Fabricação de Cimento

:: SEI / CADE - 0080150 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 21/2015/CGAA3/SGA1/SG/CADE Averiguação Preliminar nº 08012.012986/2010-13 Representante: Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul Representado: Cia. de Cimento Itambé, CCB-Cimpor Cimentos do Brasil Ltda. e Votorantim Cimentos S.A. Advogados: Gianni Nunes de Araújo, Fernando de Oliveira Marques e outros. Ementa: Averiguação Preliminar. Discriminação de concreteiras independentes, alocação de clientes, criação de dificuldade ao desenvolvimento de concreteiras independentes e recusa de vendas de certos tipos de cimentos. Convolação em Inquérito Administrativo. Práticas investigadas em outros processos administrativos. Princípio ne bis in idem. Arquivamento. I. RELATÓRIO I.1 Atos realizados pela Secretaria de Direito Econômico (“SDE”) Por economia processual, o relatório elaborado pela SDE na Nota Técnica de fls. 918/936 é reproduzido abaixo: II. RELATÓRIO Em 13.09.2010, o Promotor de Justiça Ricardo Felix Herbstrith, responsável pela Promotoria de Justiça Especializada Criminal, órgão pertencente ao Ministério Público do Rio Grande do Sul, encaminhou a esta SDE o Expediente Sigiloso 0073/2007, o qual havia sido instaurado para apuração de ilícitos supostamente praticados por representantes das empresas do ramo de cimento e concreto do Estado do Rio Grande do Sul. II.1.

Das provas coletadas na instrução do Procedimento Investigatório Preliminar O procedimento administrativo em exame é composto de diversos tipos de documentos, a saber: (i) trocas de e-mails entre o Promotor de Justiça e o Fiscal de Tributos Estaduais, (ii) depoimentos e (iii) documentos diversos. Das trocas de e-mails entre o Promotor de Justiça e o Fiscal de Tributos Estaduais No primeiro grupo de e-mails trocados entre Promotor de Justiça e Fiscal de Tributos Estaduais, o órgão ministerial questiona a atividade fiscal das empresas Votorantim e Cimpor, em especial quanto à forma de tributação do concreto e à substituição tributária atinente ao setor de cimento (fls. 05/09). No segundo grupo de e-mails, o Promotor de Justiça questiona como a atividade fiscal poderia ser utilizada como instrumento de discriminação de preço para dificultar a concorrência (fls. 10/12). Dos depoimentos Abaixo estão enumerados os depoimentos colhidos pelo Promotor de Justiça responsável pelo procedimento em epígrafe, organizados em ordem cronológica. Em 13.08.2008, foi tomado depoimento de Renato José Giusti, pertencente à Associação Brasileira de Cimento Portland, em que esclareceu, em síntese, suas relações com a associação e com os associados, bem como acerca das acusações de cartel a ele imputadas (fls. 338/345).

Em 16.10.2008, foi tomado depoimento de Jorge Luiz Figueiredo, proprietário da empresa Goldenmix, em que relatou dificuldades na aquisição de cimento pela empresa e por outras concreteiras independentes (fls. 45/46). Em atenção ao Mandado de Notificação de fls. 38/38v, foi inquirido Darci Diderich, proprietário da empresa Starmix. Seu depoimento foi realizado em 17.10.2008 e relatou dificuldades na aquisição de cimento pela empresa e por outras concreteiras independentes (fls. 41/42). Em 23.10.2008, foi tomado depoimento de Carlos Ruben Berlitz, proprietário da empresa Britasinos, em que relatou dificuldades na aquisição de cimento pela empresa e por outras concreteiras independentes (fls. 79/81). Em atenção à solicitação do Grupo de Atuação Especial de Repressão ao Crime Organização do Ministério Público de São Paulo de fls. 39/40 e 72/74, foi inquirido Anor Pinto Filipi. Seu depoimento foi realizado em 30.10.2008, em que esclareceu, em síntese, suas relações comerciais com a Votorantim e acerca das acusações de cartel a ele imputadas (fls. 87/89). Em atenção aos Mandados de Notificação de fls. 43/43v e 83/83v, foi inquirido Erenito Xavier. Seu depoimento foi realizado em 3 1.10.2008 e relatou dificuldades na aquisição de cimento pela empresa e por outras concreteiras independentes (fls. 90/91).

Em 05.11.2008, foi tomado depoimento de Sérgio Maçães, economista da Itabira Agro-Industrial S/A, em que esclareceu, em síntese, suas relações comerciais com o Grupo João Santos (Marca Nassau) e as acusações de cartel a ele imputadas, prestando novas declarações em 07.10.2008 (fls. 346/353 e 354/361). Em atenção ao Mandado de Notificação de fls. 318, 321/322, 430/431 e 433, foi inquirido Pedro Antônio Reginatto, proprietário da empresa Concresul. Seu depoimento foi realizado em 18.03.2009 e relatou que não teve problemas de fornecimento ou abusos por parte da Itambé, mesmo após o ingresso da Votorantim na sociedade (f. 435). Em atenção ao Mandado de Notificação de fls. 319 e 436/437, foi inquirido Vicente Antônio Slomp, proprietário da empresa Slornp. Seu depoimento foi realizado em 18.03.2009 e relatou dificuldades na aquisição de cimento pela empresa, bem corno reunião entre concreteiras para divisão de mercado (fls. 438/439). Em atenção ao Mandado de Notificação de fls. 317 e 329/330, foi inquirido Everton Andreetta, proprietário da empresa Andreetta. Seu depoimento foi realizado em 19.03.2009 e relatou dificuldades de aumento no fornecimento de cimento pela empresa, sem, contudo, ter sofrido problemas com a Cimpor (fls. 332/333). Em atenção ao Mandado de Notificação de fls. 320, 323/324 e 326, foi inquirido Luis Carlos Pimenta de Brito, proprietário de concreteira na região de Vacaria.

Seu depoimento foi realizado em 19.03.2009 e relatou dificuldades na aquisição de cimento pela empresa e por outras concreteiras independentes (f. 328). Em 03.04.2009, foi tomado depoimento de João Pedro Neto de Avelar Ghira, diretor comercial da CCB Cimpor Cimentos do Brasil Ltda., em que esclareceu, em síntese, suas relações comerciais com a empresa e as acusações de cartel a ele imputadas (fls. 364/365). Em 18.05.2007, foi tomado depoimento de Karla Andréa Bolletta, presidente da Associação Nacional de Empresas Concreteiras Independentes, em que relatou dificuldades de aquisição de cimento por concreteiras independentes (fls. 575/579). Em seguida, juntou documentos que embasaram suas declarações (fls. 581/857). Em atenção ao Mandado de Notificação de f. 427, foi inquirido Edir José Adami, funcionário da empresa Engemix. Seu depoimento foi realizado em 21.05.2009, em que esclareceu suas relações com a empresa e com as demais concreteiras da região Sul do Brasil (fls.428/429). Às fls. 36/36v, foi expedido Mandado de Notificação para oitiva de Waldir D'Agostini,cujo depoimento não consta dos presentes autos. Às fls. 37/37v, foi expedido Mandado de Notificação para ouvida de Israel João Zandoná e Fábio Merlo Zandoná, cujos depoimentos não constam dos presentes autos. Dos documentos diversos Houve juntada dos seguintes documentos: Sétima Alteração de Contrato Social da empresa Concrepedra - Concreto e Pedreiras Ltda. (fls. 13/15); Alteração Contratual n.

002 e Consolidação do Contrato da empresa D' Agostini Indústria de Concreto Ltda. (fls. 16/19); Alteração e Consolidação de Contrato Social da Didemix Artefatos de Cimento Ltda. (fls. 20/23); Alterações Contratuais da Starmix Serviços de Concretagem Ltda. (fls. 24/26 e 27/28); Alteração Contratual e Consolidação do Contrato Social de Golden Mix Concreto Ltda. (fls. 29/35); Alteração Contratual Consolitatória Número 13 da empresa Construtora Dalmás Ltda. (fls. 47/50); Alteração Contratual N° 24 da empresa Construtora Schumann Ltda. (fls. 51/54); Quinta Alteração de Contrato Social da Serrarnix Serviços de Concretagem Ltda. (fls. 55/60); Documento em língua estrangeira referente à empresa Taubaté Sociedad Anonima (fls. 61/66, com tradução juramentada às fls. 67/7 1); Documentos encaminhados pela Junta Comercial do Rio Grande do Sul, referentes às empresas de cimento e concreto que tenham sedes em outras unidades federativas (fls. 94/314); Impugnação administrativa da CCB Cimpor Cimentos do Brasil Ltda. no Processo Administrativo Fiscal 013964-14.00/08-01 para esclarecer a sistemática de recolhimento de ICMS pela empresa e para anulação do Auto de Lançamento 0012604801 (fls. 367/393); Documento DAT-CO 0694/2009, em que foi proferido parecer acerca da abusividade do mercado de cimento e constatada a prática de preços diferenciados de cimentos dos tipos CP II-Z-32, CP-IV-32 e CP-V-ARI-RS pela Votorantim, Cimpor e Itambé em relação aos demais agentes do mercado (fls. 394/405);

Esclarecimentos da CCB Cimpor Cimentos do Brasil Ltda., em que asseverou que suas práticas seriam pautadas pelo estrito cumprimento da legislação tributária e concorrencial (fls. 441/445), oportunidade em que juntou pareceres para fundamentar tais esclarecimentos (fls. 446/545 e 546/573); Da instauração de Procedimento Investigatório Por meio da Portaria 007/2007, o Promotor de Justiça João Nunes Ferreira instaurou Procedimento Investigatório Criminal, após o encaminhamento do Oficio 381/2007 pela SDE noticiando a suposta existência de cartel nos estados do Rio Grande do Sul, São Paulo e Rio de Janeiro por empresas que atuam na área de cimento e concretagem (fls. 325, 327, 331, 432 e 434). II.2. Do objeto de investigação do Procedimento Investigatório Preliminar do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul De acordo com e-maus trocados com fiscais de tributos estaduais, a tributação de cimenteiras que também são concreteiras foi o mote inicial da investigação do órgão ministerial,conforme se verifica abaixo: ‘Caro Ricardo, Estive reunido esta semana com a Cimpor e a Votorantim, separadamente. De fato, a Votorantim remete para a sua filial que é . concreteira, a Engemix, da mesma forma que para a Poliniix e a Concremix, das quais tem 25%, pelo mesmo valor que vende para as demais concreteiras. Ou seja, não existe irregularidade quanto à Votorantim.

Já a Cimpor reconheceu que remete por valores inferiores, no caso o valor dos custos, mas ficou de responder até hoje se vai protocolar consulta sobre o assunto. E que a redação da legislação neste particular é dúbia e não deixa claro se a empresa pode ou não remeter por valores inferiores. Sobre isso, já conversei com o colega Paulo Guntzel, da Consultoria Tributária (CT), e sua opinião é de que o valor deve ser o mesmo que para outras empreiteiras. Estou enviado o e-mail que mandei para ele, com a respectiva legislação, onde consta sua opinião, ainda não fundamentada. Penso que devemos aguardar a resposta da Cimpor. Se ela decidir protocolar consulta, vou tentar agilizar a solução da mesma. A solução certamente vai ser a de que o valor das remessas deva ser pelo preço FOB indústria, ou seja, o mesmo que as vendas para as demais concreteiras. Acredito que tua ação também dependa do deslinde da questão. Pois se a empresa pode remeter pelo valor dos custos, então não o existe irregularidade. O que achas?’ (fls. 10/11). ‘Na verdade não. A minha ação independe de eles poderem vender com preço diverso, este poder do ponto de vista fiscal. Como o meu tipo penal é o de monopólio, ou seja a discriminação de preço para dificultar a concorrência, basta que eu determine quem dá a ordem para diferença de preço e pronto’ (f. 11).

De acordo com a estratégia investigada, as cimenteiras buscavam incorporar pequenas concreteiras e repassar-lhes cimento via substituição tributária, ao passo que outras cimenteiras repassavam o produto às concreteiras por meio da venda direta. Com isso, as concreteiras que não pertenciam aos grandes grupos empresariais seriam lesadas pelo pagamento de tributo a maior unicamente por rejeitarem a proposta de compra das grandes empresas, o que lhes excluiria do mercado em razão da diferença de preços de oferta de concreto. De acordo com os depoimentos e alterações de contratos sociais juntados aos autos, segue o quadro de incorporações de algumas das concreteiras da região: II.3. Das dificuldades no relacionamento comercial de concreteiras independentes Apesar do objeto inicial da investigação do Ministério Público consistir em vantagem competitiva advinda de procedimentos de substituição tributária e outros instrumentos atinentes a planejamento tributário, os depoimentos coletados ao longo do procedimento administrativo em curso no Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul expuseram dificuldades de relacionamento comercial alheias à discussão fiscal, conforme demonstram os trechos a seguir destacados: a) ‘A empresa do depoente é cliente da Cimpor sendo que enfrenta dificuldades no relacionamento comercial, com estabelecimento de cotas, bem como de qualidade de cimento fornecido.

O depoente sabe, assim como todo o mercado, sabe que há grande diferenciação entre o preço praticado com as concreteiras independentes e com aquelas vinculadas aos grupos cimenteiros. (...) O depoente como cliente da Cimpor não consegue adquiria (sic) cimento da Votoran, sendo que em determinada ocasião, quando houve descontinuidade de fornecimento pela Cimpor, tentou adquirir da Votoran, mas não conseguiu. O depoente refere que as concreteiras independentes somente trabalha (sic) com pequenas obras, com construtoras locais e se diferenciam pela qualidade no atendimento, não tendo condições de crescer. Refere que ainda na semana passada, a empresa do depoente recebeu uma ligação do engenheiro Rogério, encarregado das relações de vendas da Cimpor, avisando que a partir de novembro vão reduzir o volume de entrega e aumentar o preço em torno de 10%. Refere ainda que o cimento CP5, que tem baixo teor de escória e permite concreto de maior qualidade, vai ser retirado do mercado, sendo fornecido tão somente o cimento CP4, que tem alto teor de cinza e não dá um concreto de boa qualidade (...) O depoente refere que em alguma situação precisou comprar cimento em sacos no mercado local, sendo que o custo do saco de 50kg é de R$ 21, 00, apenas para poder atender seus clientes mais antigos’ (fls. 41/42 - depoimento de Darci Diderich);

b) ‘O depoente relata que no início da década de 2000, quando CIMPOR começou a atuar no ramo de concreto no RS e em 2002, quando o grupo VOTORAN comprou a Engemix, também do ramo de concreto usinado, os concreteiros que não eram ligados às empresas produtoras de concreto passaram a ter dificuldades em competir com aquelas concreteiras vinculadas a grupos cimenteiros. O depoente refere que é notório no mercado que há uma diferenciação de preços às concreteiras independentes em relação ao preço praticado às concreteiras pertencentes a grupos cimenteiros. (...) A empresa do depoente foi compradora de cimento do grupo Votoran até cerca de um ano atrás, sendo que nesta ocasião foi contato pelo então gerente comercial da Cimpor, de nome Jorge Figueira, que fez-lhe uma oferta de preço que era dez reais mais barato que o praticado para a Redemix, que é a concreteira independente que concorre com a empresa do depoente. Com isso, o depoente tornou-se comprador da Cimpor. Sabe, por informação de vendedores, que para que tal troca ocorresse a Cimpor teve que ceder um cliente para a Votoran. Esclarece o depoente que a Votoran cedeu para a Cimpor a Gonldenmix e mais uma empresa cujo volume de vendas era equivalente da cedida pela Cimpor à Votoran. (...) As concreteiras independentes não conseguem competir em obras com as concreteiras vinculadas, apenas atuam naquelas que não há interesse delas.

(...) O depoente refere notar uma ação orquestrada entre as concreteiras vinculadas aos grupos cimenteiros que alternadamente 'queimam' os preços afim de enfraquecer a concorrência, atuando com preços muito baixos na tentativa de captação de clientes das concreteiras independentes’ (fls. 45/46 - depoimento de Jorge Luiz Figueiredo Ramos); c) ‘O depoente tem conhecimento de que há urna diferenciação de preço final entre as empresas concreteiras vinculadas a grupos cimenteiros e as concreteiras independentes. (..) O depoente refere que afim de cotar preços acerca (sic) de um ano e maio atrás procurou a Cimpor, sendo que lhe foi apresentado o mesmo preço que era praticado pela Votorantin, coincidindo o valor 'até a sexta casa decimal após a vírgula’’ (f. 80 - depoimento de Carlos Ruben Berlitz); d) ‘O depoente refere que em torno de 4 ou 5 anos atrás, na mesma época em que começou a entrar cimento do Uruguai, a Itambé informou que não entregaria mais cimento e que deveria procurar outro fornecedor, não informando a razão. Como o depoente comprava exclusivamente da Itambé, teve que afirmar que se eles parassem repentinamente de entregar iria entrar na justiça para garantir o fornecimento. Com isso a Itambé voltou atrás e seguiu fornecendo mas estipulou uma cota, a qual não prejudicou o depoente, sempre que tinha mais necessidade conseguia junto a Itambé.

O depoente informa que não tem concorrente hoje em dia, mas que Polimix, vinculada a Votoran está abrindo uma unidade em Vacaria. Informa que antes de abrirem sua própria unidade tentaram comprar a empresa do depoente no que não tiveram sucesso. O depoente refere que o problema do mercado é que o fornecedor é o maior concorrente, pois as cimenteiras possuem empresas de concretos’ (f. 328 - depoimento Luis Carlos Pimenta de Brito); e) ‘O depoente nunca teve ameaça de suspensão de fornecimento por parte da Itambé, refere porém que já teve dificuldade em obter aumento do fornecimento. Refere que das demais .fornecedoras, Cimpor e Votoran não consegue sequer cotar preço. A justificativa da Itambé em não aumentar a cota é inexistência do produto. (...) Em razão da fidelização que o depoente tem com a Itambé, não buscando produtos em outras fontes, não teve maiores problemas com seu fornecedor, mas soube de colegas de Caxias que sofreram retaliação da Votorantim por comprarem cimento importado. (...) Afirma que o preço praticado pelas empresas é ordinariamente semelhante, porém quando surge uma obra de interesse, em razão do volume torna-se impossível competir porque eles chegam a oferecer preços abaixo do custo de produção do depoente’ (fls. 332/333 - depoimento de Everton Andreetta); f) ‘O declarante observando o documento de fls. 959 (Vol.

V), explica que é um rascunho de estudos internos do Grupo Nassau, sobre o mercado Norte/Centro-Oeste, elaborado pelo declarante, que representava as empresas do Norte e por Valdir de Abreu, que representava as empresas do Centro-Oeste e que por 'pisos o declarante quis dizer 'meta mínima e que o Valdir (V), que na época trabalhava na Cibrasa, no Pará, é que iria garantir a meta mínima para o declarante (S), e vice-versa; Explica, ainda, que ambos envidariam esforços para negociar a saída dos demais players, ou seja, a saída dos concorrentes daquela área, e caso não conseguissem, iriam ratear entre os dois as sobras’ (fls. 348/349 - depoimento de Sérgio Maçães); g) ‘O depoente sempre teve dificuldades no relacionamento com a Itambé principalmente no preço e disponibilidade de produto. Relata que no início das atividades da Empresa pegada de duas a três cargas por semana com Itambé, até que repentinamente, em torno de dez dias de antecedência a Itambé cortou o fornecimento alegando não haver cota, com isso o depoente teve de comprar da Votoran, tendo, entretanto se submetendo (sic) a maior preço. O depoente questionava os funcionários da Itambé eles alegavam a que não tinha produto porque leriam de fornecer a Concrebrás, entretanto o depoente sabia de outras empresas mais recentes no mercado que recebiam cimento da Itambé. Chegaram a comprar cimento em saco da Cimento Ribeiro, da Cauê e da Tupi, sendo que o saco saia mais barato que o cimento a granel.

A (sic) cerca de três anos a Itambé voltou a fornecer cimento para o depoente, duas ou três cargas por semana, nesta mesma época a Votoran começou a cortar a entrega do produto, alterando a data de entrega, de um dia para o outro, bem como aumentando o preço sem justificativa, o depoente refere que a Concressul que é sua concorrente e compra cimento da Itambé pagando R$ 325,00 a tonelada enquanto que o depoente paga R$ 375,00 a tonelada. Refere ainda que o prazo para o depoente é de 21 dias enquanto que da Concressul é de 42 dias. Com o advento da fábrica da Suprema o depoente passou a sofrer pressão da Itambé afirmando que se não pegasse a quantidade de cargas combinadas não iriam fornecer nada. (...) Há cerca de três (sic) atrás o depoente foi procurado por Pedro Reginato propondo que fosse feito uma reunião entre o depoente, Pedro os representantes das concreteiras vinculadas. A reunião acabou se transformando em diversos encontros. Na primeira reunião que era coordenada por Pedro e por Scarpin, cunhado de Pedro e seu sócio, houve uma proposta de divisão de mercado onde em percentuais aproximados a Supermix ficaria com 2610 do mercado, a Engemnix com 18%, a Cimpor com 17%, a Concresul (Pedro) com 9% e a Slomp com 10%, além disso o depoente só poderia operar em Caxias não podendo vender concreto em outro Município.

(..) O depoente ressalta que as reuniões não podiam ocorrer em nenhuma das Empresas, pois os participantes não poderiam ser visto junto para evitar a alegação de Cartel. As reuniões eram realizadas na casa da mãe do depoente sendo que ainda havia a participação de seu irmão Fortunato. O depoente e seu irmão não aceitaram pois reduzia a sua participação no mercado que girava em torno de 25% para menos da metade. Mesmo não tendo havido acordo o depoente não sofreu redução da entrega do produto, apenas no preço que é maior do que os demais’ (fls. 438/439 - depoimento de Vicente Antônio Slomp). h) ‘Relata que é fato conhecido da Associação a existência da divisão de obras entre as empresas concreteiras vinculadas às cimenteiras. (...) Refere ainda que as empresas cimenteiras estabelecem cotas de aquisição para as concreteiras independentes, cotas estas que são de muito difícil alteração. Surgiram também dúvidas em relação a cerca da igualdade da qualidade do cimento fornecido às concreteiras independentes e às concreteiras verticalizadas. Uma das empresas refere que somente consegue adquirir cimento posto em um terminal no Estado de São Paulo, nada obstante a produção do cimento se dê no Estado de Minas Gerais, mesmo tentando fazê-lo. Curiosamente, em setembro de 2002, em curtíssimo de espaço de tempo todas as fábricas de cimento alteraram o padrão do cimento passando de CP2-40, para CP3-40.

Tal alteração acarreta um tempo maior para que o concreto tenha resistência inicial, embora não altere o prazo de resistência final’ (fls. 576/577 - depoimento de Karla Andréa Bolletta). II.4. Da instrução complementar realizada pela SDE Em 09.02.2012, esta Secretaria enviou ofícios ao depoente Vicente Antônio Slomp (fls. 864/866), bem como às empresas Controeste (fls. 867/869), Concresul (fls. 870/872), Redimix . (fls. 873/875) e Concretos Schumann (fls. 876/879), uma vez que os representantes legais dessas empresas mencionaram a existência de condutas anticompetitivas praticadas pelos representados. O ofício encaminhado à pessoa física questionou a continuidade das dificuldades na aquisição de cimento da Itambé e os ofícios encaminhados às pessoas jurídicas indagaram acerca da existência de convites de outras concreteiras para pensar em estratégias para dividir mercados na região Sul do país. Em resposta, Redimix (f. 914), Constroeste (f. 886) e Concresul (f. 912) informaram que não receberam convite de outras empresas para discutir estratégias sobre divisão de mercados. A Redimix salientou, ainda, que não compartilha e não concorda com essa prática. A pessoa física prestou informações por meio da pessoa jurídica Slomp Comércio de Materiais de Construção Ltda. (fls. 904/905) para confirmar que prestou declarações em 18.03.2009 acerca de dificuldades na aquisição de cimento da Itambé, ocasião em que todos os detalhes teriam sido prestados.

Além disso, declarou que não possuiria documentos comprobatórios das declarações prestadas, uma vez que as propostas recebidas nas reuniões teriam sido unicamente verbais. Por fim, aduziu que ‘os problemas enfrentados naquela data, foram resolvidos, eis que a empresa Slomp resolveu o problema das dificuldades na aquisição do 40 cimento com Itambé, declarando que depois daquela data, a forma de aquisição de cimento foi regularizada, não tendo tido mais problemas decorrentes da aquisição de cimento’. É o relatório. Em seguida, a Nota Técnica de fls. 918/936 analisou a existência de indícios de condutas que foram divididas da seguinte forma: possível recusa de venda e possível impedimento do acesso de concorrente à matéria prima: “especialmente no que toca ao estabelecimento de cotas máximas de aquisição do produto” e garantia de fidelidade da concreteira à cimenteira; possível descontinuidade injustificada de fornecimento de cimento e as dificuldades no relacionamento comercial de concreteiras independentes: ocorreria (a) na escolha da concreteira compradora de cimento; e (b) na imposição de preços mais favoráveis às concreteiras verticalizadas, em detrimento de concreteiras independentes; possível criação de dificuldades ao funcionamento de concorrentes mediante práticas supostamente desleais e predatórias: ocorreria especificamente por meio da alteração no tipo de cimento fornecido às concreteiras para alterar a qualidade do concreto; possível cartel local de concreteiras;

denúncia sobre cartel das cimenteiras; e possível conduta anticompetitiva decorrente do planejamento tributário entabulado pelas cimenteiras. A SDE entendeu que as supostas condutas indicadas nos itens (iv), (v) e (vi) não deveriam ser investigadas nestes autos, pelos seguintes motivos: Possível cartel local das cimenteiras: a Nota Técnica considerou que não existiam elementos probatórios mínimos que justificassem o esforço investigativo por parte da SDE para continuar apurando a conduta de cartelização local das Representadas; Possível cartel das cimenteiras: a Nota Técnica fez referência à investigação realizada nos autos do Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79. De acordo com a Nota Técnica “considerando que as discussões que abarcam cartelização do setor de cimento já foram analisadas pelo SBDC, entende-se que essa conduta específica não deve constitui objeto da presente investigação”; Possível conduta anticompetitiva decorrente do planejamento tributário: a Nota Técnica afirmou que a SDE é incompetente para analisar a regularidade fiscal das substituições tributárias realizadas pelas cimenteiras, o que estaria na competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil. Portanto, três itens acima deveriam ser investigados. Nesse sentido, a SDE instaurou esta Averiguação Preliminar contra a Votorantim Cimentos S.A. (“Votorantim”), a Cia. de Cimento Itambé (“Itambé”) e a CCB Cimpor Cimentos do Brasil (“CCB”). I.2. As manifestações das Representadas I.2.1.

Manifestação apresentada pela CCB (fls. 1536/1546) Em sua manifestação, a CCB requereu preliminarmente a extinção do processo sem resolução do mérito, alegando a incompetência da SDE para analisar questões de ordem tributária. Em relação ao mérito, a CCP alegou, resumidamente, que: não teria retirado, em momento algum, o cimento CP V do mercado. De acordo com a CCP, esse produto sempre esteve disponível a seus clientes. Ademais, esse tipo de cimento não conteria escória e não poderia ser considerado de maior qualidade, dado que cada tipo de cimento tem uma destinação específica; quanto à alegação do Sr. Jorge Luiz Figueiredo Ramos de que o gerente comercial da CCB, Sr. Jorge Figueira, supostamente teria estabelecido contato oferecendo-lhe preço reduzido na aquisição de cimento, a CCB alegou que o depoente tornou-se comprador da CCB. Nesse sentido, aponta que, se houve essa redução de preço, isso apenas realçaria o funcionamento pleno de um mercado competitivo, no qual os concorrentes reduzem seus preços de forma lícita para conquistar novos clientes. Além disso, a CCB argumenta que uma suposta troca de clientes só teria racionalidade econômica caso os preços aumentassem ou, pelo menos, se mantivessem estáveis. Contudo, eles foram reduzidos; a CCB alegou que não pratica discriminação de preço em favor de concreteiras verticalizadas:

O que ocorre é um "preço transferência", relativo ao preço de custo, que refere-se à transferência física do cimento, da fábrica de cimento para unidade produtora de concreto, ou seja, não é incluída a margem de lucro própria de toda venda. Para composição do preço de venda do concreto, utiliza-se o denominado "preço gerencial" do cimento, sendo este, da mesma forma, o preço vendido para as concreteiras externas. Conclui-se que o preço do concreto praticado pela Cimpor, para sua formulação, leva em consideração o "preço gerencial", em outras palavras, o preço de mercado. Portanto, os preços do cimento tanto para concreteiras coligadas, como para concreteiras externas são os mesmos, não existindo diferenciação (fls. 1542). a CCB argumentou que não recusa cotações, vez que todas as cotações solicitadas seriam respondidas. A CCB apenas não forneceria cimento a novos demandantes quando sua produção já estivesse totalmente comprometida com seus clientes regulares; a CCB considerou o depoimento do Sr. Sérgio Maçães contraditório; e a CCB nunca teria produzido o cimento CP III. Por último, a CCB argumentou que o Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79 apura suposta prática de cartel nos mercados de cimento e concreto em âmbito nacional. Dessa forma, a CCB entende que abrir novo processo para apurar a mesma conduta seria bis in idem. I.2.2. Manifestação apresentada pela Votorantim (fls.

1552/1601) Em sua manifestação, a Votorantim levantou, em breve síntese, as seguintes questões preliminares: litispendência parcial (ou continência) em relação aos Processos Administrativos nºs 08012.011142/2006-79 e 08012.008855/2003-11; e insubsistência da Nota Técnica, tendo em vista a alegada ausência de definição do mercado relevante e de delimitação temporal do objeto da investigação; No mérito, a Votorantim alegou prescrição da pretensão punitiva em relação aos fatos e atos ocorridos no período que antecedeu os cinco anos anteriores à data da sua notificação. Além disso, a Votorantim afirmou, em suma, o que segue: a troca de e-mails entre o Promotor de Justiça do MP/RS e a Secretaria da Fazenda Estadual do Rio Grande do Sul (SEFAZ-RS) (fls. 10/12) não teria deixado dúvidas quanto à inexistência de irregularidades praticadas pela Votorantim; os depoimentos coletados ao longo das investigações não teriam apresentado evidências inequívocas de qualquer participação da Votorantim em conduta contrária à ordem econômica, vez que alegadamente não foram apresentados quaisquer documentos capazes de corroborar suas acusações; a Votorantim não teria negado venda a qualquer cliente e, inclusive, possuiria dois canais abertos, por meio dos quais qualquer cliente poderia solicitar cadastro ou fazer reclamações;

em relação à alegada retirada do cimento CP V do mercado, a Votorantim afirmou que houve uma alteração do tipo de produto para otimizar plantas que já estariam tomadas e aguardando a construção das plantas de Vidal Ramos e Imbituba (ambas em SC) para aliviar seu sistema fabril (RS). Contudo, a disponibilidade desse tipo de cimento teria sido mantida em Rio Branco (PR), não tendo ocorrido a retirada do produto do mercado; não houve qualquer interrupção ou limitação de fornecimento para a cliente Britasinos; a Goldenmix, empresa que, segundo os depoimentos, teria sido "cedida" pela Votorantim à CCB, seria cliente da Votorantim desde 2002 e adquiriria cimento da Votorantim até a data da apresentação da manifestação, tendo, supostamente, comprado o produto mesmo nos anos em que diz que se tornou compradora da CCB; o preço do cimento da Votorantim seria estabelecido a partir de diversas variáveis e a existência de preços diferentes entre os clientes seria natural e decorreria de processo lícito da relação comercial, não significando a existência de discriminação de preços; a Votorantim não teria tido acesso à base de dados utilizada para a elaboração do documento DAT-CO 0694/2009, parecer elaborado pela Assessoria Econômica do Ministério Público do Rio Grande do Sul. Assim, considera que não poderia opinar sobre a consistência dos números utilizados ou sobre sua autenticidade.

Ainda assim, argumentou que a existência de preços diferentes entre os clientes não significaria, per se, a existência de discriminação de preços. Decorreria, contudo, de relações comerciais lícitas, sem distinção entre concreteiras independentes ou concreteiras vinculadas à Votorantim; todas as empresas oficiadas pela SDE teriam afirmado que não teriam recebido convite de outras empresas para participar de um suposto cartel; e a instrução complementar realizada pela SDE não teria trazido aos autos novos indícios a fim de corroborar a existência de práticas anticompetitivas e teria confirmado a ausência de realidade nas acusações dos depoimentos colhidos pelo MP/RS. I.2.3. Manifestação da Itambé (fls. 1607/1653) A Itambé apresentou preliminares, argumentos referentes ao mérito da investigação, conclusões e pedidos essencialmente similares aos apresentados pela Votorantim. II. ANÁLISE II.1. As preliminares acerca da litispendência e do bis in idem II.1.1. Introdução As três Representadas levantaram preliminares concernentes à litispendência parcial entre esta investigação e os Processos Administrativos nºs 08012.011142/2006-79 e 08012.008855/2003-11. O instituto da litispendência é previsto tanto no Código de Processo Penal (artigo 95, III) quanto no Código de Processo Civil (“CPC”) (artigo 301, V). Os §§1º e 3º do artigo 301 do CPC estabelecem que verifica-se litispendência quando se reproduz ação anteriormente ajuizada, ainda em curso;

e verifica-se coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por sentença de que não caiba recurso. Nos termos do §2º do artigo 301, uma ação é idêntica à outra quando ambas têm as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. Vale mencionar que o artigo 115 da Lei nº 12.529/2011 estabelece que aplicam-se subsidiariamente ao Processo Administrativo as disposições do Código de Processo Civil (“CPC”). Todavia, decisão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (“TRF1”) estabeleceu que devem ser aplicadas ao Processo Administrativo as normas de direito penal e de processo penal, “especialmente as normas relativas aos concursos material e formal de crimes”, o que torna facultativa, embora recomendável, a reunião de processos administrativos: DIREITO ADMINISTRATIVO ECONÔMICO. INFRAÇÕES À ORDEM ECONÔMICA. APLICAÇÃO, POR EXTENSÃO OU ANALOGIA, DAS NORMAS DE DIREITO PENAL E DE PROCESSO PENAL. CONEXÃO E CONTINÊNCIA. REUNIÃO DE PROCESSOS. CONVENIÊNCIA (NÃO OBRIGATORIEDADE). PROCESSOS QUE TRAMITAM EM SEPARADO. JULGAMENTO TAMBÉM EM SEPARADO. POSSIBILIDADE. POSTERIOR UNIFICAÇÃO DE EVENTUAIS PENAS ADMINISTRATIVAS. SOLUÇÃO PLAUSÍVEL. 1. A autora, na inicial, argumenta com base, essencialmente, no Código de Processo Civil. O foco de sua argumentação é a suposta existência de litispendência entre dois processos administrativos, de modo que o segundo deveria ser extinto.

Essa argumentação central da impetrante levou a que a União, na resposta, também concentrasse sua argumentação na negativa de litispendência, à luz da lei processual civil. Os atos judiciais, incluída a sentença, tomaram o mesmo caminho. Em consequência, a apelação, as contrarrazões e o parecer ministerial versam sobre a mesma questão central. 2. A repressão administrativa de infrações à ordem econômica é um dos campos da polícia administrativa. Na polícia administrativa (heterotutela), a administração substitui, em caráter imediato, por questão de praticidade, a atividade repressiva que deveria ser, em princípio, judicial. Prevalece na doutrina, particularmente na Alemanha e na Itália, que não há distinção essencial entre ilícitos civis, penais e administrativos. A unidade do injusto decorre da constatação de que todo ilícito consubstancia o descumprimento de um dever jurídico. As infrações administrativas têm, portanto, a mesma natureza das infrações penais e, por isso, atraem a aplicação dos princípios do direito penal e, por consequência, do processo penal. 3. A conduta da impetrante deve, assim, ser examinada à luz dos princípios e institutos do direito penal, especialmente as normas relativas aos concursos material e formal de crimes, com atenção redobrada para a figura das infrações de ação múltipla (mediante aplicação do conceito de crime de ação múltipla) e a figura da infração continuada (aplicação da teoria do crime continuado). 4.

Por consequência lógica, a situação requer aplicação, por analogia ou extensão, das normas de processo penal relativas à conexão. Diz o art. 76 do Código de Processo Penal que há conexão: "I - se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas, ou por várias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar, ou por várias pessoas, umas contra as outras; II - se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as outras, ou para conseguir impunidade ou vantagem em relação a qualquer delas; III - quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração". O art. 77 trata da continência, conceito que também é importante considerar para o caso. De acordo com o art. 79, "a conexão e a continência importarão unidade de processo e julgamento", salvo exceções. 5. O juiz federal que apreciou o pedido de antecipação de tutela, mesmo sem as invocar expressamente, aplicou essas regras: "... em que pese a ausência de mesma causa de pedir, os processos administrativos foram instaurados com fundamentos nos mesmos artigos da Lei nº 8.884/94, quais sejam: artigo 20 e 21, nos quais coincidem alguns incisos e que, caso seja constatada a responsabilidade da impetrante na prática das infrações ali previstas, estará sujeita às penas previstas no art. 23 da Lei nº 8.884/94.

A tramitação isolada dos processos pode conduzir à dupla punição da impetrante por fatos que coincidem no tempo e, por isso, devem ser apreciados simultaneamente. Como o processo mais antigo ainda não recebeu decisão, no âmbito da Secretaria de Direito Econômico, tenho que a reunião alcançará a sua finalidade, qual seja, de julgamento simultâneo. Desse modo, considerando que, numa análise provisória, o Processo Administrativo nº 080.12.011142/2006-79 é mais abrangente que o Processo Administrativo nº 080.012.008855/2003-11, entendo que resta caracterizada a conexão ou continência. À ausência de previsão específica na Lei nº 8.884/94, entendo cabível aplicar, por analogia, o art. 104 do CPC, e que impõe a reunião dos processos com a finalidade de evitar julgamentos contraditórios e superposição de sanções administrativas". Concluiu determinando "seja procedida à reunião dos Processos Administrativos n. 080.012.008855/2003-11 e 080.12.011142/2006-79, a fim de que sejam decididos simultaneamente". Mas, na sentença, foi julgado totalmente improcedente o pedido. 7. Alegou a apelante, em segundo pedido de reconsideração da decisão em que indeferido pedido de antecipação de tutela recursal para suspender o julgamento, pelo CADE, do segundo processo, que "os processos administrativos em referência tramitam separadamente, tanto é que a pauta da 36ª Sessão Ordinária de julgamento do CADE, publicada no Diário Oficial da União de 16.01.2014, inclui apenas o processo administrativo n.

08012.011142/2006-79". 8. Apesar de recomendável, a reunião de processos não é obrigatória, conforme se extrai do art. 80 ("Será facultativa a separação dos processos quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo e lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo número de acusados e para não lhes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separação") e 82 ("Se, não obstante a conexão ou continência, forem instaurados processos diferentes, a autoridade de jurisdição prevalente deverá avocar os processos que corram perante os outros juízes, salvo se já estiverem com sentença definitiva. Neste caso, a unidade dos processos se dará, ulteriormente, para o efeito de soma ou de unificação das penas") do Código de Processo Penal. 9. Negado provimento à apelação. (AC 0040756-27.2007.4.01.3400 / DF, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA MOREIRA, QUINTA TURMA, e-DJF1 p.39 de 17/02/2014) A despeito do dispositivo legal aplicável (Código de Processo Penal ou CPC), no âmbito do processo administrativo é possível argumentar, em tese, a existência de litispendência, quando dois processos administrativos são instaurados contra os mesmos representados, para investigar a mesma conduta com o potencial de gerar os mesmos efeitos no mercado. O objetivo principal é evitar violação ao princípio ne bis in idem. Ressalte-se que a litispendência só é verificada quando a conduta é exatamente a mesma:

duas condutas diferentes podem violar o mesmo dispositivo do artigo 36 da Lei nº 12.529/2011, sem que isso resulte em litispendência. Neste caso, é possível descartar a litispendência completa entre esta investigação e os Processos Administrativos acima indicados, tendo em vista a não identidade integral dos Representados. Todavia, é necessário analisar se cada uma das condutas indicadas pela SDE como passíveis de investigação já estão sob exame em algum outro Processo Administrativo, contra os mesmos representados, para verificar a hipótese de litispendência parcial/continência[1]. Em última análise, muito embora a Nota Técnica de fls. 918/936 tenha dividido as condutas de outra maneira, como visto acima, as condutas passíveis de investigação são as seguintes: discriminação de preços entre concreteiras verticalizadas e concreteiras independentes: a discriminação ocorreria por meio da imposição de preços mais favoráveis às concreteiras verticalizadas, em detrimento das concreteiras independentes. Essa conduta está descrita, por exemplo, no inciso XII do artigo 21 da Lei nº 8.884/1994[2]; alocação de clientes: instrumentalizada pela recusa de venda de cimentos a determinados clientes. Essa conduta está descrita, por exemplo, no inciso III do artigo 21 da Lei nº 8.884/1994[3]; criação de dificuldade ao desenvolvimento de concreteiras independentes: instrumentalizada em especial pela imposição de cotas máximas de fornecimento às concreteiras independentes.

Essa conduta está descrita, por exemplo, nos incisos V e VI do artigo 21 da Lei nº 8.884/1994[4]; recusa de vendas de determinados tipos de cimentos: as cimenteiras estariam recusando-se a fornecer certos tipos de cimentos para alterar a qualidade do concreto e aumentar os custos das concreteiras independentes. Essa conduta está descrita, por exemplo, nos incisos I, VI e XIII do artigo 21 da Lei nº 8.884/1994[5] As condutas ora sob investigação teriam ocorrido no início dos anos 2000: os depoimentos que subsidiariam a instauração da investigação foram colhidos entre 2008 e 2009 e fazem referência a eventos ocorridos em torno de 3 a 5 anos antes. Também é importante mencionar que as três Representadas nesta investigação também são investigadas nos Processos Administrativos nºs 08012.011142/2006-79 e 08012.008855/2003-11. II.1.2. Discriminação de preços entre concreteiras verticalizadas e concreteiras independentes A discriminação de preços entre concreteiras verticalizadas e concreteiras independentes foi objeto de investigação e condenação no Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79. De fato, o voto proferido pelo Conselheiro Alessandro Octaviani esmiuçou as condutas de discriminação de preços, tendo colacionado provas da forma como a prática ocorria. Os seguintes trechos do voto do Conselheiro Alessandro Octaviani exemplificam a análise da questão: V.2.3.2. Ações com o objetivo de comprimir as margens das concreteiras independentes Consoante o Sr.

Evaldo José Meneghel, outra forma de impedir a entrada de concorrentes no mercado de concreto consistiria na elaboração de tabela de preços de cimento que discriminaria cada tipo de concreteira, de acordo com seu alinhamento com o cartel. As “concreteiras-cimenteiras” (concreteiras integradas verticalmente a um grupo cimenteiro) recebiam o preço denominado “base 100%”; as “concreteiras-alinhadas” (concreteiras não integradas verticalmente a um grupo cimenteiro, mas coligadas ao cartel) recebiam um preço ligeiramente superior, o “base 110%”; as “concreteiras-independentes” (aquelas não integrantes do cartel) recebiam um preço ainda superior, de “base 120-125%”; e as entrantes recebiam o que o denunciante chamou de “preços impraticáveis”. Nesse sentido, o denunciante juntou o documento abaixo, relativo à Votorantim, em que é visível a diferença significativa de preços praticados para cada tipo de concreteira. (...) Documentos constantes dos autos confirmam que essa prática de compressão de margens era adotada não apenas pela Votorantim, mas também pelas demais empresas participantes do cartel. (fls. 426/427 dos autos do Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79) Outro exemplo da atuação da Votorantim para impedir a entrada de novas empresas e de limitar o acesso ao mercado por concorrentes não alinhados ao cartel é a compressão de margens de concreteiras, por meio da utilização das chamadas “base 100” e respectivos adicionais de preços discriminatórios. (fl.

480 dos autos do Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79) Outra conduta implementada pela Itambé é a compressão de margens de concreteiras não alinhadas ao cartel, por meio da utilização das chamadas ‘base 100’ e respectivos adicionais de preços discriminatórios, como se vê no e-mail aprendido na Cimpor, acima colacionado, (...) incluindo detalhes de como ficariam os volumes de produção, os market shares e os preços para concreteiras alinhadas, independentes e concreteiras cimenteiras, com menção à base 100 para a Concrebrás, 106 para as concreteiras-cimenteiras, 108 para as alinhadas e 115 para as independentes. (fl. 504 dos autos do Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79) Vale destacar que alguns documentos utilizados como prova no Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79 datam de 2002, inclusive documento localizado na Votorantim indicando a diferença de preços para cada tipo de concreteira. Portanto, a investigação relativa à discriminação entre concreteiras verticalizadas e concreteiras independentes foi realizada no bojo do Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79. A discriminação foi acordada entre as empresas cimenteiras, inclusive as Representadas. II.1.3. Alocação de clientes Também a alocação de mercado foi analisada no Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79, que revelou mecanismos ainda mais sofisticados que a recusa de venda de cimento a determinados clientes - mas também incluindo essa prática.

O voto do Conselheiro Alessandro Octaviani explicitou a conduta nos seguintes termos, por exemplo: V.1.2. Alocação concertada de clientes Os documentos presentes nos autos também provaram que, como consequência da divisão de market share, os Representados alocavam os clientes que seriam atendidos por cada empresa. Veja-se, como exemplo, documento apreendido na Votorantim, no qual há anotação referente à divisão de clientes de cimento (concreteiras), a partir de recusa de venda de CPV pela Holcim. (...) Havia, assim, uma divisão de clientes baseada na própria divisão de mercado regional. Além disso, a análise das provas do mercado de concreto demonstra a existência de uma grande quantidade de documentos sobre a coordenação entre os agentes para divisão de shares de concreto nas mesmas proporções dos shares de cimento, o que, entre outras formas, era viabilizado por meio da aquisição de participações em “concreteiras coligadas”. (fls. 337/338 dos autos do Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79) V.2.2 Alocação concertada de clientes Como forma de implementar a fixação de quantidades e as metas [de] divisão de volumes entre as concreteiras, o cartel se organizava dividindo clientes e obras entre seus membros. O próprio Código de Ética da ABESC, como já mencionado anteriormente, foi assinado pelos diretores das seguintes empresas concreteiras: Cimpor Concreto (à fls. 488), Concrepav S/A (da Itambé) (à fls. 494), Betonserv Serviços de Concretagem Ltda. (da Holcim) (à fls.

506), Topmix S.A. (da Holcim) (à fls. 512), Supermix Concreto S.A. (da Votorantim) (à fls. 530), Polimix Concreto Ltda. (da Votorantim) (à fls. 548), entre outras. XXV - Respeitar e preservar os mercados, evitando o conflito entre as empresas nesses mesmos mercados, e contribuindo para o seu equilíbrio e harmonia. A instalação de Centrais em mercados com demanda de serviços de concretagem deve ser precedida de pesquisa mercadológicas que assegurem o nível de oferta desses serviços, adequados aos próprios mercados e às necessidades das empresas neles atuantes. Da mesma forma, o documento “Assuntos para Discussão na Reunião 20/05/05”, apreendido na Cimpor, mostra a divisão de obras entre concreteiras, pedindo “respeito pelas obras em andamento”, pois deve se atentar para práticas que podem estar “prostituindo o mercado”. (...) Diante das diversas provas colacionadas acima, verifica-se a ocorrência de divisão de clientes, inclusive com o “respeito” à carteira de clientes, que ocorria via divisão de obras entre concreteiras. (fls. 415/420 dos autos do Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79) Convém notar que até mesmo a instrumentalização da alocação de clientes, por meio da recusa de venda de cimento, é semelhante. Nesse sentido, foi localizado documento na Votorantim indicando a recusa de vendas de cimento CP V pela Holcim, para manter a divisão de clientes.

Ressalte-se que se trata de conduta diferente da analisada no tópico II.1.5, abaixo, de recusa de vendas de determinados tipos de cimentos, com o objetivo de forçar a aquisição de cimentos de maior valor agregado. Nessa, a recusa de cimento CP V pela Holcim teve por objetivo respeitar a alocação de clientes. A conduta tratada no tópico II.1.5 tem relação com a recusa de venda de cimento CP V para forçar a aquisição de um cimento de tipo diferente (no caso, o CP IV, mas poderia ser também o CP III), que possui qualidades bastante diferentes, inclusive um teor maior de insumos adicionados ao cimento. Tal como no conduta anterior, os elementos de prova também apontam para a realização da conduta acima no início dos anos 2000, como pode ser comprovado pela data do documento “Assuntos para Discussão na Reunião 20/05/05”. Tem-se, portanto, que a investigação relativa à alocação de clientes por parte das Representadas já foi realizada no bojo do Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79. II.1.4. Criação de dificuldade ao desenvolvimento de concreteiras independentes O voto do Conselheiro Alessandro Octaviani nos autos do Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79 também transparece a análise da criação de dificuldades ao desenvolvimento de concreteiras independentes por meio da imposição de cotas máximas de fornecimento às concreteiras independentes, como pode ser visto, por exemplo, nos seguintes trechos do seu voto:

V.1.1.2 Fixação de quantidades Consoante a SDE, as empresas cartelizadas fixavam as quantidades de cimento produzidas, a fim de regular a oferta e manter as participações de mercado nos níveis acordados pelo grupo. (...) O acordo aqui regula quantidades por meio do acerto nas posições de market share: MS (Market Share), no caso de V (Votorantim) é “definitivo”; nos demais casos - CC (Camargo Corrêa) e L (Lafarge) é “temporário”. (...) A apreensão, em diversas empresas, de planilhas distribuídas pelo SNIC mensalmente contendo dados acerca dos volumes de produção de cada associada, detalhados por fábrica e tipo de cimento produzido, demonstra monitoramento das quantidades produzidas e dos market shares de cada uma das associadas. (...) De fato, as expressões não deixam dúvidas: “garantir os pisos (volumes mínimos)”, “não sendo permitido volumes extras”, “market share é definitivo para uma, e temporário para outras”, “dados de produção de concorrentes, de maneira tão detalhada”, e “redução da produção lideradas pelos competidores líderes”. Aqui, a prática de controle combinado das quantidades é evidente. (fls. 320/333 dos autos do Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79) Vale mencionar que a imposição de cotas máximas e a alocação de clientes, conjuntamente, levavam ainda ao rompimento de relações comerciais de forma injustificada por parte das Representadas.

Os documentos que fundamentaram a condenação das empresas representadas datam do início dos anos 2000, principalmente de 2005 e 2006. Assim, também essa conduta já foi objeto de investigação no Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79. I.1.3. Conclusão no que tange às condutas investigadas neste caso e as condutas investigadas no Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79 O quadro abaixo sintetiza as condutas investigadas, quando comparadas com aquelas investigadas no Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79: Quadro 1 - Comparação das condutas Averiguação Preliminar nº 08012.012986/2010-13 Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79 Empresas Representadas Votorantim Cimentos S.A. Cia. de Cimento Itambé Cimpor Cimentos do Brasil Ltda. Votorantim Cimentos S.A. Companhia de Cimento Itambé Cimpor Cimentos do Brasil Ltda. Intercement Brasil (antiga Camargo Corrêa Cimentos S.A.) Holcim do Brasil S.A. Lafarge Brasil S.A. Itabira Agro Industrial S.A. Empresa de Cimentos Liz S.A. (antiga Soeicom S.A.) Conduta investigada Imposição de preços mais favoráveis às concreteiras verticalizadas em detrimento de concreteiras independentes Discriminação de preços entre concreteiras-cimenteiras, concreteiras alinhadas, concreteiras independentes e entrantes. Alocação de clientes, instrumentalizada pela recusa de venda de cimentos a determinados clientes Alocação concertada de clientes e consequente respeito à carteira de cada cliente no mercado de cimento.

Criação de dificuldade ao desenvolvimento de concreteiras independentes, instrumentalizada pela imposição de cotas máximas às concreteiras independentes. Imposição concertada de cotas máximas para concreteiras independentes. Recorte temporal Início da década de 2000. Há elementos de provas entre 1987 e 2007. Em relação às condutas acima, há elementos de prova no início dos anos 2000. Recorte Geográfico Estado do Rio Grande do Sul. Todo território brasileiro. Como se vê, as condutas acima já foram investigadas no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79. Todas as condutas eram artifícios utilizados pelos membros do cartel para implementar sua prática e impedir o desenvolvimento das concreteiras independentes. É muito importante deixar claro que, como afirmado pela Conselheiro Ana Frazão nos autos do Processo Administrativo nº 08012.010208/2005-22, se as práticas acima constituíssem condutas unilaterais, o Cade poderia analisar e punir as empresas. Ou seja, a condenação em cartéis estruturados, como o em exame, não pode ser utilizada para obter isenção em relação a outras condutas anticompetitivas que justifiquem punição autônoma. O reconhecimento da litispendência parcial, neste caso, é realizado apenas em razão da efetiva análise e condenação das ora Representadas, pelas mesmas práticas, não sendo possível a dupla punição das empresas. II.1.6. Recusa de vendas de determinados tipos de cimentos Finalmente, resta uma conduta a ser analisada:

a recusa de vendas de determinados tipos de cimentos, com o objetivo de alterar a qualidade do concreto e aumentar os custos das concreteiras independentes. A análise da eventual existência de litispendência parcial/continência entre essa conduta e as condutas investigadas nos autos do Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79 não deve ser realizada nesta investigação. Para os efeitos desta investigação, basta a constatação de que a recusa de vendas de determinados tipos de cimento está sob investigação nos autos do Processo Administrativo nº 08012.008855/2003-11, que é, inclusive, anterior ao Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79. Especificamente no que tange a essa conduta, a Nota Técnica de fls. 918/936 estabelece que “há indícios de que as cimenteiras fornecedoras estariam alterando o tipo de cimento fornecido às concreteiras para alterar a qualidade do concreto, tendo em vista depoimento no seguinte sentido: ‘refere ainda que o cimento CP5, que tem baixo teor de escória e permite concreto de maior qualidade, vai ser retirado do mercado, sendo fornecido tão somente o cimento CP4, que tem alto teor de cinza e não dá um concreto de baixa qualidade’”. O depoimento em questão, prestado pelo Sr. Darci Diderich (fls. 41/41), foi tomado em 2008. Em breve síntese, o Processo Administrativo nº 08012.008855/2003-11 foi instaurado em decorrência da representação formulada pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda ("Seae").

As três Representadas nesta investigação também foram listadas como representadas naquele Processo Administrativo. A finalidade do Processo Administrativo nº 08012.008855/2003-11 é investigar a ocorrência de recusa concertada de venda de cimento do tipo CP II e CP V para determinadas concreteiras independentes nas regiões Sudeste, Sul e Centro-Oeste, a partir do mês de outubro de 2002. A investigação verificou que houve um aumento considerável de vendas de cimento CP III a partir daquela data, sendo que há indícios também do aumento na venda do cimento CP IV, especificamente na Região Sul. De fato, em declaração assinada, o Sr. Jordão de Gouveia, que denunciou a conduta, afirmou o que segue: Que a partir de outubro de 2002, o cimento CPII, passou a ter preço mais elevado, inviabilizando dessa forma sua utilização, além das restrições ao fornecimento desse tipo de cimento, sendo que a partir de outubro de 2002, a adição ao CPIII, foi alterada, passando de 45%, para 65% de escória de alto forno em janeiro de 2003, inviabilizando os custos de empresas não verticalizadas. Que há notícias de circular de empresas cimenteiras, quanto á (sic) interrupção de vendas de quaisquer tipos de cimento que não o CP III. Que o mesmo quadro se repete na Região Sul, somente que com o cimento CP IV. (fl. 8 dos autos do Processo Administrativo nº 08012.008855/2003-11 - negritamos) Assim, a Nota Técnica de instauração indicou o que segue:

Observa-se, portanto, dos fatos anteriormente relatados, que existem indícios da ocorrência de possível recusa concertada de cimento, especialmente o CP II e CP V, por parte das ora Representadas às concreteiras independentes no mercado em comento. (fl. 607 dos autos do Processo Administrativo nº 08012.008855/2003-11) Diante disso, tem-se que também nesse caso há litispendência parcial. Vale destacar que a investigação realizada no Processo Administrativo nº 08012.008855/2003-11 não está estagnada no tempo: muito embora a conduta de recusa de vendas de certos tipos de cimento e consequente redução da oferta desses tipos tenha alegadamente iniciado em outubro de 2002, ela pode ter características de prática continuada, tendo se prolongado no tempo. O quadro abaixo compara as investigações realizadas: Quadro 2 - Comparação da conduta de recusa de venda de determinados tipos de cimentos Averiguação Preliminar nº 08012.012986/2010-13 Processo Administrativo nº 08012.008855/2003-11 Empresas Representadas Votorantim Cimentos S.A. Cia. de Cimento Itambé Cimpor Cimentos do Brasil Ltda.. Votorantim Cimentos S.A. Cia. de Cimento Itambé Cimpor Cimentos do Brasil Ltda. InterCement Holcim Brasil S.A. Lafarge Brasil S.A. Empresas do Grupo Nassau/João Santos CP Cimento e Participações S.A. Soeicom S.A. – Sociedade de Empreendimentos Industriais, Comerciais e Mineração (também denominada como “Cimentos Liz”) Ciplan – Cimento Planalto S.A.

Conduta investigada Recusa da venda de certos tipos de cimentos. Recusa concertada de venda de cimento do tipo CP II e CP V para determinadas concreteiras independentes. Recorte temporal Indicação da prática em 2008. Conduta iniciada em outubro de 2002, tendo continuado no tempo. Recorte Geográfico Estado do Rio Grande do Sul. Regiões Sul, Sudeste e Centro-Oeste II.1.7. Conclusões acerca da litispendência parcial e do princípio ne bis in idem Como indicado acima, as investigações tratadas nesta Averiguação Preliminar já foram investigadas ou estão sob investigação em casos distintos, que possuem, todavia, um âmbito de investigação mais amplo do que o desta Averiguação Preliminar. Verifica-se, assim, caso de litispendência parcial ou continência. O prosseguimento da investigação e eventual condenação das Representadas nesta Averiguação Preliminar resultará em violação ao princípio ne bis idem, sendo vedado pelo ordenamento jurídico. A hipótese de litispendência parcial/continência, de ordinário, pode redundar nas seguintes consequências: (i) caso o processo mais amplo tenha sido julgado, o processo mais restrito deve ser arquivado, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 267, V, do CPC; ou (ii) caso o processo mais amplo não tenha sido julgado, os processos devem ser reunidos para julgamento conjunto. O STJ já decidiu nesse sentido: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONDUTA OMISSIVA DO MINISTRO DE ESTADO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO.

GRATIFICAÇÃO ESPECÍFICA DE ATIVIDADE DOCENTE – GEAD. DOCENTES DO EXTINTO TERRITÓRIO FEDERAL DO AMAPÁ. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À PERCEPÇÃO. (...) 3. No caso em apreço, não há litispendência, porquanto os elementos da demanda não são idênticos. Em verdade, restou caracterizada a continência, cujo efeito, mesmo se tratando de litispendência parcial, não é o da extinção processual, mas a reunião dos autos para julgamento conjunto, impossível neste caso, diante da competência absoluta atribuída ao STJ para julgamento de mandado de segurança impetrado em face de ato de Ministro de Estado (artigo 105, inciso I, alínea b da Constituição Federal). (...) 5. Ordem concedida para que a autoridade coatora implemente o pagamento da Gratificação Específica de Atividade Docente – GEAD aos servidores do extinto Território Federal do Amapá, tanto aos ativos, quanto aos inativos (artigo 11, §3º da Lei 10.971/04). (MS 11.371/DF, Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/04/2006, DJ 01/06/2006, p. 145) O Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79 foi julgado pelo Tribunal Administrativo de Defesa Econômica em 28.5.2014. Em seguida, as representadas opuseram embargos de declaração, que ainda estão sob análise. Assim, o julgamento ainda não foi concluído. Por sua vez, o Processo Administrativo nº 08012.008855/2003-11 ainda está sob análise desta Superintendência-Geral. Portanto, ainda não há coisa julgada nos casos.

Muito embora a reunião dos processos possa ser uma solução, o fato é que essa reunião não é conveniente ou oportuna para a administração pública, considerando inclusive as fases processuais das investigações. Além disso, este caso não possui elementos de prova relacionados às condutas investigadas no Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79 que não estejam já colacionadas ou contempladas pela investigação lá realizada ou que possam alterar o resultado do julgamento de qualquer forma. Embora existam elementos que possam ser úteis para a investigação realizada nos autos do Processo Administrativo nº 08012.008855/2003-11, não convém reunir as investigações, mas apenas extrair cópia do elemento eventualmente útil para aquela investigação, com o consequente arquivamento deste caso. Especificamente, deve ser juntado ao Processo Administrativo nº 08012.008855/2003-11 o depoimento do Sr. Darci Diderich (fls. 41/42), para que sejam tomadas as providências eventualmente cabíveis. III. CONCLUSÕES E RECOMENDAÇÕES Diante do exposto, recomenda-se (i) a convolação desta Averiguação Preliminar em Inquérito Administrativo, nos termos da Lei nº 12.529/2011; (ii) a juntada do depoimento do Sr. Darci Diderich (fls. 41/42) aos autos do Processo Administrativo nº 08012.008855/2003-11; e (iii) o arquivamento deste Inquérito Administrativo nos termos do artigo 143 da Resolução nº 1, de 29.5.2012 (Regimento Interno do CADE).

[1] De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, quando há identidade parcial dos pedidos, mas um deles é mais abrangente que o outro, configura-se a continência, que é espécie de litispendência parcial. Vide REsp 953.034/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/05/2009, DJe 29/06/2009. Vide, ainda, RMS 24.196/ES, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2007, DJ 18/02/2008, p. 46: “Em face da identidade parcial de pedidos, em razão de um ser um mais abrangente que o outro, configura-se a continência, que é espécie de litispendência parcial”. [2] XII - discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços. Conduta análoga é prevista no inciso X do §3º do artigo 36 da Lei nº 12.529/2011: X - discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços. [3] III - dividir os mercados de serviços ou produtos, acabados ou semi-acabados, ou as fontes de abastecimento de matérias-primas ou produtos intermediários. Conduta análoga é prevista no inciso I, “c”, do §3º do artigo 36 da Lei nº 12.529/2011: I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma:

(...) c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos. [4] V - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; VI - impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição. Conduta análoga é prevista nos incisos IV e V, do §3º do artigo 36 da Lei nº 12.529/2011: IV - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; V - impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição; [5] I - fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preços e condições de venda de bens ou de prestação de serviços; V - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; XIII - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais. Conduta análoga é prevista nos incisos I, “b”, IV e XI, do §3º do artigo 36 da Lei nº 12.529/2011:

I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: (...) b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; IV - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; XI - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais.