio objeto anticompetitivo, decorrendo da comprovação de materialidade da conduta. Assim sendo, a própria racionalidade da conduta colusiva (in casu, de influência a conduta uniforme) conduz à conclusão pela existência de posição dominante. Nesse sentido já se manifestou o Tribunal do CADE na decisão do Processo Administrativo nº 08012.004472/2000-12 (Representante: Procuradoria da República do Município de Bauru e outra; Representados: Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado de São Paulo – Regional Bauru – SINCOPETRO e outras; Relatora: Conselheira Ana Frazão). Sendo assim, face ao exposto, não restam dúvidas da conduta ilícita perpetrada pelo Sincodiv-PA/AP, por meio de seu Presidente, o Sr. Roberto Russel da Cunha. IV. INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS IV.1 Sincodiv-PA/AP e seu Presidente, o Sr. Roberto Russel da Cunha A correspondência enviada pelo Sincodiv-PA/AP e assinada por seu Presidente, o Sr.

Roberto Russel da Cunha, comprova cabalmente a prática ilícita de indução à conduta uniforme. O Sincodiv-PA/AP, por meio de seu dirigente, buscou coordenar um reajuste uniforme no preço dos serviços cobrados pelas concessionárias das seguradoras. Soma-se a isso, a declaração prestada nos autos pelo próprio Sincodiv-PA/AP, afirmando categoricamente que “serviu como palco para que as concessionárias, reunidas, discutissem seus custos, suas despesas e buscassem – sem qualquer intuito de uniformização – chegar a um denominador comum acerca dos prejuízos que vinham sofrendo em seus negócios com as seguradoras” (fl. 392). Desse modo, não restam dúvidas de que a conduta do Sincodiv/DF é lesiva à concorrência, enquadrando-se no artigo 20, inciso I, c/c artigo 21, inciso II da Lei nº 8.884/94 (correspondentes ao artigo 36, inciso I, e § 3º, inciso II da Lei nº 12.529/11). IV.2 Concessionárias associadas ao Sincodiv-PA/AP No que tange às concessionárias afiliadas ao Sincodiv-PA/AP, não é possível, no presente caso, identificar, a partir das provas constantes nos autos, se elas realmente participaram da negociação coletiva de reajuste e qual o grau de participação delas. O convite à cartelização não foi acompanhado da autoria dos partícipes do cartel e, por essa razão, a condenação se exaure na prática unilateral do sindicato patronal.

Sendo assim, não há evidências suficientes que comprovem de maneira inconteste a participação individual de cada uma das concessionárias associadas ao Sincodiv/DF em reuniões para reajuste dos preços e/ou na elaboração e envio das correspondências às seguradoras. Aqui vale frisar: o arquivamento em relação a estas concessionárias não se dá por falta de provas cabais do reajuste coletivo dos preços. O arquivamento se dá unicamente porque, a partir das provas diretas e indiretas presentes nos autos, não é possível identificar quais concessionárias participaram do processo de negociação coletiva. V. DOSIMETRIA E APLICAÇÃO DA PENA Passo abaixo a dosar a pena a partir dos parâmetros encontrados no art. 45 da Lei nº 12.529/11: i. Gravidade da infração: a influência à adoção de conduta uniforme faz-se grave por ela ser imbuída de grande capacidade de instigação a um conluio tácito ou expresso no mercado. Em relação ao Sincodiv-PA/AP, há que se considerar como agravante o fato de ser entidade sindical patronal, que por sua própria natureza, possui grande poder dissuasório e ampla penetração com relação a seus membros. ii. Boa-fé do infrator: não há elementos nos autos que demonstrem que os Representados agiram de boa-fé. Na verdade, é clara a intenção ilícita do Sincodiv-PA/AP de fixar artificialmente os preços cobrados pelas concessionárias associadas. iii. Vantagem auferida ou pretendida pelo infrator:

é amplamente reconhecido que quando uma agremiação de concorrentes lidera uma coordenação de preços, ela visa à aquisição de lucros anormais. Neste caso, o Sincodiv-PA/AP trata-se de um sindicato patronal formado por concessionárias de automóveis. iv. Consumação ou não da infração: a infração foi consumada. O Sincodiv-PA/AP, por meio de seu dirigente, remeteu correspondência para induzir os agentes do mercado a praticarem o mesmo reajuste de preços. Além disso, relembra-se que o Sincodiv-PA/AP atestou expressamente nos autos que “serviu de palco” para encontro entre concorrentes no intuito de discutir preços. v. O grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia, aos consumidores, ou a terceiros: o grau de perigo é elevado, na medida em que a atuação do Sincodiv-PA/AP e de seu dirigente visou a forçar um reajuste coletivo em relação a todas as concessionárias, cerceando a vontade dos agentes de efetuarem negociações individuais. vi. Efeitos econômicos negativos produzidos no mercado: não se mostrou nenhum efeito positivo que justificasse a conduta em análise. No presente caso, tem-se manifesta diminuição da concorrência por meio da padronização de preços. vii. Situação econômica do infrator: o Sincodiv-PA/AP é um sindicato patronal em um segmento que, à época dos fatos, estava em clara ascensão. viii. Reincidência: não há registros de reincidência em relação a nenhum dos Representados.

Dessa forma, observando os parâmetros estabelecidos por este Tribunal, fixo as seguintes multas: Ao Sincodiv-PA/AP, multa de 400.000 UFIRs, correspondente a R$ 425.640,00 (quatrocentos e vinte e cinco mil, seiscentos e quarenta reais); e A Roberto Russel da Cunha, multa de 50.000 UFIRs, correspondente a R$ 53.205,00 (cinquenta e três mil, duzentos e cinco reais). Aqui vale destacar que as multas aplicadas a cada Representado levam em conta suas particularidades, sendo, inclusive, módicas quando comparadas aos preços dos produtos no mercado em questão. Primeiramente, observa-se que a multa aqui aplicada é gradativamente inferior àquela imposta ao sindicato Representado no Processo Administrativo nº 08012.006685/2004-11, uma vez que, naquele processo, houve várias missivas, remetidas, em datas diversas, não só pelo presidente, como também pelo vice-presidente, na tentativa de orquestração do mercado. Ademais, a sanção aplicada ao Sr. Roberto Russel da Cunha é inferior às destinadas aos dirigentes do sindicato Representado no Processo Administrativo nº 08012.006685/2004-11, uma vez que este não é proprietário de nenhuma concessionária de veículos, sendo apenas o presidente do sindicato da categoria VI. CONCLUSÃO Ante o exposto, voto:

Pela condenação do Sindicato dos Concessionários e Distribuidores de Veículos do Pará e Amapá por infração tipificada no artigo 20, inciso I, c/c artigo 21, inciso II da Lei nº 8.884/94 (correspondentes ao artigo 36, inciso I, e § 3º, inciso II da Lei nº 12.529/11) a multa de R$ 425.640,00 (quatrocentos e vinte e cinco mil, seiscentos e quarenta reais); Pela condenação do Sr. Roberto Russel da Cunha por infração tipificada no artigo 20, inciso I, c/c artigo 21, inciso II da Lei nº 8.884/94 (correspondentes ao artigo 36, inciso I, e § 3º, inciso II da Lei nº 12.529/11) a multa de R$ 53.205,00 (cinquenta e três mil, duzentos e cinco reais); Pelo arquivamento em relação às demais Representadas. As multas acima estipuladas devem ser pagam no prazo máximo de 30 (trinta) dias contados da publicação da presente decisão. É o voto. Brasília, 11 de novembro de 2015. [1] Vide Avisos de Recebimento às fls. 316/332. [2] Defesa da Revemar – Revendedora de Veículos Marabá Ltda. às fls. 333/346 e dos demais Representados às fls. 378/403 [3] Documento SEI nº 0047470. [4] Processo Administrativo nº 08012.010075/2005-94. Representante: Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda. Representados: Adão Oliveira da Silva, Antônio Gregório Goidanich, José Ronaldo Leite Silva e Sindicato Intermunicipal do Comercio Varejista de Combustíveis e Lubrificantes do Estado do Rio Grande do Sul – SULPETRO. Relator: Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo. Julgado em 1º de outubro de 2014.

[5] Processo Administrativo nº 08012.010075/2005-94. Representante: Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda. Representados: Adão Oliveira da Silva, Antônio Gregório Goidanich, José Ronaldo Leite Silva e Sindicato Intermunicipal do Comercio Varejista de Combustíveis e Lubrificantes do Estado do Rio Grande do Sul – SULPETRO. Relator: Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo. Julgado em 1º de outubro de 2014. [6] Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79. Representante: Secretaria de Direito Econômico ex officio. Representados: Anor Pinto Filipi, Associação Brasileira das Empresas de Serviços de Concretagem, Associação Brasileira de Cimento Portland, InterCement Brasil S.A. (atual denominação da Camargo Corrêa Cimentos S.A.), CCB – Cimpor Cimentos do Brasil Ltda., Cia de Cimento Itambé, Empresa de Cimentos Liz S.A. (atual denominação da Soeicom S.A.), Holcim Brasil S.A., Itabira Agro Industrial S.A., Karl Franz Bühler, Lafarge Brasil S.A., Marcelo Chamma, Renato José Giusti, Sérgio Bandeira, Sérgio Maçães, Sindicato Nacional da Indústria do Cimento e Votorantim Cimentos Ltda. Relator: Conselheiro Alessandro Octaviani Luís. [7] Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79. Representante: Secretaria de Direito Econômico ex officio. Representados: Anor Pinto Filipi, Associação Brasileira das Empresas de Serviços de Concretagem, Associação Brasileira de Cimento Portland, InterCement Brasil S.A.

(atual denominação da Camargo Corrêa Cimentos S.A.), CCB – Cimpor Cimentos do Brasil Ltda., Cia de Cimento Itambé, Empresa de Cimentos Liz S.A. (atual denominação da Soeicom S.A.), Holcim Brasil S.A., Itabira Agro Industrial S.A., Karl Franz Bühler, Lafarge Brasil S.A., Marcelo Chamma, Renato José Giusti, Sérgio Bandeira, Sérgio Maçães, Sindicato Nacional da Indústria do Cimento e Votorantim Cimentos Ltda. Relator: Conselheiro Alessandro Octaviani Luís. [8] Justiça Federal do Distrito Federal. Mandado de Segurança nº 49189-15.2010.4.01.3400. 15ª Vara Federal. [9] Art. 4°. Constitui crime contra a ordem econômica: I - abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência mediante qualquer forma de ajuste ou acordo de empresas; II - formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando: a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas; b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas; c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores. Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa. [10] Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;

II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze; III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito; IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro; V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois; VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano. [grifo nosso] [11] Processo Administrativo nº 08012.003048/2003-01. Representante: HAPVIDA Assistência Médica. Representados: Conselho Regional de Medicina do Estado do Ceará, Associação Médica Cearense (antigo Centro Médico do Ceará) e Sindicato dos Médicos do Ceará. Relatora: Conselheira Ana Frazão.