Fabricação de Cimento

:: SEI / CADE - 0092323 - Voto :: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO no PROCESSO ADMINISTRATIVO no 08012.011142/2006-79 Embargantes: Anor Pinto Filipi, Associação Brasileira das Empresas de Serviços de Concretagem, Associação Brasileira de Cimento Portland, InterCement Brasil S.A. (atual denominação da Camargo Corrêa Cimentos S.A.), Cia. de Cimento Itambé, Holcim do Brasil S.A., Itabira Agro Industrial S.A., Karl Franz Bühler, Marcelo Chamma, Renato José Giusti, Sérgio Bandeira, Sérgio Maçães, Sindicato Nacional da Indústria do Cimento, Votorantim Cimentos Ltda. e Banco do Brasil S.A Advogados:

Arnoldo Wald, Alexandre de Mendonça Wald, Júlia de Baére Cavalcanti D’Albuquerque, Marcus Vinicius Vita Ferreira, Daniela Rodrigues Teixeira de Moraes Rêgo, Pedro Sergio Costa Zanotta, Rabih Ali Nasser, Rodrigo Orlandini, Irley Carlos Siqueira Quintanilha do Nascimento, Adriana Mourão Nogueira, Lauro Celidônio Gomes dos Reis Neto, Patrícia Avigni, Frederico Gustavo Pereira Carrilho Donas, Amadeu Carvalhaes Ribeiro, Polliana Blans Libório, Fernando de Oliveira Marques, Ana Paula Chedid de Oliveira Lima, Claudia Nastari Capanema, Gianni Nunes de Araújo, Flávio Yarshel, Rodrigo Pereira Dias, Renata Foizer Silva Manzoni, Paulo Cezar Aragão, Plínio Simões Barbosa, Francisco Antonio Maciel Müssnich, Bárbara Rosenberg, Paulo Cezar Aragão, Ubiratan Mattos, Marcelo Antônio Muriel, Maria Cecília Andrade, Alessandra Rodrigues Bernardes Oshiro, Ana Carolina Estevão, Jorge Tadeo Goffi Flaquer Scartezzini, Ana Maria Goffi Flaquer Scartezzini, Ivo Gico Júnior, João André Sales Rodrigues, Nathália Gomes Bernardes, Raquel Bezerra Cândido Amaral Leitão, Carlos Francisco de Magalhães, Gabriel Nogueira Dias, Luiz Leonardo Cantidiano, Maria Lúcia Cantidiano, Cecília Vidigal Monteiro de Barros, Luiz Leonardo Cantidiano, Rosa Maria Motta Brochado, Vanessa Elisa Jacob Ferreira, Humberto Theodoro Júnior, Leonardo Almeida Lage, Marina de Mello Cerqueira Zarure, Gesner Oliveira e outros. Relator: Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Relatora para os embargos: Conselheira Ana Frazão EMENTA:

Embargos de Declaração. Cartel no mercado de cimento e de concreto. Omissão quanto aos prazos de pagamento de multas, recomendação à Receita Federal, venda de participações em outras empresas e de inscrição no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor. Divulgação das alíquotas aplicadas a título de multa. Redução da pena de publicação em jornal. Supressão de penalidades inócuas cominadas à Cimpor. Omissão quanto à preliminar de litisconsórcio passivo necessário. Adequação do prazo para divulgação de dados ao mercado. Adequação da proibição de contratar com instituições financeiras oficiais, limitando-a somente quanto à contratação de linhas de crédito, com condições de financiamento subsidiadas por programas ou recursos públicos. Esclarecimento de obscuridades. Mantido o resultado do julgamento. VOTO VERSÃO PÚBLICA I. DECISÃO EMBARGADA Trata-se de embargos de declaração opostos por Anor Pinto Filipi, Associação Brasileira das Empresas de Serviços de Concretagem, Associação Brasileira de Cimento Portland, InterCement Brasil S.A. (atual denominação da Camargo Corrêa Cimentos S.A.), Cia. de Cimento Itambé, Holcim do Brasil S.A., Itabira Agro Industrial S.A., Karl Franz Bühler, Marcelo Chamma, Renato José Giusti, Sérgio Bandeira, Sérgio Maçães, Sindicato Nacional da Indústria do Cimento, Votorantim Cimentos Ltda.

e Banco do Brasil S.A em face da decisão proferida pelo Plenário deste Tribunal no julgamento do Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79, que condenou os embargantes (à exceção do Banco do Brasil) por infração à ordem econômica, com fulcro no artigo 20, incisos I, II, III e IV, c/c artigo 21, incisos I, II, III e IV, ambos da Lei 8.884/94, sob o fundamento de que atuaram, conscientes da ilicitude da prática e de forma concertada para: Fixar preços e quantidades e dividir regionalmente os mercados de cimento e de concreto no Brasil; Alocar clientes de forma concertada e, consequentemente, respeitar a carteira de clientes de cada empresa; Impedir a entrada de novos concorrentes nos mercados de cimento e de concreto; Dividir o mercado de concreto por meio de participações equivalentes às participações de mercado no cimento; Estabelecer trocas ("swap") de ativos de empresas concreteiras, de maneira a otimizar o cartel; Coordenar o controle das fontes de insumos do cimento, principalmente o insumo escória de alto-forno; Utilizar associações como fórum de troca de informações concorrencialmente sensíveis, possibilitando a formação e o monitoramento de acordos, inclusive por meio da elaboração de tabelas de preços; Promover ações com o objetivo de combater concorrentes que não participavam do cartel, prejudicando suas imagens; e Alterar normas técnicas sobre cimento e concreto, a fim de elevar artificialmente as barreiras à entrada nesses mercados.

Naquela oportunidade, o voto proferido pelo conselheiro relator Alessandro Serafin Octaviani Luis foi acompanhado pela maioria deste colegiado, havendo voto-vista do conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, que divergiu apenas no dispositivo da decisão, mas concordou na análise de mérito. Ao final do julgamento, em razão do entendimento majoritário do Tribunal, as empresas representadas foram condenadas:

(i) ao pagamento de , bem como à (ii) publicação do extrato da decisão em jornais de grande circulação nos termos do artigo 38, inciso 1, da Lei 12.529/11, (iii) inscrição no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor ( artigo 38, inciso III, da Lei 12.529/11), (iv) expedição de recomendação à Receita Federal do Brasil e demais órgãos competentes para que não seja concedido parcelamento de tributos federais ou para que sejam cancelados, no todo ou em parte, incentivos fiscais ou subsídios públicos (artigo 38, inciso IV, alínea "b", da Lei 12.529/11), (v) proibição de contratação com instituições financeiras oficiais (artigo 38, inciso VII, da Lei 12.529/11), (vii) proibição de realizar qualquer associação para greenfield por 05 anos com qualquer das condenadas (artigo 38, inciso VII, da Lei 12.529/11), (viii) proibição de realizar concentração entre as condenadas no mercado de cimento, e qualquer concentração no mercado de concreto, por qualquer meio, pelo período de 5 anos (artigo 38, inciso VII da Lei 12.529/11), (ix) dever de informar ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência pelo período de 5 anos qualquer operação realizada nos setores de cimento e concreto (artigo 38, inciso VII da Lei 12.529/11), (x) venda de todas as participações, minoritárias ou não, bem como de cruzamentos societários em empresas atuantes nos mercados de cimento ou de prestação de serviços de concretagem (artigo 38, inciso V da Lei 12.529/11) e (xi) a alienação de 20% (vinte por cento) dos ativos de cimento e de prestação de serviços de concretagem (artigo 38, inciso V da Lei 12.529/11).

Já as associações representadas foram condenadas: (i) ao pagamento de e ainda à (ii) publicação do extrato da decisão em jornais de grande circulação (artigo 38, inciso 1, da Lei 12.529/11), (iii) imposição de não recusar a associação de qualquer empresa do setor regularmente constituída e que atenda aos requisitos estatutários lícitos e razoáveis, (iv) proibição de coletar dados dos mercados de cimento e concreto antes de transcorridos, pelo menos, 3 meses, da ocorrência do fato e de divulgar tais dados ao público em prazo inferior a 3 meses após a coleta, (v) proibição de indicar ou eleger quaisquer das pessoas naturais condenadas no presente Processo Administrativo na diretoria da entidade de classe, (vi) recomendação de que qualquer indicado pelas pessoas jurídicas condenadas no presente Processo Administrativo não seja incluído na diretoria da respectiva entidade de classe e (vii) recomendação de que qualquer pessoa natural que tenha tido qualquer relação com as pessoas jurídicas condenadas no presente Processo Administrativo, pelo menos nos últimos 5 anos, não seja incluída na diretoria da respectiva entidade de classe (todas nos termos do artigo 38, inciso VII, da Lei 12.529/11). Quanto às pessoas físicas representadas, estas foram condenadas ao pagamento de multa, nos termos do artigo 37, inciso III, da Lei 12.529/11, assim como à publicação do extrato da decisão em jornais de grande circulação, nos termos do artigo 38, inciso I, da Lei 12.529/11.

Os embargantes apontaram a existência de supostas omissões, contradições e obscuridades na decisão prolatada pelo Tribunal, requerendo o saneamento dos vícios apontados e a concessão de efeitos infringentes aos embargos, pelas razões resumidamente descritas a seguir. II. RAZÕES DOS EMBARGOS Foram interpostos 12 embargos de declaração contra a decisão proferida na 44ª Sessão Ordinária. Como algumas questões foram levantadas por mais de um embargante, versando sobre o mesmo tema, entendo por bem analisar estas questões comuns primeiramente para, em seguida, adentrar nas razões singulares trazidas por cada um dos recorrentes. II.1. DAS RAZÕES COMUNS AOS EMBARGANTES II.1.1 OMISSÃO QUANTO AO PRAZO DAS PENALIDADES IMPOSTAS Quase todos os embargantes questionaram omissão da decisão embargada quanto ao prazo para cumprimento de algumas penalidades impostas, aduzindo, em suma: Omissão quanto ao prazo para pagamento das multas: Omissão quanto ao prazo da recomendação para a Receita federal não conceder parcelamento de tributos federais e cancelamento de incentivos fiscais ou subsídios públicos; Omissão quanto ao prazo para a venda de participações que possuírem em empresas do mercado de cimento ou concreto; Omissão quanto ao prazo da inscrição da empresa no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor. II.1.2.

OBSCURIDADE QUANTO A DADOS SIGILOSOS CONTIDOS NA DECISÃO Todos os embargantes argüiram obscuridade quanto a trechos da decisão que não lhes foram integralmente disponibilizados, tais como as alíquotas das multas aplicadas e as memórias de cálculos adotadas em relação aos demais representados. Quanto a isso, alegam que a decisão não pode ostentar caráter confidencial, por se afigurar atinente à aplicação de penalidades, sob pena de figurar cerceamento de defesa. Além disso, que a ausência de tais informações não permite a eles verificar a isonomia e a proporcionalidade da multa aplicada. II.1.3. OBSCURIDADE QUANTO À OBRIGAÇÃO DE INFORMAR AO SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA - SBDC QUALQUER OPERAÇÃO REALIZADA NOS SETORES DE CIMENTO E CONCRETO Supracitada obscuridade foi apontada por diversos embargantes, os quais alegam que a decisão não foi clara acerca das operações que devem ser informadas ao SBDC, havendo dúvidas se esta determinação abrange até mesmo as operações rotineiras das empresas. Questionam, ainda, se o dever de informar não seria incongruente com a vedação à realização de concentrações. II.1.4. CONTRADIÇÃO QUANTO À PUBLICAÇÃO DO EXTRATO DA DECISÃO EM JORNAIS DE GRANDE CIRCULAÇÃO Vários embargantes alegaram ser contraditória a decisão que impõe a publicação do extrato da decisão em 09 jornais de grande circulação, em 2 (dois dias seguidos) por 3 (três) semanas consecutivas, aduzindo que:

Apenas uma publicação, por parte de uma das representadas, seria suficiente para atender ao objetivo proposto de garantir publicidade para a decisão. O custo de tais publicações é extremamente oneroso para os condenados. II.1.5. OBSCURIDADE QUANTO À EXTENSÃO DA VENDA DE PARTICIPAÇÃO EM OUTRAS EMPRESAS Os embargantes requerem que se esclareça se as medidas estruturais impostas, como a venda de participações minoritárias, estendem-se às demais empresas integrantes do mesmo grupo econômico das empresas condenadas ou não. II.1.6. OBSCURIDADE QUANTO À DATA-BASE PARA DETERMINAÇÃO DA CAPACIDADE PRODUTIVA DAS REPRESENTADAS Os recorrentes informam que desde o início das investigações houve modificações na capacidade produtiva das empresas, inclusive com o desfazimento de diversas centrais de concreto, o que impõe à decisão especificar se as medidas de desinvestimento impostas se referem à sua capacidade anterior ou atual. II.2. DAS RAZÕES SINGULARES DE CADA EMBARGANTE II.2.1. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS POR HOLCIM BRASIL S.A A representada Holcim Brasil S.A aponta que o voto conteria os seguintes vícios: Contradição entre a força probatória dos documentos constantes do processo: Alega haver divergência entre o voto-relator e o voto-vista acerca das provas constantes no processo, se estas constituiriam provas robustas ou meros indícios indiretos da prática da infração contra a ordem econômica. Contradição quanto à absolvição da LIZ (atual SOEICOM), e condenação da Holcim:

Sustenta que a decisão é contraditória, pois, segundo alega, vinha sendo investigada sob as mesmas acusações que a Cimentos Liz, sendo que esta foi absolvida e a Holcim condenada. Omissão em relação a documentos trazidos pela embargante: Aponta omissão da decisão em relação a pareceres econômicos, notas fiscais e outras provas que teria juntado aos autos. Omissão quanto à inexistência de estudos econômicos da SDE ou do CADE: Sustenta ser indispensável que a decisão esclareça sobre a ausência de estudos econômicos realizados pela SDE ou pelo CADE para comprovar danos causados ao mercado pelas condutas das quais é acusada. Contradição quanto à cessação do cartel e a imposição de medidas estruturais: Afirma haver contradição nos votos proferidos ao alegarem que o cartel cessou em 2007 e ainda assim aplicarem medidas intervencionistas no mercado. Obscuridade quanto às estimativas de dano do cartel: A embargante questiona a metodologia utilizada pela decisão embargada para calcular os danos acarretados pelo cartel e arbitrar as multas, que, para ela, se resume a estimativas adotadas unilateralmente. Obscuridade quanto aos critérios de aplicação da reincidência: Sustenta que as premissas fixadas para definir a reincidência não foram muito bem esclarecidas na decisão, uma vez que o caso em que foi condenada anteriormente (o “cartel das britas”) era referente ao mercado da construção civil de âmbito estadual, e não ao de cimento e concreto, de âmbito nacional.

Além disso, haveria obscuridade quanto ao aspecto temporal, por se tratar de condenação antiga e pelo fato do CADE não deixar claro até quando deve prevalecer uma pena anteriormente imposta contra uma mesma empresa para fins de aplicação do instituto da reincidência. Por fim, aponta contradição e afronta ao princípio da isonomia, por considerar a Holcim reincidente e não considerar a Votorantim, a InterCement e a Lafarge como reincidentes, afinal estas também teriam sido condenadas no cartel das britas. Obscuridade na venda das participações em outras empresas: Assevera que a condenação que impõe a venda das participações minoritárias em empresas atuantes no mercado de cimento ou de prestação de serviços de concretagem gera dúvidas quanto à sua aplicação, indagando se esta medida levaria a empresa a ter que optar por atuar em um mercado ou outro. Obscuridade quanto à publicação da decisão em jornais: Por fim, questiona o fato de constar na publicação da decisão que as pessoas físicas responderão a processos criminais, o que fugiria da competência do CADE e atentaria contra o princípio da presunção de inocência. II.2.2. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS POR KARL FRANZ BÜHLER Em seus embargos, o representado Karl Franz Bühler alega em síntese: Obscuridade quanto à comprovação de culpa ou dolo:

Segundo o embargante, o voto-vista teria incidido em obscuridade ao afirmar que a lei antitruste não exige demonstração de culpa do indivíduo para condenação por infrações à ordem econômica, em afronta ao art. 37, inciso III da Lei 12.529/11. Além disso, alega que teria sido condenado tão somente pelo fato de ocupar alto cargo na empresa condenada. Obscuridade quanto à sua condenação com base no cargo, e não condenação dos presidentes das outras representadas: Afirma que os presidentes das outras empresas condenadas possuem claramente posição decisória dentro delas, afrontando a isonomia sua condenação e não condenação dos demais presidentes. Erro formal em relação à posição atualmente ocupada pelo embargante: Assevera que a decisão embargada se refere a ele como atual presidente da Holcim, ao passo que teria deixado o cargo de Diretor-Presidente em setembro de 2010. II.2.3. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS POR ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE CIMENTO PORTLAND (ABCP) Em seus embargos, a Associação Brasileira de Cimento Portland (ABCP) levanta o seguinte ponto: Omissão quanto à existência de decisão judicial transitada em julgado: Segundo a embargante a decisão não se manifestou acerca de decisão judicial que reconhece a licitude da sua atividade. II.2.4. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS POR SÉRGIO BANDEIRA Em seus embargos o representado Sérgio Bandeira manifesta-se acerca da: Inexistência de metodologia na memória de cálculo:

Sustenta que não está expresso no voto-relator, nem em seu anexo, a metodologia adotada para arbitramento da multa a ele imposta. Obscuridade e contradição na fundamentação para as conclusões sobre a participação do Sr. Sérgio Bandeira na ABESC: Segundo o embargante, em nenhum trecho da decisão ficou claro quais os indícios ou documentos que fundamentaram a alegação de que o Sr. Sérgio Bandeira teria participado de forma ativa na ABESC. II.2.5. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS POR INTERCEMENT BRASIL S.A A representada alega, em síntese: Obscuridades quanto à medida de desinvestimento imposta: A empresa afirma que não se esclareceu no julgado se o desinvestimento imposto dar-se-ia sobre o total da capacidade da empresa (soma das capacidades instaladas de todos os mercados relevantes) ou sobre a capacidade instalada em cada mercado relevante individualmente considerado. Aponta também a existência de sobreposições de centrais de concreto da empresa em municípios dentro de um mesmo mercado relevante (50km ou 2 horas de deslocamento a partir de uma central de concreto). Omissão em relação à sucessão empresarial da Cimpor pela InterCement: Alega que a questão da sucessão empresarial da Cimpor pela InterCement foi levada em conta tão somente para a penalidade de desinvestimento de ativos, e não para as demais penalidades. Contradição entre a decisão e TCD firmado anteriormente pelo CADE:

Questiona o fato de haver assumido, em TCD firmado com o CADE em 2012, a obrigação de financiar projetos de P&D com financiamento por parte do BNDES, e o fato da decisão embargada impor pena de não contratação com instituições financeiras oficiais. Omissão quanto à sobreposição entre a obrigação assumida no TCD e a atual decisão: Pontua que a decisão do CADE não considerou os desinvestimentos já realizados no âmbito dos TCDs firmados em 2012, que envolveram a aquisição da Cimpor, o que caracterizaria dupla penalização em desfavor da embargante. Da mesma forma, como a proibição de adquirir o controle de participação acionária em concreteiras pelo prazo de 5 anos já constava daquela decisão, com o prazo atualmente em curso, questiona se teria ocorrido a extensão deste prazo com a renovação da condenação. Obscuridade em relação à interpretação de documento: A embargante afirma que as anotações apreendidas na sala do Sr. Renato Giusti, Presidente da Associação Brasileira de Cimento Portland (ABCP), teria sido equivocadamente relacionada à um relatório elaborado pela Consultora McKinsey (documento eletrônico 4275), apreendido na InterCement. II.2.6. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS POR SINDICATO NACIONAL DA INDÚSTRIA DO CIMENTO (SNIC) O Sindicato Nacional da Indústria do Cimento levantou os seguintes pontos: Omissão da decisão acerca de documentos juntados:

Afirma que o julgado incorreu em omissão no que se refere à análise de documentos juntados pelo sindicato ao longo do processo, os quais seriam hábeis para a comprovação de sua inocência. Prazo para divulgação de dados pelo sindicato: O embargante afirma que não compartilha informações sensíveis, e que o prazo imposto pelo CADE para divulgação dos dados (06 meses) prejudica a dinâmica do mercado de cimento. Contradição quanto à absolvição da representada Cimentos Liz e condenação do SNIC: Alega contradição na decisão na medida em que a empresa Cimentos Liz foi denunciada inicialmente por obter dados do SNIC, de modo que o arquivamento do processo em relação a ela conduziria ao arquivamento também em face do SNIC. Erro material na proibição de livre-composição da diretoria: Alega que a proibição imposta a certas pessoas físicas de participarem da composição da Diretoria do SNIC afronta a livre-associação e tornaria o instituto sem representatividade. II.2.7. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS POR ITABIRA AGRO INDUSTRIAL S.A E SERGIO MAÇÃES Em seus embargos, os representados Itabira Agroindustrial e Sergio Maçaes argüiram: Omissão quanto ao litisconsórcio passivo necessário do denunciante: Alegam que a decisão foi omissa quanto à preliminar de litisconsórcio passivo necessário do denunciante Evaldo José Meneghel. Omissão quanto ao tamanho relativo da Itabira no Sudeste:

Afirmam que a empresa Cimentos Liz era maior que a Itabira no mercado relevante (região Sudeste), razão pela qual não faz sentido apontar que a Itabira tinha como objetivo combater empresas menores, tendo sido a decisão omissa quanto a este ponto. Omissão quanto ao pedido de remessa dos autos ao DEE para que seja emitido parecer: Argumentam ter sido omisso o Tribunal quanto ao pedido de remessa dos autos ao DEE para que fosse emitido parecer sobre a estrutura econômica do mercado de cimento e concreto no Brasil. XXVIII - Contradição na decisão quanto à aplicação da legislação mais benéfica: Sustentam que a decisão foi contraditória ao pretensamente aplicar a legislação mais benéfica e adotar a Lei 12.529/11, uma vez que no presente caso a Lei n° 8.884/94 seria mais benéfica à empresa representada, caso aplicada a mesma alíquota, porque a base de cálculo não considerava o faturamento do grupo econômico, mas apenas o faturamento da empresa. Para o embargante pessoa física, requer a manutenção da aplicação da lei nova, reduzindo-se o montante aplicado como decorrência lógica da redução da multa da empresa. XXIX - Omissão por ausência de indicação do fundamento legal para a aplicação da SELIC como critério de correção monetária: Ponderam a existência de omissão por ausência de indicação do fundamento legal para a aplicação da SELIC como critério de correção monetária do faturamento para fins de apuração da base de cálculo da multa imposta.

XXX - Omissão quanto à metodologia e cálculo da pena: Apontam que não foram explicitadas as atenuantes e as qualificadoras das multas efetivamente aplicadas a cada um dos representados. XXXI - Omissão quanto à fundamentação das demais penalidades: Argumentam que a decisão foi omissa quanto à fundamentação em torno da necessidade de aplicação das penalidades de proibição de contratação com instituições financeiras oficiais, bem como de recomendação à Receita Federal para que não seja concedido parcelamento de tributos federais ou para que sejam cancelados, no todo ou em parte, incentivos fiscais ou subsídios públicos. Omissão quanto ao fundamento legal e extensão do programa de open door e compliance: Alegam omissão pelo fato da decisão não oferecer o fundamento legal nem a exata extensão dos programas de open door e compliance. II.2.8. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS POR ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS EMPRESAS DE SERVIÇOS DE CONCRETAGEM (ABESC) A Associação Brasileira das Empresas de Serviços de Concretagem levantou as seguintes questões nos seus embargos: XXXII - Omissão quanto à indicação da metodologia de cálculo e fixação da multa: Argumenta que a decisão incorreu em omissão ao não disponibilizar a metodologia e critérios para imposição das penas a ela aplicadas, apontando inexistência de memória de cálculo da multa aplicada a ela no anexo IV do voto condutor. XXXIII - Omissão quanto à desproporcionalidade da condenação face ao seu faturamento:

A embargante destaca que a receita média bruta anual da associação foi desconsiderada, sendo a multa aplicada desproporcional à sua condição econômica. Requer, com isso, a exclusão da aplicação da pena de multa ou, subsidiariamente, a redução da pena para patamares inferiores a 20% do seu faturamento bruto anual. II.2.9. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS POR CIA. DE CIMENTO ITAMBÉ A Cia de Cimento Itambé sustentou: XXXIV - Obscuridade quanto à medida de desinvestimento: A empresa requer esclarecimentos acerca da possibilidade de alienação da parte que a Votorantim detém na Itambé aos demais sócios da Sirama, que é a sua controladora. XXXV - Erro material na menção de que a cimenteira “Concrepav” pertenceria também à Itambé: Neste ponto, a embargante questiona que o voto relator e o voto vista fazem menção à concreteira Concrepav como pertencente à Itambém, ao passo que esta foi adquirida pelo grupo Camargo Correia. XXXVI - Obscuridade quanto à proibição de concentração: Questiona se a proibição de concentrar no mercado de concreto seria restrita às próprias representadas, como ocorreu no cimento, ou se referiria a toda e qualquer concentração. XXXVII - Omissão quanto ao conteúdo de trechos do voto vista declarados como de “acesso restrito ao CADE”: Neste ponto, a Itambé requereu que seja revelado o conteúdo das informações que estas não possuem acesso, quais seja, o parágrafo 734 e seu anexo VII. XXXVIII - Omissão quanto à ocorrência de bis in idem na aplicação da multa:

A Itambé sustenta ainda a ocorrência de parcial "bis in idem" na aplicação da multa, no que se refere ao faturamento bruto já considerado na pena da Votorantim. II.2.10. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS POR VOTORANTIM CIMENTOS LTDA. A Votorantim em seus embargos apontou os seguintes vícios da decisão: XXXIX - Omissão quanto à disponibilização de versão legível dos votos: Alega a embargante que o CADE deixou de disponibilizar a versão eletrônica colorida dos votos, tendo sido disponibilizadas apenas cópias físicas em preto e branco, razão pela qual solicitou a reabertura do prazo para a apresentação de novos embargos após a adoção da providência requerida. XL - Contradição quanto à aplicação da legislação mais benéfica: Sustenta que a decisão foi contraditória ao pretensamente aplicar a legislação mais benéfica e adotar a Lei 12.529/11, uma vez que no presente caso a Lei n° 8.884/94 seria mais benéfica à empresa representada, caso aplicada a mesma alíquota, porque a base de cálculo não considerava o faturamento do grupo econômico, e apenas o faturamento da empresa. XLI - Obscuridade quanto à medida de desinvestimento: Requer esclarecimentos acerca da possibilidade de alienação da parte que a Votorantim detém indiretamente na Itambé aos demais sócios da Sirama, que é a controladora da Itambé. XLII - Obscuridade quanto à proibição de concentração:

A embargante questiona se a proibição de concentrar no mercado de concreto seria restrita às próprias representadas, como ocorreu no cimento, ou se referiria a toda e qualquer concentração. XLIII - Contradição quanto ao cálculo da multa aplicada: A embargante alega que a memória de cálculo deve utilizar como base de cálculo o faturamento bruto do grupo econômico apenas nos mercados de cimento e de concreto, e não o referente a todos os segmentos de mercado, como teria sido feito pela decisão. II.2.11. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS POR MARCELO CHAMMA, ANOR PINTO FILIPI E RENATO JOSÉ GIUSTI Os três embargantes trazem como razões de recurso: XLIV - Omissão quanto aos argumentos destacados pela defesa e quanto à análise de documentos: Em síntese os embargantes sustentam que o julgado revelou-se omisso quanto à apreciação dos argumentos destacados pela defesa e que este não realizou uma demonstração concreta dos atos que teriam conduzido à condenação dos embargantes. Sustentam ainda que os documentos objeto da decisão foram analisados de maneira equivocada. II.2.12. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS POR BANCO DO BRASIL S.A O Banco do Brasil S.A requereu sua intervenção no feito, como terceiro titular de direitos e interesses afetados, e em seguida opôs embargos de declaração levantando o seguinte vício da decisão embargada: XLV - Obscuridade quanto à determinação de proibição de contratar com instituições financeiras oficiais:

Em síntese sustenta que o julgado, ao impor a penalidade de proibição de contratação com instituições financeiras oficiais, lhe traria grande prejuízo, aduzindo que esta penalidade não pode abranger sociedades sujeitas ao regime jurídico próprio das empresas privadas, como é o seu caso. Requer, subsidiariamente e em atenção ao tratamento isonômico entre agentes econômicos do setor, que seja excluída a sanção ou, alternativamente, que a vedação se estenda a todos os bancos, indistintamente. III. AUSÊNCIA DE QUORUM E SUSPENSÃO DO PRAZO PROCESSUAL Antes de proceder à análise dos embargos, destaco que os prazos processuais do caso sob exame estavam suspensos, em razão da inexistência de quorum. Com efeito, desde o dia 15.08.2014 até o dia 09.07.2015, apenas três Conselheiros – Ana Frazão, Márcio de Oliveira Júnior e Gilvandro Araújo – e o Presidente da autarquia integravam o Tribunal do CADE. Assim, ante o impedimento dos dois últimos, não havia quorum para a inclusão do processo ora analisado em pauta, o que só ocorreu a partir da recomposição do Plenário, na 68ª SOJ, com o início do exercício do mandato pelo Conselheiro Alexandre Macedo. Durante esse período, houve a suspensão do prazo processual, nos termos do art. 3º, §5, do Regimento Interno do CADE. IV. CONHECIMENTO A certidão de julgamento foi publicada no Diário Oficial no dia 01 de julho de 2014.

Entretanto, as representadas somente tiveram acesso ao inteiro teor dos votos proferidos no dia 02 julho de 2014, razão pela qual foi deferido pelo Conselheiro-Relator o pedido de que o início de contagem do prazo ocorresse somente a partir do dia 03 de julho (fls. 18.336). Deste modo, nos termos do art. 105, §3º e do art. 63, IV do Regimento Interno do CADE c/c art. 191 do CPC, a data final para a oposição dos Embargos seria o dia 14 de julho daquele ano. Verifico que todos os embargos apresentados foram protocolados antes desta data, sendo, dessa forma, tempestivos. Quanto aos embargos de declaração interpostos pelo Banco do Brasil S.A, para que os mesmos sejam conhecidos é preciso que o seu pedido de ingresso no feito seja antes apreciado. Com efeito, o artigo 50, inciso I da lei 12.529 permite a intervenção no processo administrativo de terceiros que possam ter sua esfera jurídica atingida pela decisão proferida: Art. 50. A Superintendência-Geral ou o Conselheiro-Relator poderá admitir a intervenção no processo administrativo de: I - terceiros titulares de direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada;

No presente caso entendo que o Banco do Brasil pode, de fato, ter seus interesses afetados pela decisão, afinal a proibição de contratação com instituições financeiras oficiais imposta às empresas, a depender da interpretação dada, pode impedi-lo de realizar negócios com as condenadas, o que lhe traria perdas econômicas consideráveis, tendo em vista o grande porte econômico das empresas aqui tratadas. Sendo assim, defiro o pedido para que o Banco do Brasil ingresse no feito como terceiro interveniente. Feitas estas observações, concluo que todos os recursos apresentados são cabíveis, formalmente regulares e foram opostos por partes legítimas e com interesse recursal. Dessa forma, conheço dos embargos de declaração. V. AS PREMISSAS DA ANÁLISE DO MÉRITO DOS EMBARGOS Inicialmente, necessário destacar três premissas entendidas como fundamentais, as quais estão pacificadas na jurisprudência nacional, que devem nortear a análise dos embargos de declaração, quais sejam: (i) a impossibilidade de que os embargos sejam manejados com o intuito de modificar, diretamente, o mérito da decisão, devendo se ater, tão somente, a sanar contradições, obscuridades ou omissões; (ii) a desnecessidade de que o julgador aprecie todos os pontos arguidos pelas partes em suas petições e (iii) a vedação a que este tipo de recurso ventile matéria nova. Este é, inclusive, o entendimento manifestado pela ProCade: "10.

No mérito, é importante registrar que os embargos de declaração não podem ser manejados com o objetivo de se obter a reforma do entendimento firmado pelo CADE em torno do mérito da condenação, na medida em que tal recurso não se presta à reforma do próprio conteúdo da decisão adotada pelo Tribunal Administrativo, mas sim à integração do julgado resultar da ocorrência de omissão, obscuridade ou contradição da decisão embargada. 11. Nesse sentido, cumpre colacionar os seguintes precedentes jurisprudenciais existentes em torno da matéria, aplicáveis aos procedimentos administrativos em tramitação perante o SBDC: 'PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 2. Os Embargos Declaratórios não constituem instrumento adequado para a rediscussão da matéria de mérito. 3. Hipótese em que o acórdão embargado consignou que ocorreu a prescrição do fundo de direito, nos termos do artigo 1' do Decreto 20.910/32. 4. Constata-se, portanto, que o escopo perseguido nestes aclaratórios é obter o rejulgamento do Agravo Regimental, e não a integração do decisum. 5. Embargos de Declaração rejeitados, com advertência de multa. (EDc1 nos EDcI no AgRg no AgRg no REsp 130797 1/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/02/2013, DJe 07/03/2013)' 12.

Mesmo a excepcional atribuição de efeitos modificativos ou infringentes aos embargos, nos casos em que restarem aplicados, resulta de um consectário lógico do reconhecimento de omissão, obscuridade ou contradição. Isso porque a modificação do julgado não constitui efeito natural dos embargos de declaração, recurso que se presta à integração da decisão proferida. 13. Nesse sentido, vale transcrever os seguintes julgados a respeito do tema: 'EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DE QUAISQUER DOS VÍCIOS DO ART. 535 DO CPC. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA JÁ DECIDIDA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Nos rígidos limites estabelecidos pelo art. 535, incisos 1 e II, do Código de Processo Civil, os embargos de declaração destinam-se apenas a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou sanar erro material eventualmente existentes no julgado e, excepcionalmente, atribuir-lhe efeitos infringentes quando algum desses vícios for reconhecido. 2. Embargos de declaração rejeitados. (EDc1 no AgRg no AREsp 197.766/RI, Rei. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/08/2014, DJe 05/09/2014)' 'EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO CARACTERIZADA. SUPRIMENTO. NECESSIDADE. EFEITOS INFRINGENTES. POSSIBILIDADE. EXCEPCIONALIDADE. DISSÍDIO JU1USPRUDENCIAL NOTÓRIO. MITIGAÇÃO DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. ASSOCIAÇÃO DE MORADORES. CONDOMÍNIO ATÍPICO. COBRANÇA DE NÃO ASSOCIADO.

IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. A caracterização de omissão no julgado impõe o acolhimento dos embargos declaratórios para suprimento. 2. A atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração é possível, em situações excepcionais, quando, sanado o vício da decisão embargada, a alteração do resultado do julgamento surja como consequência lógica. 3. É possível a mitigação dos requisitos formais de admissibilidade do recurso especial diante da constatação de divergência jurisprudencial notória. 4. Consoante entendimento firmado pela Segunda Seção desta Corte Superior, as taxas de manutenção criadas por associação de moradores não podem ser impostas a proprietário de imóvel que não é associado, nem aderiu ao ato que instituiu o encargo. 5. Embargos de declaração acolhidos com efeitos modificativos para dar provimento ao recurso especial. (EDc1 no AgRg no REsp 1356554/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/05/2014, DJe 22/05/2014)' 14. Firmadas essas premissas, não procedem os argumentos tecidos pelas partes embargantes que se encontrem voltados exclusivamente à reforma do julgado proferido." É verdade que a atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração é possível, em situações excepcionais, quando, sanado o vício da decisão embargada, a alteração do resultado do julgamento surja como consequência lógica.

Além disso, conforme ressaltei no próprio voto vogal que proferi à ocasião do julgamento deste caso, sempre fui bastante flexível em relação ao cabimento de embargos de declaração para discutir aspectos da dosimetria que não tenham sido devidamente considerados na ocasião do julgamento principal, uma vez que as partes, obviamente, não sabem, de forma antecipada, a extensão das sanções que lhes serão imputadas, motivo pelo qual apenas podem se manifestar posteriormente. Entretanto, não há qualquer razão para que seja feito neste voto um exaustivo revolvimento de material probatório, como pleiteiam vários embargantes, tampouco a rediscussão de entendimentos que foram devidamente fundamentados nos votos proferidos. Com efeito, a estreita via dos embargos de declaração não se preza para estes fins. Feitas estas observações, passa-se à análise do mérito dos embargos. VI. DAS RAZÕES COMUNS AOS EMBARGANTES VI.1. OMISSÃO QUANTO AO PRAZO DAS PENALIDADES IMPOSTAS Quase todos os embargantes questionaram a omissão da decisão embargada quanto ao prazo para cumprimento das penalidades impostas, aduzindo, em suma: Omissão quanto ao prazo para pagamento das multas; Omissão quanto ao prazo da recomendação para a Receita Federal não conceder parcelamento de tributos federais e cancelamento de incentivos fiscais ou subsídios públicos; Omissão quanto ao prazo para a venda de participações que as representadas possuírem em empresas do mercado de cimento ou concreto;

Omissão quanto ao prazo da inscrição da empresa no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor. Analisando a decisão recorrida, constato que, de fato, esta foi omissa quanto aos prazos de algumas das penalidades impostas, razão pela qual os embargos devem ser providos para o fim de sanar os vícios e integrá-la, de forma que os representados possam cumpri-la adequadamente. Sendo assim, determino a adoção dos seguintes prazos: - Prazo para pagamento das multas: As multas cominadas às representadas deverão ser pagas em 30 (trinta) dias, contados a partir do trânsito em julgado do presente processo administrativo. - Prazo da recomendação para a Receita Federal não conceder parcelamento de tributos federais ou cancelamento de incentivos fiscais ou subsídios públicos: Como se trata de uma recomendação, caberá à Receita Federal fixar o prazo que entender como adequado, a partir do trânsito em julgado do presente processo administrativo. - Omissão quanto ao prazo para a venda de participação em empresas do mercado de cimento ou concretagem: A venda das participações deverá ser realizada em até 1 (um) ano, contado a partir do trânsito em julgado do presente processo administrativo. - Prazo da inscrição da empresa no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor: 5 (cinco) anos, a partir do trânsito em julgado do presente processo administrativo.

A meu ver, o prazo de 30 (trinta) dias para pagamento das multas, como vem sendo usualmente aplicado por este Conselho em diversos casos, bem como de um ano para a venda das participações, são suficientes para que o cumprimento destas obrigações ocorra adequadamente. Ademais, o fato de os presentes embargos de declaração estarem pendentes de julgamento há mais de um ano, em razão da falta de quórum, acabou possibilitando, na prática, a concessão de um tempo adicional e considerável para que as representadas se programassem para cumprir a decisão. Além disso, o prazo de cinco anos previsto para o item (iv) é proporcional e se justifica diante da gravidade da conduta que foi objeto do julgamento. VI.2. OBSCURIDADE QUANTO AOS DADOS SIGILOSOS CONTIDOS NA DECISÃO Todos os embargantes arguiram obscuridade na decisão recorrida pelo fato desta possuir passagens com acesso restrito. É o caso, por exemplo, do percentual exato da alíquota da multa aos outros representados. No que se refere às alíquotas, percebe-se que na versão pública da decisão este Conselho deliberadamente publicou apenas a faixa do percentual – “Entre 15% e 20%” – da multa aplicada às empresas condenadas. Primeiramente, importa salientar que os embargantes tiveram integral acesso aos dados da decisão que lhes digam respeito, isto é, estes possuíram acesso à alíquota da multa que lhes foi aplicada, bem como à memória de cálculo e os prazos referentes às penalidades que lhes foram impostas.

Não obstante, o que pleiteiam por meio dos embargos interpostos é justamente o acesso às informações dos outros representados. Para tanto, alegam que a decisão não pode ostentar caráter confidencial no que se refere à aplicação de penalidades, sob pena do cerceamento de defesa. Além disso, alegam que isso não permite a eles verificar a isonomia e a proporcionalidade da multa que lhes foi aplicada. Trata-se, é verdade, de um tema delicado, em relação ao qual, há um bom tempo, este Conselho vem se manifestando pelo sigilo das alíquotas e pela divulgação apenas do valor pecuniário da penalidade aplicada, como, por exemplo, no Processo Administrativo nº 08012.006969/2000-75 de relatoria do conselheiro Gilvandro Vasconcelos de Araújo, datado de 08.04.2015, no qual se justificou a não divulgação das alíquotas das multas aplicadas da seguinte forma: "38. Com relação à alegação de omissão com relação ao percentual aplicado a cada um dos condenados, atesto que tanto o percentual do faturamento quanto a memória de cálculo de cada uma das multas constam de apartados restritos às respectivas representadas, justamente para preservar o sigilo de informações sensíveis das empresas, especialmente no que toca ao seu faturamento. As próprias empresas requereram o sigilo de tal dado! Ou seja, a opção de não disponibilizar o percentual aplicado foi tomada em benefício do Representado, visando a resguardar a confidencialidade da informação. 39.

Como já afirmado, o princípio constitucional da individualização das penas garante que estas sejam analisadas de forma individual, mesmo que tenham sido praticados ilícitos idênticos. Isto porque, independente da prática de mesma conduta, cada apenado possui peculiaridades na conduta, como o seu faturamento, no caso, devendo cada qual receber apenas a punição que lhe é devida. O que é necessário para avaliar a regularidade da pena é a sua efetiva motivação. E nesse sentido cada empresa tem pleno acesso às suas informações. 40. O escrutínio social passa pelo conhecimento do valor da sanção aplicada. A indicação simples do percentual inviabiliza inclusive a confirmação do recolhimento aos cofres públicos do que foi efetivamente sancionado. O ideal é que haja plena transparência, do percentual e dos valores. Mas se a parte invoca a faculdade legal de manter o sigilo, este não pode ser da parte que representa a visualização pública da sanção." (Processo Administrativo nº 08012.006969/2000-75) Desta maneira, nota-se que vem prevalecendo neste Tribunal a ideia de que a divulgação do valor exato da penalidade pecuniária aplicada é mais adequada que a divulgação das alíquotas, por permitir um acompanhamento mais transparente pela sociedade da atuação deste Conselho e das punições impostas aos infratores da ordem econômica.

Foi seguindo este entendimento que tanto o voto-relator do Conselheiro Alessandro Serafin Octaviani Luis quanto o voto-vista do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior não expuseram, em suas versões públicas, o valor da alíquota exata aplicada à cada uma das empresas/grupos infratores, mas sim optaram por divulgar apenas o valor das penalidades pecuniárias a elas cominadas. Conforme já foi dito, cada uma das empresas condenadas teve integral acesso aos cálculos e alíquotas que foram impostas para si, mas não tiveram acesso às alíquotas exatas impostas às demais representadas – apesar de terem acesso à faixa “entre 15% e 20%” -, sendo esta, justamente, a razão pela qual as embargantes alegam não ser possível verificar a proporcionalidade da multa a elas imposta. Quanto a este tema, a ProCade se manifestou pela ausência de qualquer vício na decisão, se opondo à disponibilização de tais dados, em consonância à posição já habitualmente adotada pelo Tribunal: "39. O acesso a trechos do voto que apresentam acesso restrito ao CADE em nada prejudica o direito de defesa ou o exercício do contraditório pelas representadas. 40. Quanto ao tema, vale ressaltar que não se está a tratar de aplicação de penalidade secreta. As empresas representadas foram cientificadas a respeito da fundamentação desenvolvida pelos membros do Tribunal Administrativo, bem como das razões que conduziram à aplicação das penalidades que lhes foram impostas.

Ademais, possuem ciência a respeito de todas as penalidades que lhes foram aplicadas, de modo a lhes permitir o exercício constitucional de seu direito de defesa. 41. É certo que, no âmbito do novo sistema de proteção e defesa da concorrência, instituído a partir da recente Lei n° 12.529/2011, os dados e informações confidenciais continuam a ser objeto de proteção pelo ordenamento jurídico pátrio. Com efeito, a manutenção de eventuais trechos em caráter confidencial encontra respaldo na legislação antitruste, conforme se observa a partir da análise dos dispositivos legais abaixo transcritos: 'Art. 9º Compete ao Plenário do Tribunal, dentre outras atribuições previstas nesta Lei: XVIII - requisitar informações de quaisquer pessoas, órgãos, autoridades e entidades públicas ou privadas, respeitando e mantendo o sigilo legal quando for o caso, bem como determinar as diligências que se fizerem necessárias ao exercício das suas funções; e Art. 11. Compete aos Conselheiros do Tribunal: III - requisitar informações e documentos de quaisquer pessoas, órgãos, autoridades e entidades públicas ou privadas, a serem mantidos sob sigilo legal, quando for o caso, bem como determinar as diligências que se fizerem necessárias; Art. 13. Compete à Superintendência-Geral:

II - acompanhar, permanentemente, as atividades e práticas comerciais de pessoas físicas ou jurídicas que detiverem posição dominante em mercado relevante de bens ou serviços, para prevenir infrações da ordem econômica, podendo, para tanto, requisitar as informações e documentos necessários, mantendo o sigilo legal, quando for o caso; VI - no interesse da instrução dos tipos processuais referidos nesta Lei: a) requisitar informações e documentos de quaisquer pessoas, físicas ou jurídicas, órgãos, autoridades e entidades, públicas ou privadas, mantendo o sigilo legal, quando for o caso, bem como determinar as diligências que se fizerem necessárias ao exercício de suas funções; Art. 19. Compete à Secretaria de Acompanhamento Econômico promover a concorrência em órgãos de governo e perante a sociedade cabendo-lhe, especialmente, o seguinte: § 1º Para o cumprimento de suas atribuições, a Secretaria de Acompanhamento Econômico poderá: I - requisitar informações e documentos de quaisquer pessoas, órgãos, autoridades e entidades, públicas ou privadas, mantendo o sigilo legal quando for o caso;" 42. Ao se referir à expressão "sigilo legal", a legislação antitruste certamente deve ser compreendida à luz dos demais dispositivos legais que resguardam a manutenção e preservação de informações confidenciais, sempre em atenção à proteção de um valor jurídico que deve conviver em harmonia com os princípios da publicidade e da transparência.

Na verdade, a proteção a informações empresariais confidenciais assume tamanha importância no ordenamento jurídico pátrio, a ponto de o legislador ordinário ter escolhido a sanção mais gravosa dentre as previstas no ordenamento jurídico, qual seja, a sanção penal, cono mecanismo hábil a tutelar esse bem jurídico. 43. É nesse sentido, por exemplo, que se legitima a proteção a informações e dados confidenciais utilizados na indústria, comércio. ou prestação de serviços, nos termos do que dispõe o artigo 195, incisos XII e XII da Lei n° 9.279/1996 - Lei de Propriedade Industrial: 'Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem: XI - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos, informações ou dados confidenciais, utilizáveis na indústria, comércio ou prestação de serviços, excluídos aqueles que sejam de conhecimento público ou que sejam evidentes para um técnico no assunto, a que teve acesso mediante relação contratual ou empregatícia, mesmo após o término do contrato; XII - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos ou informações a que se refere o inciso anterior, obtidos por meios ilícitos ou a que teve acesso mediante fraude.' 44. No mesmo sentido, a legislação antitruste resguarda o sigilo de determinadas providências voltadas ao esclarecimento de determinados fatos ou atreladas a informações cuja confidencialidade restar exigida pelo interesse da sociedade.

Investigações preliminares voltadas à apuração de determinadas condutas ilícitas também podem apresentar a necessidade de tratamento confidencial, a fim de se evitar, inclusive, a obtenção de êxito na realização de medidas persecutórias pelo Estado. 45. É o que resulta da análise dos seguintes dispositivos constantes da legislação antitruste: 'Art. 49. O Tribunal e a Superintendência-Geral assegurarão nos procedimentos previstos nos incisos II, III, IV e VI do caput do art. 48 desta Lei o tratamento sigiloso de documentos, informações e atos processuais necessários à elucidação dos fatos ou exigidos pelo interesse da sociedade. Parágrafo único. As partes poderão requerer tratamento sigiloso de documentos ou informações, no tempo e modo definidos no regimento interno. Art. 67. Até 10 (dez) dias úteis a partir da data de encerramento do inquérito administrativo, a Superintendência-Geral decidirá pela instauração do processo administrativo ou pelo seu arquivamento. § 3o Ao inquérito administrativo poderá ser dado tratamento sigiloso, no interesse das investigações, a critério do Plenário do Tribunal.' 46. Nesse contexto, pode-se observar que o tratamento confidencial a determinadas informações no sistema de defesa da concorrência encontra amplo respaldo no ordenamento jurídico pátrio.

Considerando que nenhum prejuízo ao exercício do direito de defesa restou evidenciado na presente situação, e diante do fato de que não se está a tratar de aplicação de penalidade não informada à parte representada, conclui-se que a pretensão veiculada pelas partes embargantes quanto ao ponto não merece prosperar. 47. No mesmo sentido, a proteção à confidencialidade de informações também aponta para a inviabilidade de exposição dos percentuais aplicados às demais empresas representadas, o que ensejaria o conhecimento do faturamento de cada uma das empresas pelas demais, em verdadeiro estímulo à troca de informações sensíveis e ao desenvolvimento de novos comportamentos colusivos em mercados indiscutivelmente sensíveis sob o ponto de vista da análise antitruste (...) 49. A publicação das informações confidenciais pode não constituir a medida mais adequada à finalidade que se pretende atender. Salvo melhor juízo, a finalidade pretendida pelas representadas pode ser alcançada mediante a disponibilização de dados e informações sem a precisa indicação de seu valor ou quantidade (por meio de faixas ou outro instrumento congênere), conforme sugerido por esta Procuradoria Federal no bojo do AC n° 08012.004423/2009-18, que tratou da análise de questão: 'Nesse caso, o que é possível fazer para manter a confidencialidade e garantir, de certa forma, o acesso dos requerentes às participações de mercado encontradas, é permitir o acesso às faixas de mercado.

A divisão das participações de mercado em porcentagens com margens de 10% em 10% permite, de certa forma, que as requerentes tenham acesso à "quantidade das informações" prestadas pelos concorrentes, sem que o sigilo empresarial destes seja quebrado. Deve ser aplicado aqui, por óbvio, o princípio da isonomia, permitindo-se, em contrapartida, o acesso dos concorrentes às participações de mercado por faixas da Sadia e da Perdigão. Registre-se, aliás, que, conforme se depreende dos autos, Sadia e Perdigão apresentaram publicamente os seus percentuais de mercado justamente em faixas de 10% em 10%'. 50. Assim, a exposição das alíquotas aplicadas em faixas tem o condão de assegurar, a um só tempo, a exposição do resultado dos critérios que nortearam a dosimetria levada a efeito pelo Tribunal Administrativo, sem a necessária exposição às empresas concorrentes dos dados relativos aos faturamentos das demais empresas. 51. No caso, a exposição dos dados deu-se em formas de faixas, na linha do entendimento anteriormente adotado por esta Procuradoria Federal. O percentual aplicado - situado entre 15 e 20% do faturamento atualizado das empresas representadas, na forma exposta no voto proferido pelo Conselheiro Alessandro Octaviani - tem o efeito de indicar às requeridas o juízo de proporcionalidade adotado pelo Tribunal Administrativo.

Também revela que, individualizadas as condutas praticadas por cada empresa representada e delimitado o grau de participação de cada empresa no cartel, as alíquotas aplicadas situaram-se dentro de marcos próprios, sem qualquer discrepância desarrazoada entre as empresas que participaram do cartel, permitindo-lhes o pleno exercício das garantias atinentes ao contraditório e à ampla defesa mesmo após a prolação da decisão proferida. 52. Nesse contexto, esta Procuradoria Federal manifesta-se pela rejeição dos embargos de declaração também em relação a tais pontos." Conforme o trecho transcrito, seguindo a jurisprudência aplicada por este Conselho, a ProCade entende bastar que a decisão forneça aos representados o integral acesso às informações que lhes sejam pertinentes, bem como a disponibilização de dados e informações dos outros representados sem a precisa indicação de seu valor ou quantidade (por meio de faixas ou outro instrumento congênere), para que sejam garantidos o contraditório e a ampla defesa. Dessa maneira, alcançar-se-ia o equilíbrio possível entre a proteção à confidencialidade de informações e o direito dos representados de terem acesso ao julgado. Entretanto, muito embora reconheça a consistência da linha argumentativa exposta, a questão do sigilo das alíquotas não é simples, já que é este o principal parâmetro comparativo da multa.

É a alíquota, e não o valor pecuniário da multa aplicada, que melhor expressa a gravidade da conduta e é a única referência para a análise da proporcionalidade da pena. Cheguei a expressar tal preocupação no julgamento dos embargos do Processo Administrativo nº 08012.011027/2006-06 (cartel das aéreas), embora, naquela oportunidade, tenha aplicado a jurisprudência então dominante, mantendo o sigilo das alíquotas. Entretanto, o caso concreto, assim como o caso do cartel da carga aérea, apresenta a peculiaridade de que existe um lapso temporal razoável entre o ano anterior à instauração do processo administrativo - referência para a base de cálculo da multa - e a data do julgamento do processo, oportunidade em que as multas são fixadas. Assim, a informação relacionada ao faturamento perde consideravelmente a sua relevância concorrencial, deixando de haver razões que afastem a publicidade da alíquota. Logo, entendo que o presente caso é uma boa oportunidade para rever o posicionamento deste Tribunal para situações como estas, nas quais essa preocupação simplesmente não se justifica, já que os faturamentos utilizados são referentes ao ano de 2006, ou seja, de 9 (nove) anos atrás. Neste caso, a divulgação destes valores não serviria como um “estímulo à troca de informações sensíveis e ao desenvolvimento de novos comportamentos colusivos em mercados indiscutivelmente sensíveis”, como alerta a ProCade.

Com efeito, é difícil acreditar que a divulgação de dados de 9 (nove) anos atrás possa prejudicar a dinâmica da concorrência nos mercados como o de cimento e concreto, que muito se modificaram desde então, e, portanto, sua divulgação possuiria impactos concorrenciais praticamente nulos. Além disso, muito embora a decisão embargada esteja muito bem fundamentada quanto à conduta e requisitos da dosimetria de cada um dos representados, acredito que a possibilidade de comparação da alíquota aplicada a cada uma das empresas representadas tem, de fato, inequívoca relevância na análise da proporcionalidade da multa imposta. Sendo assim, entendo que deve prevalecer o princípio da publicidade, sendo oportunizado às partes e à sociedade que tenham pleno acesso à decisão na parte que diz respeito à dosimetria das multas (no caso, o valor das alíquotas), por entender que a divulgação destes dados atende ao direito de informação que a sociedade possui, bem como propiciará às representadas o exercício de maneira plena do seu direito constitucional ao contraditório e à ampla defesa. Por estas razões, acolho a alegação de obscuridade da decisão e voto pela divulgação das alíquotas aplicadas a título de multa para as representadas, cujos percentuais constam do anexo II do voto. VI.3.

OBSCURIDADE QUANTO À OBRIGAÇÃO DE INFORMAR AO SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA - SBDC QUALQUER OPERAÇÃO REALIZADA NOS SETORES DE CIMENTO E CONCRETO Diversos embargantes alegam que a decisão não foi clara acerca das operações que devem ser informadas ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), havendo dúvidas se esta determinação abrange até mesmo as operações rotineiras das empresas, por exemplo. Sobre o tema, a decisão embargada assim determinou (para a Votorantim e para as demais empresas condenadas): "Nos termos do artigo 24, inciso V, da Lei 8.884/94 (correspondente ao artigo 38, inciso VII, da Lei 12.529/11), qualquer operação realizada nos setores de cimento e concreto pela Votorantim Cimentos S/A deve ser informada ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência pelo período de 5 anos, a contar da data da publicação do julgamento do presente Processo Administrativo;" (Trecho do voto-vista referente à empresa Votorantim) Trata-se, sem dúvidas, de remédio comportamental de extrema importância no presente caso, pois o que se busca com essa imposição é justamente propiciar um acompanhamento efetivo pelo CADE do cumprimento da sua decisão. Desta maneira, ao informarem ao CADE sobre a realização de operações no mercado de cimento ou de concreto, será possível verificar se as medidas por ele impostas estão efetivamente sendo respeitadas.

Por óbvio, esta determinação de informar ao SBDC busca abranger situações além daquelas já previstas na Lei 12.529/11 nas quais as empresas já possuem o dever legal de informar o SBDC. É essa também a posição da ProCade: "35. Com efeito, o dever de informar o SBDC a respeito de operações realizadas estende-se também às operações de concentração econômica que, à luz da Resolução 02/2012 do CADE, não seriam apresentadas ao SBDC por ausência de preenchimento de algum de seus requisitos objetivos, tais como o faturamento, ou mesmo por ausência de observância das regras de "minimis" fixadas no âmbito regulamentar. Quanto a essas operações - que não seriam de notificação obrigatória nos termos da legislação atualmente em vigor - a decisão proferida no presente caso impõe que tais negócios jurídicos sejam informados, para que o CADE, se assim entender cabível, requeira a submissão dos atos de concentração correspondentes, como se de notificação compulsória fosse, utilizando-se, para tal finalidade, da previsão legal prevista no artigo 88, §70, da Lei n° 12.529/2011, que assim dispõe: '§ 7º É facultado ao Cade, no prazo de 1 (um) ano a contar da respectiva data de consumação, requerer a submissão dos atos de concentração que não se enquadrem no disposto neste artigo.' 36.

Em todos os casos, não há dúvidas de que a autoridade antitruste poderá impor as restrições e medidas que entender necessárias à salvaguarda da higidez do ambiente concorrencial no mercado em questão." Entendo, contudo, que não é toda e qualquer operação que deve ser informada, como questionaram alguns dos embargantes. Isso porque não faria sentido exigir que qualquer negócio jurídico realizado pelas empresas condenadas seja submetido ao crivo das autoridades antitruste, por tornar esta medida extremamente onerosa para ambas as partes (tanto para as empresas quanto para o próprio SBDC). Sendo assim, a meu ver, as operações rotineiras das empresas não precisam ser informadas. Não obstante, essa afirmação deve ser interpretada de maneira restritiva, pois as empresas condenadas estão submetidas ao dever de transparência perante as autoridades concorrenciais. Isso significa dizer que deverá ser informado qualquer ato de concentração que envolva pelo menos uma das representadas no setor de cimento e concreto, ainda que não sujeito aos critérios obrigatórios de notificação. Dessa maneira, o que deve ser informado ao CADE é a existência de atos de concentração. Tal medida tem, a meu ver, o condão de possibilitar que o CADE detecte eventual continuidade do cartel em operações de menor porte, à semelhança de muitos dos swaps de ativos realizados pelos infratores.

Além disso, a obrigação de informação é bem menos onerosa às partes que a notificação obrigatória e atinge o mesmo objetivo: acompanhar de perto as concentrações nestes setores. Os embargantes alegam também uma contradição do dever de informar ao SBDC e da vedação de concentrações, pois, para eles, como não podem realizar concentrações no mercado, não haveria nada a se informar ao SBDC. Entretanto, não vislumbro qualquer contradição neste ponto, pois o voto-vista assim determinou a vedação de concentrações: "Nos termos do artigo 24, inciso V, da Lei 8.884/94 (correspondente ao artigo 38, inciso VII, da Lei 12.529/11), a Cia de Cimento Itambé está proibida de realizar concentração entre as condenadas no mercado de cimento, por qualquer meio, pelo período de 5 anos, a contar da data da publicação do julgamento do presente Processo Administrativo; Nos termos do artigo 24, inciso V, da Lei 8.884/94 (correspondente ao artigo 38, inciso VII, da Lei 12.529/11), a Cia. de Cimento Itambé está proibida de realizar qualquer concentração no mercado de concreto, por qualquer meio, pelo período de 5 anos, a contar da data da publicação do julgamento do presente Processo Administrativo;" (Trecho do voto-vista referente à empresa Itambé) Nota-se que as representadas estão proibidas de realizar qualquer concentração no mercado de concreto, pelo prazo de 5 anos. Entretanto, quanto ao mercado de cimento, elas estão proibidas de realizar concentrações apenas entre si.

Desta maneira, caso optem por realizar uma concentração no mercado de cimento com empresas que não estejam entre as condenadas, nos próximos 5 (cinco) anos, esta operação terá que ser comunicada ao SBDC, mesmo que não se enquadre nas hipóteses de notificação previstas na Lei 12.529/11. Portanto, não há incongruência, já que há operações que não estão abrangidas pela decisão, a exemplo do Ato de Concentração nº 08700.007621/2014-42 (entre a Holcim e a Lafarge), o qual foi apreciado pelo Conselho após o julgamento do presente processo. A ProCade também se manifestou sobre este tema, expondo entendimento ao qual acompanho integralmente: "31. De igual modo, não merecem prosperar os questionamentos tecidos em torno da obrigação imposta de apresentação de informações, pelo período de 5 (cinco) anos, a respeito das operações eventualmente realizadas pelos representados nos mercados de cimento e de concreto ao SBDC. (...) 33. Observa-se que a obrigação de informar o SBDC a respeito das operações nos mercados de cimento e de concreto em nada se incompatibiliza com as vedações impostas às concentrações nesses mercados. 34.

A vedação à concentração no mercado de cimento restringiu-se às operações levadas a efeito entre as empresas condenadas no processo administrativo, ao passo que a obrigação de informar ao CADE sobre as operações realizadas estendem-se a todos os negócios jurídicos empreendidos pelas partes, ainda que não sujeitas às regras de notificação obrigatória previstas pela legislação antitruste. (...) 37. No que diz respeito ao mercado de concreto, argumentam as partes que esse dever de notificação seria contraditório com a vedação, também imposta no julgado embargado, de realização de atos de concentração nesse setor. Quanto ao tema, importa registrar que as penalidades ostentam caráter distinto e propósitos específicos. Isso porque o dever de informação estende-se, inclusive, aos atos que não sejam enquadráveis pelas partes como atos de concentração nos termos da jurisprudência do CADE. Trata-se de comando decisório específico que aponta no sentido de impor às partes o ônus de informar ao CADE sobre operações que, enquadráveis ou não tecnicamente no conceito de "concentração econômica", venham a ser realizadas pelas partes representadas. 38.

Por fim, a aplicação de ambas as penalidades encontra suporte no ordenamento jurídico (artigo 38, inciso VII, da Lei n° 12.529/2011), não havendo que se falar em nulidade da decisão embargada quanto ao ponto." Por outro lado, como se verá adiante (infra, 310), a vedação absoluta de operações no setor de concreto diz respeito apenas à aquisição de ativos, mas não à venda ou alienação de ativos - atos de "desconcentração" -, desde que, neste último caso, seja para outras empresas que não as condenadas. Assim, a obrigação de notificação igualmente se estende à última hipótese. Desta maneira, recebo os embargos, quanto a este ponto, apenas para esclarecer que o dever de informar ao SBDC se refere somente aos atos de concentração no setor de cimento ou aos atos de "desconcentração" realizados no setor de concreto pelas empresas condenadas, nos exatos termos em que facultado pela decisão do presente processo administrativo, ainda que não sujeitos aos critérios de notificação obrigatória previstos na legislação vigente, o que não abarca, evidentemente, as suas operações rotineiras (operações do dia a dia das empresas, como contratos usuais de aquisição de insumos, etc.), e as demais transações que não correspondam a atos de concentração lato sensu (abrangendo a desconcentração, aqui definida como a venda de ativos pelas condenadas). Esclareço igualmente que o destinatário do dever de informação em referência é a Superintendência-Geral do CADE. VI.4.

CONTRADIÇÃO QUANTO À PUBLICAÇÃO DO EXTRATO DA DECISÃO EM JORNAIS DE GRANDE CIRCULAÇÃO Diversos embargantes consideraram contraditória a decisão que impõe a publicação do extrato da decisão em 9 (nove) jornais de grande circulação, em 2 (dois) dias seguidos por 3 (três) semanas consecutivas, aduzindo que: (i)Apenas uma publicação, por parte de uma das representadas, seria suficiente para atender ao objetivo proposto de garantir publicidade para a decisão. (ii)O custo de tais publicações é extremamente oneroso para as condenadas. Não obstante o fato de inexistir qualquer contradição, como os argumentos trazidos pelas embargantes apontam para a desproporcionalidade da referida sanção, tenho que deve ser atribuída certa flexibilidade aos embargos nesse ponto, a fim de permitir o reexame da matéria. Isso porque assiste razão às embargantes quanto a este ponto. O principal intuito da pena de publicação é dar publicidade à decisão para a sociedade, revestindo-se assim tanto de um caráter informacional (aos consumidores) quanto de um caráter pedagógico para as empresas envolvidas. Esta é, inclusive, a sanção mais utilizada pelo CADE, ao lado da imposição de multas, como bem expôs o voto-relator: “502. Dessa maneira, de um total de 142 casos analisados nessa amostra, (i) 98,7% envolvem particulares e apenas 1,3%, entes da Administração Pública; (ii) houve 59 de condenações e 84 de não condenações; (iii) dos não condenados, 47% foram arquivados por falta de provas;

(iv) o setor mais comumente investigado é o de combustível (37%); (v) o setor mais comumente condenado é o de combustível (61%); e (vi) as sanções mais utilizadas pelo CADE são: imposição de multa e publicação da decisão do CADE.” (grifo nosso) A respeito do tema a Lei 12.529 assim prevê no seu artigo 38: Art. 38. Sem prejuízo das penas cominadas no art. 37 desta Lei, quando assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral, poderão ser impostas as seguintes penas, isolada ou cumulativamente: I - a publicação, em meia página e a expensas do infrator, em jornal indicado na decisão, de extrato da decisão condenatória, por 2 (dois) dias seguidos, de 1 (uma) a 3 (três) semanas consecutivas; Na ocasião do julgamento, houve uma divergência entre o voto-relator e o voto-vista em relação à quantidade de publicações, uma vez que o voto-relator determinou a publicação da decisão, por cada um dos representados, em 9 (nove) jornais, ao passo que o voto-vista previa a publicação em apenas um periódico. Ao final prevaleceu o voto-relator, que assim determina: "Nos termos do artigo 38, inciso I: publicação, em meia página, às expensas dos Representados, de extrato da presente decisão, por 2 dias seguidos, em 3 semanas consecutivas a contar da data da publicação do julgamento do presente Processo Administrativo, nos seguintes jornais:

Folha de São Paulo, O Globo, O Estado de São Paulo, Zero Hora, Estado de Minas, Valor Econômico, Correio Braziliense, Jornal do Comércio e Diário do Pará." Desta maneira, impôs-se a todos os representados a publicação do extrato da decisão em meia página de 9 (nove) jornais, por 2 (dois) dias seguidos, em 3 (três) semanas consecutivas, o que totaliza ao final 54 (cinquenta e quatro) publicações para cada um dos representados. Muito embora tenha acompanhado o voto-relator na ocasião do julgamento, que acabou prevalecendo quanto a este ponto, os argumentos trazidos pelas partes e as particularidades do caso concreto demonstraram que a determinação de 54 (cinquenta e quatro) publicações se apresenta como excessiva quando combinada com as demais penalidades que foram aplicadas. Além disso, a grande quantidade de publicações exigida dos representados representaria um ônus financeiro de tal monte que, para alguns, equivaleria ou até mesmo ultrapassaria o montante arbitrado a título de multa. A proposta apresentada pelo voto-vista, de publicação do extrato da decisão em meia página, por 2 (dois) dias seguidos, em 3 (três) semanas consecutivas, em apenas um jornal de grande circulação por representado, é certamente mais proporcional e apta a produzir todos os efeitos almejados (de publicidade, de informação e pedagógico) pela imposição de publicação da decisão.

Afinal, já houve considerável repercussão do julgamento, com cobertura da mídia e canais de comunicação, motivo pelo qual parte dos objetivos da publicação já foram alcançados. Além disso, é evidente que o peso financeiro de uma publicação é muito maior para as pessoas naturais do que para as empresas e associações aqui tratadas. Desta maneira, adoto a proposta do Conselheiro Márcio de Oliveira Junior - e, dando efeitos modificativos aos embargos neste aspecto, determino que a publicação ocorra em apenas um periódico, e tão somente para as pessoas jurídicas condenadas - ao contrário do voto-vista, que determinava a obrigação de publicação para todos os condenados, incluindo as pessoas naturais -. Esclareço igualmente que a publicação deve possuir o seguinte teor, já alterado na parte final em razão do provimento dos embargos da Holcim, como se verá adiante (infra, 148 e 149): “NOME DA EMPRESA/ASSOCIAÇÃO, por determinação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, vem a público informar que foi condenada por formação de CARTEL. A fixação de preços e os acordos de divisão de mercado de cimento e concreto, bem como trocas de segredos de negócio (informações sensíveis), que não poderiam ser repassados a concorrentes, envolveram as seguintes fabricantes de cimento, entidades de classe e pessoas naturais:

Votorantim, Itambé, Cimpor, InterCement (antiga Camargo Corrêa), Holcim, Itabira, Sindicato Nacional da Indústria de Cimento (SNIC), Associação Brasileira de Cimento Portland (ABCP), Associação Brasileira das Empresas de Serviços de Concretagem (ABESC), Sr. Marcelo Chamma, Sr. Sérgio Maçães, Sr. Renato José Giusti, Sr. Karl Franz Bühler, Sr. Sérgio Bandeira e Sr. Anor Pinto Filipi. Foram aplicadas multas no valor total aproximado de R$ 3 bilhões. Para os funcionários envolvidos, as multas alcançaram o valor de R$ 24 milhões, sem prejuízo de eventual responsabilização criminal[1]. CARTEL É CRIME. DENUNCIE: www.cade.gov.br” (grifos nossos, correspondentes à alteração no texto a ser publicado implementada pela presente decisão)" Além disso, ainda dando efeitos infringentes aos embargos, determino que essa publicação ocorra em um dos 5 (cinco) periódicos de maior circulação nacional, devendo ocorrer preferencialmente em periódico pertencente ao Estado da sede da pessoa jurídica condenada. Desta maneira, acolho os argumentos dos embargantes e voto pela modificação da decisão embargada, de forma que a condenação seja de apenas uma publicação do extrato da decisão por condenado, não abrangidas as pessoas naturais, e nos termos do parágrafo acima. VI.5.

OBSCURIDADE QUANTO À EXTENSÃO DA VENDA DE PARTICIPAÇÃO EM OUTRAS EMPRESAS A decisão embargada determinou às empresas a venda de todas as participações que estas possuem, minoritárias ou não, em outras empresas atuantes nos mercados de cimento ou de prestação de serviços de concretagem, bem como o descruzamento de quaisquer participações societárias em empresas atuantes nestes mercados. Em sede de embargos, os recorrentes pleiteiam, em suma, que se esclareça se a alienação destas participações societárias estende-se às demais empresas integrantes do mesmo grupo econômico das condenadas. Quanto ao tema, é importante destacar a preocupação que o voto-vista demonstrou acerca dos laços societários presentes no mercado de cimento e de concreto: "598. Quando mal utilizadas sob o ponto de vista da defesa da concorrência, as participações minoritárias podem conferir influência decisiva nas estratégias e ações de concorrentes, o que é o caso do cartel que está hoje em julgamento. Podem, ainda, conferir controle conjunto da empresa, sendo um claro instrumento de concentração econômica e que podem causar receios antitruste. (...) 604. Conforme prova dos autos, as participações minoritárias foram utilizadas pelos membros do cartel para regular o mercado. Não só tiveram a finalidade de facilitar a troca de informações sensíveis, mas também arrefeceram a competitividade do setor com o compartilhamento de expectativas e ganhos.

Esse compartilhamento, decorrente do mútuo interesse no mercado, reduz a intenção dessas empresas de rivalizarem entre si, já que eventuais prejuízos afetam os lucros de ambas as empresas. Nesse sentido, essas empresas acabam por agir como se uma só fossem, graças à participação minoritária envolvida no negócio. No mais, as participações minoritárias foram mal utilizadas, isto é, a aparente pulverização e a competitividade do mercado deixaram de existir e um oligopólio passou a nascer. A menor diversificação de players no mercado e, consequentemente, a maior concentração no setor, facilita a combinação de preços, a divisão de mercados, as condições de negociação e outros elementos de cartel. A SEAE reforça esse argumento ao afirmar que a redução do número de participantes no mercado facilita "a adoção de condutas anticompetitivas (aumento de preços, redução da qualidade, diminuição da variedade ou redução das inovações)". Como esses elementos já estavam sendo alinhados entre as Representadas, as participações minoritárias foram mais um importante capítulo da história desse cartel. 605. Diante desse quadro, um instrumento efetivo de controle de rivais é exatamente a participação minoritária no capital acionário desses agentes. É um dos problemas a serem atacados pelos remédios estruturais do presente processo. Essa manobra constrói um falso cenário de concorrência, com rivalidade mitigada pela pressão do cartel.

Por esse motivo, nada mais acertado e embasado que a aplicação de remédios estruturais para impedir que o cartel continue utilizando as participações minoritárias nos setores de cimento e concreto como força motora da regulação privada do mercado. 606. De início, identifico a presença de participações minoritárias nas chamadas "coligadas", especialmente Topmix. Betonserv, Supermix e Brasmix (fl. 918). No entanto, essa lista não é exaustiva e pode abranger uma série de outras empresas que não estão explicitamente apresentadas nos documentos aqui colacionados, mas que foram usadas como instrumento de transparência e de eliminação da rivalidade de toda a cadeia cimenteira. 607. Outra forma de utilização anticompetitiva de participações minoritárias é a existência de participações cruzadas no setor cimenteiro, a qual é uma preocupação percebida pelo CADE. É o segundo problema detectado e importante para a quebra das estruturas montadas pelo cartel. Essa utilização não se adstringe somente ao cimento e ao concreto, porquanto atinge também a cadeia de insumos. 608. A lógica anticompetitiva do cruzamento societário é bem semelhante à da utilização das participações minoritárias: aumentar o grau de transparência do setor e diminuir o grau de rivalidade das empresas envolvidas na composição acionária.

No entanto, essa manobra é feita de forma pareada, consistindo na adição de participações minoritárias de diferentes concorrentes em uma mesma empresa, todas elas atuantes na mesma cadeia produtiva. Observe que a participação cruzada envolve não apenas um elemento estrutural (influência relevante nas decisões da empresa e redução da rivalidade), mas também um elemento comportamental (arranjo coordenado de, pelo menos, duas empresas para controlar uma terceira). Nesse sentido, as participações cruzadas nada mais são que a soma de participações minoritárias de rivais dentro de uma mesma empresa, isto é, a potencialização do problema das participações minoritárias no dano à concorrência em cimento e concreto." (grifos nossos) Percebe-se, pelos motivos expostos, o efeito maléfico que a participação societária de um agente em seu concorrente pode trazer ao mercado, reduzindo a competitividade entre eles, possibilitando a troca de informações sensíveis e facilitando o conluio entre empresas. Desta maneira, é clara a intenção da decisão de tornar a atuação das empresas mais “pura” e independente, livre de quaisquer formas de influência daquelas que deveriam ser suas concorrentes. Com isso, objetiva-se que nenhuma empresa representada bem como nenhuma empresa pertencente ao grupo econômico de uma das representadas possua qualquer forma de participação, seja ela direta, seja ela indireta, em outras empresas que atuem no mercado de cimento e de concreto.

Portanto, em resposta ao questionamento realizado, deve-se compreender que a restrição imposta estende-se às demais empresas integrantes do mesmo grupo econômico das condenadas, sempre que estas possuírem qualquer relação societária com outras empresas do mercado de cimento e concreto. Logo, acolho a alegação de obscuridade quanto a este ponto para fazer os devidos esclarecimentos. VI.6. OBSCURIDADE QUANTO À DATA-BASE PARA DETERMINAÇÃO DA CAPACIDADE PRODUTIVA DAS REPRESENTADAS As embargantes asseveram que, desde o início das investigações, houve modificações na capacidade produtiva das empresas, tendo havido inclusive o desfazimento de diversas centrais de concreto por parte delas, o que impõe à decisão especificar se as medidas de desinvestimento impostas se referem à sua capacidade anterior ou atual. A Holcim, por exemplo, informou que, desde o início das investigações, já se desfez de 91% de sua capacidade produtiva no mercado de concreto (segundo ela, possuía 56 centrais de concreto e 51 foram vendidas ou encerradas desde então). Também é o caso da InterCement, que, por conta de TCD firmado anteriormente com o CADE, já alienou 11 das 19 centrais de concreto que possuía em 2012.

Quanto ao tema, importa ressaltar que a decisão teve como objetivo, ao determinar a alienação de 20% das centrais de concreto das empresas representadas, fomentar a entrada de competidor que produza efetiva rivalidade no setor, diminuir o grau de integração vertical entre cimenteiras e concreteiras e extirpar o principal canal de atuação e de comunicação do cartel, as concreteiras. O voto-vista, que prevaleceu neste ponto, ainda se preocupou em impor medidas que impeçam a desvirtuação dos ativos a serem alienados, de forma que as empresas devam alienar ativos em boas condições para os eventuais compradores: "575. O impedimento da desvirtuação do valor dos ativos que serão alienados também deve ser objeto de proteção pela decisão do CADE. Para tanto, as condenadas são compelidas a contratar consultoria de primeira linha para avaliar tais ativos com o fito de não onerar excessivamente o comprador, que também pode ser um potencial concorrente da cadeia produtiva de cimento. Essa é mais uma medida para evitar que as condenadas criem dificuldades ao surgimento e desenvolvimento de rivais e proteger os potenciais compradores de eventual superfaturamento embutido no preço da alienação." Entretanto, ao contrário do alegado pelos embargantes, não vislumbro nenhuma obscuridade para esta medida de desinvestimento, uma vez que o voto-vista foi expresso ao determinar que deve ser levada em conta a capacidade produtiva da empresa existente na data do julgamento: "643.

Para esclarecer a forma de aplicação do remédio, descrevo as etapas que devem ser seguidas pelas condenadas para a confecção da lista de ativos a serem desinvestidos: 1º) A Representada deverá somar toda a capacidade instalada de prestação de serviços de concretagem, em metros cúbicos, existente na data deste julgamento: 28/05/2014; 2°) A Representada deverá aplicar o percentual de 20% sobre o montante alcançado na etapa anterior; 3°) A Representada deverá identificar quais os mercados relevantes que possuem mais de uma concreteira integrante de sua empresa; 4º) A Representada deverá alienar os ativos que correspondam ao montante encontrado na segunda etapa exclusivamente nas regiões identificadas na terceira etapa. Esses ativos não devem corresponder a participações minoritárias ou a cruzamentos societários." (grifos nossos) Sendo assim, eventuais alienações de centrais de concreto realizadas antes do julgamento não devem ser contabilizadas a título de cumprimento da decisão, até porque já foram levadas em consideração pela decisão embargada. Reitero, ainda, que as empresas condenadas devem apresentar ao CADE a lista que contém as unidades a serem alienadas no prazo de 60 (sessenta) dias a contar da data do trânsito em julgado do presente processo administrativo, conforme decidido no voto-vista (parágrafo 646).

Por esta razão, rejeito a alegação de obscuridade quanto à data-base para determinação da capacidade produtiva das representadas, e passo à análise individual de cada um dos embargos. VII. DAS RAZÕES SINGULARES DE CADA EMBARGANTE VII.1. DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS POR HOLCIM BRASIL S.A. Força probatória dos documentos constantes do processo Além dos pontos comuns levantados nos embargos interpostos, já tratados neste voto, a representada Holcim Brasil S.A alega que a decisão incorreu em contradição quanto à força probatória dos documentos constantes do processo, uma vez que haveria divergência entre o voto-relator e o voto-vista, que os teriam considerado ora como provas diretas, ora como meros indícios. Entretanto esta alegação, além de ser uma tentativa de rediscussão do mérito, é absolutamente infundada, por não corresponder ao verdadeiro teor da decisão. Com efeito, a prática de cartel é crime complexo, de difícil apuração, e por isso as autoridades muitas vezes recorrem a evidências indiretas para caracterizar a prática da colusão. No presente caso, ambos os votos são convergentes ao apontar o vasto conjunto do material probatório que, ainda que composto em parte por evidências indiretas, é abundante e indiscutivelmente apto a comprovar a prática do cartel pelas representadas. Conforme afirmei no meu voto-vogal: "Ora, é notório que, na análise de condutas colusivas, o conjunto das provas indiciárias é de extrema relevância.

É bem possível que, ao se examinar individualmente várias das provas coletadas, não se extraia nenhuma conclusão exata. O que importa, portanto, é o resultado da avaliação do conjunto de todas as provas, principalmente no contexto de um mercado em que estão presentes todas as condições estruturais para a ocorrência do cartel, como foi exaustivamente ressaltado tanto pelo Conselheiro-Relator Alessandro Octaviani, como pelo Conselheiro Márcio de Oliveira Junior. Este último, inclusive, tratou cuidadosamente da questão da importância da prova indireta e do conjunto indiciário. Em que pese a cautela do voto-vista, o que se observa, na verdade, é que não se trata aqui de condenação com base em prova exclusivamente indiciária. Pelo contrário, após o intenso exame das provas já existentes no processo pelo Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, é inequívoco que estamos diante de amplo e consistente acervo probatório. Aliás, dificilmente vamos encontrar no CADE um cartel com prova tão robusta como este. (...) Em relação às pessoas jurídicas, toda a individualização está alicerçada em provas diretas. Mesmo em relação às pessoas naturais, as provas indiretas mencionadas apenas reforçaram as provas diretas obtidas, tendo o papel de esclarecer o contexto e a motivação das condutas analisadas" O parecer da ProCade adotou linha de raciocínio semelhante: "16.

Outrossim, vale acrescentar que as alegações de que argumentos relevantes tecidos pelas partes não foram considerados por ocasião do julgamento do processo não encontram suporte na análise dos votos que embasaram a decisão colegiada proferida pelo Tribunal Administrativo. Com efeito, os votos proferidos no presente caso, dotados de considerável extensão, apresentam fundamentação adequada e suficiente ao deslinde da controvérsia posta à apreciação do CADE nos presentes autos, examinando com profundidade as provas constantes do processo com vistas à adequada motivação do convencimento firmado pelos julgadores em torno da prática do ilícito concorrencial pelas partes representadas." Além disso, o próprio voto-relator, no parágrafo 95 do seu voto, bem como o voto-vista, nos parágrafos 22 a 28, afastam a relevância da distinção entre indícios e provas diretas para a condenação dos representados, tendo em vista a grande quantidade de provas que paira contra eles. Por isso, rejeito a ocorrência de contradição quanto a este ponto. Contradição com a absolvição da Cimentos Liz A embargante Holcim também alega contradição da decisão ao absolver a representada Cimentos Liz e condená-la, uma vez que ambas tinham participação no SNIC. Trata-se, novamente, de alegação infundada, que ignora o alto grau de detalhamento e minuciosidade que o voto-relator e o voto-vista realizaram das condutas das investigadas.

Com efeito, a Holcim não foi condenada simplesmente por fazer parte do SNIC, como tenta dar a entender a embargante. Há, na verdade, um extenso material probatório que depõe contra a empresa, como exemplificado no item VII.5 no voto-relator de autoria do conselheiro Alessandro Octaviani, ao contrário do que ocorreu em relação à Cimentos Liz, sobre a qual não ficou comprovado se esta estava efetivamente alinhada ao conluio das demais empresas, existindo, aliás, diversos documentos “que mostram uma preocupação das empresas cartelizadas com a atuação no mercado da Cimentos Liz, cujo porte é relativamente pequeno.” (parágrafo 891 do voto-relator). Dito isto, rejeita-se a alegação de contradição na decisão. Omissão em relação à análise de documentos Passando ao próximo ponto, a embargante alega omissão da decisão em relação a documentos trazidos por ela, como pareceres econômicos, notas fiscais, dentre outros. Quanto ao tema, entendo que é irrazoável imaginar que a decisão deva se manifestar sobre cada um dos documentos trazidos em um processo que ultrapassa a quantidade de 20 mil folhas, ainda mais quando os considera manifestamente irrelevantes para a sua conclusão[2].

Com efeito, o julgador não é obrigado a se manifestar pormenorizadamente sobre cada um dos documentos e provas dos autos, mas apenas sobre aqueles que, por serem relevantes e estarem devidamente relacionados aos argumentos de defesa, são importantes para a garantia do contraditório e para a legitimação do processo de convencimento e fundamentação da decisão. No presente caso, é notório o esforço dos votos relator e vista para bem fundamentar a decisão e expor os motivos que lhes levaram a condenar as representadas, refutando todas as teses de defesa que foram invocadas. Por estas razões, rejeito a alegação de omissão da decisão. Omissão quanto à inexistência de estudos econômicos O argumento utilizado na seção anterior também se aplica à alegação de omissão quanto à inexistência de estudos econômicos da SDE ou do CADE. Ora, é notório que foi realizada no processo uma extensa instrução probatória pelos mais diversos órgãos, sejam eles administrativos, sejam eles do judiciário, e todos foram unânimes em apontar a existência do cartel entre as empresas representadas. A exigência de um “estudo econômico” para o presente caso mostra-se totalmente desnecessária e despropositada, uma verdadeira tentativa de atrasar/impedir o julgamento de condutas que se encontram amplamente demonstradas. Trata-se, isto sim, de tentativa de rediscussão de um tema incabível em sede de embargos de declaração. Este também é o entendimento da ProCade:

"Não se pode esquecer, em complementação, que as omissões, obscuridades e contradições devem resultar do teor da própria decisão embargada, razão pela qual os argumentos relacionados à ausência de estudos econômicos ou mesmo de dados técnicos hábeis a embasar a decisão proferida não são passíveis de conhecimento pela estreita via que é própria da análise dos embargos de declaração, consistindo, na verdade, em alegações afetas à própria revisão do julgado." (fls. 18.701) Mesmo no que diz respeito às medidas estruturais, não haveria que se cogitar da necessidade de estudo econômico, já que o voto-vista do Conselheiro Márcio de Oliveira Junior, que acabou prevalecendo nesse ponto, orientou-se pelo objetivo principal de anular as estruturas ilícitas que foram constituídas em virtude do cartel, bem como de neutralizar as vantagens e os benefícios do cartel, baseando-se no diagnóstico do passado e em diversos dados econômicos que extraiu do acervo probatório. Entretanto, se as partes tanto insistem na necessidade de realização de um estudo econômico nos moldes que apregoam, estas poderiam, às suas expensas, ter trazido contra-provas (inclusive por meio de estudos econômicos) que trouxessem algum tipo de justificativa legítima para as condutas ora em análise, o que não foi feito. Desta maneira, rejeito a alegação de omissão quanto a este ponto.

Contradição quanto à cessação do cartel e a imposição de medidas estruturais Indo adiante, a Holcim aponta contradição quanto à cessação do cartel e a imposição de medidas estruturais, argumentando que, caso a conduta do cartel tenha cessado em 2007, não seriam necessárias as imposições de quaisquer medidas estruturais. Tem-se aqui outro argumento que não procede, pois, muito embora o cartel possa ter cessado em 2007[3], a estrutura maléfica de mercado criada por ele permanece, sendo necessária a adoção de medidas que propiciem uma anulação dos efeitos lesivos, restaurando-se as condições regulares de concorrência, que foram indevidamente viciadas em virtude do cartel. Assim entendeu o voto-relator: "1004. De nada adiantaria a arbitragem de elevadas multas, se os cenários dos mercados, que foram artificialmente alterados pelas estratégias concertadas, mantivessem-se intactos e continuassem propícios à colusão. A entrada de novos competidores é imprescindível para desestruturar os alicerces do cartel formado e desestabilizar as relações de concertação e camaradagem ilícitas entre as empresas envolvidas na conduta anticoncorrencial." (grifos nossos) Quanto ao assunto, o voto-vista foi categórico, inclusive para o fim de afastar por completo o fundamento de que os efeitos lesivos do cartel teriam perdurado somente até 01.02.2007: "715.

Esse cartel fez perdurar os arranjos contrários à concorrência por um longo período, isto é, de 1987 a 01/02/2007 (respectivamente, data do documento mais antigo utilizado como elemento de prova e data das diligências de busca e apreensão). Considerando, de forma bastante otimista, a data da realização das diligências de busca e apreensão como cessação da conduta, entendo que os efeitos do cartel se estenderam muito além dessa data. Isso porque, apesar da realização de tais diligências de busca e apreensão, a estrutura do mercado não foi alterada até então. Ou seja, os participantes do cartel realizaram diversas combinações anticompetitivas para montar estruturas, as quais ainda não foram desfeitas. Podem até ter encerrado as reuniões e trocas de informações sensíveis, mas as fusões, aquisições e swaps de ativos pensados desde o início nunca foram quebrados. Em síntese, a conduta cessou, mas os efeitos se estendem até a data de hoje, ocasião em que serão impostos remédios que alterarão essa estrutura montada pelos infratores." (grifos nossos) Portanto, muito embora haja a presunção de que os acusados cessaram as condutas ilícitas, e de que estes não voltariam a delinquir, isso não faz com que a estrutura de mercado formada pela infração volte à “normalidade” de modo automático. Afinal, os infratores podem até não continuar a conduta, mas certamente não podem continuar a se beneficiar das estruturas e dos incentivos artificialmente criados pelo cartel.

Assim, esta parte da decisão embargada não trata propriamente nem de sanção, mas sim de remédio que, por um lado, impede que as representadas continuem a se locupletar dos frutos do seu ilícito e, por outro lado, restaura as condições concorrenciais na proporção em que foram indevidamente modificadas pelo cartel. Não há, portanto, qualquer contradição a ser aqui sanada, devendo ser rejeitados os embargos quanto a este ponto. Obscuridade quanto às estimativas de danos do cartel A alegação da recorrente de obscuridade quanto às estimativas de dano do cartel também não merece acolhimento. Realmente, muito embora a estimativa de danos de um cartel seja tarefa árdua e complexa, a decisão embargada foi clara quanto à metodologia utilizada, pautando-se em diversos estudos a respeito do assunto, como o da OCDE e da International Competition Network – ICN, além de obras de vários autores a respeito do tema[4]. Tais estudos são sabidamente marcados pelo conservadorismo, motivo pelo qual o voto do Conselheiro Relator Alessandro Octaviani ressaltou que é provável que os danos causados por este cartel sejam superiores ao valor estimado: "Segundo a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico ("OCDE'), cartéis geram superfaturamento nos preços dos produtos na ordem de 10 a 20%, comparados ao preço em um mercado competitivo.

No presente caso, dado o porte das cartelizadoras e a institucionalização do cartel, impressionantes em relação aos cartéis já Julgados pelo CADE e com raras semelhanças na história do antitruste mundial, a margem de 20% é uma proporção provavelmente ainda subestimada." O voto-vista também se manifestou a respeito do fato da estimativa ter sido subestimada: "634. Escolhi utilizar a porcentagem subestimada de 20% para as estimativas de superfaturamento que constam no anexo 1. Ressalto que essas estimativas não são exaustivas, mas sim exemplificativas, apresentando uma pequena parte do dano causado pelo cartel em análise." Não há, desta forma, qualquer obscuridade quanto à forma de cálculo das estimativas de dano do cartel, uma vez que estas estimativas decorrem de estudos consistentes sobre o assunto, os quais são marcados pelo conservadorismo, motivo pelo qual a sua adoção provavelmente subestima o impacto que este efetivamente causou ao mercado. Acresce que não houve qualquer prejuízo para as representadas, já que a estimação dos danos não foi utilizada como referência direta para o valor da multa, que foi fixada com base no faturamento. Obscuridade quanto aos critérios de aplicação da reincidência Segundo a embargante, as premissas fixadas para a aplicação da reincidência não foram bem esclarecidas no acórdão embargado.

Em síntese, alega (i) que o caso em que foi condenada anteriormente (o “cartel das britas”) era referente ao mercado da construção civil de âmbito estadual, e não ao de cimento e concreto, de âmbito nacional; (ii) que se trata de condenação antiga, devendo o CADE se manifestar acerca de até quando deve prevalecer uma pena anteriormente imposta contra uma mesma empresa para fins de aplicação do instituto da reincidência, e (iii) que houve contradição e afronta ao princípio da isonomia na decisão, ao considerar a Holcim reincidente e não considerar a Votorantim e a Lafarge como reincidentes, já que ambas teriam sido condenadas no cartel das britas também. Em relação ao aspecto do mercado relevante, não procede a afirmação de que a condenação no cartel das britas se deu em mercado distinto e que isso afastaria a reincidência. Para que seja configurada a reincidência, pouco importa o mercado relevante da condenação anterior (estar no mesmo mercado não é requisito legal), bastando que o representado tenha incorrido em nova infração à ordem econômica. Além disso, a condenação anterior da empresa Holcim foi referente à mesma prática aqui julgada, qual seja, a formação de cartel. Com efeito, o instituto da reincidência fundamenta o agravamento da pena do agente tendo em vista a maior reprovabilidade da sua conduta.

Isto é, o princípio da individualização da pena se utiliza da presunção de intensa consciência da ilicitude, uma vez que o agente se submetera a uma experiência condenatória anterior, mostrando-se infenso e frustrando a expectativa de sua recuperação, o que aumenta, sem sombra de dúvidas, a sua culpabilidade[5]. Ora, se a empresa já havia sido condenada pela mesma prática que aqui julgada, qual seja, cartel, é notória a maior reprovabilidade da sua conduta, sendo por isso aplicável a reincidência, pouco importando se o mercado relevante é distinto ou não. Nos termos do parecer da ProCade: "27. Ao contrário do que restou sustentado pela embargante Holcim, há de se esclarecer que o instituto da reincidência não se atrela ao conceito de mercado relevante, mas sim à prática de um novo ilícito concorrencial pelo mesmo agente econômico." Como se observa pelo parecer da ProCade, para efeitos da reincidência, não haveria necessidade nem mesmo de que o ilícito concorrencial fosse do mesmo tipo, quanto mais que dissesse respeito ao mesmo mercado relevante. Entretanto, considerando que a reincidência do caso concreto diz respeito à mesma infração de cartel, isso é mais um elemento que mostra, com clareza, a maior reprovabilidade da conduta da embargante. Quanto ao aspecto temporal da reincidência, a ProCade foi categórica na sua manifestação: "28.

Os requisitos da aplicação do instituto da reincidência no âmbito da análise antitruste foram bem elucidados em parecer desta Procuradoria Federal exarado nos autos do Ato de Concentração n° 08012.000256/2009-36: ‘Desta forma, à falta de densificação do conceito de reincidência na própria lei 8.884/94, é de rigor recorrer aos conceitos expressos no ordenamento jurídico pátrio - e que se fundam nas mesmas razões -, especialmente naqueles de índole administrativa, para se extrair o significado de reincidência e dizer sobre sua aplicação nos casos concretos. Dito isso, tem-se que, em três pontos básicos, há similitude na disciplina da reincidência, de onde se pode extrair os princípios gerais do direito que a regem: 1 - É necessária a existência de condenação com trânsito em julgado pela prática da infração de referência; 2 - A infração que pode levar à reincidência deve ter ocorrido em momento posterior ao trânsito em julgado da condenação pela prática da infração de referência; 3 – A infração que pode levar à reincidência deve ter ocorrido em um prazo de cinco anos do trânsito em julgado da condenação pela prática da infração de referência.’ 29. No caso concreto, vê-se que os requisitos acima descritos encontram-se preenchidos, na medida em que: a) Ocorreu o trânsito em julgado administrativo da decisão proferida pelo CADE no Processo Administrativo n° 08012.002127/2002-14, intitulado cartel das britas;

b) A prática continuada da infração apurada nos autos do presente processo perdurou em momento posterior, contemporâneo ao período de fevereiro de 2007, em que foram deflagradas as medidas de busca e apreensão determinadas judicialmente; c) A continuidade da prática da nova infração concorrencial deu-se dentro do período de 5 (cinco) anos, contados da data do trânsito em julgado da decisão proferida no cartel anterior, na medida em que o julgamento dos embargos de declaração do "cartel das britas" ocorreu em 13/10/2005 e o pedido de revisão posteriormente formulado foi definitivamente apreciado em 04/10/2006, ao passo que, como dito acima, a prática do cartel apurado nos presentes autos perpetrou-se ao longo do tempo, de modo a atingir período contemporâneo ao da realização das medidas judiciais de busca e apreensão, ocorridas no início de 2007." Pelas razões expostas, resta claro que a embargante ainda se encontra dentro de prazo de cinco anos a contar do trânsito em julgado da condenação anterior, no qual pode ser considerada como reincidente. A Holcim ainda afirma que houve contradição e afronta ao princípio da isonomia na decisão, ao considerá-la como reincidente e não fazer o mesmo em relação à Votorantim, Camargo Corrêa e Lafarge, já que estas também teriam sido condenadas no cartel das britas. Em relação à Lafarge, trata-se de observação totalmente impertinente, uma vez que esta teve seu processo arquivado por força de TCC firmado.

Sendo assim, não tendo sido imposta qualquer penalidade a ela no presente processo administrativo, não há razão de se perquirir acerca de reincidência ou não desta representada. Quanto ao Grupo Votorantim, ao se analisar o voto proferido pelo Conselheiro Luiz Carlos Thadeu Delorme Prado no cartel das britas (processo administrativo nº 08012.002127/2002-14), fica clara a ausência de reincidência. Isso porque naquela ocasião restou comprovado que o Grupo Votorantim adquiriu o controle da empresa Itapiserra Mineração Ltda. somente após a representação aberta contra a empresa (em maio de 2002 mais precisamente), tendo sido admitido pelo julgador que, sob a gestão do Grupo Votorantim, a empresa Itapiserra não perpetuou as infrações pelas quais foi condenada: A Itapiserra foi condenada naquela ocasião, mas o julgado ainda salientou a possibilidade do direito de regresso do Grupo Votorantim contra os antigos controladores da empresa condenada, claramente isentando-o de responsabilidade, fato este omitido pela embargada. Resta afastada, assim, a condenação da Votorantim no cartel das britas e, consequentemente, a reincidência no presente caso. Já em relação ao Grupo Camargo Corrêa (controlador da empresa InterCement), a embargante sustenta que este era o controlador da Reago Indústria e Comércio S.A, empresa também condenada no cartel das britas. Entretanto, não há nenhuma menção à Camargo Corrêa na decisão do cartel das britas.

Além disso, não existe qualquer informação nos autos de que a Reago era controlada pela Camargo Corrêa em 2002 (data da infração no cartel das britas). Além disso, o faturamento da Reago sequer foi considerado pelo conselheiro-relator no cálculo do faturamento do grupo econômico da InterCement. Por estas razões, entendo que seria impor ônus muito grande a este Conselho, nesta oportunidade, verificar a estrutura societária da Camargo Correa no ano de 2002, para identificar eventual relação com a Reago àquele tempo. Com base na instrução feita no presente processo, não há elementos para se chegar à conclusão da reincidência em relação à Camargo Correa/Intercement, motivo pelo qual não houve contradição nem muito menos ofensa ao princípio da isonomia. Tanto é assim que a embargante não juntou ao longo do processo qualquer documento apto a comprovar as alegações que agora faz em sede de embargos. Tendo em vista a imprecisão das informações trazidas por esta, não há como acolher a afirmação de que o Tribunal teria como averiguar a reincidência da empresa Camargo Correa (atual InterCement) e, ao não fazê-lo, teria incorrido em decisão contraditória ou violadora da isonomia entre as representadas. Não é por acaso que a ProCade também se posicionou contrariamente à reincidência das representadas Votorantim e Camargo Correa (InterCement): 30.

Por fim, no que se refere à possível reincidência de outras empresas representadas, tem-se que o pleito também merece ser rejeitado, tendo em vista que a embargante Holcim não logrou demonstrar em que medida as representadas Votorantim e Camargo Correa teriam promovido a segregação das pessoas jurídicas com vistas a utilizar as empresas Itapiserra Mineração Ltda e Reago Indústria e Comércio, respectivamente, para praticar infrações contra a ordem econômica em caráter sucessivo. Desta maneira, rejeito a alegação de contradição do julgado quanto à reincidência das demais condenadas. Obscuridade quanto à venda de participações nas outras empresas A Holcim questiona obscuridade na determinação de venda das participações em outras empresas, inquirindo se esta impõe a opção da empresa pelo mercado de cimento ou de concreto, de forma a ter uma atuação “pura” em apenas um destes mercados. Conforme esclarecido no tópico V.5, essa medida teve como intuito fazer com que a empresa venda todas as suas participações em outras sociedades no mercado de cimento e de concreto, seja ela direta, seja ela indireta. Não há que se falar, portanto, em opção entre o mercado de cimento ou de concreto, mas simplesmente na alienação de todas as participações em outras sociedades participantes de ambos os mercados, sejam elas majoritárias ou minoritárias, sejam elas diretas ou indiretas.

Nos termos do dispositivo que foi determinado a todas as empresas condenadas no voto do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior: Nos termos do artigo 24, inciso V, da Lei 8.884/94 (correspondente ao artigo 38, inciso V, da Lei 12.529/11), determino a venda de todas as participações, minoritárias ou não, em empresas atuantes nos mercados de cimento ou de prestação de serviços de concretagem, Além disso, todos os ativos desinvestidos devem ser informados ao CADE após análise rigorosa por consultoria de primeira linha, contratada pela Representada, após aprovação do CADE, que aferirá a plena independência dos compradores em relação aos condenados no presente Processo Administrativo; Por ser bastante clara na decisão embargada a determinação de venda de participações e o modo como esta deve ocorrer, rejeito a alegação de obscuridade. Obscuridade quanto à publicação da extensão da responsabilidade das pessoas naturais Por fim, a embargante aponta obscuridade na imposição de publicação da decisão em jornais, questionando o fato de constar desta publicação que as pessoas físicas responderão a processos criminais, o que fugiria da competência do CADE e atentaria contra o princípio da presunção de inocência. Com efeito, a decisão embargada na parte final, faz menção ao fato de que as pessoas naturais foram condenadas ao pagamento das multas, “além de responder a processo criminal”, como se observa pela sua transcrição:

Nos termos do artigo 24, inciso 1, da Lei 8.884/94 (correspondente ao artigo 38, inciso 1, da Lei 12.529/11), determino a publicação, em meia página, às expensas da EMPRESA/ASSOCIAÇÃO, de extrato da presente decisão, por 2 dias seguidos, em 3 semanas consecutivas a contar da data da publicação do julgamento do presente Processo Administrativo, no jornal Folha de São Paulo. O texto do extrato deverá ser o seguinte: “NOME DA EMPRESA, por determinação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, vem a público informar que foi condenada por formação de CARTEL. A fixação de preços e os acordos de divisão de mercado de cimento e concreto, bem como trocas de segredos de negócio (informações sensíveis), que não poderiam ser repassados a concorrentes, envolveram as seguintes fabricantes de cimento, entidades de classe e pessoas naturais: Votorantim, Itambé, Cimpor, InterCement (antiga Camargo Corrêa), Holcim, Itabira, Sindicato Nacional da Indústria de Cimento (SNIC), Associação Brasileira de Cimento Portland (ABCP), Associação Brasileira das Empresas de Serviços de Concretagem (ABESC), Sr. Marcelo Chamma, Sr. Sérgio Maçães, Sr. Renato José Giusti, Sr. Karl Franz Bühler, Sr. Sérgio Bandeira e Sr. Anor Pinto Filipi. Foram aplicadas multas no valor total aproximado de R$ 3 bilhões. Para os funcionários envolvidos, as multas alcançaram o valor de R$ 24 milhões, além de responder a processo criminal. CARTEL É CRIME. DENUNCIE:

www.cade.gov.br” Ainda que a decisão embargada tenha tido a finalidade de deixar clara tão somente a possibilidade da responsabilização criminal cumulativa das pessoas naturais, a redação proposta pode realmente sugerir que já se trata de alguma constatação nesse sentido, o que, de fato, pode trazer conseqüências indevidas para os representados. Dessa maneira, e até por uma questão de cautela, recebo os embargos nessa parte, concedendo-lhes efeitos infringentes, para o fim de suprimir, da publicação, a expressão “além de responder a processo criminal”, substituindo-a por "sem prejuízo de eventual responsabilização criminal", nos termos do que já foi determinado anteriormente (supra, 81). VI.2. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS POR KARL FRANZ BÜHLER Obscuridade quanto à comprovação da culpa ou dolo Em seus embargos, o representado Karl Franz Bühler alega que o voto-vista teria incidido em obscuridade ao afirmar que a lei antitruste não exige demonstração de culpa do indivíduo para condenação por infrações à ordem econômica, em afronta ao art. 37, inciso III da Lei 12.529/11. Além disso, alega que teria sido condenado tão somente pelo fato de ocupar alto cargo na empresa condenada. Quanto ao tema, já expus meu entendimento na ocasião do voto-vogal: 35. Porém, a análise trazida pelo Conselheiro Márcio de Oliveira Junior explorou o acervo probatório e enriqueceu consideravelmente a individualização das condutas em relação a esses quatro representados.

Após o voto-vista, restou devidamente comprovada a culpa de todos eles em relação aos atos ilícitos que lhes foram imputados, o que me impõe a retificação da posição inicialmente assumida. 36. Dessa maneira, acompanho integralmente as conclusões do Conselheiro Márcio de Oliveira Junior em relação às pessoas naturais, para o fim de condenar todos os representados. 37. Faço apenas algumas ressalvas à fundamentação adotada. Em primeiro lugar, entendo que não cabe nenhuma discussão em relação à natureza subjetiva da responsabilidade de pessoas físicas pelo ilícito antitruste, especialmente depois que a Lei 12.529/2011 deixou isso claro, em seu artigo 37, III. Em segundo lugar, considero que parâmetros fixados para a responsabilidade civil por omissão - nos termos do art. 158 da Lei 6.404/76, tal como citado pelo voto-vista - não se aplicam linearmente na seara administrativa, devendo ser vistos com muita cautela. Em terceiro lugar, considero que a análise da culpa - tanto na responsabilidade civil, como na responsabilidade administrativa - não deve se prender a critérios civilistas clássicos, mas deve ser vista essencialmente sob perspectivas mais atuais, que a respaldam na reprovabilidade da conduta a partir da constatação de um agir comissivo ou omissivo que destoa daquilo que seria esperado diante das circunstâncias concretas e também em virtude de padrões abstratos de diligência. 38.

De toda sorte, a divergência quanto a alguns dos fundamentos trazidos pelo Conselheiro Márcio de Oliveira Junior não compromete a convergência quanto às suas conclusões, tendo em vista que a individualização de condutas trazida em seu voto deixa clara a conduta comissiva reprovável de todas as pessoas físicas representadas. 39. Assim, não há nem mesmo necessidade de se entrar em discussões mais complexas a respeito dos pressupostos da responsabilidade administrativa. Isso porque não estamos punindo ninguém apenas por omissão nem muito menos pela simples circunstância de ser administrador ou funcionário das pessoas jurídicas condenadas. As sanções estão sendo impostas a pessoas físicas que participaram diretamente do cartel, cuja culpa e reprovabilidade estão comprovadas de acordo com os padrões usuais e incontroversos utilizados para esse tipo de condenação. Sendo assim, muito embora eu divirja do fundamento da desnecessidade de culpa, entendendo que a reprovabilidade da conduta é requisito para caracterizar a responsabilidade inclusive das pessoas jurídicas, e com maior razão das pessoas físicas pelo ilícito antitruste, no presente caso a ilicitude e a reprovabilidade da conduta restaram amplamente demonstradas. Mesmo partindo de premissa distinta, o voto do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior é claro ao apontar os fundamentos de fato e de direito que fundamentam a reprovabilidade da conduta e a culpa do embargante. A ProCade também possui este entendimento: 61.

No caso, entretanto, a alegação de obscuridade do julgado quanto à necessidade de comprovação de tais requisitos não se sustenta. O elemento subjetivo do representado na prática da conduta ilícita resulta da individualização da conduta levada a efeito pelo voto do Conselheiro Alessandro Octaviani, ao apontar a adoção de condutas concertadas pelo representado com concorrentes relativas à divisão de mercado e limitação do acesso ao mercado a novas empresas. 62. Nesse ponto, vale registrar os documentos que apontam para a existência de negociações envolvendo o próprio representado em torno da adoção de estratégias voltadas à divisão de mercado no Estado de Minas Gerais, além da participação pessoal do embargante nas estratégias de verticalização do cartel do cimento por meio da transferência de market shares em cimento na mesma proporção do concreto. 63. No mesmo sentido, o voto proferido pelo Conselheiro Márcio de Oliveira Junior aponta, com precisão, a atuação explícita do embargante na troca de ativos, tendo colaborado decisivamente para a estagnação da divisão de mercado concebida pelos participantes do cartel, bem como para a alteração de normas técnicas, para a troca de informações sensíveis por meio do SNIC e para o desenvolvimento de estratégias de controle do canal de concreto por meio de coligadas. 64.

Todas essas circunstâncias não deixam qualquer dúvida quanto ao elemento volitivo presente na conduta, consistente na consciência e vontade de praticar os fatos apurados nos autos do processo administrativo, razão pela qual não se está a tratar de imputação de responsabilidade objetiva a quem quer que seja. Por outro lado, como me manifestei no voto-vogal, a culpa necessária para a configuração do ilícito antitruste não depende necessariamente do elemento volitivo. Em seu sentido mais contemporâneo, a culpa, vista sob a sua dimensão normativa, pode ser identificada a partir da violação reprovável dos deveres de cuidado e proteção diante dos bens jurídicos tutelados. Todavia, tal discussão é irrelevante para o caso concreto, pois, como bem apontou o parecer da ProCADE, foi amplamente comprovado, no caso do embargante, até mesmo o elemento volitivo, traduzido na consciência da conduta, motivo pelo qual a condenação se baseia nos parâmetros usuais de aferição da reprovabilidade da conduta. Por essa razão, não há que se cogitar de qualquer obscuridade em relação a tal ponto. Obscuridade em relação ao fundamento da condenação O embargante também alega a presença de obscuridade quanto à sua condenação com base no cargo que ocupava, e a não condenação dos presidentes das outras representadas. Entretanto, conforme exposto no trecho do voto vogal transcrito (supra, 151), ninguém foi punido pela simples circunstância de ser administrador ou funcionário das pessoas jurídicas condenadas.

As sanções estão sendo impostas a pessoas físicas que participaram diretamente do cartel, cuja culpa e reprovabilidade estão comprovadas de acordo com os padrões usuais e incontroversos utilizados para esse tipo de condenação, bem como em observância a aspectos de isonomia material. Em relação ao erro formal apontado, referente ao fato de a decisão considerá-lo como o atual presidente da Holcim, ao passo que este já teria saído do cargo, caberia ao embargante juntar provas deste fato que alega, o que não fez. Além disso, isto em nada influi o resultado do julgamento, que se baseou na posição ocupada por ele durante a conduta, mais precisamente sobre os atos por ele praticados que deram ensejo à sua condenação. De fato, todas as condenações foram baseadas no contexto fático-probatório da época da conduta. Isto é, apontaram-se quais pessoas naturais detinham posição de administração para arquitetar a conduta da maneira como ocorreu. Nesse sentido, os cargos ocupados à época do cartel foram levados em consideração, seja para avaliar o papel da pessoa natural na infração, seja para indicação do dispositivo legal cabível e adequado ao protagonismo desenvolvido na conduta. Por isso, a posterior saída do cargo não influencia na valoração das provas e não enseja fato que justifique a mudança do julgado nesse ponto. Assim, não há que se acolher a alegação de erro material, motivo pelo qual rejeito as alegações de vício na decisão trazidas pelo embargante. VII.3.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS POR ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE CIMENTO PORTLAND (ABCP) Na sua peça recursal, a Associação Brasileira de Cimento Portland (ABCP) alegou omissão da decisão quanto à existência de decisão judicial transitada em julgado que reconhece a licitude da sua atividade. Quanto ao tema a ProCade acertadamente se manifestou: 69. Não prospera o argumento de que a decisão teria afrontado decisão judicial transitada em julgado que reconhecera a licitude e a va1idade da atuação da associação. 70. Com efeito, a decisão administrativa ora embargada em momento algum questiona a licitude do desenvolvimento da atividade associativa, ou mesmo interfere no âmbito da liberdade de associação. A atuação associativa, em qualquer mercado, afigura-se lícita quando desenvolvida dentro dos limites determinados pelo ordenamento jurídico, desde que não se preste a prejudicar o livre desenvolvimento da concorrência no mercado. 71. Ocorre que, no caso concreto, a condenação imposta ateve-se especificamente a fatos determinados, praticados no âmbito da associação representada e voltados a prejudicar concorrentes no mercado. De fato, a ilicitude na prática de atos específicos é que caracteriza a prática da infração concorrencial pela associação representada, e não a atuação associativa por ela desenvolvida regularmente, de modo a restar afastada qualquer alegação de violação a decisões judiciais por ocasião do julgamento proferido pelo Tribunal Administrativo. 72.

Ademais, registre-se que a decisão judicial a que a embargante faz referência deu-se em litígio envolvendo agentes econômicos do mercado. O juízo exercido na ocasião atrela-se a parâmetros próprios da responsabilização cível decorrente de danos causados à parte adversa, as quais reclamam a consideração de pressupostos que nem sempre são necessários no âmbito da análise antitruste, tais como o dano efetivamente causado e o nexo de causalidade entre a conduta e esse dano. 73. A análise antitruste dispensa, como regra, a presença do dolo e da culpa para fins de configuração do ilícito concorrencial. Além disso, importa esclarecer que a prática de cartel constitui um ilícito pelo objeto, circunstância que acaba por dispensar, tanto à luz da redação constante do artigo 20 da Lei n° 8.884/94 quanto do artigo 36 da Lei n° 12.529/2011, a efetiva produção de efeitos nocivos ao ambiente concorrencial para a responsabilização bela prática de infração antitruste. 74. Diante dessas considerações, pode-se observar-se que o juízo exercido pelo CADE apresenta contornos próprios de análise, voltados à identificação da existência de lesão ao mercado e à coletividade. Trata-se de juízo distinto daquele exercido em demandas individuais de cunho ressarcitório, atrelados a requisitos de análise próprios e específicos. 75.

Com tais razões, os juízos decisórios exercidos em ambos os casos não podem ser equiparados, de modo a se afastar a caracterização de qualquer desobediência à decisão judicial proferida em processo no qual a autarquia federal sequer figurava como parte." Resta claro, portanto, que o juízo realizado na mencionada decisão judicial apresenta contornos e critérios bastante distintos do realizado por este Tribunal. Além disso, salienta-se que se trata de julgado que não aborda especificamente a questão aqui tratada (prática de cartel), sendo tão somente ação na qual a Pozolana Indústria e Comércio Ltda. questiona comunicado elaborado pela ABCP denominado “Alerta aos consumidores de cimento”, no qual aponta que o cimento Pozosul, de fabricação da empresa autora, não estaria respeitando as especificações da ABNT. A ação judicial, de certo, não se debruçou sobre o fato de a ABCP ser um instrumento utilizado pelas empresas cartelizadas para facilitar o conluio e ainda de impedir a entrada de novos agentes de mercado, se atendo a uma questão específica às duas empresas partes do processo. Daí por que jamais se poderia cogitar de coisa julgada, tendo em vista que a decisão judicial teve por base fatos distintos dos ora em julgamento, os quais foram apreciados sob enfoque igualmente diverso. Acresce que, sobre a participação da ABCP na conduta ilícita do cartel, o voto-relator deixou-a fartamente demonstrada: "583.

Os documentos apreendidos nas buscas e apreensões realizadas no bojo deste processo demonstram que o cartel também atuava por meio da criação artificial de barreiras à entrada de novos concorrentes, inclusive por meio da adoção de ações predatórias coordenadas com vistas a excluir concorrentes mais aguerridos. 584. Nesse sentido, destacam-se, primeiramente, as ações empreendidas pela ABCP no intuito de alterar normas técnicas junto à Associação Brasileira de Normas Técnicas (“ABNT”), visando a elevar artificialmente as barreiras à entrada e tornar esses agentes “fora de norma” e a erodir a imagem dos demais concorrentes do mercado, em especial os misturadores. Misturadores são produtores de cimento que não possuem forno e realizam apenas a parte final da cadeia de produção de cimento, acrescentando aditivos ao clínquer importado ou ao cimento de tipo mais puro, vendido pelas grandes cimenteiras; são dependentes, não autônomos, mas, ainda assim, competidores. (...) 588. A investigação conduzida verificou que as empresas do cartel, com o apoio da ABCP, agiram para alterar normas técnicas de forma a excluir concorrentes, em especial os misturadores/moedores/moageiros. (...) 599. As estratégias de coordenação do cartel para alteração de normas técnicas da ABNT se davam no âmbito da ABCP. Conforme informado em depoimento prestado, às fls. 8555, pelo Sr. Hugo Rodrigues (engenheiro civil com atuação na área de comunicação da ABCP) e pela própria ABCP, às fls.

7270, a Associação foi uma das fundadoras da ABNT. 600. Tal influência sobre a ABNT é clara quando se observa a ata da 24ª reunião da ABNT (às fls. 9057/9065), realizada na sede da ABCP com o objetivo de discutir a alteração da Norma Técnica 12.655, mostrando que o voto de um mesmo grupo empresarial era computado diversas vezes, simplesmente pelo fato de ter incorporado outras empresas do setor ou por possuir diferentes divisões." Sendo assim, diante do material probatório que claramente atesta a ilicitude da atuação da ABCP, não há que se cogitar de qualquer omissão, até porque nem há coisa julgada neste caso que possa interferir no julgamento do CADE nem a decisão judicial ora trazida comprova a higidez geral das atividades da embargante pelos motivos expostos, razão pela qual rejeito o argumento trazido. VII.4. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS POR SÉRGIO BANDEIRA De acordo com os embargos opostos por Sérgio Bandeira, o Anexo IV do voto do Conselheiro Relator não expressa a metodologia e individualização adotadas para o cálculo das penas aplicadas a ele. Isso tornaria impossível que ele possa se posicionar quanto à precisão e validade da referida memória de cálculo. Entretanto tal afirmação não procede se analisarmos o caso concreto. a multa aplicada a administrador de pessoa jurídica condenada, que é o caso do embargante, está assim prevista no artigo 37, inciso III da Lei 12.529/11: Art. 37.

A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: (...) III - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa, no caso previsto no inciso I do caput deste artigo, ou às pessoas jurídicas ou entidades, nos casos previstos no inciso II do caput deste artigo. Seguindo o comando legal, o voto-relator assim determinou no seu dispositivo: “Em relação ao Sr. Sérgio Bandeira, multa de [entre 1 e 5%] do valor imposto à InterCement, o equivalente a R$ 2.417.001,71 (dois milhões, quatrocentos e dezessete mil e um reais e setenta e um centavos). O valor da multa é aparentemente baixo, em razão do percentual aplicado, mas justifica-se pelo resultado concreto alcançado, que considero adequado para pessoa física.” No presente caso, o valor imposto à InterCement foi o equivalente a R$ 241.700.171,05 (duzentos e quarenta e um milhões, setecentos mil, cento e setenta e um reais e cinco centavos). Desta maneira, basta aplicar o percentual determinado ao Sr. Sérgio Bandeira sobre a quantia imposta à InterCement, chegando-se ao valor correto da penalidade. Não há, em hipótese alguma, necessidade de exposição de uma eventual “metodologia”, sobretudo acerca de um cálculo tão simplório.

Além disso, a decisão embargada possui a individualização das condutas do embargante -o voto-relator e o voto-vista dedicaram 13 laudas apenas para tratar do representado -, bem como a observância dos critérios definidos no art. 45 da Lei 12.529/2011 e a existência de memória de cálculo (muito embora seja operação matemática simplória). Sobre o tema expôs a ProCade, cujas razões de decidir incorporo: "21. Por fim, também se afigura relevante apontar para o fato de que a dosimetria das multas impostas restou acompanhada da exposição justificada dos critérios que nortearam a sua aplicação no caso em apreço. A reapreciação do valor das multas, sem a existência de qualquer omissão na fundamentação do julgado, conduziria, inegavelmente, ao reexame do mérito da questão posta, concernente aos critérios que fundamentaram a liquidação da pena pecuniária. Ademais, o acórdão embargado logrou promover a adequada individualização das condutas e das penas, de modo a distinguir as principais lideranças do cartel dos demais representados, tendo procedido, inclusive, à ponderação do valor das multas aplicadas às entidades que não apresentam natureza empresarial." Por estas razões, rejeito a alegação de omissão ou obscuridade. Obscuridade e contradição na fundamentação para as conclusões sobre a participação do Sr.

Sérgio Bandeira na ABESC Indo adiante na análise dos embargos, o recorrente Sérgio Bandeira afirma que em nenhum trecho da decisão ficou claro quais os indícios ou documentos que fundamentaram a alegação de que este teria participado de forma ativa na ABESC, conduta esta que lhe foi imputada. Desta maneira, nos seus dizeres, o Sr. Sérgio participava apenas de maneira incipiente na ABESC, como membro do Conselho Consultivo, nunca tendo participado da diretoria desta ou de qualquer outra associação. Ainda, que este teria sido unicamente membro do Conselho Consultivo da ABESC apenas entre os anos de 2006 e 2008, época bem posterior a todos os documentos e fatos apontados na decisão como condutas ilegais da ABESC. Entretanto, conforme já afirmei, o voto-relator e o voto-vista dedicaram 13 laudas apenas para tratar da individualização da conduta do representado, tendo o voto do Conselheiro Márcio de Oliveira a descrito nos seguintes termos: "384. Apesar de parecer repetitivo, entendo prudente transcrever novamente os argumentos do documento “61777.doc” para explicitar a participação do Sr. Sérgio Bandeira com o escopo de individualizar e compreender da conduta do Representado. 385. Repiso que representantes da ABCP e de cimenteiras concorrentes Cimpor, Votorantim, Lafarge, Camargo Corrêa e Holcim, entre os quais o Sr. Sérgio Bandeira, se reuniram para “enfrentar as ameaças do setor (normas, misturadores, qualidade, escória, coque)”.

As defesas tentam atribuir a esse documento valor isolado e aparentemente desvinculado de qualquer atitude colusiva, caracterizando-o como mera atividade associativa. 386. Pelos documentos, o COPLAM significa uma reunião das cimenteiras com a ABCP para discussão de alguns pontos. Um desses pontos seria a “ameaça” de misturadores. Nesse contexto, para a ABCP, o “aumento do número de misturadores (perda de share)” seria uma “ameaça” (“111215.doc”, 134967.doc” e “135011.doc” ). Portanto, entendo que o Sr. Sérgio Bandeira foi à ABCP em 20/12/2004 para discutir estratégias para exclusão de misturadores, uma vez que as expressões “ameaça” e “misturadores” eram sinônimos para a Associação. 387. No entanto, há fartos meios de prova no Processo que demonstram a pertinência do documento à lógica do cartel. A questão das normas, já amplamente tratada, foi verdadeira estratégia coordenada para alijar potenciais concorrentes de cimento. Os participantes do cartel cuidaram de alterações da Norma Técnica 12655 aliadas a campanhas de “alertas” para denegrir a imagem dos cimentos “fora de norma”, especialmente os de misturadores, o que pode ser evidenciado principalmente nos documentos físicos de fls. 702/741, 762/780, 981/1029, 1048/1085, 9057/9065, e eletrônicos “51387.doc”, “5105.pdf”, “51599.pdf”, “51604.pdf”, “51657.pdf”, “51658.pdf”, “51612.pdf”, “51616.pdf”, “5108.html”, “4275.pdf”. 388.

O termo “ameaça” é entendido pelos participantes do cartel como oposição de resistência a entrantes a todo custo. A própria ABCP, sede da reunião acima mencionada, via os misturadores como ameaça a ser combatida, uma vez que se enquadravam nas normas técnicas atuais: “Ameaças: - Misturadores se enquadram nas normas atuais (classe 25); - Exigência da ABNT de revisão; - Normas antigas” (fl. 679 )”. Assim, a finalidade exclusionária não seria alcançada apenas pela campanha de imagem de produtos “fora de norma”, mas sim por apelo de alteração de normas técnicas. 389. Dentro desse contexto, o Sr. Sérgio Bandeira participou de uma reunião com a ABCP e com concorrentes cujo “foco”, direcionado expressamente pela ABCP, era a “ameaça ao setor” consistente em “normas, misturadores, qualidade, escória e coque”. Sabendo desse conceito prévio da ABCP sobre o que seria uma “ameaça” e a finalidade de “alinhamento”, a reunião não teria outro motivo senão a coordenação entre diversos dos Representados com escopo anticompetitivo. Entre os Representados presentes, estavam o Sr. Marcelo Chamma, Sr. Sérgio Bandeira, Cimpor, Votorantim, Holcim, Camargo Corrêa e ABCP. 390. Importante notar que os temas da reunião “61777.doc” não se enquadram nos objetivos associativos da ABCP, os quais encontram-se descritos à fl. 193 dos autos e merecem a devida transcrição: (...) 391.

Lembro que há diversos documentos que explanam como o cartel fazia relação entre “ameaça” e normas, misturadores, escória, escória e coque. Para exemplificar, transcrevo alguns trechos dos documentos apreendidos em que houve menção direta a “ameaça”: (...) 392. Essas reuniões, contudo, não eram isoladas, já que vinham ocorrendo há algum tempo. A ata “8504.doc”, apreendida na Cimpor, revelou que reuniões com o Sr. Sérgio Bandeira na ABCP para tratar de questões estranhas à finalidade legitimamente associativa datam de muito antes: (...) 393. Em 04/02/2002, representantes das empresas Votorantim, Camargo Corrêa e Cimpor, bem como os Srs. Sérgio Bandeira, Anor Filipi, Marcelo Chamma e Renato Giusti, reuniram-se na sede da ABCP para tratar de “projetos: “Ação 1 – estabelecer metas para consumo de cimento bem como indicadores de qualidade para todos os projetos”. 394. Observe-se que o Sr. Sérgio Bandeira e os demais Representados se articularam para atuar como reguladores do mercado ao debaterem sobre as metas de consumo, ou seja, sobre as capacidades produtivas e ociosas e sobre quanto as concreteiras poderiam comprar. Isso significa que a discussão de metas de consumo é mais uma ação de limitação de oferta capitaneada pelo cartel. Essas metas já aparecem, por exemplo, no documento fl. 576, apreendido na ABESC. 395.

Outro trecho importante é “Ação 3 – padronizar unidades e terminologias utilizadas nos projetos (Anor Felipe)”, que elucida uma pretendida “padronização” de projetos, a qual também significa tentativa de regular artificialmente o mercado, o que não é permitido no direito antitruste brasileiro. 396. O documento “8504.html” revela, também, a preocupação da associação com os custos e preços de cada associado, os quais são informações sensíveis e, portanto, passíveis de segredo comercial. Os trechos que tratam do assunto são: “Ação 1 – Redução do custo (ABCP pouco austera) se comparado com as cimenteiras (Alexandre Chueire)” e “2.3. Custo do cimento para os projetos ABCP CO. – Gerente regional – trazer informações para que a ABCP (Presidente), junto com o coordenador tomem as devidas providências; - A priori os preços de cimento não terão que ser alterados”. 397. Outro ponto que os Srs. Sérgio Bandeira, Marcelo Chamma, Anor Filipi e Renato Giusti, bem como os demais Representantes de Votorantim, Cimpor, Camargo Corrêa e ABCP discutiram foi o “plano nacional de comunicação” que seria encomendado junto à FSB Comunicações. Ora, tal plano já foi longamente mencionado e descrito nos votos do presente caso como anticompetitivo e consta nos autos às fls. 762/780 (“Ação Continuada de Comunicação – Projeto Misturadores”), especialmente quanto às abordagens “soft” e “hard” para alijar misturadores. 398.

Nesse contexto, a atuação dos participantes de reuniões na ABCP, especialmente as citadas nos documentos “61777.doc” e “8504.html” era sim anticompetitiva, com participação direta do Sr. Sérgio Bandeira." Nota-se, portanto, que é inegável o fato de que o Sr. Sérgio Bandeira teve participação direta na consolidação do cartel no setor de cimento. Sua atuação foi amplamente comprovada por uma série de documentos que constam dos autos, especialmente em relação à sua atuação junto à ABCP, sendo que sua atuação na ABESC foi mencionada tão somente de forma subsidiária. Além disso, foi comprovado no feito que a ABESC serviu como facilitadora do conluio no mercado de concreto durante vários anos, pois nela as empresas cartelistas dominavam a votação e os rumos da associação, servindo, ainda, como instrumento de fiscalização das demais empresas do mercado. Como a atuação do cartel teria perdurado pelo menos até o ano de 2007 (data em que se iniciaram as investigações), a atuação do Sr. Sérgio Bandeira como alto executivo da Camargo Correa e como conselheiro na ABESC a partir do ano de 2006 não poderia, portanto, ser desprezada na análise do caso. Conforme já ressaltado anteriormente, entendo que os embargos de declaração não se prezam para o revolvimento de matéria fática. Ademais, a condenação do representado foi baseada principalmente em sua atuação na ABCP e na sua posição de alto executivo da Camargo Corrêa.

Sendo assim, a análise requerida pelo embargante não levaria a nenhuma mudança do resultado do julgamento. Por estas razões, rejeito a alegação de vício da decisão quanto a este ponto. VII. 5. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS POR INTERCEMENT BRASIL S.A. Obscuridade quanto à medida de desinvestimento No mérito, a InterCement alega a obscuridade da decisão na parte relativa à medida de desinvestimento imposta. Afirma que não se esclareceu no julgado se o desinvestimento dar-se-ia sobre o total da capacidade da empresa (soma das capacidades instaladas de todos os mercados relevantes) ou sobre a capacidade instalada em cada mercado relevante individualmente considerado. Quanto a isso, entendo não haver qualquer obscuridade ou omissão no julgado. Para esclarecer, colaciona-se o seguinte trecho: "642. Para tanto, proponho que o remédio cabível é a alienação de 20% da capacidade instalada de prestação de serviços de concretagem de Votorantim, Itambé, Camargo Corrêa, Itabira, Holcim e Cimpor. Essa capacidade deve ser alienada nos mercados relevantes em que as condenadas possuem mais de uma concreteira. Além disso, o mercado relevante a ser considerado é o já definido pelo CADE - e também já utilizado em vários acordos assinados por diversas das Representadas: raio de 50 km ou 2 horas de deslocamento, o que for maior. 643. Para esclarecer a forma de aplicação do remédio, descrevo as etapas que devem ser seguidas pelas condenadas para a confecção da lista de ativos a serem desinvestidos:

1º) A Representada deverá somar toda a capacidade instalada de prestação de serviços de concretagem, em metros cúbicos, existente na data deste julgamento: 28/05/2014; 2°) A Representada deverá aplicar o percentual de 20% sobre o montante alcançado na etapa anterior; 3°) A Representada deverá identificar quais os mercados relevantes que possuem mais de uma concreteira integrante de sua empresa; 4º) A Representada deverá alienar os ativos que correspondam ao montante encontrado na segunda etapa exclusivamente nas regiões identificadas na terceira etapa. Esses ativos não devem corresponder a participações minoritárias ou a cruzamentos societários." (grifos nossos) Sendo assim, conforme preceitua a primeira etapa, a embargante deverá somar toda a capacidade instalada de prestação de serviços de concretagem, em metros cúbicos (e não a capacidade instalada em cada mercado relevante), aplicando sobre ela o percentual de 20%. A partir do montante encontrado, passa-se à próxima etapa, que é a alienação dos ativos dos mercados relevantes que possuírem mais de uma concreteira. Logo, ao final do procedimento, a quantidade de ativos a serem alienados deverá necessariamente corresponder a pelo menos 20% da capacidade total da empresa referente à prestação de serviços de concretagem.

A InterCement aponta obscuridade acerca da existência de sobreposições de centrais de concreto da empresa em municípios dentro de um mesmo mercado relevante (50km ou 2 horas de deslocamento a partir de uma central de concreto). Contudo, também rejeito a alegação de obscuridade quanto a este ponto. Isso porque, conforme o trecho do voto-vista transcrito acima, caberá à representada seguir as quatro etapas expostas e confeccionar uma lista dos ativos a serem desinvestidos. Essa lista deverá ser apresentada na etapa do cumprimento da decisão, e antes de serem realizadas as alienações, de forma que o CADE possa se manifestar se ela seguiu corretamente as determinações impostas. Será só nesta etapa que o CADE se manifestará acerca de eventuais sobreposições, podendo se atentar sobre a situação particular de cada uma delas. Dessa maneira, fica claro que não há que se cogitar de qualquer obscuridade em relação à medida de desinvestimento, já que todos os aspectos essenciais para a sua aplicação foram claramente determinados na decisão embargada. Omissão em relação à sucessão empresarial da Cimpor pela InterCement A embargante igualmente aponta que a questão da incorporação da Cimpor pela InterCement foi levada em conta pela decisão tão somente para a penalidade de desinvestimento de ativos, e não para as demais penalidades.

Segundo ela, na operação de aquisição da Cimpor Brasil pela Intercement[6], a primeira deixou de ter personalidade jurídica e todos e quaisquer efeitos dela decorrentes. Entretanto, o voto-vista teria levado isso em consideração apenas para a medida de desinvestimento dos ativos, ao passo que, para as demais medidas, como a aplicação de multa, publicação da decisão em jornais, inscrição no CNDC e recomendação à Receita Federal para não conceder parcelamentos, dentre outras, as teria mantido integralmente em relação à Cimpor. Quanto ao tema, a ProCade se manifestou pela manutenção destas penalidades de maneira autônoma para a Cimpor: "78. No mesmo sentido, a sucessão empresarial da Cimpor em nada a desonera do cumprimento da decisão de publicação por sua sucessora, na medida em que as penalidades impostas na decisão decorrem de fatos ilícitos praticados de forma individual e autônoma pela empresa sucedida ao tempo da prática do cartel, circunstância que atua no sentido de justificar, inclusive, a condenação individualizada da empresa às demais penas aplicadas. 79. A exceção lançada na decisão embargada, atinente às obrigações de alienação de ativos, guarda coerência, por sua vez, com a análise estrutural do mercado que há de ser feita na aplicação de penalidades que apresentam essa natureza." Não obstante, entendo ser necessário fazer a distinção entre as sanções aplicadas.

De fato, não haveria sentido determinar a inscrição da Cimpor no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor, manter a recomendação à Receita Federal em relação a ela, bem como a proibição de contratação com instituições financeiras oficiais e demais penalidades impostas, uma vez que ocorreu a extinção da sua personalidade jurídica por conta da incorporação pela InterCement. Sendo assim, seria inócua a adoção de tais medidas para uma empresa que nem mais possui personalidade. Por outro lado, tais sanções são personalíssimas, de forma que não me parece adequado se cogitar de sucessão em relação a elas, até mesmo em razão dos princípios da pessoalidade e da individualização da pena. Entretanto, quanto à aplicação das penalidades de multa e de publicação do extrato da decisão em jornal, assim como em relação às medidas de desinvestimento, não há nenhuma razão pela qual a incorporadora, no caso a InterCement, não as assuma, já que não são sanções personalíssimas, mas sim de índole, respectivamente, pecuniária e informacional. Exatamente por isso são suscetíveis de sucessão, assim como as medidas de desinvestimento, que são na verdade remédios para a restauração da normalidade concorrencial. Se assim não fosse, incorporações seriam alternativas fáceis para que infratores deixassem de ser responsabilizados por seus ilícitos, interpretação que, além de absurda, comprometeria toda a dinâmica preventiva e repressiva da legislação antitruste.

Desta maneira, como ônus decorrente da própria sucessão, caberá à InterCement proceder ao pagamento da multa imputada anteriormente à Cimpor, bem como providenciar a publicação do extrato da decisão em nome da Cimpor, especificando que a mesma foi adquirida pela InterCement. Sendo assim, acolho o argumento da embargante tão somente para excluir da condenação as penalidades personalíssimas cominadas à Cimpor - que não mais poderiam ser exigidas desta, assim como não poderiam ser exigidas da Intercement, por serem insuscetíveis de sucessão -, mantendo, contudo, as penalidades de multa e publicação da decisão em jornal, que deverão ser cumpridas pela InterCement. Contradição entre a decisão embargada e o TCD já assumido A embargante alega contradição entre a decisão embargada e os Termos de Compromisso de Desempenho (“TCDs”) estabelecidos entre o CADE, Intercement e Camargo Corrêa S/A para a aprovação dos Atos de Concentração nº 08012.002018/2010-07 e 08012.002259/2012-18, em 04 de julho de 2012. Isso porque estes previam a obrigação da embargante de realizar projetos de P&D com financiamento por parte do BNDES, ao passo que a decisão embargada impôs a pena de não contratação com instituições financeiras. Quanto a este ponto, ressalto que a decisão do Conselho nos Atos de Concentração apontados pela embargante ressalta expressamente que esta não vincula o presente processo administrativo.

Isso porque à época em que estes ACs foram julgados, ainda não havia decisão do CADE sobre o cartel, embora este Conselho já estivesse ciente da investigação até então conduzida. Naquele momento, em atenção ao princípio da presunção de inocência, os financiamentos não haviam sido impedidos, pois ainda não havia decisão condenatória contra as representadas. Por esta razão, corroboro do entendimento exposto pela ProCade em seu parecer, no sentido de que os financiamentos ainda não concretizados pelas partes não podem mais ser aceitos para quaisquer finalidades, nos seguintes termos: "82. Prosseguindo na análise da questão, torna-se relevante registrar que a decisão proferida no presente processo administrativo impõe a aplicação de novas penalidades aos agentes econômicos representados, as quais devem ser conjugadas com as determinações proferidas pelo CADE em processos anteriores, para fins de cumprimento conjunto.

Assim, os financiamentos ainda não concretizados pelas partes junto ao BNDES, ainda que em fase de negociação, não poderão ser aceitos para quaisquer finalidades, sob pena de descumprimento da presente decisão, ainda que para o desenvolvimento de projetos oriundos de TCD firmado com o CADE anteriormente, devendo a empresa empreender esforços no sentido de promover o adequado cumprimento conjugado de ambas as decisões." (grifos nossos) Destaco, ainda, que a proibição de contratação com instituições financeiras irá vigorar tão somente até a data da alienação de todos os ativos designados na decisão. Trata-se, portanto, de medida para estimular que as empresas cumpram o mais celeremente possível as obrigações que lhes foram impostas, e, uma vez efetivadas as alienações, a InterCement poderá dar continuidade aos financiamentos junto ao BNDES. Outro ponto destacado pela embargante diz respeito à obrigação de desinvestimento em centrais de concreto. Neste particular, a Intercement coloca que, por força do TCD mencionado anteriormente, já alienou 11 centrais de concreto dentre as 19 que possuía em 2012, representando, naquela época, mais de [acesso restrito] de sua capacidade total neste mercado e [acesso restrito] da capacidade total, considerando as centrais de concreto da Intercement somadas às da Cimpor Brasil.

Haveria, na visão da representada, uma sobreposição entre a obrigação assumida no TCD e a atual decisão deste Conselho, já que a empresa teria de alienar 20% de sua capacidade, que, somados aos [acesso restrito] já alienados, resultaria em [acesso restrito] de sua capacidade total. Quanto a isso, entendo não haver obscuridade, uma vez que a decisão foi clara ao impor que a medida de desinvestimento de 20% de sua capacidade instalada no setor de concreto se refere à sua capacidade na data do julgamento, pouco importando se a empresa anteriormente realizou alienações, seja por espontânea vontade, seja por força do cumprimento de TCDs: "642. Para tanto, proponho que o remédio cabível é a alienação de 20% da capacidade instalada de prestação de serviços de concretagem de Votorantim, Itambé, Camargo Corrêa, Itabira, Holcim e Cimpor. Essa capacidade deve ser alienada nos mercados relevantes em que as condenadas possuem mais de uma concreteira. Além disso, o mercado relevante a ser considerado é o já definido pelo CADE - e também já utilizado em vários acordos assinados por diversas das Representadas: raio de 50 km ou 2 horas de deslocamento, o que for maior. 643. Para esclarecer a forma de aplicação do remédio, descrevo as etapas que devem ser seguidas pelas condenadas para a confecção da lista de ativos a serem desinvestidos: 1º) A Representada deverá somar toda a capacidade instalada de prestação de serviços de concretagem, em metros cúbicos, existente na data deste julgamento:

28/05/2014; 2°) A Representada deverá aplicar o percentual de 20% sobre o montante alcançado na etapa anterior; 3°) A Representada deverá identificar quais os mercados relevantes que possuem mais de uma concreteira integrante de sua empresa; 4º) A Representada deverá alienar os ativos que correspondam ao montante encontrado na segunda etapa exclusivamente nas regiões identificadas na terceira etapa. Esses ativos não devem corresponder a participações minoritárias ou a cruzamentos societários." Além disso, a obrigação de desinvestimento imposta no TCD decorre de problemas decorrentes do ato de concentração, enquanto que a obrigação de desinvestimento imposta na decisão embargada decorre dos efeitos nefastos que resultaram exclusivamente do cartel. Exatamente por terem diferentes pressupostos e finalidades, são medidas que não conflitam uma com a outra e necessariamente devem ser cumulativas. Da mesma forma, pouco importa se a proibição de adquirir o controle de participação acionária em concreteiras pelo prazo de 5 (cinco) anos também havia sido firmada no TCD de 2012. Trata-se de obrigação distinta, assumida em compromisso pactuado para possibilitar a realização de um ato de concentração, ao passo que a vedação de concentração imposta no presente processo administrativo trata-se de penalidade aplicada em razão da prática de cartel.

São, assim, duas obrigações com naturezas distintas e autônomas, que devem ser cumpridas conjunta e cumulativamente, como também entendeu a ProCade: "82. Prosseguindo na análise da questão, torna-se relevante registrar que a decisão proferida no presente processo administrativo impõe a aplicação de novas penalidades aos agentes econômicos representados, as quais devem ser conjugadas com as determinações proferidas pelo CADE em processos anteriores, para fins de cumprimento conjunto (...) 83. Seguindo o mesmo raciocínio, a vedação à concentração no mercado de concreto acaba por acarretar a extensão do prazo proveniente da decisão anteriormente proferida pelo CADE, relativa à aquisição da Cimpor pela embargante InterCement nos autos dos Atos de Concentração n° 08012.002259/2012-18 e 08012.002018/2010-07, na forma prevista no item 1.1.1 (iii) do TCD celebrado nos referidos autos. Trata-se de conclusão que viabiliza o cumprimento conjunto de ambas as decisões proferidas pelo CADE.

Tal circunstância em nada afeta o princípio da isonomia, na medida em que a vedação anterior à aquisição de participação acionária em concreteiras atende à situação particularmente evidenciada pela compromissária, consistente em atuar como parte adquirente de negócio jurídico em ato de concentração cuja aprovação restou sujeita ao implemento de restrições necessárias à proteção da concorrência no mercado, circunstância que, por diferir substancialmente da prática de um cartel, legitima a aplicação conjunta de ambas as vedações." Dessa maneira, na mesma linha do entendimento exposto pela Procuradoria, entendo que os prazos das vedações de concentração devem ser aplicados conjuntamente (concomitantemente), e não um após o outro. Significa dizer que todas as obrigações firmadas no TCD permanecem em vigor pelo prazo inicialmente estabelecido, ao passo que as medidas aqui aplicadas começam a vigorar imediatamente após o trânsito em julgado do processo administrativo. Com efeito, não faria sentido esperar que as vedações do TCD exaurissem seus efeitos para que, aí sim, as vedações aqui impostas entrassem em vigor, bem como não faria sentido entender que as obrigações cumpridas a título do TCD contam como cumprimento das punições aqui aplicadas. O melhor é contar cada prazo a partir do seu início, admitindo-se que eles terão uma parte do seu transcurso temporal em comum.

Neste lapso temporal comum, havendo o descumprimento da obrigação, a embargante estará violando simultaneamente a decisão do AC e a decisão do PA, com todas as consequências daí resultantes. Busca-se, com isso, dar sentido a ambas as decisões e ainda igualar a InterCement às demais condenadas, criando um prazo linear de 5 (cinco) anos para o cumprimento da decisão do processo administrativo para todas. Mesmo que a representada esteja proibida de realizar qualquer ato de concentração desde 2012 (data do TCD firmado), esta vedação deve permanecer vigente por mais 5 (cinco) anos em virtude da decisão do processo administrativo. Salienta-se, ademais, que, como a representada ainda não começou a cumprir as penalidades do presente processo, até o momento, ainda não há prazos em comum em curso. Desta maneira, acolho a alegação de obscuridade tão somente para esclarecer que a proibição de concentração deve vigorar pelo prazo de 5 (cinco) anos a contar do trânsito em julgado do processo administrativo, independentemente do prazo de restrição previsto no ato de concentração, que deverá ser contado de forma independente e não alterará o cálculo do prazo da restrição prevista no processo administrativo. Obscuridade em relação à interpretação de documento A InterCement aponta também contradição no voto do conselheiro Márcio de Oliveira Junior, que teria chegado à conclusão equivocada de que as anotações apreendidas na sala do Sr.

Renato Giusti estariam se referindo ao documento 4275 apreendido na InterCement, o que não seria possível, pois tal documento era de acesso restrito aos consultores (Mckinsey) e a InterCement. Além disso, a Mckinsey se trata de uma renomada empresa de consultoria, sendo natural que o Sr. Renato Giusti mencionasse essa empresa em suas anotações. Primeiramente, saliento que nem o Sr. Renato Giusti nem a empresa InterCement foram condenadas tão somente por conta destas anotações apreendidas na sala do Sr. Renato Giusti, que fazem referência à Mckinsey, existindo outros documentos nos autos contra ambos os representados. Além disso, essa conclusão foi extraída dentro de todo um contexto ilustrado pelos votos proferidos. O voto-relator, por exemplo, tratou especificamente deste documento apreendido na sala do Sr. Renato Giusti: "914. O manuscrito apreendido em sua sala na sede da ABCP (às fls. 754) traz a palavra “cartel” ligada por uma seta às palavras “preço/prazo” e frases como “somar com todos os parceiros” e “visão de concorrência pontual”, deixando claro (i) que os meios de negociação do cimento estavam sujeitos a alterações artificiais empreendidas de forma coordenada pelas associadas da ABCP e (ii) que tais assuntos faziam parte dos temas discutidos no âmbito da Associação." Além disso, o voto-vista salientou as referências deste manuscrito ao termo “CCC” e à Mckinsey: "120.

Além de orientar o planejamento estratégico da Camargo Corrêa, repita-se, o documento “4275.pdf” foi mencionado em anotações apreendidas na sala do Sr. Renato Giusti na ABCP (fls. 754/758). Essas notas citam o relatório McKinsey como guia para futuras ações da Associação, indicando diversas vezes a Camargo Corrêa – CCC – como parceira na conduta." Analisando-se os manuscritos apreendidos, é possível ver que estes tratam de uma coordenação entre concorrentes - associadas da ABCP - para a combinação de preços e prazos, tudo organizado pelo Sr. Renato Giusti, com referências expressas a um suposto relatório Mckinsey: “Olhar projeto Mckinsey!!! O que fizemos...” (fls. 756 dos autos). Ademais, este documento faz algumas referências à Camargo Correa (indicada pela sigla “CCC”) como parceira na conduta. Não há que se cogitar, como tentam dar a entender as embargantes, que a sigla “CCC” não se referiria à Camargo Corrêa Cimentos, uma vez que existem diversos documentos nos autos que comprovam que esta sigla possui este significado - como exemplo, cito o documento citado no item 215 do voto-vista, no qual a sigla CCC aparece ao lado do nome de diversas outras empresas do ramo, como Holcim e Lafarge, ou ainda o documento citado no item 130 do voto-vista -, além do fato de que o conjunto do documento indica claramente isso. De toda sorte, é claro que o que fez o julgador foi tão somente analisar o manuscrito apreendido na sala do Sr.

Renato sob o prisma do quadro probatório dos autos, não havendo nenhuma contradição na conclusão feita pelo Conselheiro Márcio de Oliveira Junior de que o documento apreendido na sala do Sr. Renato Giusti fazia referência à Camargo Correa e ao Relatório Mckinsey apreendido na sua sede. Além disso, os embargos, neste ponto, têm nítidos objetivos de rediscutir o mérito, inclusive com revolvimento de material probatório, o que não é admitido. Desta maneira, rejeito a alegação de vício quanto a este ponto. VII.6. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS POR SINDICATO NACIONAL DA INDÚSTRIA DO CIMENTO (SNIC) Omissão quanto a documentos juntados O Sindicato Nacional da Indústria do Cimento sustentou no seu recurso, em primeiro lugar, que o julgado incorreu em omissão quanto à análise de documentos juntados por ele ao longo do processo, os quais seriam hábeis para a comprovação de sua inocência. Segundo o sindicato, o conteúdo de tais documentos deixaria explícito que não houve coleta dos seguintes dados, considerados sensíveis: (i) preços ao produtor do cimento; (ii) preços pagos pelo consumidor final; (iii) preços praticados no mercado – atacado e lojas de material de construção; (iv) lucros e margens de resultados dos associados; e (v) ativos e passivos do balanço patrimonial das empresas associadas, como capital de giro, endividamento, patrimônio líquido, fluxo de caixa, entre outros. Ademais, também não teria ocorrido apuração dos seguintes dados: (i) custos e despesas operacionais;

e (ii) preços praticados direto da fábrica ao revendedor atacadista ou varejista. Quanto a tais questionamentos, entendo que se trata de tentativa de revolver ao mérito da decisão, buscando a sua revisão, o que não é possível pela via estreita dos embargos de declaração. Com efeito, a conduta do SNIC no sentido de colaborar com a prática ilícita foi fartamente comprovada nos autos e nos votos prolatados, não havendo apenas uma prova que comprovava essa alegação, mas sim várias provas, conforme se depreende do voto-relator: "906. O SNIC compilava e repassava a seus associados dados recentes acerca das quantidades produzidas e despachadas por cada grupo cimenteiro, contendo aspectos comerciais sensíveis das empresas, como custos, preços e volumes. 907. Os documentos distribuídos pelo SNIC diretamente às empresas envolvidas no cartel são diferentes das informações divulgadas ao público em geral, como os Relatórios Anuais. As planilhas repassadas pelo SNIC eram extremamente detalhadas, contendo dados mensais por fábrica, Região, tipo de cimento, meio de transporte, quantidade estocada e destino sem retardamento de tempo (ao passo que as informações públicas envolvem dados anuais muito mais agregados, sem tal riqueza de detalhes). 908. As provas acostadas aos autos demonstram que sua atuação extrapolou seu legítimo fim, servindo como meio de promoção e monitoramento do acordo ajustado pelas empresas cartelizadas. 909. Nesse sentido, destacam-se os seguintes arquivos eletrônicos:

i. 66062.xls (Relatório 010), apreendido na Holcim, que consiste numa planilha compilada pelo SNIC com dados, referentes a abril de 2002, acerca das quantidades de cimento despachadas para cada Estado da Região Norte por fábricas dos grupos cimenteiros; ii. 90500.pdf (Relatório 020), apreendido na Cimpor, no qual constam dados, referentes a março de 2006, acerca das vendas preliminares e das quantidades despachadas por cada grupo industrial; iii. 90502.pdf (Relatório 020), apreendido na Cimpor, com dados, referentes a março de 2006, sobre venda de cimento segundo as fábricas dos grupos cimenteiros concorrentes; iv. 27400.html (Relatório 019), apreendido na Cimpor, que consiste em e-mail trocado entre funcionários da empresa, encaminhando o anexo 27399.xls (Relatório 019), contendo dados do SNIC referentes a maio de 2005; v. 211405.xls (Relatório 010), apreendido na Holcim, contendo “tabela dinâmica” com dados de quantidade produzida e volume estocado em cada mês do ano de 2005, por fábrica, Estado, marca e tipo de cimento; vi. 211402.xls (Relatório 010), apreendido na Holcim, no qual podem ser observados os dados de produção por mês do ano, fábrica, cidade, marca, Estado de origem, Região de origem, Estado de destino, Região de destino, tipo de cimento, embalagem (ensacado ou a granel) e segmento (concreteira, construtora, governo, ind argamassa, ind artefatos, ind fibrocimento, ind pré-moldados, revendedor); e vii.

211218.xls (Relatório 010), apreendido na Holcim, que demonstra os dados de produção de cimento de cada grupo cimenteiro, em cada Região, Estado, fábrica e mês do ano de 2003. 910. Dessa forma, há diversas provas que demonstram que o SNIC serviu como instrumento de monitoramento dos acordos firmados entre as empresas cartelizadas, ao repassar a seus associados dados comerciais recentes e detalhados acerca dos custos, preços e volumes produzidos e despachados. 911. As condutas adotadas pelo SNIC constituem abuso de poder econômico, prejudicando a livre concorrência, restando caracterizadas como infrações à ordem econômica previstas no artigo 20, inciso I, e artigo 21, inciso II, da Lei nº 8.884/94." Sendo assim, restou comprovado que o SNIC divulgava informações privilegiadas para os grupos ligados ao cartel, servindo como instrumento de monitoramento dos acordos firmados entre as empresas cartelizadas, e não meramente divulgando dados úteis ao mercado, como alega em sua peça recursal. O voto-vista do Conselheiro Márcio de Oliveira Junior foi irretocável ao analisar o desvirtuamento do sindicato: "670. Um dos pontos centrais neste Processo consiste na atuação do SNIC como distribuidor de informações sensíveis a concorrentes. No caso concreto, o Sindicato disponibiliza tais informações a seus associados. Prova disso é que muitas delas foram apreendidas na Holcim, associada do SNIC. 671.

As cimenteiras cartelistas realizavam constante acompanhamento de informações de venda dos membros do cartel e de seus concorrentes a partir de troca de dados entre as próprias empresas e pelo seu fornecimento pelas entidades de classe aqui Representadas. Percebe-se o monitoramento das condutas acertadas pelo cartel em diversos documentos aqui citados, principalmente naqueles em que há o controle e a fiscalização dos mercados de atuação dos associados. 672. Entendo que, diante do elevado detalhamento de dados que os membros do cartel possuíam de seus companheiros e de seus concorrentes, as cartelistas possuíam capacidade efetiva de monitoramento da conduta acertada. Além de poderem alterar os seus acordos com extrema facilidade a partir do comportamento de seus concorrentes. 673. O SNIC afirma veementemente que não divulga informações sensíveis. No caso concreto, o Sindicato reúne informações com produtores de cimento e as divulga a seus associados. Tal procedimento tem sido feito sem auditoria independente.

Apesar das constantes negativas das Representadas, foram encontradas nas dependências das associadas diversas planilhas formuladas e distribuídas pelo SNIC, em que constam fábricas, quantidades despachadas, estoques, tipos de cimento produzidos em cada planta de cimento, o que pode ser visto, por exemplo, nos documentos "66810.xls", "66814 xls", "66818 xls", "66822 xls", "66826.xls", "66830.xls”, "66834.xls", "66842.xls", "66846.xls", "66854.xls", "66859.xls", "66863.xls", "66867.xls", "66871.xls", "66875.xls", "66883.xls”, "66887.xls". 674. Chama atenção a atuação do SNIC ao longo de todos esses anos com a reunião de informações sensíveis, as quais eram utilizadas como "fonte de informação" de consultorias para estudos de mercado. Vide depoimento de testemunha arrolada pelo SNIC: (...) 675. Merece destaque a natureza do Sindicato Nacional da Indústria do Cimento SNIC, fundado em 1953, que possui apenas seis membros. Trata-se de entidade que não opera por meio da delegação de representados; não há no SNIC alguém que, em nome alheio, defenda direito ou interesse de terceiro. Não há como haver diretoria eleita, conselho fiscal, conselho de ética, nem processo de votação em agremiação em que o quadro associativo completo cabe ao redor de uma mesa e pode, confortavelmente, compor a chamada diretoria.

Como há apenas seis associados, tudo pode ser proposto, decidido e realizado pelos próprios associados/diretores em simples reunião e não por meio de assembleia de representados reunidos para conferir poderes a diretores. O padrão de representação dessa agremiação não é passível de análise pela Teoria do Agente-Principal, pela simples razão de não haver representação e, por conseguinte, não haver o debate de ideias para a construção de um sindicato destinado aos interesses da sociedade (e não ao interesse exclusivo de seus associados)." Dito isto, rejeito os embargos quanto a este ponto. Obscuridade quanto ao prazo para a divulgação de dados O SNIC ainda aduz que, ao contrário do entendido pelo CADE, a divulgação de dados pelo sindicato não teria efeitos prejudiciais para o mercado, mas sim auxiliaria o seu bom funcionamento, tendo em vista que seu objeto é “extremamente perecível, com limitadas condições de estocagem e alto grau de complexidade logística na distribuição”. Desta forma, a divulgação das informações pelo sindicato impediria as empresas de incorrer em sobre ou subprodução, o que beneficiaria o consumidor final. Sendo assim, segundo ele, a ação punitiva do CADE, ao estipular um extenso prazo para divulgação de informações pelo sindicato, iria prejudicar o mercado, indo de encontro ao objetivo do Conselho.

Quanto a este tema, cabe recordar que, na ocasião do julgamento, a estipulação do prazo de 3 (três) meses para a coleta dos dados do mercado de cimento e mais 3 (três) meses para sua divulgação foi a forma encontrada por este Conselhopara garantir que não ocorram efeitos concorrenciais negativos em virtude da divulgação de dados sensíveis. É o que o voto-vista do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior explicitou: "691. No presente caso, a difusão de informações sensíveis pelas entidades de classe Representadas foi fundamental para o monitoramento e a fiscalização do cartel. As provas apontadas demonstram que a montagem da estrutura de mercado pensada pelas cimenteiras teve apoio nos dados fornecidos por SNIC, ABESC e ABCP ou em reuniões lideradas por essas entidades. Logo, não há razão para que essas entidades continuem a desenvolver suas atividades tal como antes faziam, sob pena de se chancelar o contexto cartelizante do qual elas fizeram parte e perpetuado com a constante permuta de segredos de negócio de suas associadas. (...) 696. Quanto à aplicação dos remédios propriamente dita no presente Processo Administrativo, é imprescindível que alguma intervenção também seja realizada, respeitado o princípio constitucional da liberdade de associação. A justificativa dessa intervenção é que a ABCP, a ABESC e o SNIC foram responsáveis pela reunião e fluxo de informações sensíveis entre concorrentes nos mercados de cimento e concreto.

Então, para cortar esses vasos comunicantes e produzir a necessária assimetria de informações, o ideal é que as entidades de classe não fossem responsáveis pela coleta ou distribuição de dados de mercado. No entanto, tendo em vista que assim desejam fazê-lo, há limites que devem ser observados a fim de que essas informações realmente se prestem a fins estatísticos e não a fins anticompetitivos. Nesse contexto, as entidades condenadas devem coletar e distribuir os dados de forma agregada. Ainda assim, não podem coletar dados de cimento e concreto antes de transcorridos, pelo menos, três meses, da ocorrência do fato e de divulgar tais dados ao público em prazo inferior a três meses." Desta maneira, a parte dispositiva ficou com o seguinte teor: "Nos termos do artigo 24, inciso V, da Lei 8.884/94 (correspondente ao artigo 38, inciso VII, da Lei 12.529/11), o Sindicato Nacional da Indústria do Cimento (SNIC) está proibido de coletar dados dos mercados de cimento e concreto antes de transcorridos, pelo menos, 3 meses, da ocorrência do fato e de divulgar tais dados ao público em prazo inferior a 3 meses após a coleta.

Os dados devem ser coletados e disponibilizados necessariamente de forma agregada;" Portanto, como salientado pelo conselheiro Márcio de Oliveira Junior, o ideal seria que as entidades de classe (ABCP, ABESC e SNIC) não fossem as responsáveis pela coleta ou distribuição destes dados do mercado de cimento, tal como já foi decidido por autoridades de outros países ao condenarem cartéis semelhantes a este. Neste caso, entende-se que as empresas deveriam recorrer a outros meios para evitar sobreprodução, subprodução ou problemas do gênero, como a utilização de auditorias independentes, por exemplo, e a divulgação de dados de maneira agregada. Entretanto, caso os sindicatos desejem prosseguir com essa prática de divulgação de dados, que já se mostrou danosa à livre concorrência, este Conselho entendeu que deveriam respeitar o lapso temporal mínimo de 6 (seis) meses. Com efeito, o mencionado prazo visou reduzir a excessiva transparência do mercado de cimento, de forma que a divulgação de dados não se transforme em instrumento para que as empresas conheçam informações sensíveis das atividades de suas concorrentes contribuindo para a redução da competição entre elasou, até mesmo, para coordenação e monitoramento de possíveis novas condutas colusivas.

Não obstante as preocupações e o zelo do Tribunal ao fixar o prazo, a publicação de dados setoriais por entidades associativas também serve de insumo para a elaboração dos chamados “indicadores antecedentes”, que são largamente utilizados por instituições públicas e privadas como forma de antecipar o comportamento de diversas variáveis econômicas cujo acompanhamento é fundamental para o planejamento e execução de políticas públicas. Dessa maneira, atenta a estes problemas e buscando analisar qual seria a medida mais adequada para evitá-los, solicitei ao Departamento de Estudos Econômicos que se manifestasse acerca da adequação do prazo estipulado, bem como de possíveis soluções para este impasse. O DEE, então, emitiu a Nota Técnica nº 27/2015, que se encontra anexa ao presente voto (Anexo I), na qual entendeu que a regra básica de divulgação dos dados de mercado deve ser semelhante à utilizada pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) em suas pesquisas: as informações publicadas podem ocorrer em um lapso temporal menor que o estipulado, mas, para isso, elas devem necessariamente ser agregadas de forma a conter dados de, pelo menos, três empresas informantes, impedindo assim a individualização de cada uma. Desta maneira, a publicação dos dados deve obedecer a um critério geográfico (nacional, regional, estadual, etc.) que atenda essa agregação mínima de três grupos cimenteiros diferentes em cada unidade.

Esse modelo de divulgação encontra amparo, inclusive, em diversas decisões de autoridades concorrenciais de outros países, como da Grã-Bretanha, da Turquia e da Espanha. É, assim, fundamental que a publicação dos dados de mercado em lapso temporal inferior ao previsto na decisão embargada ocorra de maneira agregada, impedindo a individualização dos dados das empresas informantes. Para isso, as empresas deverão informar apenas dados genéricos e agregados em relação à sua produção por cada base geográfica (nacional, regional, estadual, etc), sem discriminar as informações exatas de cada uma das suas plantas. Logo, é razoável que, desde que os dados sejam coletados pelo SNIC de maneira agregada (sem possibilitar a individualização em relação às unidades produtivas de cada empresa informante) e disponibilizados de forma agregada (com a agregação de dados de pelo menos três empresas informantes), o prazo para divulgação de informações pelo Sindicato para o mercado seja suprimido. Com a utilização destes mecanismos, a meu ver, evita-se o uso de informações concorrencialmente sensíveis para facilitar acordos ilícitos, se evita que a dinâmica do mercado seja prejudicada, bem como evita-se a defasagem dos índices utilizados por órgãos e entidades governamentais, para os quais os dados do setor de cimento servem como “indicadores antecedentes” para o planejamento e execução de políticas públicas.

Saliento ainda que muito embora somente três associações estejam sendo apenadas pelo CADE (SNIC, ABESC e ABCP), é evidente que se outra associação for criada, ou se uma instituição ou empresa de fora do setor de cimento quiser elaborar estatísticas sobre o setor, também deverá obedecer o critério aqui definido por este Conselho. Neste caso, se as associações decidirem terceirizar a coleta e publicação de dados setoriais, será necessário observar que a empresa contratada para realizar a atividade não tenha ligação com alguma empresa do setor, sob pena de a referida empresa passar a dispor de informações estratégicas das concorrentes. Por fim, de forma a subsidiar o acompanhamento de mercado determinado por este Conselho, ainda em consonância com a Nota Técnica do DEE, as entidades que produzirem estatísticas setoriais deverão enviar cópia destas ao CADE pelo período de 5 (cinco) anos. Por estas razões, acolho os embargos e concedo efeitos infringentes neste ponto, determinando que, caso a divulgação de dados pelo SNIC e pelas demais associações condenadas a esta restrição (ABESC e ABCP) ocorra de maneira agregada, de acordo com os critérios do IBGE e nos exatos termos da Nota Técnica nº 27/2015 do DEE, sua divulgação não precisa obedecer ao lapso temporal anteriormente fixado.

Esclareço, por igual, que os prazos previstos no voto do Conselheiro Márcio de Oliveira Junior – 3 (três) meses para coleta e 6 (seis) meses para divulgação – continuam sendo exigidos para a coleta e a divulgação dos dados desagregados. Contradição entre a absolvição da Liz e a condenação do SNIC De acordo com o SNIC, existiria uma contrariedade no acórdão ao decidir pela sua condenação e pelo arquivamento do feito em relação à representada Cimentos Liz S.A, por motivos de insuficiência de provas. Segundo o embargante, as provas constantes nos autos que dizem respeito a Cimentos Liz seriam relacionadas à obtenção de dados pelo SNIC. Dessa forma, se tais provas são insuficientes para a condenação da Cimentos Liz, o sindicato não poderia ser condenado pelo mesmo motivo. Conforme afirmei anteriormente, a situação fática do SNIC e da Cimentos Liz é absolutamente distinta, até mesmo diante do extenso material probatório que depõe contra o SNIC. Além disso, não há evidências de que a Cimentos Liz estava alinhada ao conluio das demais empresas, existindo diversos documentos “que mostram uma preocupação das empresas cartelizadas com a atuação no mercado da Cimentos Liz, cujo porte é relativamente pequeno.” (parágrafo 891 do voto-relator). Portanto, as condutas do SNIC em nada se assemelham com as da Cimento Liz, razão pela qual rejeito a alegação de contradição na decisão.

Erro material na proibição de livre composição da diretoria Finalmente, o embargante aduz que existiria erro material na penalidade comportamental imposta pelo CADE, que proibiu, pelo prazo de 5 (cinco) anos, o SNIC de compor sua diretoria livremente, sendo que tal decisão configuraria, na visão do representado, grave inconstitucionalidade, pois a legislação que rege os sindicatos prevê que sua “administração será composta por pessoas indicadas por suas associadas”, ao mesmo tempo em que a Constituição Federal prevê serem “vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical”. Em primeiro lugar, não há que se cogitar de uma liberdade de associação absoluta, que inclusive justifique que os fins realizados pela entidade sejam ilícitos. Nesse sentido, a decisão embargada jamais pretendeu tolher o direito de livre associação, mas sim direcioná-lo para a realização de atividades lícitas, tal como sintetizou a ProCade: "24. No mesmo sentido, e ainda no que se refere às penalidades aplicadas, tem-se que a vedação à participação de pessoas físicas na diretoria das entidades representadas, além de encontrar amparo no artigo 38, inciso VII, da Lei n°12.529/2011, resta justificada pelo contexto fático evidenciado nos autos, que aponta para a utilização dessas organizações como instrumentos para a prática de ilícitos concorrenciais pelas empresas representadas.

Trata-se de medida que guarda proporcionalidade com a finalidade que se pretende obter, tornando-se necessária para se evitar a continuidade da prática de infrações. Dessa forma, não se está a tratar de ingerência indevida na organização sindical, tampouco de intervenção em seu funcionamento, notadamente porque, respeitada a vedação temporária imposta na decisão embargada, permanece em poder das entidades dispor livremente dos assuntos inerentes à sua própria gestão ou organização, mediante a instituição dos dirigentes que reputar mais adequados para o desenvolvimento de suas atribuições institucionais." (grifos nossos) Nesse sentido, a única determinação da decisão embargada foi a de proibir, de forma taxativa, que as pessoas naturais condenadas no presente processo possam ser eleitas como administradoras das entidades de classe, medida que é absolutamente necessária, adequada e razoável para os fins pretendidos de desmantelamento do cartel. Já no que diz respeito aos demais envolvidos, fui inclusive vencida na parte em que a decisão recomenda que a diretoria das entidades de classe não seja composta por pessoas indicadas pelas pessoas jurídicas condenadas nem por pessoas naturais que tenham tido qualquer relação com as pessoas condenadas. Entretanto, a própria redação utilizada pelo voto-vista é clara no sentido de que se trata de mera recomendação ou sugestão de boas práticas de governança. Consequentemente, esta parte da decisão não diz respeito a obrigações cogentes.

Desta maneira, não há que se falar em qualquer erro material da decisão nesse aspecto, motivo pelo qual rejeito os argumentos trazidos pelo embargante. VII.7. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS POR ITABIRA AGRO INDUSTRIAL S.A E SERGIO MAÇÃES Omissão quanto ao litisconsórcio passivo necessário do denunciante Em seu recurso os representados Itabira Agroindustrial e Sergio Maçães alegam, preliminarmente, a omissão do julgado quanto à preliminar de litisconsórcio passivo necessário do denunciante Evaldo José Meneghel, o qual teria confessado a sua participação no cartel. De fato, o julgado não se manifestou acerca dessa preliminar, razão pela qual aproveito para sanar esta omissão. Quanto ao tema, possuo o entendimento de que a autoridade administrativa é dotada de certa parcela de discricionariedade no que se refere à análise e condução do julgamento da infração aqui tratada. Com efeito, é razoável, nas circunstâncias de um caso como este, que envolve grupos econômicos de abrangência nacional e repercussões econômicas em escala poucas vezes vista, que o órgão julgador foque sua análise tão somente nas pessoas jurídicas envolvidas e nos grandes administradores do cartel, ou seja, naqueles que eram efetivamente os mentores e organizadores do conluio. Do contrário, abarcar-se-ia no procedimento inúmeros funcionários e gerentes de menor escalão, os quais acabaram por estar envolvidos na estrutura criada pelo cartel, e cuja inclusão acabaria por conturbar e desvirtuar o procedimento.

Com efeito, a inclusão de pessoas naturais no pólo passivo de processos administrativos antitruste precisa obedecer a critérios de isonomia e racionalidade. Dessa forma, a opção de incluir um mero funcionário no pólo passivo exigiria da autoridade antitruste, por uma questão de coerência, que incluísse todos os funcionários que estivessem na mesma situação. Diante da complexidade da investigação antitruste, os princípios da adequação e da eficiência administrativa exigem que, em casos como o presente, o foco das investigações e dos processos sejam as pessoas jurídicas e, no que diz respeito às pessoas naturais, apenas aqueles administradores que estavam relacionados à própria orquestração do cartel. Não bastassem os argumentos já expostos, o próprio denunciante deixou claro que sabia da existência do cartel em razão de informações que lhes eram passadas pelo seu superior Anor Filipi, mas que nunca participou do cartel. Trata-se de informação verossímil e que não foi contraditada por nenhuma das provas ou indícios obtidos na investigação. Essa é também uma razão que mostra a legitimidade do juízo discricionário exercido em favor da não inclusão do denunciante. Além disso, não estão presentes os pressupostos legais do litisconsórcio necessário.

Não há, nem na Lei 12.529/11, que regula a atuação do CADE, nem na Lei 9.873/99, que trata da ação punitiva pela Administração Pública Federal, nenhum dispositivo que imponha a presença de todas as pessoas relacionadas à infração em um mesmo processo. Também inexiste na relação jurídica discutida elemento que leve o julgador a decidir a lide de maneira uniforme para todas as partes. Muito pelo contrário, ainda que se cogite da existência de outros partícipes do cartel, a conduta de cada um deve ser decidida de acordo com as suas peculiaridades, em obediência ao princípio da individualização da pena. Nesse sentido, merece destaque a doutrina de Fernando Antônio Alves de Oliveira Júnior e Arthur Badin, ao apontar, de maneira precisa, os motivos pelos quais entendem inexistente o litisconsórcio passivo necessário nos processos administrativos do CADE: "Terceiro, a decisão proferida pelo CADE não afeta a esfera jurídica dos que não participaram do processo, permanecendo os mesmos incólumes, aplicando-se o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça de que “não há litisconsórcio necessário quando a esfera jurídica de terceiros permanece intacta”. Deve-se deixar explícito que não se admite a condenação daqueles que não participaram do processo. Para estes, novo processo deve ser instaurado, a fim de possibilitar-lhes a ampla defesa e o contraditório.

Quarto, o que o direito processual veda é a concomitância de decisões com provimentos impossíveis de serem cumpridos simultaneamente. Por exemplo, uma decisão condenando e outra absolvendo o mesmo agente acerca dos mesmos fatos. Mas, desde que não haja colisão entre os dispositivos, nada impede a coexistência de decisões com fundamentos contraditórios. Por exemplo, tendo como causa de pedir um mesmo ato ilícito, a vítima resolve propor duas ações distintas para pleitear ressarcimento por danos morais e materiais. Distribuídas separadamente as ações, um juiz pode entender existir que houve o fato ilícito e outro não. Muito embora seus fundamentos sejam logicamente contraditórios, as duas sentenças podem ser executadas simultaneamente, já que seus provimentos não se negam mutuamente. Assim, jamais haverá contradição jurídica entre decisões do CADE que infligem multa a agentes econômicos distintos, pois o cumprimento desses provimentos são independentes. O sistema processual procura evitar essas situações de contradição lógica entre os fundamentos das decisões por meio do instituto da conexão, que recomenda que ações com semelhanças de causas de pedir ou objeto sejam julgadas simultaneamente. Ocorre, todavia, que isso nem sempre é possível (por exemplo, no caso em que uma das ações já foi julgada) o que de modo algum acarreta a nulidade das decisões.

Quinto, “a facultatividade do litisconsórcio constitui regra geral, por que corresponde ao princípio da liberdade das partes, não sendo lícito impor sua implantação quando a lei não exige (Constituição, Art. 5º, inc. II,) e porque a necessariedade importa restrição ao direito de ação, também constitucionalmente assegurado. (...) e o caráter excepcional do litisconsórcio necessário deve conduzir a evitar interpretações que atribuam arbitrariamente a necessariedade a casos não estritamente cobertos pelas duas hipóteses do art. 47 do Código de Processo Civil.” Sexto, até mesmo no processo penal, reconhecidamente mais “garantista” que o administrativo sancionador, é válido o processo em que apenas alguns envolvidos no ilícito são denunciados. A sistemática penal faculta a separação dos processos quando o juiz assim julgar conveniente. Sobre a possível nulidade do processo que tramita apenas em desfavor de alguns agentes, o STJ assim se pronunciou: “Não há nulidade no oferecimento da denúncia contra determinados agentes do crime, desmembrando-se o processo em relação a suposto co-autor, a fim de se coligir elementos probatórios hábeis à sua denunciação.” Por essas razões, não existe litisconsórcio passivo necessário no caso do processo punitivo do CADE, inclusive o que apura a prática de cartel, sendo, pois, para continuar a fazer uma analogia ao processo civil, “facultativa” (e até aconselhável) a presença de todos os representados em uma mesma relação jurídica processual.

Assim, o processo que investiga apenas alguns dos participantes do ilícito é plenamente válido, não havendo empecilhos a que o CADE, posteriormente, julgue os outros envolvidos na prática."[7] Além disso, o CADE já se manifestou em outras oportunidades contra a existência de litisconsórcio passivo necessário em casos como este, conforme o julgamento proferido no Processo Administrativo n° 08012.002493/2005-16: "Tanto a Procuradoria do CADE quanto o MPF se manifestaram nos autos sobre a questão, a qual foi corretamente afastada por improcedência. Recentemente, o Plenário do CADE alinhou-se na mesma direção sobre questão similar quando da apreciação dos Embargos de Declaração ao Processo Administrativo 08012.009088/1999-48. Segundo o argumento apresentado pelo Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva, em voto-vista, deviam ser rejeitadas ‘(...) as alegações atinentes à inobservância de litisconsórcio passivo necessário, especialmente pelos argumentos aduzidos pelo parecer da ProCADE, que podem ser resumidos na não verificação de lesão à esfera jurídica de terceiros. Assim, não é necessário que todos os envolvidos num processo de investigação de cartel sejam trazidos ao processo, da mesma forma e pelos mesmos motivos pelos quais, nas ações penais públicas, o Ministério Público não pode dispor do direito de ação.

Com efeito, não há como transpor automaticamente para o processo administrativo sancionador, cuja finalidade é obviamente punitiva, orientando-se por princípios garantistas aplicáveis ao processo penal, todos os preceitos do estatuto processual civil. É possível admitir, por exemplo, como sustentado por algumas embargantes e pelo Ministério Público Federal, que, em certas situações, exista litisconsórcio passivo necessário em processo administrativo. No caso dos autos, contudo, não há como admitir tal possibilidade. Em primeiro lugar, porque o art. 47 do CPC claramente não se aplica à hipótese em exame, já que não há disposição de lei nem relação jurídica cuja natureza obrigue o julgador a decidir de maneira uniforme, no caso. Em segundo, porque no processo punitivo, diferentemente do processo civil, a responsabilidade é sempre individual. Em terceiro, porque, consoante a jurisprudência do STJ, a decisão do CADE não afeta a esfera jurídica de terceiros. Na verdade, nos processos de caráter punitivo ou sancionador, nada há que imponha a formação de litisconsórcio passivo necessário. Ao contrário, o Código de Processo penal, conhecido por seu rigor garantista, autoriza, em seu art.80, a separação de processos: 'O Código de Processo Penal, a despeito de proclamar a regra da unidade de processo nas hipóteses de conexão ou de contingência, no seu art. 80 assegura ao magistrado a faculdade de separar os autos ao aferir, em seu juízo de conveniência;

a existência de motivo relevante que restaria por entravar a instrução processual, em prejuízo para a apuração da verdade real. Não consubstancia constrangimento ilegal o julgamento realizado pelo Tribunal do Júri enquanto pendente de apreciação recurso interposto por co-réu, quando o desmembramento do processo foi determinado para imprimir celeridade à instrução processual. Recurso Ordinário desprovido" (RHC 8.223/RO, Rei. Mm. Vicente Leal, Sexta Turma, julgado em 15.04.1998, DJ 10.05. 1999 p. 231)'" (grifos nossos)[8] Sendo assim, por todos os argumentos já expostos, bem como pelo fato do presente caso não se enquadrar nas hipóteses legais que impõem a obrigatoriedade do litisconsórcio, recebo os embargos para, colmatando a omissão apontada, rejeitar a tese de litisconsórcio passivo necessário. Omissão quanto ao tamanho da Itabira no Sudeste Outra omissão alegada pela Itabira diz respeito ao seu tamanho na região Sudeste. Segundo ela, a empresa Cimentos Liz era maior que a Itabira no mercado relevante (região Sudeste), razão pela qual não faz sentido apontar que a embargante tinha como objetivo combater empresas menores. Não obstante se tratar de tentativa de rediscussão de mérito, o suprimento de tal omissão seria absolutamente irrelevante para o deslinde do feito. Isso porque a embargante se insurge contra apenas uma evidência em meio a um extenso rol de provas e indícios que apontam sua conduta ilícita.

Neste aspecto, o voto-relator foi irrepreensível, pormenorizando o comportamento colusivo da empresa Itabira e citando um vasto rol de documentos que justificam sua condenação (item VII.2 do voto-relator): 830. O documento “Visão Comum” (apreendido na Itabira com carimbo da empresa juntamente e rubrica assinada em caneta azul), há regras expressas para ajuste de preços, limites de volumes a serem produzidos e divisão de market share entre as cartelistas e tabela contendo “definições (%)” com as iniciais dos nomes de todas as respectivas empresas cartelizadas: V para Votorantim, S para João Santos, Ci para Cimpor, CI para Cimento Itambé, C para Camargo Corrêa (atualmente denominada InterCement) e H para Holcim. (...) 831. Além disso, na sede da Itabira, foram encontrados 2 documentos (às fls. 901 e 902) sobre ajuste de preço do cimento da Itabira com o cimento Poty (marca da Votorantim), constando as seguintes declarações expressas: “precisamos ver se Poty acerta preços” e “a confirmação desses preços está na palavra final da Votoran”. 832. Em outros 2 documentos apreendidos na Itabira (às fls. 900 e 898), verifica-se o conluio de preços com a Lafarge (“Campeão [marca da Lafarge] ofereceu cimento hoje em Barra de São Francisco a 5,75, nosso preço. Hoje 6,00, acredito que não estejam sabendo do aumento”) e InterCement (“falei com Sérgio Chaves gerente Cauê [marca da InterCement] em Vitória e me informou que não deu tempo de fazer a tabela”). 833.

A Itabira influenciava institucionalmente a adoção de conduta concertada pelos demais membros do cartel, como, por exemplo, pelo fax (às fls. 899) enviado pelo Sr. Sérgio Maçães (Diretor-Executivo do Grupo João Santos), no qual há orientações expressas para “Paraíso [marca de cimento da Holcim] e Cauê [marca de cimento da InterCement] comparecerem em reuniões [do Sindicon] separadas”, mantendo “a posição de que os preços de cimento são competitivos e mais baixos do que em vários países)”. Além disso, há a instrução para “informar que as margens atuais são muito baixas ou inexistentes, e que por isso ainda existe uma tendência para alguns ajustes de preço” e “evitar e desconversar qualquer provocação sobre guerra entre cimenteiras ou mesmo entendimento entre os mesmos”. Itabira, Holcim e InterCement juntas para sustentar a aparência de competição, com fartas provas encontradas na sede da Itabira O argumento de que a empresa Itabira tinha como objetivo combater empresas menores é meramente periférico e subsidiário, motivo pelo qual a verificação do seu tamanho relativo no Sudeste em nada alteraria o resultado do julgamento, em meio à extensa quantidade de provas juntadas contra a embargante. Por essa razão, não há que se cogitar de qualquer omissão nesse aspecto.

Omissão quanto ao pedido de remessa dos autos ao DEE para parecer Os embargantes igualmente pontuam que o Tribunal foi omisso quanto ao pedido de remessa dos autos ao DEE para que fosse emitido parecer sobre a estrutura econômica do mercado de cimento e concreto no Brasil. Ora, conforme já esclarecido anteriormente, foi realizada no processo uma extensa instrução probatória pelos mais diversos órgãos, sejam eles administrativos, sejam eles do Judiciário, todos unânimes em favor da existência do cartel entre as empresas representadas. A exigência de um “estudo econômico” para o presente caso se mostra totalmente desnecessária e despropositada, revelando-se, na verdade, uma tentativa de atrasar e impedir o julgamento de condutas que já se encontravam amplamente demonstradas. Além disso, como também já foi dito, as partes poderiam, a qualquer momento do feito e às suas expensas, ter trazido contraprovas – inclusive por meio de estudos econômicos – que trouxessem algum tipo de justificativa legítima para as condutas ora sob julgamento e jamais o fizeram. Não há omissão a ser suprida, portanto.

Contradição quanto à aplicação da legislação mais benéfica A Itabira também sustenta que a decisão incorreu em contradição ao pretensamente aplicar a legislação mais benéfica e adotar a Lei 12.529/11, uma vez que no presente caso a Lei 8.884/94 seria mais benéfica à empresa representada, caso aplicada a mesma alíquota, porque nela a base de cálculo da multa não considerava o faturamento do grupo econômico, e apenas o faturamento da “empresa”. Para o embargante pessoa física (Sérgio Maçães), requer a manutenção da aplicação da lei nova, reduzindo-se o montante aplicado como decorrência lógica da redução da multa da empresa. Quanto ao tema, já tive a oportunidade de me manifestar no Processo Administrativo n° 08012.009834/2006: Com efeito, o cotejo entre a Lei 12.529/11 e a Lei 8.884/94 demonstra de forma clara que, salvo na hipótese de sanção prevista no inciso II, do art. 37 da Lei 12.529/11 (que substituiu o inciso III, do art. 23 da Lei 8.884), os critérios estabelecidos pelo legislador no novo diploma antitruste são presumivelmente mais benéficos do que aqueles anteriormente previstos na Lei 8884/94. No que diz respeito à fixação de penas para as empresas, o art. 37, inc. I, da nova Lei 12.529/11 não apenas reduziu as alíquotas mínima e máxima previstas na Lei 8.884/94, como também diminuiu a base de cálculo da multa, que deixa de ser o faturamento total da empresa e passa a ser o faturamento obtido no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração.

Nem se diga que a nova Lei 12.529/11 seria mais rigorosa, ao deixar claro que a base de cálculo da multa é o faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado (art. 37, I). Isso porque a anterior Lei 8.884/94 já falava, em seu art. 23, I, no faturamento bruto da empresa. Ora, é de saber comum que “empresa” não se confunde com “pessoa jurídica”. Pelo contrário, ao ser definida pela organização e pelo poder de comando, a empresa tem sentido diverso e muito mais amplo do que o de pessoa jurídica. Por essa razão, grupos societários são vistos como uma só empresa – a empresa plurissocietária -, ainda que compostos por várias pessoas jurídicas distintas. Daí porque a nova Lei 12.529/11, ao mencionar expressamente o faturamento da empresa, grupo ou conglomerado, não inovou propriamente no ordenamento jurídico; tão somente explicitou o que já se extraía da anterior Lei 8.884/94, ao prever como base de cálculo o faturamento da empresa. Nesse sentido, o faturamento do grupo ou do conglomerado é o faturamento da empresa. Trata-se de conclusão que, além de ser extraída claramente do texto da Lei 8.884/94, ainda está em consonância com princípio que sempre foi basilar para o Direito Antitruste: o de que a realidade não pode ser eclipsada, disfarçada ou distorcida pelas formas jurídicas.

Dessa forma, resta claro que – com a redução das alíquotas mínima e máxima e da base de cálculo da multa – a Lei 12.529/11 define, em uma comparação apriorística com a Lei 8.884/94, critérios mais favoráveis de fixação de penas para empresas que vierem a ser condenadas em processos pendentes de julgamento pelo CADE. O mesmo raciocínio pode ser utilizado em relação aos administradores responsáveis por infrações à ordem econômica, cujos critérios de aplicação de multas encontram-se hoje estabelecidos no art. 37, III, Lei 12.529/11, que substituiu o art. 23, II, da Lei 8.884/94. Como nesses dois dispositivos a multa dos administradores é fixada em percentual sobre a multa da empresa, e esta é presumivelmente menor pela nova Lei, também é de se esperar que a aplicação da Lei 12.529/11 favoreça os administradores cujos processos ainda serão julgados pelo CADE. Note-se que o aspecto mais benéfico da nova Lei aos administradores responsáveis por infrações à ordem econômica exterioriza-se igualmente pela redução das alíquotas mínima e máxima da pena de multa anteriormente prevista e pelo fato de agora se exigir expressamente a comprovação do dolo ou culpa como pressuposto configurador da infração. Sendo assim, não procede o argumento de que, na Lei 8.884/94, a base de cálculo da multa não considerava o faturamento do grupo econômico, mas apenas o faturamento da pessoa jurídica, já que o grupo econômico é, na verdade, uma só empresa: a empresa plurissocietária.

Por essa razão, a aplicação da pena de multa com base na Lei 12.529/11 encontra-se correta e deve ser mantida, até porque a nova lei não trouxe nenhuma inovação nesse sentido, ao contrário do que sustentam as embargantes. O mesmo raciocínio aplica-se à pena do administrador, como inclusive se pronunciou a ProCade, complementando o raciocínio com pertinente observação, a qual incorporo ao presente voto: Além disso, vale afirmar que a tese defendida pela embargante parte da premissa de que seria utilizada a mesma alíquota quando aplicada a Lei n° 8.884/94, o que não se afigura necessariamente correto, na medida em que o juízo de proporcionalidade exercido concretamente pelo julgador há de levar em conta as alíquotas máximas e mínimas previstas pelo legislador, as quais se diferenciam de forma significativa quando cotejadas ambos os diplomas normativos." Sendo assim, rejeito as alegações de vícios neste ponto. Omissão quanto ao fundamento da aplicação da SELIC Os embargantes sustentam a existência de omissão por ausência de indicação do fundamento legal para a aplicação da SELIC como critério de correção monetária do faturamento para fins de apuração da base de cálculo da multa imposta. Muito embora a decisão embargada tenha feito referência a diversos casos já julgados por esse Conselho, nos quais foi expressamente consolidada a posição em favor da aplicabilidade da taxa SELIC, ressalto também o parecer da ProCade, que reforça a utilização desta taxa: "22.

Ainda no que se refere à dosimetria das penas, a aplicação da taxa SELIC como critério de atualização do faturamento resulta da incidência do artigo 11 da Lei n° 9.021/1995, que permanece em vigor ante a falta de disposição específica da nova legislação antitruste. Vale ressaltar, quanto ao tema, que tal solução harmoniza-se com entendimento manifestado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso representativo de controvérsia, no qual se reconheceu a legalidade da aplicação da taxa SELIC na correção dos débitos que os contribuintes tenham para com a Fazenda Pública Federal[9]. Não obstante a data em que proferido, é certo que o julgado em referência estende-se a toda a Fazenda Pública, tornando irrelevante a circunstância de ter sido exarado sob a égide da Lei n° 8.884/94. 23. O Tribunal Regional Federal da 1a Região, também em julgado ocorrido após o início da vigência da nova lei antitruste, respaldou a aplicação da taxa SELIC pelo CADE em julgado assim ementado: 'ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CADE. MULTA. CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA NA BASE DE CÁLCULO DA MULTA DE VALORES PAGOS A TÍTULO DE IMPOSTOS. DESCABIMENTO. I - Nos termos do art. 11 da Lei 9.02 1/95, a multa aplicada pelo CADE será corrigida segundo os critérios de atualização dos tributos federais pagos em atraso. II - O egrégio Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do recurso representativo de controvérsia, REsp.

879.844-MG, da relatoria do ilustre Ministro LUIZ FIJX (Dje 25.11.2009), reconheceu a legalidade da aplicação da Taxa SELIC na correção dos débitos que os contribuintes tenham para com a Fazenda Pública Federal. Em sendo assim, afigura-se juridicamente possível, na hipótese dos autos, a utilização da Taxa SELIC como fator de correção da multa pelo CADE. III - Na espécie dos autos, deve ser excluída da base de cálculo da multa aplicada pelo CADE o valor recolhido pela impetrante a título de IPTU, IPVA e IOF, posto que, conforme se verifica do acórdão proferido pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica nos autos do processo administrativo n° 08012.006019/2002-11, os Conselheiros da aludida autarquia, por unanimidade, condenaram a impetrante no pagamento de multa equivalente a 1% (um por cento) de seus faturamentos brutos no ano de 2001, excluídos, contudo, os impostos, razão por que não se figura cabível, no caso, a incidência dos referidos impostos na base de cálculo da multa aplicada. / IV - Apelação da impetrante desprovida. Apelação 10 CADE e remessa oficial parcialmente providas. (MS 0027850-34.2009.4.01.3400 / DF, / Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE, QUINTA TURMA, e-DJF1 p.89 de 17/09/2013).'" Sendo assim, a aplicação da referida taxaLei n° 9.021/1995 quanto na jurisprudência recente acerca do tema.

Assim, supre-se a omissão apontada, indicando expressamente os fundamentos que justificam a utilização da taxa SELIC, sem, contudo, afastar a aplicação da referida taxa. Omissão quanto à metodologia e ao cálculo da pena Quanto à metodologia e cálculo da pena dos embargantes, novamente não houve qualquer omissão da decisão, tendo em vista o zelo dos votos proferidos em individualizar a conduta de cada um dos representados, apontando expressamente o material probatório utilizado para embasar a decisão, bem como a observância dos requisitos do artigo 45 da Lei 12.529/11 (parágrafos 966 e 967 do voto- relator). De fato, todas as circunstâncias atenuantes e qualificadoras previstas em lei foram analisadas, inclusive a reincidência: "966. Nesse sentido, observo que todos os elementos listados acima estão presentes no caso em comento (à exceção da reincidência, aplicável somente à Representada Holcim, em função de sua condenação no Processo Administrativo nº 08012.002127/2002-14, em 13 de julho de 2005), da seguinte forma: i. Como amplamente demonstrado acima (tópico VI), é inegável a gravidade da conduta de cartel, pois dela decorrem diversos efeitos nocivos, tais como o aumento de preços, a transferência de renda dos consumidores para as empresas cartelizadas e a criação de barreiras à entrada de novos concorrentes.

No caso em análise, o conluio formado nos mercados de cimento e de concreto, bens de fundamental importância para a sociedade e que não possuem substitutos, gerou imensos danos sociais e econômicos, especialmente no que tange ao orçamento das famílias brasileiras, à efetivação de direitos básicos de moradia e ao acesso à infraestrutura, o que exige a fixação de penas em patamares elevados para os agentes que incorreram em tal conduta. ii. A consciência do ilícito praticado para obter vantagem indevida descaracterizam a boa-fé dos infratores, o que exige elevação no nível das penas a serem aplicadas. Os documentos acostados aos autos mostram claramente que os agentes envolvidos na infração tinham consciência da ilicitude de sua conduta (referindo-se, inclusive, à possibilidade de o CADE aperceber-se do que faziam, constando de suas anotações expressamente a palavra “cartel”) e buscavam disfarçá-la em reuniões públicas e institucionais, combinando previamente o mesmo posicionamento, que deveria ter a aparência de “independência”, mas que era, na verdade, conluiado. iii. Não restam dúvidas de que os agentes envolvidos auferiram vantagens indevidas, visto que superfaturaram os preços de seus produtos e obtiveram margem elevada de venda. iv. As provas acostadas aos autos permitem concluir com segurança que houve consumação da infração, já que, como demonstrado, os agentes envolvidos passaram anos implementando as estratégias do cartel.

Aqui, destaca-se que há provas da existência do cartel da década de 1980. v. O cartel, por si só, já é considerado a infração contra a ordem econômica de maior potencial lesivo à livre concorrência. Tal situação é agravada quando o cartel ocorre em mercados de bens sem substitutos e de extrema relevância social e econômica, como o cimento e o concreto. Assim, o grau de lesão à livre concorrência, à economia nacional e aos consumidores é elevado. A livre concorrência foi atacada pelo cartel, porque seus integrantes não concorriam, combinavam; a economia nacional foi atacada, porque o cartel majorava preços que se espraiavam para todo o tecido econômico brasileiro, afetando uma enormidade de bens e serviços; os consumidores foram atacados, porque o preço dos bens insubstituíveis que o cartel ofertava lhes foi aumentado artificialmente, sendo ainda de se ressaltar que o Brasil consagrou como objetivo constitucional da ordem democrática o acesso à moradia, política violentada pela ação majorada dos grupos econômicos cartelizados; os concorrentes terceiros foram atacados pelos abusadores de seu poder econômico, ao não poderem exercer livremente suas atividades empresárias, ao serem privados de matéria-prima, ao sofrerem cerco artificial de normas técnicas bastardas, ao serem ameaçados em bloco acaso tentassem atuar em determinadas regiões, ao serem alvo de estratégias e pressões coletivas para que vendessem seus ativos, deixando o espaço para os “grandes”, os “líderes”, o cartel.

A sobrevivência dos concorrentes merece aplausos. vi. Como já explanado, cartel nos mercados cimenteiro e concreteiro gera efeitos econômicos negativos aos consumidores, aos concorrentes e à economia como um todo. vii. Em relação à situação econômica dos infratores, verifica-se que os grupos econômicos envolvidos na conduta são, há anos, os líderes nos mercados de cimento e de concreto, que movimentam bilhões de reais por ano, de modo que as penas devem ser elevadas para que efetivamente gerem efeitos dissuasórios e pedagógicos. viii. Dentre os Representados, a Holcim e a Lafarge já foram condenadas pelo exato mesmo ilícito, qual seja cartel, no caso conhecido como “Cartel das Britas”397. Contudo, como explanado acima, a Lafarge celebrou TCC com este Conselho e, portanto, sua participação na conduta investigada não foi apreciada no presente caso. Sendo assim, observa-se que houve reincidência somente em relação à Holcim, de modo que, nos termos do artigo 37, § 1º, da Lei nº 12.529/2011, sua multa deve ser cominada em dobro." No mesmo sentido se posicionou a ProCade: "21. Por fim, também se afigura relevante apontar para o fato de que a dosimetria das multas impostas restou acompanhada da exposição justificada dos critérios que nortearam a sua aplicação no caso em apreço.

A reapreciação do valor das multas, sem a existência de qualquer omissão na fundamentação do julgado, conduziria, inegavelmente, ao reexame do mérito da questão posta, concernente aos critérios que fundamentaram a liquidação da pena pecuniária. Ademais, o acórdão embargado logrou promover a adequada individualização das condutas e das penas, de modo a distinguir as principais lideranças do cartel dos demais representados, tendo procedido, inclusive, à ponderação do valor das multas aplicadas às entidades que não apresentam natureza empresarial." Por estas razões, não há qualquer omissão quanto à metodologia e ao cálculo da pena no presente caso, razão pela qual rejeito os embargos neste tema. Omissão quanto à fundamentação das demais penalidades Não há que se cogitar igualmente de omissão quanto à ausência de fundamentação das demais penalidades, como a aplicação da proibição de contratação com instituições financeiras oficiais, bem como a recomendação à Receita Federal de não conceder parcelamento de tributos federais. Afinal, tanto o voto-relator, quanto o voto-vista e os votos-vogais esclareceram porque era necessário aplicá-las. A título exemplificativo cita-se trecho do voto-relator: "1031.

Compondo o quadro sistêmico de sanções para punir e desagregar o cartel, devem estar acopladas obrigações de publicação das decisões em órgãos jornalísticos de grande circulação nacional e regional, além do registro no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor e da recomendação à Receita Federal e demais órgãos competentes para que os condenados não obtenham parcelamentos de tributos e medidas do gênero. Aqui, trata-se de alertar, simultaneamente, a sociedade e o Estado sobre o que fizeram tais empresas. 1032. No caso da Votorantim, ainda, há duas obrigações específicas, cuja função última é possibilitar a retomada, o mais rapidamente possível, das condições de concorrência no mercado: a proibição de contratar financiamento com ente público até que proceda à alienação dos ativos e a proibição de realizar concentrações nos mercados de cimento e concreto por 10 anos. A primeira medida é incentivo a que desconcentre rapidamente, abrindo espaço a outro, e a segunda é proibição de que volte a concentrar. Pode crescer, mas de maneira orgânica, e não por aquisições que retiram do mercado pressão concorrencial." E ainda do voto-vista: "571. O segundo destaque dentro das medidas relevantes de promoção da concorrência é a proibição de contratação com instituições financeiras oficiais, o que é imposto com a finalidade de resguardar o erário de novos prejuízos, bem como evitar que o dinheiro público seja utilizado para financiar condutas anticompetitivas.

O termo final da proibição foi estabelecido na data da alienação dos ativos desinvestidos a fim de que as medidas estruturais surtam efeito e não sejam compensadas por ação do ente público." Portanto, rejeito os embargos neste ponto. Omissão quanto ao fundamento legal e à extensão do programa de open door e compliance Por fim, os embargantes questionam a omissão da decisão embargada em oferecer o fundamento legal e a exata extensão da imposição dos programas de compliance e open door. Quanto ao tema, o voto-vista deixou clara a importância destes programas para permitir a efetividade das medidas impostas pela decisão: "572. Os programas de compliance e open door são relevantes para (i) possibilitar a fiscalização do CADE e (ii) mostrar o compromisso da empresa de cumprir a legislação antitruste e não voltar a delinquir. Resumidamente, esses programas permitem que a autoridade realize inspeção em todas as dependências e instalações das condenadas, com acesso amplo e irrestrito a qualquer informação, banco de dados e correspondências, armazenados sob qualquer suporte físico ou tecnológico.

Tais programas permitem, ainda, que a empresa adeque suas ações e estratégias à promoção de um ambiente competitivo e dissemine a cultura de defesa da concorrência entre seus funcionários." Nota-se, assim, que se trata de medidas não propriamente sancionadoras, mas tão somente de instrumentos que permitem que o CADE possa fiscalizar o cumprimento das obrigações de resultado aqui impostas, bem como de garantir que as empresas não voltem a delinquir, garantindo um funcionamento saudável e competitivo do mercado. Essa é a razão pela qual estes programas possuem, evidentemente, o mesmo prazo de duração das outras medidas impostas. Ou seja, enquanto as empresas aqui condenadas permanecerem com responsabilidades perante o CADE, este poderá fiscalizar o cumprimento das penalidades e a atuação destas no mercado de cimento e concreto. Ademais, a utilização das medidas de compliance e open door não são nenhuma inovação por parte deste Conselho. Pelo contrário, tais medidas foram e vem sendo utilizadas em diversos outros casos, mostrando-se fundamentais para a eficácia das decisões aqui proferidas. A possibilidade de instituição deles encontra previsão no artigo 38, inciso VII da Lei 12.529/11, in verbis: Art. 38. Sem prejuízo das penas cominadas no art. 37 desta Lei, quando assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral, poderão ser impostas as seguintes penas, isolada ou cumulativamente:

VII - qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica. A alegação, pelos embargantes, de que a instituição de tais programas violaria o direito de privacidade e de presunção de inocência simplesmente não procede, pois o que se busca com eles é tão somente acompanhar a execução das medidas aqui impostas, bem como incentivar que as empresas adequem suas atividades aos ditames de um mercado concorrencialmente saudável. De fato, a estrutura de mercado gerada pela prática do cartel, que se perpetuou ao longo de décadas na economia brasileira, é de tal sorte viciada que, além das medidas estruturais, é necessária a implementação de remédios comportamentais para que a promoção da concorrência nos mercados de cimento e concreto efetivamente prospere. Além disso, a adoção destes programas não busca afrontar o princípio da reserva jurisdicional para a expedição, por exemplo, de mandados de busca e apreensão de documentos. O que se objetiva com eles é a mera realização de inspeções, quando necessário, nos locais de atuação das empresas, para verificar a implementação das condições estabelecidas neste julgamento. A adoção de medidas de compliance, por exemplo, é benéfica para as próprias empresas, que assumem publicamente que estão adotando boas práticas em determinado setor.

Rechaçar esse tipo de medida pode significar que a empresa não está disposta a envidar seus melhores esforços de transparência com investidores e de condução de negócios. No mesmo sentido, a cláusula de open door não seria elemento a abalar sua privacidade ou reputação. Pelo contrário, caso utilizado posteriormente pelo CADE e nada for encontrado pela autoridade, haverá um sinal claro ao mercado de que a empresa respeita regras em prol da livre concorrência. Por isso, entendo que tais penalidades são, na verdade, um incentivo para que os condenados retomem a transparência e o respeito ao mandamento constitucional da livre concorrência. Por todas estas razões, rejeito as razões expostas pelos embargantes Itabira Agro Industrial S.A e Sérgio Maçães. VII.8. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS POR ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS EMPRESAS DE SERVIÇOS DE CONCRETAGEM (ABESC) Omissão quanto à metodologia do cálculo e fixação da multa e quanto à desproporcionalidade da condenação A Associação Brasileira das Empresas de Serviços de Concretagem alega, em primeiro lugar, omissão da decisão ao não disponibilizar a metodologia e critérios para imposição das penas a ela aplicadas, e ainda de não realizar memória de cálculo. Assevera que o anexo IV do voto condutor não contempla qualquer referência à ABESC.

Quanto à necessidade de memória de cálculo, a alegação da embargante não procede, uma vez que o anexo IV do voto-relator não contempla referência a nenhuma das associações condenadas no presente processo. Isso decorre do fato do cálculo das multas a associações não depender de uma memória, uma vez que é atrelado não a um percentual do seu faturamento, como é a condenação das empresas ou das pessoas físicas, mas sim a determinado montante em UFIRs. Com efeito, a Lei 8.884/94, em seu artigo 23, inciso III, por ser mais benéfica que a Lei 12.529/2011 – e, portanto, aplicável ao presente caso -, estabelece que às associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, “a multa será de 6.000 a 6.000.000 de Unidades Fiscais de Referência (UFIR)”. Por se tratar de critério objetivo, é possível chegar ao valor imposto com simplória operação matemática, o que foi feito de maneira correta na decisão embargada. Eventuais erros materiais no julgado, como referências a memórias de cálculo que não constam no anexo IV, não possuem o condão de modificar o resultado do julgamento tampouco o quantum da multa imposta.

A embargante argumenta ainda que provocou o Tribunal do CADE a se manifestar sobre a ausência de proporcionalidade da multa que lhe foi aplicada, pois, apesar de os Conselheiros, por maioria, terem acompanhado a divergência por mim instaurada, para o fim de minorar a multa aplicada, a nova penalidade permanece “gravemente desproporcional”. Sobre a dosimetria das multas, a ProCade se posicionou no sentido de inexistirem quaisquer vícios: "21. Por fim, também se afigura relevante apontar para o fato de que a dosimetria das multas impostas restou acompanhada da exposição justificada dos critérios que nortearam a sua aplicação no caso em apreço. A reapreciação do valor das multas, sem a existência de qualquer omissão na fundamentação do julgado, conduziria, inegavelmente, ao reexame do mérito da questão posta, concernente aos critérios que fundamentaram a liquidação da pena pecuniária. Ademais, o acórdão embargado logrou promover a adequada individualização das condutas e das penas, de modo a distinguir as principais lideranças do cartel dos demais representados, tendo procedido, inclusive, à ponderação do valor das multas aplicadas às entidades que não apresentam natureza empresarial." Por outro lado, a tese da desproporcionalidade da multa em razão do faturamento da associação é improcedente, já que o critério de dosimetria de associações independe do faturamento, até porque elas sequer possuem faturamento, considerando que não são entidades lucrativas.

Além disso, o argumento de que a multa corresponde à grande parcela da sua receita anual e que prejudicaria a continuidade das suas atividades não pode prosperar, tendo em vista a gravidade das ações promovidas pela ABESC, e ainda pelo fato desta associação ser custeada justamente pelas cimenteiras/concreteiras condenadas no presente caso. Todavia, afastada a referência ao Anexo IV, é aconselhável deixar mais explicitadas as razões que levaram à fixação do valor de multa da ABESC em 1.000.000,00 (um milhão) de UFIRs. Em primeiro lugar, ressalto aqui o grande esforço, tanto do voto relator quanto do voto-vista, em individualizar as condutas perpetradas pela ABESC,comprovando que esta serviu como facilitadora do conluio no mercado de concreto, pois nela as empresas cartelistas dominavam a votação e os rumos da associação, servindo, também, como instrumento de fiscalização das demais empresas do mercado. Isso fica bastante claro nos itens 902 a 905 do voto relator, bem como nos itens 676 a 683 do voto vista do Conselheiro Márcio de Oliveira Junior, ambos amparados por farto acervo probatório. A grave e extrema reprovabilidade destas condutas, por si só, já poderiam ensejar a aplicação da penalidade em seu patamar máximo previsto pela Lei 8.884/94, em seu artigo 23, inciso III, qual seja, em 6.000.000 (seis milhões) de UFIRs, raciocínio que poderia ser estendido para o SNIC e a ABCP.

Entretanto, em um juízo de proporcionalidade, atento à capacidade econômica das representadas, mesmo tendo o voto relator estipulado a multa da ABESC em R$ 2.000.000 (dois milhões) de UFIRs, este Conselho acompanhou a divergência por mim instaurada, bem como o voto-vista e fixou a multa em tão somente 1.000.000 (um milhão) de UFIRs. Naquele momento, ficou claro terem sido levados em conta o porte do agente, a sua participação na conduta, e os demais requisitos do artigo 45 da Lei 12.529/11 à ocasião do julgamento. Veja-se que o valor de 1.000.000,00 (um milhão) de UFIRs corresponde a um sexto da multa máxima, estando certamente na banda inferior de valores de sanção. Por essa mesma razão, a penalidade do SNIC foi fixada em 1.000.000,00 (um milhão) deUFIRs. Apenas a ABCP foi sancionada em maior valor, de 2.000.000,00 (dois milhões) de UFIRs, em razão do seu maior protagonismo na orquestração do cartel. Todavia, mesmo neste último caso, a pena foi fixada em 1/3 do valor máximo, no intuito de adequação à capacidade econômica da representada. Dessa maneira, recebo os embargos nesta parte, a fim de deixar mais explícitos os critérios de dosimetria utilizados para a fixação da multa da ABESC e, consequentemente, das multas da ABCP e do SNIC. VII.9. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS POR CIA.

DE CIMENTO ITAMBÉ Obscuridade quanto à medida de desinvestimento A Cia de Cimento Itambé sustenta que não tem qualquer participação em outra empresa que atue no mercado de cimento ou concreto, embora reconheça que a Votorantim tem uma participação minoritária na Sirama – Participações, Administração e Transporte Ltda., que, por sua vez detém o controle da Cia. de Cimento Itambé. Por esta razão, questiona a possibilidade de alienação da parte que a Votorantim detém na Sirama aos demais sócios remanescentes desta sociedade, em cumprimento à medida de desinvestimento imposta. A ProCade orientou o Tribunal a se manifestar expressamente sobre o tema tão somente para fins de esclarecimento: "87. Em acréscimo, sugere-se que sejam apreciados, tão somente para fins de esclarecimento, e sem a atribuição de efeitos infringentes, os seguintes pontos apresentados pelos embargantes: d) Que se avalie a possibilidade de os demais sócios da SIRAMA adquirirem a participação societária da Votorantim na Itambé, em cumprimento às medidas estruturais impostas na decisão embargada;" Neste caso, entendo que, para se dar cumprimento à decisão embargada, conforme já esclarecido no tópico V.5 deste voto, caberá à Votorantim providenciar a alienação de toda e qualquer participação que possuir na Sirama, mesmo que indireta, uma vez que se trata de sociedade controladora da Itambé.

Deve-se, conforme salientou o voto-vista, evitar que ocorra qualquer hipótese de cruzamento societário, seja ele direto ou indireto, de forma que a Votorantim não exerça qualquer tipo de influência nos negócios da Sirama. Dessa maneira, a decisão é clara ao afirmar os pressupostos da medida, sendo desnecessário que que o CADE se manifeste sobre os demais aspectos da alienação sem ter todos os elementos de fato. Sendo assim, e sem adentrar em cada situação específica que possa ser arguida pelas representadas, não existe qualquer obscuridade na decisão, já que toda alienação que desfaça os vínculos societários existente entre as sociedades representadas cumprirá o comando da decisão embargada. Por óbvio, caso seja uma participação indireta, a Votorantim deve alienar as participações que possuir na sociedade que tenha participações na Sirama, sem que haja objeção apriorística a que os sócios remanescentes da Sirama possam adquiri-las, desde que, é claro, isso não implique em um novo cruzamento com qualquer empresa atuante nos mercados de cimento ou concreto, sob pena de descumprimento da decisão colegiada proferida nos presentes autos. Erro material na menção de que a cimenteira “Concrepav” pertenceria também à Itambé Nas razões de embargos, a representada Itambé requereu ainda que seja sanado um eventual erro material, qual seja, a menção de que a concreteira Concrepav pertenceria à Itambé, ao passo que esta foi adquirida pelo Grupo Camargo Correia.

Segundo a embargante, tanto o voto relator do Conselheiro Alessandro Octaviani quanto o voto vista do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior fazem menção a este fato, o que não corresponderia à realidade. Entretanto, verifico que a relação entre a Concrepav com a Itambé vem sendo citada e demonstrada desde a Nota de instauração do feito pela SDE (fls. 1.182), em 07.07.2007, não tendo sido questionada pela embargante antes. Além disso, também verifico que o Ato de Concentração nº 08012.006486/2006-66, no qual a Concrepav foi adquirida pela Camargo Correa, se deu somente no ano de 2007, data posterior às condutas analisadas no presente processo. Dessa maneira, pelo fato das partes inovarem em sede de embargos, sem estarem lastreadas por qualquer prova documental, entendo que não há como acolher o pedido para correção de erro material. De qualquer sorte, ainda que existisse o erro, isso não teria nenhuma repercussão no resultado do julgamento. Obscuridade quanto à proibição de concentração Em seguida, a Itambé questiona o alcance da proibição de realizar atos de concentração. Quanto a este ponto o voto-vista do conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, que prevaleceu no que tange às medidas estruturais impostas às empresas, foi expresso:

"Nos termos do artigo 24, inciso V, da Lei 8.884/94 (correspondente ao artigo 38, inciso VII, da Lei 12.529/11), a Cia de Cimento Itambé está proibida de realizar concentração entre as condenadas no mercado de cimento, por qualquer meio, pelo período de 5 anos, a contar da data da publicação do julgamento do presente Processo Administrativo; Nos termos do artigo 24, inciso V, da Lei 8.884/94 (correspondente ao artigo 38, inciso VII, da Lei 12.529/11), a Cia. de Cimento Itambé está proibida de realizar qualquer concentração no mercado de concreto, por qualquer meio, pelo período de 5 anos, a contar da data da publicação do julgamento do presente Processo Administrativo; (grifos nossos)" Sendo assim, a proibição de concentrar no mercado de concreto se estende a toda e qualquer concentração, e não apenas às concentrações realizadas entre as condenadas. O voto-vista do Conselheiro Márcio de Oliveira Junior foi claro ao mostrar que a integração vertical e a manipulação de ativos (venda, compra, swaps, aquisições de participações minoritárias, por exemplo) eram fundamentais para assegurar o ilícito, de modo que era necessário vedar operações que envolvessem o mercado de concreto, até porque o controle (ainda que não societário) de concreteiras pelas cartelistas foi sempre um ponto-chave para o monitoramento e, consequentemente, para a estabilidade do cartel.

Por evidente, tal medida não abrange a venda de ativos pelas empresas, mas tão somente a aquisição por qualquer que seja o meio. Dessa maneira, caso desejem se desfazer de ativos relacionados ao mercado de concreto, não há proibição na decisão embargada para tanto – desde que, é claro, a venda não ocorra para outra empresa aqui condenada, pois para elas há vedação expressa de adquirir ativos, ou seja, de realização de qualquer concentração. Não há que se falar, ainda, em qualquer contradição da proibição de realizar concentrações em relação à obrigação de notificar operações ao SBDC, conforme esclarecido no item V.3 deste voto. Sendo assim, rejeita-se a alegação de obscuridade. Omissão quanto ao conteúdo de trechos do voto vista declarados como de “acesso restrito ao CADE” A representada Itambé requer, ainda, que lhe sejam revelados os conteúdos das informações constantes de alguns trechos do voto vista do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, os quais estariam classificados como “de acesso restrito ao CADE”. No caso, entretanto, visualizo que apenas um parágrafo do voto ficou restrito ao CADE (parágrafo 794 do voto vista), sendo que, conforme já salientado, todos os dados que digam respeito às representadas lhes foram integralmente disponibilizados, especialmente aqueles referentes às penalidades que foram impostas.

Aproveito para esclarecer que os trechos que permanecem de acesso restrito dizem respeito tão somente ao funcionamento interno do Sistema de Defesa da Concorrência, não envolvendo sanções para as representadas. Daí por que voto pelo não acolhimento da alegação de omissão. Omissão quanto à ocorrência de bis in idem na aplicação da multa Finalizando, a Itambé alega omissão da decisão quanto à ocorrência de parcial "bis in idem" na aplicação da multa, no que se refere ao faturamento bruto já considerado na pena da Votorantim. Isso porque a Votorantim possuiria participação societária na Itambé (mesmo que indireta), e que, portanto, o faturamento dela já contempla parte do faturamento bruto da Itambé, na proporção da sua participação. Sobre o tema se manifestou a ProCade: "53. A alegação de "bis in idem" na aplicação das penas de multa impostas à Votorantim e à Cia Itambé também não se sustenta juridicamente. 54. Não se pode esquecer que a aplicação de penalidades em decorrência da prática de infrações à concorrência envolve a formulação de um juízo de reprovabilidade jurídica, e não simplesmente a uma análise contábil de faturamentos. 55. Com efeito, cada empresa foi condenada de acordo com a reprovabilidade da conduta praticada. O fato de a Votorantim figurar como acionista da Cia Itambé não torna a conduta desta empresa menos reprovável frente ao juízo de dosimetria desenvolvido na decisão embargada.

Ao contrário, a participação acionária da Votorantim na Cia Itambé apenas acentua a reprovabilidade de ambas na prática dos fatos apurados ao longo do processo administrativo, em ordem a atrair o incremento da responsabilidade pela prática da infração e tornar justificado montante imposto a título de pena pecuniária na decisão proferida pelo Tribunal Administrativo. 56. Além disso, registre-se que a imposição de multa está adstrita a cada uma das pessoas jurídicas representadas de forma autônoma, independentemente das pessoas que figuram como seus acionistas. Decorre do juízo de dosimetria efetuado pelo CADE em atenção à prática dos atos ilícitos de forma individualizada por cada uma das empresas condenadas, o que afasta a alegação de ocorrência de "bis in idem" no caso em apreço. 57. Ora, se a legislação antitruste consagrou o faturamento bruto obtido no ano anterior ao da instauração do processo administrativo como base de cálculo da aplicação da pena de multa, afigura-se legítimo computar o faturamento obtido por cada representado no cálculo de sua respectiva multa. Constatada a prática de ilícitos concorrenciais autonomamente pela Votorantim e, o mesmo tempo, a prática de atos diversos, igualmente ilícitos, também pela Itambé, empresa da qual a Votorantim detém participação acionária, nada mais coerente do que se utilizar o faturamento da empresa em ambos os casos.

Em suma, tratando-se de atos diversos e autônomos, que ensejaram a condenação específica e individualizada de cada uma das representadas, não há que se falar em "bis in idem". 58. Com base nessas razões, há de ser rejeitado o argumento de ocorrência de "bis in idem" na aplicação das penas de multa impostas pela decisão embargada." Além dos fundamentos trazidos pela ProCADE, cumpre destacar que a própria Itambé sempre se apresentou autonomamente, seja em sede de apresentação de defesas, seja em sede de distinção de práticas empresariais. Assim sendo, a premissa de individualização e autonomia não foi contestada pelos representados ao longo do processo e, portanto, não caberia agora em sede de embargos. Por estas razões, acompanho o entendimento da ProCade e descarto a ocorrência de bis in idem na aplicação da multa, já que a participação societária da Votorantim na Itambé não compromete a autonomia jurídica das empresas para efeito das punições aplicadas. VII.10. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS POR VOTORANTIM CIMENTOS LTDA. Omissão quanto à disponibilização de versão legível dos votos Na sua peça recursal, a embargante Votorantim requereu, preliminarmente, a reabertura do prazo para apresentação de novos embargos, uma vez que a ela foi disponibilizada somente cópias físicas, em preto e branco, da decisão embargada. Alega que deveriam ser disponibilizadas cópias eletrônicas e coloridas, para que pudesse exercer seu direito de defesa de maneira adequada.

Quanto a esta preliminar, acompanho o posicionamento da ProCade, para o fim de afastar qualquer vício da decisão embargada e rejeitar os embargos quanto a este ponto: "85. Ainda em sede de preliminar, manifesta-se pelo indeferimento do pedido de reabertura do prazo recursal em favor da representada Votorantim, visto que a embargante não logrou demonstrar em que medida a ausência de disponibilização do voto em versão colorida prejudicaria a adequada compreensão e inteligibilidade do teor da decisão administrativa para fins de exercício da pretensão veiculada nos embargos." Desta maneira, rejeito a alegação de omissão quanto à disponibilização de versão legível dos votos, uma vez que ela foi efetivamente disponibilizada à embargante, não tendo sido feita apenas na sua versão colorida. Com efeito, pelo fato de não haver nulidade sem prejuízo, e por este não ter sido comprovado pela embargante, não acolho os embargos quanto a este ponto. Contradição quanto à aplicação da legislação mais benéfica Em seguida, a embargante alega que a decisão é contraditória ao pretensamente aplicar a legislação mais benéfica e adotar a Lei 12.529/11, uma vez que no presente caso a Lei 8.884/94 seria mais benéfica à empresa representada, caso aplicada a mesma alíquota, porque a base de cálculo não considerava o faturamento do grupo econômico na lei anterior, mas apenas o faturamento da empresa.

Novamente, reitero o entendimento que expus no Processo Administrativo 08012.0093834/2006-57, citado no item VI.8 deste voto, refutando a argumentação levantada pela embargante: "Com efeito, o cotejo entre a Lei 12.529/11 e a Lei 8.884/94 demonstra de forma clara que, salvo na hipótese de sanção prevista no inciso II, do art. 37 da Lei 12.529/11 (que substituiu o inciso III, do art. 23 da Lei 8.884), os critérios estabelecidos pelo legislador no novo diploma antitruste são presumivelmente mais benéficos do que aqueles anteriormente previstos na Lei 8884/94. No que diz respeito à fixação de penas para as empresas, o art. 37, inc. I, da nova Lei 12.529/11 não apenas reduziu as alíquotas mínima e máxima previstas na Lei 8.884/94, como também diminuiu a base de cálculo da multa, que deixa de ser o faturamento total da empresa e passa a ser o faturamento obtido no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração. Nem se diga que a nova Lei 12.529/11 seria mais rigorosa, ao deixar claro que a base de cálculo da multa é o faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado (art. 37, I). Isso porque a anterior Lei 8.884/94 já falava, em seu art. 23, I, no faturamento bruto da empresa. Ora, é de saber comum que “empresa” não se confunde com “pessoa jurídica”. Pelo contrário, ao ser definida pela organização e pelo poder de comando, a empresa tem sentido diverso e muito mais amplo do que o de pessoa jurídica.

Por essa razão, grupos societários são vistos como uma só empresa – a empresa plurissocietária -, ainda que compostos por várias pessoas jurídicas distintas. Daí porque a nova Lei 12.529/11, ao mencionar expressamente o faturamento da empresa, grupo ou conglomerado, não inovou propriamente no ordenamento jurídico; tão somente explicitou o que já se extraía da anterior Lei 8.884/94, ao prever como base de cálculo o faturamento da empresa. Nesse sentido, o faturamento do grupo ou do conglomerado é o faturamento da empresa. Trata-se de conclusão que, além de ser extraída claramente do texto da Lei 8.884/94, ainda está em consonância com princípio que sempre foi basilar para o Direito Antitruste: o de que a realidade não pode ser eclipsada, disfarçada ou distorcida pelas formas jurídicas. Dessa forma, resta claro que – com a redução das alíquotas mínima e máxima e da base de cálculo da multa – a Lei 12.529/11 define, em uma comparação apriorística com a Lei 8.884/94, critérios mais favoráveis de fixação de penas para empresas que vierem a ser condenadas em processos pendentes de julgamento pelo CADE. O mesmo raciocínio pode ser utilizado em relação aos administradores responsáveis por infrações à ordem econômica, cujos critérios de aplicação de multas encontram-se hoje estabelecidos no art. 37, III, Lei 12.529/11, que substituiu o art. 23, II, da Lei 8.884/94.

Como nesses dois dispositivos a multa dos administradores é fixada em percentual sobre a multa da empresa, e esta é presumivelmente menor pela nova Lei, também é de se esperar que a aplicação da Lei 12.529/11 favoreça os administradores cujos processos ainda serão julgados pelo CADE. Note-se que o aspecto mais benéfico da nova Lei aos administradores responsáveis por infrações à ordem econômica exterioriza-se igualmente pela redução das alíquotas mínima e máxima da pena de multa anteriormente prevista e pelo fato de agora se exigir expressamente a comprovação do dolo ou culpa como pressuposto configurador da infração." Portanto, não tendo havido qualquer alteração na Lei 12.529/2011 em relação ao fato de que deve ser considerado o faturamento da empresa – incluindo a empresa plurissocietária, o grupo empresarial -, não há omissão a ser suprida. Obscuridade quanto à medida de desinvestimento A Votorantim sustenta que a decisão foi omissa quanto à questão da alienação de participações societárias, requerendo, assim como a representada Itambé, esclarecimentos quanto à alienação da sua participação na Sirama. Neste ponto, remeto a embargante ao posicionamento exposto nos embargos da Itambé (item VI.10 deste voto), no qual enfrentei a questão, ressaltando novamente que a medida de desfazimento de laços societários se aplica para toda e qualquer forma de participação de uma representada em outra, seja ela direta ou indireta.

Sendo assim, se a aquisição pleiteada desfizer os vínculos societários existentes entre as empresas, ela será válida. E, conforme já dito, caso a Votorantim possua participação indireta na Sirama, deverá, por óbvio, se retirar do quadro societário da sociedade que tenha participações nesta. Sendo assim, rejeito a alegação de obscuridade. Obscuridade quanto à proibição de concentração Assim como a Itambé, a Votorantim também questiona o alcance da proibição de realizar atos de concentração. Quanto a este ponto o voto do conselheiro Márcio Oliveira foi expresso: "Nos termos do artigo 24, inciso V, da Lei 8.884/94 (correspondente ao artigo 38, inciso VII, da Lei 12.529/11), a Cia de Cimento Itambé está proibida de realizar concentração entre as condenadas no mercado de cimento, por qualquer meio, pelo período de 5 anos, a contar da data da publicação do julgamento do presente Processo Administrativo; Nos termos do artigo 24, inciso V, da Lei 8.884/94 (correspondente ao artigo 38, inciso VII, da Lei 12.529/11), a Cia.

de Cimento Itambé está proibida de realizar qualquer concentração no mercado de concreto, por qualquer meio, pelo período de 5 anos, a contar da data da publicação do julgamento do presente Processo Administrativo;" (grifos nossos) Sendo assim, a proibição de concentrar no mercado de concreto se estende a toda e qualquer concentração, e não apenas às concentrações realizadas entre as condenadas, com a ressalva da possibilidade de venda de ativos, nos termos do item 310. Não há que se falar, ainda, em qualquer contradição da proibição de realizar concentrações em relação à obrigação de notificar operações ao SBDC, conforme esclarecido no item VI.3 deste voto. Contradição quanto ao cálculo da multa aplicada A Votorantim aponta também contradição quanto ao cálculo da multa aplicada, pois, segundo ela, a memória de cálculo deve utilizar como base para aplicação das penalidades o faturamento bruto do grupo econômico apenas nos mercados de cimento e de concreto, e não o referente a todos os segmentos de mercado, como teria sido feito pela decisão embargada. Alega que os dados referentes aos ramos específicos de cimento e concreto foram disponibilizados ao CADE na resposta aos Ofícios 4914, 5054 e 5190 expedidos pelo conselheiro-relator, e que, entretanto, foram desconsiderados pela decisão, que utilizou-se do faturamento do grupo em todos os segmentos de mercado. A respeito do tema, entendo que, de fato, o art.

37, inciso I da Lei 12.529/11 restringe o valor da multa imputada ao valor do faturamento bruto obtido no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; Verifico, entretanto, que na memória de cálculo das multas aplicadas consta claramente a preocupação do voto-relator em somente incluir o faturamento bruto das empresas do grupo econômico em 2006 nos mercados de cimento e de concreto, conforme se vê na tabela abaixo: [ACESSO RESTRITO À VOTORANTIM] Em que pese as alegações da embargante, esta não logrou êxito em demonstrar de maneira clara e inequívoca quais dos faturamentos foram incluídos indevidamente. Com efeito, se limitou a juntar documentos genéricos e obscuros acerca de valores referentes a vários mercados em que atua, sequer apontando quais entendia como devida a inclusão no cálculo e quais foram indevidamente incluídos no cálculo realizado. Aplica-se ao presente caso, portanto, o previsto no artigo 37, § 2º, da Lei 12.529/11, que assim preceitua: § 2º.

No cálculo do valor da multa de que trata o inciso I do caput deste artigo, o CADE poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas, quando não dispuser do valor do faturamento no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, definido pelo CADE, ou quando este for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de forma inequívoca e idônea. Desta maneira, rejeito a alegação de contradição no que se refere a este ponto. VII.11. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS POR MARCELO CHAMMA, ANOR PINTO FILIPI E RENATO JOSÉ GIUSTI Os embargos de declaração de Anor Pinto Filipi sustentam que as reuniões da ABCP que tratavam das ameaças ao setor revelavam, na verdade, uma preocupação com a defesa do consumidor, não podendo ser rotuladas como prática do cartel, além de inexistir prova de que sua participação se deu com algum grau decisório. Alegam ainda que a troca de e-mails ocorreu com funcionários da própria Votorantim e demonstravam preocupações com empresa concorrente no sul do país, no contexto normal de monitoramento de preços já praticados no mercado. Já Renato José Giusti alega omissão quanto à apreciação dos argumentos destacados pela defesa, omissão de demonstração concreta dos atos que teriam conduzido à condenação do embargante, bem como omissão da decisão embargada em apontar em que medida as reuniões das quais participou o embargante configurariam a prática de cartel.

Por fim, em relação a Marcelo Chamma, a peça recursal aponta que os documentos considerados como prova da prática de infração limitaram-se a indicar a sua participação em reuniões associativas no âmbito da ABCP, sem prova de que tais condutas representem a prática do cartel. Afirma inexistir prova de que sua participação se deu com algum grau decisório, e ainda omissão da decisão em demonstrar que os documentos foram efetivamente trocados entre concorrentes, não correspondendo apenas a atos interna corporis da Votorantim. Primeiramente, é importante destacar que as razões de decidir referentes às pessoas naturais constam tanto do voto relator quanto do voto vista. A mera descrição dos argumentos dos embargos demonstra que se tratam, na verdade, de “pedido de reconsideração”, tendo em vista que todos os pontos mencionados foram decididos pela decisão embargada. Na verdade, o que os embargantes pleiteam a todo momento é a revaloração de provas e condutas, todas já exaustivamente tratadas nos votos que compuseram a decisão. Nos termos do parecer da ProCade, o qual incorporo ao presente voto: "14. Firmadas essas premissas, não procedem os argumentos tecidos pelas partes embargantes que se encontrem voltados exclusivamente à reforma do julgado proferido. 15. O argumento de que inexistem provas suficientes para a condenação acabam por atrelar o exame dos embargos de declaração ao revolvimento do mérito da análise do processo.

Afigura-se incabível atribuir aos embargos de declaração o efeito devolutivo dos demais recursos, o que importaria em indesejável rejulgamento de todas as provas e alegações constantes do autos. 16. Outrossim, vale acrescentar que as alegações de que argumentos relevantes tecidos pelas partes não foram considerados por ocasião do julgamento do processo não encontram suporte na análise dos votos que embasaram a decisão colegiada proferida pelo Tribunal Administrativo. Com efeito, os votos proferidos no presente caso, dotados de considerável extensão, apresentam fundamentação adequada e suficiente ao deslinde da controvérsia posta à apreciação do CADE nos presentes autos, examinando com profundidade as provas constantes do processo com vistas à adequada motivação do convencimento firmado pelos julgadores em torno da prática do ilícito concorrencial pelas partes representadas. 17. A conduta de cada um dos representados foi avaliada de forma individualizada, por meio da análise das provas da participação de cada parte no ilícito, acompanhada da detalhada exposição dos motivos que conduziram o Tribunal Administrativo a formar sua convicção em tomo da prática do ilícito pelos representados. A análise individualizada da conduta de cada representado, à luz do contextualizado exame do acervo probatório constante dos autos, torna infundada a insurgência manifestada contra o arquivamento do processo em relação à representada Cimentos Liz. 18.

É importante destacar, nesse ponto, que as provas constantes dos autos foram analisadas pelo Tribunal Administrativo de forma conjugada com as demais, de modo que as alegações dos embargantes em tomo do valor probatório específico de documentos isolados, ou mesmo de determinada e específica prova, acabam por encobrir a valoração probatória contextualizada realizada pelo Tribunal Administrativo ao proferir o acórdão ora embargado. 19. Vale reafirmar, quanto ao tema, que o fato de um determinado documento ter sido encontrado em outra empresa não o desqualifica como prova hábil à comprovação de sua participação nos fatos investigados. Ao contrário, tal circunstância apenas acentua a existência de informações sensíveis de uma empresa em poder de outra, também integrante do cartel. Seguindo essa mesma linha de raciocínio, um documento que não contenha especificamente o nome de uma representada pode ser utilizado para, de forma conjugada com os demais elementos de prova, revelar detalhes e informações importantes sobre as estratégias adotadas pelo grupo para a prática do cartel. Nesse ponto, embora a participação em uma reunião possa, isoladamente, constituir um ato lícito, é certo que também pode, quando avaliada de forma contextualizada com os demais elementos probatórios, revelar um mecanismo de encontro dos participantes do cartel." Quanto ao Sr.

Renato Giusti, o voto vista do Conselheiro Márcio Oliveira Júnior dedicou nada menos que 17 páginas para minuciar todos os elementos probatórios das suas condutas, ao passo queo voto do conselheiro relator assim descreveu sua atuação: "912. O Sr. Renato Giusti desempenhou cargos importantes em relação a 3 Representadas (executivo da Votorantim, Presidente da ABCP e Vice-Presidente do SNIC), sendo que grande parte do material mais relevante para as investigações foi apreendida em sua sala, na sede da ABCP, o que demonstra que o Representado tinha, à época da busca, sua atuação mais direta por meio dessa entidade. 913. Diversos documentos são categóricos no sentido de que o Sr. Renato José Giusti tinha conhecimento das condutas implementadas pelas empresas cartelizadas e induzia a adoção de condutas concertadas, inclusive no que diz respeito a ajuste de preços e eliminação de concorrentes do mercado. 914. O manuscrito apreendido em sua sala na sede da ABCP (às fls. 754) traz a palavra “cartel” ligada por uma seta às palavras “preço/prazo” e frases como “somar com todos os parceiros” e “visão de concorrência pontual”, deixando claro (i) que os meios de negociação do cimento estavam sujeitos a alterações artificiais empreendidas de forma coordenada pelas associadas da ABCP e (ii) que tais assuntos faziam parte dos temas discutidos no âmbito da Associação. 915. Há provas cabais de que o Sr.

Renato José Giusti operava, por meio da ABCP, ações com intuito de alterar normas técnicas da ABNT e, assim, excluir do mercado concorrentes, em especial dos misturadores/moedores/moageiros." Em relação ao representado Marcelo Chamma, mais uma vez o voto-vista do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior dedicou 20 páginas para tratar da sua atuação como agente do cartel, sendo este entendimento também compartilhado pela SDE, PFE e MPF, segundo os quais: SDE: O Sr. Marcelo Chamma, enquanto Gerente e Diretor Comercial da Votorantim Cimentos de 2007 a 2010, teve sob sua responsabilidade muitas das decisões comerciais da empresa. Além disso, o Denunciante afirma que o Sr. Marcelo Chamma foi o organizador do cartel após o Sr. Anor Filipi. Alguns dos documentos apreendidos são diretamente direcionados ao Sr. Marcelo Chamma e comprovam, principalmente, a fixação de preços de cimento entre concorrentes e criação de mecanismos de aumento artificial de barreiras à entrada, inclusive por meio de diferenciação de preços pela utilização da chamada “Base 100” e respectivos adicionais de preço discriminatórios. Ainda, vale mencionar, que há diversas evidências de encontros entre o Sr. Marcelo Chamma e funcionários de empresas concorrentes. (...) Portanto, nos termos do quanto apontado ao longo desta nota técnica, as condutas adotadas pelo Sr. Marcelo Chamma constituem infração à ordem econômica prevista no art. 20, incisos I, II, III c/c art. 21, incisos I, II e IV, da Lei n.

8.884/94.388 ************************************************************************ PFE: Pode-se concluir, a partir disso, que o Representado, na qualidade de executivo da Votorantim, participou ativamente do cartel investigado nos presentes autos, de modo a restar demonstrada a prática das infrações contra a ordem econômica tipificadas no artigo 21, incisos I, II e IV, da Lei nº 8.884/94.389 ************************************************************************ MPF: No tocante ao Sr. Marcelo Chamma, gerente e diretor comercial da Votorantim, a SDE também apontou suas decisões comerciais na empresa, que determinaram a participação no cartel para combinação de preços e aumento artificial de barreiras à entrada. Já o representado Anor Pinto Filippi não fica atrás. A seu respeito, o voto-vista, em 22 páginas, apontou diversos documentos – que, diga-se de passagem, não se resumem a e-mails, embora estes se tratem de provas indiscutíveis - que demonstram sua participação na prática do ilícito, chegando à seguinte conclusão: "449. O Sr. Anor Filipi participou do monitoramento do cartel. Tal monitoramento, na verdade, foi mais uma forma de garantir e fiscalizar que as cimenteiras estariam cumprindo o acordo, além de ser a fonte das informações utilizadas para realizar a divisão de clientes e a fixação dos preços (e respectivos aumentos).

Essa divisão de clientes tem relação direta com a determinação da produção de cada agente e, portanto, a estabilidade da participação de mercado de cada cimenteira. O acompanhamento de preços não visava a estratégia empresarial, mas sim assegurar que os outros membros do cartel não deserdariam." Sendo assim, não há que se falar nos vícios de omissão, obscuridade ou contradição face aos argumentos dos embargantes, muito menos na atribuição de efeitos infringentes aos embargos. Desta forma, rejeito os embargos integralmente. VII.12. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS POR BANCO DO BRASIL S.A Preliminarmente, o Banco do Brasil S.A requereu sua intervenção no feito como terceiro titular de direitos e interesses afetados, requerimento este já deferido no item III do presente voto. Em seguida, opôs embargos de declaração sustentando que o julgado foi obscuro quanto à interpretação do termo “instituição financeira oficial”, uma vez que este termo não poderia abranger sociedades sujeitas ao regime jurídico próprio das empresas privadas, como é o seu caso. Argumenta que a proibição de contratação com instituições financeiras oficiais acabaria por lhe excluir da concorrência em diversos mercados relevantes e requer, em atenção ao tratamento isonômico entre agentes econômicos do setor, que seja excluída a sanção ou, alternativamente, que a vedação se estenda a todos os bancos, indistintamente.

Quanto ao tema, entendo que o argumento exposto pelo Banco do Brasil é relevante e precisa ser enfrentado por este Conselho. Isso porque, muito embora a proibição de contratação com instituições financeiras oficiais possua previsão expressa na Lei 12.529/11 e seja uma sanção comumente imposta a empresas infratoras, esta gera uma repercussão não apenas nas empresas condenadas, mas também nas instituições financeiras que com elas negociam, especialmente se levarmos em conta o grande porte econômico das representadas no presente caso. Como se sabe, o Banco do Brasil é uma sociedade de economia mista exploradora de atividade econômica, aberta à livre iniciativa e exercida com a finalidade de lucro, segundo os princípios orientadores da atividade empresarial. Desta maneira, independentemente do enquadramento como instituição financeira "oficial", a maior parte de suas contratações envolve recursos próprios, captados no mercado, oriundos de investimentos do setor privado e depósitos, não se tratando, portanto, de recursos públicos. Caso este seja impossibilitado de contratar com as representadas, as instituições financeiras “não oficiais” seriam indevidamente beneficiadas por esta decisão, pois as empresas condenadas a elas podem recorrer para a contratação das mesmas operações que contratariam, por exemplo, com o Banco do Brasil, prejudicando a dinâmica concorrencial deste setor.

Portanto, se tratando de instituição regida pelo regime jurídico de direito privado, o Banco do Brasil estaria sujeito a prejuízo, a meu ver, indevido, pois concorre em igualdade de condições com as instituições “não oficiais”. Como bem exposto no voto-vista do conselheiro Márcio de Oliveira Junior, a sanção de proibição de contratação com instituições financeiras tem “a finalidade de resguardar o erário de novos prejuízos, bem como evitar que o dinheiro público seja utilizado para financiar condutas anticompetitivas”. Se a instituição financeira atua sob regime de direito privado, os valores por ela utilizados não podem ser considerados como “dinheiro público”. Por estas razões, recebo os embargos, com efeitos infringentes, determinando que o dispositivo da decisão seja alterado para restar de acordo com o disposto em votos mais recentes deste Conselho, ficando com o seguinte teor para todas as pessoas jurídicas condenadas: Nos termos do art. 38, inciso II, da Lei 12.529/11, determino que a representada XXXXXX seja proibida de contratar linhas de crédito com condições de financiamento subsidiadas por programas ou recursos públicos, disponibilizadas por instituições financeiras oficiais, até a data da alienação de todos os ativos designados neste voto, a contar da data da publicação do julgamento do presente Processo Administrativo.

Com essa nova redação, evita-se que as instituições financeiras submetidas ao regime jurídico de direito privado sejam prejudicadas, bem como se evita que as sociedades infratoras façam uso de recursos públicos. VIII. CONCLUSÃO Ante o exposto, conheço dos 12 embargos de declaração e voto para: a) Dar provimento parcial para sanar omissão quanto aos prazos das seguintes penalidades, fixando-os da seguinte maneira: i.Prazo para pagamento das multas: As multas cominadas às representadas deverão ser pagas em 30 (trinta) dias, contados a partir do trânsito em julgado do presente processo administrativo. ii.Prazo da recomendação para a Receita federal não conceder parcelamento de tributos federais ou cancelamento de incentivos fiscais ou subsídios públicos: Como se trata de uma recomendação, caberá à Receita Federal fixar o prazo que entender como adequado, a partir do trânsito em julgado do presente processo administrativo. iii.Omissão quanto ao prazo para a venda de participação em empresas do mercado de cimento ou concretagem: A venda das participações deverá ser realizada em um ano, contado a partir do trânsito em julgado do presente processo administrativo. iv.Prazo da inscrição da empresa no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor: Cinco anos, a partir do trânsito em julgado do presente processo administrativo.

b) Dar provimento parcial para sanar obscuridade quanto aos dados sigilosos contidos na decisão, determinando a divulgação das alíquotas aplicadas a título de multa às empresas representadas; c) Dar provimento para sanar obscuridade quanto à obrigação de informar ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), para esclarecer que o dever de informar se refere aos atos de concentração no setor de cimento ou aos atos de desconcentração no setor de concreto - venda de ativos pelas condenadas -, nos exatos termos em que faculta a presente decisão, ainda que não sujeitos aos critérios de notificação obrigatória previstos na legislação vigente, o que não abarca, evidentemente, as suas operações rotineiras, bem como para esclarecer que a destinatária do dever de informação mencionado é a Superintendência-Geral; d) Dar provimento aos embargos na parte relativa à publicação do extrato da decisão em jornais de grande circulação, concedendo-lhes efeitos infringentes e determinando que a mesma seja feita em apenas um jornal, dentre os 5 maiores periódicos nacionais, excluídas as pessoas naturais; e) Dar provimento aos embargos para sanar obscuridade quanto à extensão da venda de participação em outras empresas, esclarecendo que a restrição imposta estende-se mesmo às demais empresas integrantes do mesmo grupo econômico das condenadas, sempre que estas possuírem qualquer relação com outras empresas do mercado de cimento e concreto;

f) Dar provimento aos embargos para sanar obscuridade quanto à publicação em jornal da extensão da responsabilidade das pessoas naturais, concedendo efeitos infringentes para substituir a expressão “além de responder a processo criminal” por "sem prejuízo de eventual responsabilização criminal."; g) Dar provimento aos embargos da InterCement Brasil S.A para sanar obscuridade quanto à extensão da sua pena, concedendo efeitos infringentes para retirar as penalidades inócuas cominadas à Cimpor, mantendo, contudo, além das medidas de desinvestimento, a multa e publicação da decisão em jornal, que deverão ser cumpridas pela própria InterCement; h) Dar provimento aos embargos para sanar contradição apontada pela Intercement quanto à vedação de concentração firmada em TCD, esclarecendo que a proibição de concentração deve vigorar pelo prazo de 5 anos a contar do trânsito em julgado do processo administrativo, independentemente do prazo de restrição previsto no ato de concentração; i) Dar provimento aos embargos do Sindicato Nacional da Indústria do Cimento e, concedendo efeitos infringentes quanto à divulgação de dados do mercado do cimento, autorizar a coleta agregada e a divulgação de dados agregados – seja pelo SNIC, seja por qualquer das associações representadas ou mesmo por qualquer outra entidade -, de acordo com os critérios do IBGE e nos exatos termos da Nota Técnica nº 27/2015 do DEE, independentemente de lapso temporal.

Esclareço, ainda em consonância com a Nota Técnica do DEE, que as entidades que produzirem estatísticas setoriais deverão enviar cópia destas ao CADE pelo período de 5 (cinco) anos. Por fim, advirto que os prazos previstos no voto do Conselheiro Márcio de Oliveira Junior – 3 (três) meses para coleta e 6 (seis) meses para divulgação – continuam sendo exigidos para a coleta e a divulgação dos dados desagregados; j) Dar provimento aos embargos da Itabira Agro Industrial S.A e Sérgio Maçães tão somente para sanar a omissão quanto à preliminar de litisconsórcio passivo necessário, rejeitando, porém, os argumentos aduzidos, e para indicar expressamente os fundamentos que justificam a utilização da taxa SELIC; k) Dar provimento aos embargos da ABESC, tão somente para o fim de deixar mais explícitos os critérios de dosimetria utilizados para a fixação da sua multa e, consequentemente, os critérios das multas da ABCP e do SNIC; l) Dar provimento aos embargos do Banco do Brasil S.A, concedendo efeitos infringentes, para determinar que o dispositivo da decisão seja alterado para ficar com o seguinte teor: Nos termos do art.

38, inciso II, da Lei 12.529/11, determino que a representada XXXXXX seja proibida de contratar linhas de crédito com condições de financiamento subsidiadas por programas ou recursos públicos, disponibilizadas por instituições financeiras oficiais, até a data da alienação de todos os ativos designados neste voto, a contar da data da publicação do julgamento do presente Processo Administrativo. É o voto. Brasília, 29 de julho de 2015. ANA FRAZÃO Conselheira Relatora dos embargos de declaração [1] Quanto a este ponto, saliento que a expressão “além de responder a processo criminal” foi substituída por "sem prejuízo de eventual responsabilização criminal.", conforme o parágrafo 149 do presente voto explica. [2] É este, inclusive, o entendimento dos Tribunais Superiores, como demonstra o seguinte julgado: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DURANTE PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. PRETERIÇÃO CARACTERIZADA. EXPECTATIVA DE DIREITO CONVOLADA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTE. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. DESPROVIMENTO. 1. A omissão, contradição ou obscuridade, quando inocorrentes, tornam inviável a revisão em sede de embargos de declaração, em face dos estreitos limites do art. 535 do CPC. 2.

O magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. (STF, Emb. Decl. no Ag. Reg. no RE n. 733.596-MA, Relator: Luiz Fux) [3] Aqui a cessação da conduta é uma mera presunção: subentende-se que o ilícito não será continuado porque o acusado sabe que está sendo investigado. No entanto, em investigações posteriores, essa presunção pode ser desfeita diante de novas provas que apontem para a manutenção do ilícito. [4] CONNOR, John M. Price-Jixing overcharges. Legal and economic evidence. Disponível em: . Acesso em 24/03/2014. 216 YU Yinne. The impact of private international cartels on developing countries apud MARTINEZ, Ana Paula. Repressão a Cartéis: Interface entre Direito Administrativo e Direito Penal. São Paulo: Singular, 2013, p. 40. 217 OECD (2002). Report on the Nature and Impact ofHard Core Carteis and Sanctions Against Carteis Under National Competition Laws. Disponível em: . Acesso em 24/03/2014. ICN (2010). Anti-Cartel Enforcement Manual, Cartel Working Group. Subgroup 2: Enforcement Techniques. Disponível em: . Acesso em 24/03/2014 [5] MARTINS SILVEIRA, Fabiano Augusto. Aspectos Jurídicos da Reincidência - Anotações Gerais, Boletim IBCCrim, São Paulo, n. 78, p. 5-6, maio/1999. [6] Ato de Concentração 08012.002018/2010-07. [7] OLIVEIRA JÚNIOR, Fernando Antônio Alves e BADIN, Arthur.

Existe Litisconsórcio Passivo necessário no Processo Administrativo do CADE? – CADE Informa, edição nº 08, de agosto de 2007 - Disponível em na data de 05/03/2015 [8] Trecho do PA nº 08012.002493/2005-16 sobre litisconsórcio passivo necessário. [9] 1 TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. JUROS MORATÓRIOS. TAXA SELIC. LEGALIDADE. EXISTÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI ESTADUAL. ART. 535, 11, DO CPC. INOCORRÊNCIA.(...) 2. A Taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, diante da existência de Lei Estadual que determina a adoção dos mesmos critérios adotados na correção dos débitos fiscais federais. (Precedentes: AgRg no Ag 1 103085/SP, Rei. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/08/2009, DJe 03/09/2009; REsp 803.0591MG, Rei. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/06/2009, DJe 24/06/2009; REsp 1098029/SP, Rei. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/06/2009, DJe 29/06/2009; AgRg no Ag 1 107556/SP, Rei. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/06/2009, DJe 01/07/2009; AgRg no Ag 961 .746/SP, Rei. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/05/2009, DJe 21/08/2009) 3.

Raciocínio diverso importaria tratamento anti-isonômico, porquanto a Fazenda restaria obrigada a reembolsar os contribuintes por esta taxa SELIC, ao passo que, no desembolso, os cidadãos exonerar-se-iam desse critério, gerando desequilíbrio nas receitas fazendárias. 4. O Supremo Tribunal Federal, em 22.10.2009, reconheceu a repercussão geral do Recurso Extraordinário 582461, cujo thema iudicandum restou assim identificado: 'ICMS. Inclusão do montante do imposto em sua própria base de cálculo. Princípio da vedação do bis in idem. / Taxa SELIC. Aplicação para fins tributários. Inconstitucionalidade. / Multa moratória estabelecida em 20% do valor do tributo. Natureza confiscatória." 5. Nada obstante, é certo que o reconhecimento da repercussão geral pelo STF, com fulcro no artigo 543-B, do CPC, não tem o condão, em regra, de sobrestar o julgamento dos recursos especiais pertinentes. 6. Com efeito, os artigos 543-A e 543-B, do CPC, asseguram o sobrestamento de eventual recurso extraordinário, interposto contra acórdão proferido pelo STJ ou por outros tribunais, que verse sobre a controvérsia de índole constitucional cuja repercussão geral tenha sido reconhecida pela Excelsa Corte (Precedentes do STJ: AgRg nos EREsp 863.7021RN, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 13.05.2009, DJe 27.05.2009; AgRg no Ag 1 .087.650/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 18.08.2009, DJe 31.08.2009; AgRg no REsp 1 .078.878/SP, Rel.

Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 18.06.2009, DJe 06.08.2009; AgRg no REsp 1.084.194/SP, Rei. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 05.02.2009, DJe 26.02.2009; EDcI no AgRg nos EDcI no AgRg no REsp 805.223/RS, Rei. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 04.11.2008, DJe 24.11.2008; EDcl no AgRg no REsp 950.6371MG, Rei. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgo em 13.05.2008, DJe 21.05.2008; e AgRg nos EDcl no REsp 970.580íRN, Rei. Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turm/julgado em 05.06.2008, DJe 29.09.2008). 7. Destarte, o sobrestamento do feito, ante o reconhecimento da repercussão geral do thema iudicandutr( configura questão a ser apreciada tão somente no momento do exame de admissibilidade do apelo dirigido ao Pretório Excelso. 8. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. /9. Recurso Especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 082008/ (REsp 8798441MG, Rei. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/11/2009, DJe 25111-1-2009) ANEXO I - NOTA TÉCNICA Nº 27/2015/DEE/CADE Assunto: Coleta e publicação de dados estatísticos do mercado de cimento. Critérios de agregação. Experiências em outras jurisdições.

Publicação de estatísticas sobre mercado de cimento: a decisão do Cade Na 44ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada em 28 de maio de 2014, o Tribunal Administrativo de Defesa da Concorrência concluiu o julgamento do Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79 condenando diversas empresas e entidades associativas empresariais atuantes nos mercados de cimento e concreto por formação de cartel – dentre as quais a Associação Brasileira de Cimento Portland – ABCP, o Sindicato Nacional da Indústria de Cimento – SNIC e a Associação Brasileira de Serviços de Concretagem – ABESC. Dentre as penalidades aplicadas às três referidas entidades está a o) Proibição de coletar dados dos mercados de cimento e concreto antes de transcorridos, pelo menos 3 (três) meses, da ocorrência do fato e de divulgar tais dados ao público em prazo inferior a 3 (três) meses após a coleta, devendo os dados ser coletados e disponibilizados necessariamente de forma agregada; (Ata da 44ª SOJ, p. 4, publicada no Diário Oficial da União de 03.06.2014). Essa medida visa reduzir a transparência dos mercados de cimento e concreto, de forma que a divulgação de dados dessas atividades não se transforme em instrumento para que as empresas conheçam informações sensíveis das atividades de suas concorrentes contribuindo para a redução da competição entre as mesmas ou, até mesmo, para coordenação e monitoramento de possíveis novas condutas colusivas.

Ocorre que a publicação de dados setoriais por entidade associativas também serve de insumo para a elaboração dos chamados “indicadores antecedentes”, que são largamente utilizados por instituições públicas e privadas como forma de antecipar o comportamento de diversas variáveis econômicas cujo acompanhamento é fundamental para o planejamento e execução de políticas públicas[1]. Com efeito, o Departamento de Estudos Econômicos (DEE) entrou em contato com o Ministério da Fazenda e com o Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão que ressaltaram a importância desses indicadores para o acompanhamento de variáveis-chave da economia como inflação, emprego, nível de atividade econômica, bem como, destacaram a necessidade de acesso a dados estatísticos sobre a indústria de cimento dada a sua relevância na economia nacional. Tendo em vista o objetivo da determinação do Cade quanto à redução da transparência do mercado de cimento e a necessidade de que a atividade de produção de estatísticas setoriais seja mantida, cumpre, então, definir qual o nível de agregação mínimo deve ser exigido para a divulgação de tais informações, de forma que não haja a identificação de a qual grupo, empresa ou unidade produtiva se refere os dados divulgados.

2)A definição de critérios de agregação de dados O Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), principal órgão provedor de dados estatísticos do Brasil, definiu um critério para preservar o sigilo estatístico das informações coletadas, de forma a não permitir a individualização da pessoa ou entidade que as forneceu. Regras de desidentificação Com o objetivo de assegurar o sigilo das informações individualizadas dos informantes da pesquisa, de acordo com a legislação vigente, são adotadas regras de desidentificação na divulgação de resultados. Quando para um determinado detalhamento da atividade de construção, definida para recorte regional específico e/ou classes de tamanho de empresa, existir apenas um ou dois informantes, as informações correspondentes são agregadas na linha “Outros”, de acordo com a seguinte ordem de prioridade: agrupar os detalhamentos com um ou dois informantes; caso haja um único detalhamento nesta situação, agregá-lo preferencialmente ao detalhamento de menor valor adicionado. Os detalhamentos agregados na linha “Outros” estão assinalados com (x), a fim de assegurar o sigilo das informações individualizadas. (IBGE (2007). Pesquisa Anual da Indústria da Construção. Série Relatórios Metodológicos. v.

36.)[2] A regra de agregação de dados de no mínimo três informantes atende aos objetivos do Cade quanto à restrição de divulgação de dados dos mercados de cimento e concreto impedindo a identificação das empresas informantes, pois, do contrário, se fossem divulgados dados de uma só empresa, qualquer outro concorrente teria conhecimento e, no caso de divulgação de dados conjuntos de apenas duas empresas, as mesmas, de posse dos seus próprios dados, poderiam facilmente inferir sobre os dados da sua concorrente. Considerando que os dados de produção são comumente divulgados com base em áreas geográficas (municípios, estados, regiões, país), deve-se identificar a localização das fábricas de cimento no país, para que se possa identificar em que nível geográfico pode-se chegar a uma agregação mínima de três empresas informantes. Como exemplo da aplicação da regra, pode-se trabalhar com os dados de localização de fábricas de cimento levantados por este Departamento (detalhados na Tabela 01). Das 27 unidades da federação, apenas três (Amapá, Roraima e Acre) não possuem fábricas de cimento. Por outro lado, em apenas dez estados há pelo menos três grupos cimenteiros distintos atuando[3], logo a divulgação de estatísticas por estados atenderia ao critério de agregação mínima apenas parcialmente.

Tabela 01 Como uma possível agregação dos dados em nível estadual não seria suficiente para garantir o sigilo das informações em relação a, pelo menos, a metade das unidades da federação onde há produção de cimento, pode-se recorrer à agregação de dados em nível regional. Neste caso, somente a Região Norte, onde apenas dois grupos cimenteiros atuam, não atenderia ao critério de agregação definido anteriormente. Assim, seguindo a metodologia utilizada pelo IBGE, os dados da Região Norte poderiam ser agregados aos da Região Centro-Oeste, que tem o menor valor de produção de cimento entre as demais regiões do país (Tabela 02). Tabela 02 Essa é uma exemplificação de como se poderia aplicar a regra de agregação mínima de três empresas por unidade geográfica de coleta de dados. É preciso considerar que, por força das últimas decisões do Cade, que incluem descruzamentos societários e alienação de fábricas de cimento, bem como, a possibilidade de que novos grupos cimenteiros passem a atuar no Brasil nos próximos anos por sua decisão estratégica autônoma, é aconselhável que se formule uma regra geral baseada no critério mínimo de três empresas por unidade geográfica, que permita adaptações futuras, ou seja, se em algum momento for possível identificar três grupos cimenteiros diferentes atuando em todos os estados, adota-se uma agregação por estado; se isso ocorrer em nível de microrregião (dentro de um estado), então se poderia agregar dados por microrregião.

Deve-se observar que a decisão do Cade menciona explicitamente que “os dados ser coletados e disponibilizados necessariamente de forma agregada”, portanto a regra de agregação deve ser aplicada não só para a publicação, mas, também para a coleta das informações. Isto é, se o Cade definir que os dados devem ser agregados regionalmente, as empresas devem informar seus dados de forma agregada, ou seja, o somatório de sua produção referente a todas as fábricas situadas na mesma região. 3)Exemplos de outras jurisdições Adicionalmente, o DEE buscou exemplos de como tais dados são divulgados em outros países , com base em informações divulgadas em páginas da Internet de autoridades de defesa da concorrência e de associações de produtores de cimento da Grã-Bretanha, Turquia e Espanha. Grã-Bretanha – em 2014, a Competition Commission publicou o relatório final de um detalhado inquérito setorial sobre os mercados de agregados, cimento e concreto[1]. No que concerne a publicação de dados setoriais pelas entidades associativas, a autoridade britânica identificou que as empresas associadas à MPA Cement (The Mineral Products Association) enviavam àquela entidade dados mensais de produção e vendas e que a MPA distribuía boletins mensais sobre as vendas agregadas de cada empresa, vendas por canal de distribuição e vendas por região.

Além disso, as empresas tinham acesso a dados mensais sobre a demanda de cimento, o que lhes possibilitava calcular mensalmente suas participações de mercado em termos de produção e vendas de cimento. Tal nível de transparência, no entendimento da autoridade britânica, permitia às empresas antecipar as ações estratégicas de seus concorrentes contribuindo para reduzir a competição entre as mesmas ou, até mesmo, como possível mecanismo de coordenação e controle para práticas colusivas. A Competition Commission determinou, então, que as publicações mensais, trimestrais ou anuais publicados de dados sobre o mercado de cimento deverá observar um período de três meses de diferença entre o período a que se referem os dados informados e a sua data de publicação. Por exemplo, o boletim anual de vendas de 2014 produzido pela MPA, cuja última informação se refere ao mês de dezembro, só foi publicado em 01 de abril de 2015[2]. Além disso, a MPA garantiu à autoridade antitruste que a agregação de dados publicados deverá conter, pelo menos, informações de três empresas. Turquia – a Turkish Cement Manufacturers’ Association (TCMA) publica estatísticas periódicas sobre o mercado de cimento do país. As estatísticas disponíveis na página da TCMA na internet são agregadas em seis regiões do país com uma defasagem de, pelo menos, dois meses entre a data a que se refere a informação mais recente e a data da sua publicação.

O mapa de localização da plantas produtoras de cimento da Turquia, também disponível na página da TCMA, permite concluir que a agregação das informações por região não permite a individualização dos dados de cada empresa[3]. Espanha – a exemplo de associações de empresas cimenteiras de outros países a Agrupación de Fabricantes de Cemento de España (Oficemen) também publica boletins estatísticos setoriais periodicamente. Os dados publicados são agregados em cinco regiões da Espanha e, alguns boletins, têm atualização de informações referentes ao mês anterior ao da publicação. O mapa de localização das fábricas de cimento disponível na página da Oficemen permite observar que a agregação regional das informações não possibilita a identificação de dados individuais de cada empresa[4]. Conclusão A decisão do Cade quanto à divulgação de dados estatísticos sobre o mercado de cimento demanda uma definição mais detalhada quanto ao nível de agregação mínimo de tais informações, a fim de que haja continuidade na coleta de tais informações que, além da sua importância para os agentes desse mercado, servem de insumo para a elaboração de indicadores antecedentes que auxiliam no acompanhamento e formulação de políticas públicas. O Departamento de Estudos Econômicos entende que a regra básica deve ser semelhante à utilizada pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) em suas pesquisas:

as informações publicadas devem ser agregadas de forma a conter dados de, pelo menos, três empresas informantes, impedindo assim a individualização das mesmas. Assim, a coleta e publicação dos dados deve obedecer a um critério geográfico (nacional, regional, estadual, etc.) que atenda essa agregação mínima de três grupos cimenteiros diferentes em cada unidade. Os exemplos internacionais colhidos pelo DEE indicam que a esse critério é observado nos demais países, enquanto há diferenças quanto ao lapso de tempo entre o período a que se refere a informação e sua efetiva publicação. Finalmente, o DEE destaca, ainda, alguns pontos que devem ser discutidos no detalhamento das regras de coleta e publicação de estatísticas setoriais sobre o mercado de cimento: i. O critério de agregação de dados definido pelo Cade deve ser observado por todas as entidades que venham a publicar estatísticas sobre o mercado de cimento – somente três associações foram penalizadas pelo Cade, entretanto se outra associação for criada, ou se uma instituição ou empresa de fora do setor de cimento quiser elaborar estatísticas sobre o setor também deverá obedecer ao critério definido pelo Cade; ii.

Regras para contratação de terceiros – se as associações decidirem terceirizar a coleta e publicação de dados setoriais, é necessário observar que a empresa contratada para realizar a atividade não tenha ligação com alguma empresa do setor, caso contrário, essa empresa passaria a dispor de informações estratégicas das concorrentes; iii. Disponibilização das estatísticas elaboradas para o Cade – as entidades que produzirem estatísticas setoriais deverão enviar cópia das mesmas ao Cade pelo período de cinco anos, de forma a subsidiar o acompanhamento de mercado detrminado ao DEE pelo Tribunal, bem como, certificar de que tais publicações atendem às determinações do Cade. Brasília, 29 de julho de 2015 ANEXO II - MEMÓRIA DE CÁLCULO DAS MULTAS APLICADAS NA DECISÃO EMBARGADA Multa aplicada à Votorantim Ltda Faturamento bruto do grupo econômico nos mercados de cimento e de concreto em 2006 R$ 4.654.123.000,00 Valor total atualizado com base na taxa de juros SELIC referente a janeiro de 2007 (0,68) R$ 7.828.234.886,00 Multa de 20% sobre o valor total atualizado R$ 1.565.646.977,20 Multa aplicada à Itabira Agro Industrial S.A Faturamento bruto do grupo econômico nos mercados de cimento e de concreto em 2006 R$ 1.288.158.791,01 Valor total atualizado com base na taxa de juros SELIC referente a janeiro de 2007 (0,68) R$ 2.166.683.086,48 Multa de 19% sobre o valor total atualizado R$ 411.669.786,43 Multa aplicada à Cimpor Cimentos do Brasil S.A.

Faturamento bruto do grupo econômico nos mercados de cimento e de concreto em 2006 R$ 931.911.782,51 Valor total atualizado com base na taxa de juros SELIC referente a janeiro de 2007 (0,68) R$ 1.567.475.618,18 Multa de 19% sobre o valor total atualizado R$ 297.820.367,45 Multa aplicada à InterCement Brasil S.A. Faturamento bruto do grupo econômico nos mercados de cimento e de concreto em 2006 R$ 756.305.685,74 Valor total atualizado com base na taxa de juros SELIC referente a janeiro de 2007 (0,68) R$ 1.272.106.163,41 Multa de 19% sobre o valor total atualizado R$ 241.700.171,05 Multa aplicada à Holcim Brasil S.A. Faturamento bruto do grupo econômico nos mercados de cimento e de concreto em 2006 R$ 795.721.755,94 Valor total atualizado com base na taxa de juros SELIC referente a janeiro de 2007 (0,68) R$ 1.338.403.993,49 Multa de 19% sobre o valor total atualizado R$ 254.296.758,76 Aplicação do dobro R$ 508.593.517,53 Multa aplicada à Cia de Cimento Itambé Faturamento bruto do grupo econômico nos mercados de cimento e de concreto em 2006 R$ 275.431.000,00 Valor total atualizado com base na taxa de juros SELIC referente a janeiro de 2007 (0,68) R$ 463.274.942,00 Multa de 19% sobre o valor total atualizado R$ 88.022.238,98