Comércio Atacadista de Cimento

:: SEI / CADE - 0079368 - Voto :: Processo administrativo no 08012.010208/2005-22 Representante: Empresa de Cimentos Liz S.A. (antiga Soeicom S.A. – Sociedade de Empreendimentos Industriais, Comerciais e Mineração) Representada: Intercement Brasil S/A (antiga Camargo Corrêa Cimentos S.A.) Advogados: José Inácio Gonzaga Franceschini, Cristhiane Helena Lopes Ferrero, José Alberto Gonçalves da Motta e outros. Relatora: Conselheira Ana Frazão EMENTA: Processo Administrativo para apurar a existência de recusa de venda e açambarcamento de matéria-prima no mercado de escória de alto forno. Fatos já examinados pelo CADE no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79. Vedação ao bis idem. Voto pelo arquivamento. VOTO [Versão de acesso público] I. REPRESENTAÇÃO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 1 de fevereiro de 2006 a partir de representação da Soeicom S/A (atual Cimentos Liz), a fim de averiguar a prática de criação de dificuldade a concorrente, recusa de venda dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais e açambarcamento de matéria-prima pela Camargo Corrêa Cimentos S.A., atual Intercement Brasil S.A. (“Camargo Corrêa”), condutas previstas no art. 20, incisos I, II e IV, c/c o art. 21, incisos V, XIII, XIV e XV da Lei 8.884/94.

Os fatos teriam ocorrido em 2005, quando a Camargo Corrêa praticou aumentos sucessivos em relação ao preço da escória básica vendida à Cimentos Liz, culminando no rompimento da relação comercial existente entre elas desde 1999, conforme descrito abaixo (fls. 04/10): Dezembro/1999: início do fornecimento de escória básica da Camargo Corrêa para a Cimentos Liz; Fevereiro/2005: empresa controladora da Camargo Côrrea apresenta proposta de aquisição da Zimba Associates LLC, que detinha o controle indireto de 100% das ações da Soeicom (atual Cimentos Liz). A proposta, contudo, é rejeitada. Abril/2005: primeiro reajuste de preços, anual e habitual, no percentual de 11,13% sobre o valor anteriormente contratado de R$ 20,05 por tonelada carregada em caminhão e de R$ 20,66 por tonelada carregada em vagão ferroviário; Agosto/2005: imposição, pela Camargo Corrêa, de reajuste adicional de 57,1% sobre a tonelada de escória básica; Outubro/2005: imposição, pela Camargo Corrêa, de um terceiro reajuste, igualmente cumulativo, de 43%; A Cimentos Liz não aceita expressamente o terceiro aumento e continua a efetuar os pagamentos pelo preço vigente em agosto de 2005, por entender que se tratava de reajuste extorsivo, que tenderia a impedir ou a reduzir substancialmente sua produção; Outubro/2005: a Camargo Corrêa suspende o fornecimento do produto à Cimentos Liz.

Nos termos da representação, a Camargo Côrrea estaria abusando de sua posição dominante, utilizando uma elevação injustificada de preços de insumo importante e de difícil acesso, com a finalidade de dificultar o funcionamento da Soeicom e conseguir sua eliminação do mercado. Segundo a representante, os “aumentos extorsivos” não teriam sido impostos à própria fábrica da Camargo Côrrea tampouco à Lafarge, tanto que ambas continuaram a pagar R$ 20,66 por tonelada. Ademais, a representada teria um volume de escória em estoque suficiente para o seu consumo nos próximos anos, não havendo justificativa para a recusa de fornecimento. Assim, de acordo com a Cimentos Liz, o objetivo primordial da suposta estratégia anticoncorrencial de aumento excessivo e discriminação de preços de escória básica seria dificultar o funcionamento da empresa – o que acarretaria sua saída do mercado – para a posterior aquisição da empresa pela Camargo Côrrea. Ao final, a representante requereu a instauração de processo administrativo contra a representada e a concessão de medida preventiva para que a Camargo Côrrea fosse obrigada a continuar fornecendo escória, por quatro anos, nas mesmas quantidades que vinham sendo adquiridas pela Soeicom e sob o mesmo preço cobrado nos fornecimentos às fábricas da própria representada e da Lafarge, de R$ 20,66.

Em seguida, a representante trouxe aos autos um laudo relativo à verificação do estoque de escória básica localizado dentro da fábrica da Camargo Côrrea, situada no município de Ipatinga. Utilizando fotos e filmagens, a inspeção realizada em 24 de novembro de 2005, concluiu que o estoque de escória da representada estaria entre 3.000.000 e 3.500.000 de toneladas, volume condizente com o indicado nas demonstrações financeiras, que mostravam que o estoque estava calculado em R$ 14.018.000,00. Como a escória seria adquirida da Usiminas por R$ 4,67, haveria um estoque de 3 milhões de toneladas, o que atestaria a existência de açambarcamento. Informou, ainda, que a Cimentos Liz detinha um contrato com a Belgo-Mineira até 2007 para o fornecimento de 7 mil toneladas por mês, não havendo possibilidade de aumentar o volume contratado. Além disso, revelou que a Cimentos Liz teria logrado transformar um contrato de serviço de moagem com a IBEC em contrato de fornecimento de escória básica moída, o que asseguraria um adicional de 15 mil toneladas por mês de escória entre agosto de 2005 e dezembro de 2007. II. INSTAURAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO Em decorrência da representação descrita acima, a SDE oficiou a Camargo Côrrea para que se manifestasse sobre as acusações da Soeicom e, em especial, sobre o pedido de medida preventiva.

A representada sustentou, em síntese, que, desde 1999, foram feitos sucessivos pedidos e retiradas de escória pela Soeicom, sem que no período tenha sido firmado nenhum contrato de curto, médio ou longo prazo, ao contrário da Lafarge. Assim, não seria possível estender as condições oferecidas à Lafarge, cujo contrato é de longo prazo e prevê multas por descumprimento à representante. Ademais, a relação instável de fornecimento demonstraria que a Soeicom dispõe de outras fontes alternativas de escória. Tanto é assim que nos meses de abril, maio e junho de 2005, a Soeicom deixou de retirar o insumo. Quanto à medida preventiva, a representada argumentou que não haveria justificativa para sua concessão. Segundo ela, haveria pelo menos 24 potenciais fornecedores de escória e o volume fornecido pela CCC teria representado apenas 32,8% do total de escória adquirido pela Soeicom em 2005. Além disso, a escória fornecida pela CCC estava sendo comercializada à Soeicom por preço bem inferior àquele cobrado por outras fornecedoras, de que seriam exemplos a CSN (R$ 54/tonelada), a Belgo (R$ 40,00/tonelada) e a Acesita (R$ 34,00/tonelada). Afirmou também que não houve recusa de fornecimento e sim o não pagamento pela Soeicom do preço estipulado pela representada, o que levou à interrupção da venda do insumo.

Por fim, sustentou que a redução da escória (i) não teria o condão de reduzir a oferta de cimento pela Soeicom, (ii) os impactos de um eventual aumento do custo de escória ou menor proporção de sua adição ao cimento seriam reduzidos, (iii) a questão residiria unicamente na maior ou menor apropriação de lucros entre agentes econômicos e não teria o condão de prejudicar a concorrência. Em 1º de fevereiro de 2006, a SDE decidiu instaurar processo administrativo contra a Camargo Côrrea, ante os indícios de infração à ordem econômica. Segundo a SDE, o volume de escória estocado pela representada corresponderia a mais de 36% do total de escória disponível no mercado nas regiões Sul, Sudeste e Centro-Oeste. Além disso, a produção anual recente da Camargo Côrrea não teria alcançado 2,6 milhões de toneladas, enquanto o estoque de escória era de quase 4 milhões de toneladas, reforçando a existência de açambarcamento. Ademais, haveria indícios de outros ilícitos anticoncorrenciais, como a criação de dificuldade a concorrente, diante dos três aumentos incontroversos realizados pela representada em 2005. Os referidos reajustes poderiam configurar uma estratégia disfarçada de recusa de venda. Quanto à medida preventiva, a SDE determinou que a representante comprovasse a dependência da escória fornecida pela representada, sob pena de indeferimento. A representante, contudo, retrucou que não poderia fazer prova negativa e que a exigência da SDE era material e logicamente impossível.

Segundo a Soeicom, ante a alegação da Camargo Côrrea de que haveria pelo menos 24 fornecedores, caberia à empresa comprovar a capacidade desses fornecedores de atender à demanda da representante e/ou à SDE investigar as afirmações. Na mesma oportunidade, apresentou documentos que comprovariam as tentativas frustradas da representante de adquirir escória de outros fornecedores, como a Gerdau, a Belgo Mineira S/A, a Acesita, a Siderar (Argentina) e a Imius (Japão). III. DEFESA DA REPRESENTADA Instaurado o processo administrativo, a Camargo Côrrea foi regularmente notificada para apresentação de defesa. Preliminarmente, sustentou que o procedimento utilizado pela SDE seria inconstitucional e que o despacho de instauração de processo administrativo era inválido. Segundo a representada, a Lei 8.884/94 teria violado o princípio do juiz natural, ao admitir que o órgão instrutório – SDE – e o órgão julgador – CADE – sejam distintos. Ademais, o despacho instaurador seria nulo em razão da ausência de motivação. Isso porque, para a Camargo Côrrea, não haveria indícios de infração à ordem econômica que justificassem a instauração de processo administrativo. No mérito, sustentou que o estoque de escória estimado em 3 milhões de toneladas seria compatível com a necessidade de consumo, sobretudo considerando as perspectivas de crescimento da produção e das vendas de cimento e possíveis alterações no mix em favor de tipos de cimento que permitem maior adição de escória.

Além disso, haveria o risco de não renovação do contrato, assim como de uma crise energética. Ainda em relação ao açambarcamento, afirmou que é irrelevante a quantidade de insumo estocada pela representada, quando se compara o volume produzido anualmente – 7 milhões de toneladas – e a participação da Camargo Correa nesse fluxo anual – 750 mil toneladas. Em seguida, a representada passou a se defender da acusação de “criação de dificuldades a concorrente” e da suposta “recusa de venda dentro das condições de pagamento normais”. Em primeiro lugar, reiterou os argumentos aduzidos no processo de que a (i) suspensão no fornecimento de escória teria ocorrido em razão do não pagamento integral pela representante e de que (ii) não seria possível estender à representante os preços da Lafarge, por se tratar de negociação spot, cujos ônus são bem inferiores àqueles de contratos de longo prazo. Argumentou, ainda, que os preços praticados por ela não eram abusivos, pois a Acesita, a Belgo Mineira e a CSN cobravam, respectivamente, R$ 34,00, R$ 40,00 e R$ 54,00 por tonelada, de modo que a manutenção do valor de R$ 22,00 pela Camargo Côrrea, na verdade, representaria uma economia de R$ 28,00 para a Soeicom, sem nenhuma justificativa. Alegou também que não detém poder de mercado, pois, além de haver outros substitutos para a escória, a depender do tipo de cimento produzido, o insumo adquirido da Usiminas representava apenas 19% do mercado.

Ressaltou, ainda, que a Soeicom, conforme manifestações acostadas aos autos, em 2005, adquiriu quantidade muito próxima de escória - 348.000 toneladas (14.000 toneladas/mês Belgo + 15.000 toneladas/mês da IBEC) - daquela obtida em 2004, de modo que, considerando o volume de cimento produzido pela representante, o volume de escória adquirido em 2005 seria suficiente para assegurar um acréscimo de, pelo menos, 35% de escória ao produto final, percentual de adição que seria inclusive superior àquele utilizado pela representada, de modo que não haveria risco à competitividade da Soeicom. Ao final, a representada requereu o indeferimento da medida preventiva requerida pela Soeicom e o arquivamento do processo. Após a defesa, a Camargo Côrrea protocolou nova petição, informando que havia reajustado o valor da escória fornecida à Lafarge em abril de 2006, em razão do fim do contrato de fornecimento que detinha com esta. Nos termos do novo contrato, haveria o fornecimento de, no mínimo, 20.000 toneladas por mês e de, no máximo, 40.000 toneladas na modalidade FOB, por R$ 40,00/tonelada. Se a quantidade adquirida fosse superior a 30.000 toneladas, o preço cairia para R$ 36,00/tonelada. IV. INSTRUÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO Após a apresentação das manifestações descritas acima, a SDE oficiou uma série de produtoras de escória para verificar, se, de fato, ofertavam o produto no mercado.

Foram solicitadas informações sobre o tipo de escória produzida, a capacidade de produção, a lista de eventuais adquirentes e a existência de contratos de fornecimento. As respostas demonstraram que se trata de um mercado com grande tendência de “fechamento” em razão das relações de longo prazo e de exclusividade estabelecidas entre as empresas produtoras de escória de alto forno (siderúrgicas) e as cimenteiras. Dando prosseguimento à instrução do feito, a SDE oficiou as empresas Cimentos Davi S/A e Cimento Mizu, requerendo dados sobre seu consumo de escória. Nenhuma das empresas, contudo, apresentou resposta, tendo a SDE entendido dispensável a ratificação dos ofícios, em razão do conjunto probatório existente nos autos. Posteriormente, foram encaminhados ofícios a outras nove cimenteiras – Cimento Planalto S/A, Lafarge Brasil S/A, Votorantim Cimentos Ltda, Cia Cimento Portland Itaú, CP Cimento e Participações S/A, Cimento Davi S/A, Cimento Mizu S/A, Holcim Brasil S/A e Grupo Nassau (fls. 1077/1122) - para que informassem se mantinham contratos de fornecimento de escória com exclusividade com algum fornecedor, se comercializavam escória e quais as condições comerciais praticadas.

As respostas foram acostadas em apartados de acesso restrito ao CADE e, de forma geral, indicaram que as grandes cimenteiras mantêm contratos de exclusividade com as siderúrgicas e que nem todas elas revendem o insumo no mercado, além de ter demonstrado que o estoque da Camargo Côrrea era bem superior aos das demais. Em seguida, a SDE encerrou a instrução processual e intimou a representada para que apresentasse alegações finais, oportunidade em que a Camargo Côrrea, de forma geral, reiterou os argumentos apresentados em sua defesa. V. REABERTURA DA INSTRUÇÃO Após as alegações finais, a Camargo Correa apresentou nova manifestação (fls. 1232 e 1233), informando sobre notícia publicada no Diário do Comércio, Indústria e Serviços - DCI, de 10.01.2008, que relatava a aquisição de dois moinhos para cimento pela Cimentos Liz, com capacidade superior a 2 milhões de toneladas por ano. Segundo a reportagem, a escória utilizada para a fabricação do produto seria fornecida pela Companhia Siderúrgica Nacional – CSN. Em razão disso, a Superintendência-Geral decidiu reabrir a instrução do caso, por entender que as informações trazidas aos autos pela representada em 26.02.2008 eram essenciais para analisar corretamente o impacto anticoncorrencial da conduta investigada, na medida em que tratavam da existência de outras fontes de escória.

Em resposta (fl.1277/1305), a Cimentos Liz reiterou que a falta de acesso à escória a impedia de ofertar um porfólio completo de produtos e argumentou que a expansão, na verdade, agravaria a conduta anticoncorrencial da representada, pois a demanda pelo insumo seria ainda mais elevada quando os referidos moinhos entrassem em atividade. Quanto à possibilidade de aquisição de escória da CSN, afirmou que se tratava de contrato temporário e que, após a interrupção no fornecimento do insumo, o nível do estoque estava diminuindo, por não ter sido possível encontrar outra fonte que permitisse sua manutenção. Em seguida, a SDE oficiou a Camargo Correa para que esclarecesse qual a política de fornecimento de escória da empresa, em especial, como são determinados os preços e as condições de venda e que critérios são utilizados para definir se haverá ou não o fornecimento a determinado agente. Ademais, solicitou que a representada explicasse por que os estoques foram classificados como perdas nas demonstrações financeiras e exigiu que discriminasse seus clientes, assim como a quantidade e a periodicidade da aquisição do insumo, dentre outras questões (fl. 1373/1374). A Camargo Correa informou que a possibilidade de fornecimento de escória está associada à disponibilidade do insumo em quantidade superior ao necessário para o seu consumo direto e futuro e à conveniência da obtenção de receita decorrente da comercialização.

Ressaltou, ainda, que os preços e demais variáveis deveriam obedecer aos parâmetros de mercado. Quanto às demonstrações financeiras, explicou que os valores eram classificados como “perda” devido à incerteza de sua utilização no período de um ano. Argumentou, ainda, que houve um aumento do uso da escória pela Camargo Correa em razão do crescimento na produção e no mercado de cimento, de forma que não teria havido “perda” de escória (fl. 1383/1388). Ante a insuficiência das informações fornecidas pela Camargo Correa, a SDE reiterou o ofício encaminhado à representada para que esclarecesse se a empresa detinha uma “política clara” de fornecimento da escória excedente a outros agentes econômicos, como os preços variavam em função da duração do contrato, da quantidade adquirida, do meio utilizado para retirar o insumo, além de outras variáveis. Além disso, solicitou que a Camargo Côrrea explicitasse qual a quantidade média de escória fornecida pela Usiminas e que volume estava sendo utilizado mensalmente, assim como qual seria a reserva necessária para assegurar o abastecimento (fl. 1452/1453). A Camargo Côrrea (fls. 148/160, autos de acesso restrito à Camargo Côrrea) respondeu que fatores associados à quantidade comprada e à quantidade consumida de escória não permitiam o delineamento teórico de uma política de fornecimento do insumo, pois sequer o chamado “excedente” poderia ser previsto com segurança por um período mais prolongado.

Além disso, as recentes projeções elaboradas pelo SNIC indicariam um acentuado crescimento no mercado de cimento nos próximos anos e, consequentemente, de escória. Em 15 de dezembro de 2008, a SDE oficiou novamente a Camargo Côrrea Cimentos S/A, solicitando informações sobre o contrato de aquisição de escória celebrado com a Usiminas e/ou outras siderúrgicas e requisitou dados relativos ao estoque e às vendas praticadas. Requereu também que a representada explicasse qual a relevância da produção de cimento CPIII e CPII (fls. 1509 e 1510). Além de ter apresentado informações sobre o volume de escória estocado e os preços praticados na venda de escória nos últimos quatro anos, a Camargo Côrrea explicou que a possibilidade de acrescentar a escória ao cimento é inversamente proporcional à capacidade de produção de clínquer. Além disso, ressaltou que a utilização da escória no processo de fabricação do cimento CPII aumenta a capacidade instalada, na medida em que esse tipo de cimento admite até 70% de escória granulada na mistura. (fl. 1527). Em seguida, a Cimentos Liz (fls. 1563/1568) reiterou o pedido de medida preventiva, alegando que, em decorrência da interrupção no fornecimento de escória, teria sido obrigada a deixar de fabricar cimento do tipo CPII.

Em 25 de fevereiro de 2010, a SDE manifestou-se contrariamente à concessão da medida preventiva, por entender que não estariam plenamente caracterizados o fumus boni iuris e o periculum in mora e determinou o encerramento do processo, abrindo prazo para alegações finais. Apresentadas as alegações finais, a Secretária de Direito Econômico emitiu nota técnica. Em seguida, os autos foram encaminhados à Procuradoria Federal para a emissão de parecer. As conclusões dos referidos órgãos encontram-se descritas na próxima seção. VI. PARECERES DA SDE e DA PROCADE (fls. 1727-1748) A SDE concluiu que a Camargo Corrêa recusou a venda de escória à Cimentos Liz e manteve o produto desnecessariamente em estoque, aumentando os custos da rival sem que houvesse qualquer benefício à concorrência ou justificativa razoável. Ademais, a escória não ofertada à Cimentos Liz não foi revendida a nenhum outro agente. Assim, nos termos do parecer, foram infringidos o art. 20, I, II e IV c/c art. 21, V, XIII, XIV e XV, da Lei 8.884/94. Ao final, o órgão sugeriu a condenação da representada e a imposição de obrigação de comercialização da escória adquirida da Usiminas aos concorrentes em condições não discriminatórias e transparentes, nos seguintes moldes: “De forma a viabilizar essa medida, sugere-se que os seguintes critérios sejam utilizados como parâmetro: Preço: valor da escória pago pela Camargo Corrêa à Usiminas.

Note-se que o valor pago à Camargo Corrêa por outros compradores pode não se mostrar um bom parâmetro, tendo em vista a existência de manipulações, como a realizada em conjunto com a Lafarge com o fim exclusivo de apresentar defesa no presente processo, conforme demonstrado nesta nota técnica. As conclusões da SDE no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79 acerca da existência de conduta concertada no mercado também sugerem a necessidade de avaliação cautelosa das condições acordadas com outros compradores; Quantidade: todo excedente do substancial e volumoso estoque existente, entendendo-se como excedente tudo aquilo que não compreenda o atendimento do consumo atual da Camargo Corrêa, acrescido de um valor que abarque eventual projeção do mercado de cimento para o ano seguinte. Por fim, deve ser registrado que, quanto aos futuros compradores da escória açambarcada pela Camargo Corrêa, há que se observar as conclusões desta SDE na nota técnica final exarada no Processo Administrativo 08012.011142/2006-79, a fim de que a escolha dos compradores da escória da Representada não reproduza e não seja mecanismo de continuidade da dinâmica do cartel no setor de cimento.” Antes de examinar o mérito, a ProCADE descartou todas as preliminares arguidas pela representada.

Além de ter afastado a existência de inconstitucionalidade no procedimento descrito na Lei 8.884/94, destacou que o despacho de instauração havia delimitado adequadamente a conduta a ser apurada no processo, expondo os indícios da prática de infração à ordem econômica pela Camargo Côrrea. No mérito, a Procuradoria entendeu que a representada incorreu na prática de “açambarcamento, imposição de dificuldade a concorrente, recusa de venda de escória dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais e no rompimento de relações comerciais de prazo indeterminado em razão da recusa da outra parte de se submeter a cláusulas e condições comerciais injustificáveis ou anticoncorrenciais.” Dentre outras coisas, ressaltou que o negócio jurídico da Camargo Correa com a Usiminas assegurava uma quantidade de escória muito superior à utilizada pela representada. Ademais, não teria havido qualquer alteração no mercado que pudesse justificar os sucessivos aumentos de preços impostos pela representada. Em relação às demonstrações financeiras, entendeu que o lançamento do estoque da escória na conta de provisão para perdas e obsolescência também indicaria que o produto não viria a ser utilizado, confirmando a materialidade da conduta. Assim, teria ficado caracterizada a prática de açambarcamento, na medida em que o produto que deixou de ser vendido à Camargo Côrrea não foi repassado a nenhuma outra empresa.

Além disso, os indícios acostados aos autos comprovariam a recusa unilateral de venda, por meio da elevação artificial dos preços de insumo essencial ao adequado desenvolvimento das relações concorrenciais no mercado. VII. ALEGAÇÃO DE CONTINÊNCIA PELA REPRESENTADA Após a emissão de parecer pela ProCADE, a Camargo Côrrea manifestou-se nos autos, alegando que existiria continência entre o Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79, pendente de embargos de declaração, e o processo administrativo sob exame. Segundo a representada, a conduta anticompetitiva ora investigada integraria as práticas examinadas no Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79, julgado pelo Tribunal em 28.05.2014, de modo que, caso a Camargo Correa fosse condenada, haveria bis in idem. O tema da aquisição concertada de escória, como instrumento de atuação do cartel, segundo a representada, teria permeado, desde o início, o referido processo administrativo, conforme seria possível extrair do despacho de instauração acostado à fl. 1191: "85. Além de elementos probatórios relativos aos mercados de cimento e concreto, esta SDE se deparou também com documentos que indicam a possível ação concertada da indústria cimenteira no que tange à aquisição de um de seus insumos básicos, a escória de alto forno (subproduto específico do processo industrial da atividade siderúrgica - fabricação de ferro gusa). 88.

Nesse sentido, mostra-se necessário instaurar o processo administrativo também para melhor investigar a possibilidade de que o suposto cartel formado por empresas cimenteiras tenha atuado concertadamente não apenas no cimento e concreto, com também na aquisição de seus insumos". A representada sustentou que o Conselheiro Relator teria considerado os elementos que compõem os indícios de infração à ordem econômica do processo sob exame como parte do conjunto probatório do Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79, ao mencionar o controle de escória adquirida da Usiminas mediante contratos de longo prazo como uma forma de impedir o acesso de concorrentes ao mercado, a existência de participação acionária da representada na Usiminas e o rompimento no fornecimento de escória da Intercement à Cimentos Liz, citando, no item 662, o mesmo documento a que se referiu a Nota Técnica da SDE no processo sob exame. Para corroborar a conclusão, juntou aos autos parecer da eminente professora Ada Pellegrini Grinover, em favor da existência de continência entre os dois processos. Argumentou também que, em meu voto-vogal, proferido no processo administrativo que analisou a existência de cartel no mercado de cimento, eu teria reconhecido a existência de continência, ao afirmar “ainda que estejamos diante de uma hipótese de continência". Segundo a representada, o uso do termo “estejamos” em vez de “estivéssemos” revelaria a minha conclusão de que existia continência na hipótese.

Além da continência, alegou que a SDE teria extrapolado sua competência ao “decidir pelo indeferimento das preliminares” suscitadas pela representada no Despacho nº 52/2012, de forma que o ato seria nulo. Ao final, argumentou que o parecer da Procuradoria também seria inválido, pois, após a promulgação da Lei 12.529/2011, a ProCADE deveria ter remetido o processo administrativo à Superintendência Geral para sua convolação em “processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica”. VIII. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL Assim como os demais órgãos pareceristas, o MPF manifestou-se pela condenação da representada, em razão da prática de abuso de poder dominante por ter ficado comprovado nos autos que a recusa praticada pela Camargo Côrrea à Cimentos Liz aumentou o custo de produção da representada, prejudicando a livre concorrência, na medida em que o insumo não foi vendido a nenhum outro agente econômico. Além disso, descartou a existência de continência entre o processo sob exame e o PA n° 08012.011142/2006-79, por terem objetos distintos. Segundo o Ministério Público, a leitura integral do acórdão do processo já julgado revelaria que apenas as condutas relacionadas ao cartel foram objeto de condenação. Assim, os fatos ora analisados não teriam sido apreciados no PA de relatoria do Conselheiro Alessandro Octaviani nem influenciaram na fixação da pena. IX. MANIFESTAÇÕES ACOSTADAS AOS AUTOS APÓS O PARECER DO MPF Às fls.

1870-1878, foi acostada a resposta da Cimentos Liz ao ofício encaminhado pelo Conselheiro Eduardo Pontual, então Relator do processo administrativo, que, dentre outras coisas, requeria informações relativas à quantidade de cimento produzida pela representada nos últimos 10 anos e ao volume de escória adquirido, assim como sobre eventual substituição do insumo no período. A representante esclareceu que não foi possível encontrar fornecedores alternativos de escória desde 2008, de forma que a Cimentos Liz teria sido forçada a substituir a escória básica pela escória ácida. A restrição de acesso à escória básica teria levado à alteração do portfólio da Cimentos Liz, prejudicando a competitividade da representante, que, em 2006, teria sido forçada a interromper a produção de CPIII e, em 2014, a produção de CP-II. Em seguida, a representada apresentou nova manifestação nos autos, reiterando a existência de continência com o Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79. Segundo a Camargo Côrrea, ou a controvérsia teria natureza comercial e, portanto, não se inseriria na competência do CADE, ou haveria continência, hipótese em existiria o risco de decisões conflitantes e/ou de bis in idem. Para reforçar a conclusão, anexou aos autos novo parecer da processualista Ada Pellegrini Grinover. Por fim, a Camargo Côrrea juntou aos autos o prospecto de IPO da Cimentos Liz de 2011.

O documento, segundo ela, comprovaria a existência de fontes alternativas de escória básica, como seria possível concluir do seguinte trecho: “para os insumos nacionais, a companhia acessa, de modo geral, o mercado do próprio Estado de Minas Gerais, por ser um grande polo produtor, o qual dispõe de muitas empresas siderúrgicas, guseiros e empresas e beneficiamento de resíduos de siderurgia”. X. ANÁLISE DA CONDUTA Diante da complexidade da infração antitruste, dificilmente é possível se constatar a identidade completa ou parcial de condutas que foram apuradas e/ou julgadas em processos distintos, para efeitos do exame da vedação ao bis in idem, de forma preliminar. Dessa maneira, analisar-se-ão os fatos objeto do presente processo administrativo para, somente após a ampla cognição sobre eles, se passar à análise da possível coincidência total ou parcial com aqueles fatos que já foram apreciados no PA nº 08012.011142/2006-79. Conforme relatado, o processo administrativo sob exame trata do açambarcamento de matéria-prima pela representada e da recusa de contratar, em razão da imposição de aumentos sucessivos de preços no fornecimento de escória à Cimentos Liz pela Camargo Côrrea, que culminou no rompimento das relações comerciais entre as empresas em outubro de 2005.

O exame cuidadoso dos autos demonstra que, com exceção do primeiro reajuste, que determinou a atualização do valor da escória pelo índice do IGPM, em abril de 2005, os demais, em especial o terceiro, foram manifestamente abusivos, seja em razão do procedimento adotado nas negociações, seja em razão do valor discriminatório imposto à Cimentos Liz após outubro de 2005 (data do terceiro reajuste). Em relação ao primeiro acréscimo, de fato, a própria representante informou que, desde 1999, os valores da escória adquirida eram ajustados pelo índice do IGP-M em abril, de forma que se tratava de aumento habitual. Além disso, a atualização monetária, como se sabe, visa unicamente a recompor o valor do contrato em razão das perdas inflacionárias no período, de modo que não há que se falar propriamente em reajuste. Como se examinará melhor a seguir, embora fossem contratos spot, as partes tratavam a questão do reajuste levando em consideração a continuidade e a estabilidade de suas relações comerciais. Quanto ao segundo aumento, de 57%, embora não existam nos autos indícios de que se tratava de reajuste arbitrário em relação ao quantum - em razão de os novos valores exigidos serem compatíveis com os preços cobrados por outros fornecedores no mercado -, do ponto de vista do processo de negociação, é evidente que houve abuso pela representada.

Ao analisar os e-mails acostados aos autos, verifica-se que o acréscimo ocorreu posteriormente à aceitação de contrato de longo prazo pela Camargo Côrrea e menos de três meses após o primeiro aumento: 31.03.2005: a Camargo Côrrea acorda com a representante um aumento anual sobre o valor da tonelada de escória, aplicando 11,13% de reajuste (IGP-M) sobre o valor contratado, de R$20,05: “Como já ocorrido na mesma data do ano passado, informamos que estaremos corrigindo monetariamente o preço da escória com base no IGP-M de 01.04.2004, até 31.03.2005. O IGP-M do período ficou em 11,13%. Os novos preços para faturamento a partir de 01.04.2005 passam a ser R$/t 20,66 FOB-rodovia e R$/t 22,28 FOB-ferrovia (com impostos inclusos).”. 25.05.2005: em resposta aos esclarecimentos da Camargo Côrrea sobre a minuta do contato, a Soeicom insiste em dois pontos: a necessidade de um contrato de fornecimento de prazo mais longo – 4 anos – e a redução nos níveis de resíduo de escória. “Venho por esse motivo manifestar-lhe a nossa vontade de efectuar este contrato não por 2 anos, mas por um prazo mais longo, que creio beneficiará ambas as partes. Relativamente, às quantidades propostas (20 mil mês) são níveis que aceitamos, manifestando tal como anteriormente nossa disponibilidade para as aumentar”. 30.05.2005: a Camargo Côrrea concorda em estender o prazo do contato para quatro anos. “Ok. Concordamos em firmar o contrato com vigência inicial de quatro anos. Obrigado e no aguardo”.

Quando da implementação do segundo reajuste, a Soeicom já havia, inclusive, marcado a data para a assinatura do contrato. Entretanto, diante da dificuldade de conciliar a agenda dos administradores, a minuta continuou sendo discutida por email, até que, no mês seguinte, a Camargo Côrrea informou que a nova diretoria havia estipulado uma “nova realidade de preços para a escória”, que deveria ser implementada a partir do dia 20 de agosto: 07.06.2005: Soeicom marca data para o encerramento das negociações “Prezado Sr. Darcy Bocatti. Conforme nossa conversa telefônica desta tarde, confirmo a minha presença em São Paulo na próxima sexta-feira (dia 10), aproveitando a oportunidade para encerrar convosco o nosso contrato de fornecimento de escória”. 11.07.2005: Diante da impossibilidade de conciliar as agendas a reunião não ocorre e a minuta é discutida por e-mail. A Camargo Côrrea informa que haveria aumento no valor da escória. “Prezado Paulo, Tentei falar-lhe hoje e na última sexta, porém não o encontrei. Sendo assim, envio este e-mail. Primeiramente, peço desculpas pela demora na condução deste assunto (...). Conforme e-mail do Sr. Cláudio, estou repassando a você a minuta do contrato de fornecimento de escória, já com as negociações que havíamos feito. Ocorre, porém, que nossa diretoria estipulou uma nova realidade de preço para a escória, pois entendemos que nosso preço estava bastante defasado em relação ao praticado no mercado.

O prazo que consegui para o início da vigência do novo preço é a partir do dia 20 deste mês”. Em outubro de 2005, após o envio pela Soeicom da minuta assinada do contrato, a representante é surpreendida com a proposição de novo aumento - o terceiro em aproximadamente seis meses -, de 47%, em manifesta violação ao princípio da boa-fé objetiva, particularmente no subprincípio da vedação ao venire contra factum proprium. Diante disso, a Soeicom informou que não aceitaria o valor sugerido e continuou a retirar a matéria-prima pelo valor fixado em agosto de 2005, até a interrupção do fornecimento pela Camargo Côrrea. A violação dos deveres contratuais pela representada torna-se ainda mais evidente quando se observa que a relação de fornecimento datava de 1999. Segundo a representante, desde esse ano, a Cimentos Liz vinha adquirindo regularmente escória da Camargo Côrrea, cujo volume médio era de 21.000 toneladas por mês. Os pedidos eram feitos por telefone e eram emitidas ordens de compra de três ou quatro meses. Esgotado o prazo, era feito novo pedido.

Embora a mera violação à boa-fé objetiva não seja suficiente para a configuração do ilícito antitruste, que exige a potencialidade de danos à concorrência, o rompimento abrupto da relação contratual de longo prazo tem desdobramentos bastante relevantes para a análise da existência de infração à ordem econômica, ainda mais considerando que a Camargo Côrrea detinha posição dominante no mercado de escória, como se demonstrará a seguir. De fato, como adverte o Sumário Executivo do Relatório da OCDE[1], haverá maior probabilidade do ilícito quando existir um histórico de fornecimento do produto: "Entretanto, tribunais e autoridades antitruste têm se mostrado mais dispostas a interferir em recusas de contratar quando existe ou existiu um padrão de fornecimento do produto ou serviço em questão. Tribunais e agências têm prontamente imposto termos e condições de negócio entre empresas em casos em que a firma dominante ou está atualmente fornecendo o produto ou serviço para outras empresas ou o fez no passado. Uma das razões para essa tendência é que é mais fácil exigir a aplicação de determinadas condições ou inúmeras bases de discriminação de preço do que fixar um patamar de preços abrangente. Nesses casos, os tribunais ou autoridades da concorrência obtêm mais conforto do fato de que (i) é tecnicamente e economicamente factível fornecer o produto ou serviço em questão;

(ii) é menos provável que exista uma justificativa objetiva para a recusa de contratar e (iii) os termos e condições em que o serviço é oferecido fora dessa relação fornecem uma referência que poderia ser utilizada para exigir o fornecimento do serviço pela firma dominante. Ainda que esses preços não sejam uma referência perfeita (já que as condições podem mudar ao longo do tempo e diferir a depender do mercado), eles estão sujeitos a menos imperfeições do que a imposição de um preço regulado”. (tradução livre).[2] O caso concreto encaixa-se perfeitamente nessa última advertência, já que a Camargo Côrrea e a Cimentos Liz mantinham, no momento da prática, uma relação comercial estável de aproximadamente seis anos. Tanto é assim que o primeiro aumento foi justificado com base no índice utilizado no ano anterior, o que mostra claramente que, não obstante as contratações fossem spot, já havia previsibilidade e constância no relacionamento entre as partes, quadro que foi abruptamente alterado pela representada a partir de agosto de 2005. O fato de a representada não ser produtora de escória, obviamente, não compromete o raciocínio. Com efeito, tratando-se de insumo essencial, especialmente considerando a relação de longo prazo existente com a Cimentos Liz, a recusa injustificada pode configurar conduta lesiva à ordem econômica.

Note-se que, embora não fabricasse o insumo, a representada detinha posição dominante no mercado, garantida por seu contrato de exclusividade com a Usiminas. A relevância da existência de relação contratual de longo prazo na análise da recusa de contratar também tem sido ressaltada pela doutrina brasileira. Nesse sentido, Calixto Salomão lembra que a distinção entre negociações preexistentes e relações que ainda não se iniciaram é fundamental para determinar o padrão de análise da infração à ordem econômica. Enquanto na segunda hipótese cabe ao concorrente prejudicado demonstrar a existência do intuito anticoncorrencial da conduta, na primeira, cabe ao suposto infrator demonstrar a existência de justificativa para o rompimento do contrato. Nas palavras do autor: “O efeito prático dessa distinção (negociações preexistentes e relações que estão por se iniciar) é fundamental. Enquanto na primeira hipótese, inexistindo indicio de intenção, caberá ao agente econômico prejudicado demonstrar a inexistência de justificativa possível para o ato que permita concluir que há o intuito anticoncorrencial, na segunda, caberá ao sujeito ativo da conduta demonstrar qual a razão econômica (justificativa) que levou a esse abrupto rompimento do contrato (pressuposto, em qualquer dos casos, a demonstração da dependência econômica). A justificativa de direito positivo para essa conclusão é obvia. Sem ela, não é possível encaixar a recusa de contratar entre as hipóteses do art.

20 e, portanto, configurar a ilicitude. Por outro lado, a análise da relação jurídica em que se deu a recusa de contratar joga bastante luz sobre as intenções – pro competitivas – ou de dominação – da recusa de contratar. Assim, em caso de rompimento não justificado por razões negociais evidentes de relações contratuais já existentes há indício de objetivo anticoncorrencial. Esse indício, como visto, tem efeito direto sobre o ônus de apresentar justificativas”[3]. Assim, os aumentos propostos no contexto de uma negociação claramente abusiva e cujo resultado foi discriminatório reforçam a existência do ilícito, considerando que, independentemente das violações à boa-fé objetiva durante as negociações para a implementação dos três aumentos ocorridos: (i) a oferta do insumo a preços inferiores ao último valor proposto não apenas era técnica e economicamente possível, como era a única alternativa racional para lidar com o alto estoque, ainda mais porque a Cimentos Liz aceitara o segundo aumento e mesmo assim a CCC prosseguiu no intento de efetuar novo e significativo acréscimo, ainda que sob o risco de não vender a matéria-prima; (ii) nunca houve justificativa objetiva razoável para a conduta, especialmente diante dos estoques manifestamente desproporcionais mantidos pela representada e seu provisionamento como perda. Registre-se, ainda, que o terceiro aumento detinha caráter claramente discriminatório, o que confirma a ilegalidade da prática.

De fato, já se viu que o segundo aumento até poderia ser considerado legítimo sob a ótica exclusiva do valor proposto - especialmente em razão de os preços praticados em abril de 2005 estarem defasados -, embora fosse altamente questionável sob a perspectiva procedimental das negociações (supra, 70). Entretanto, não havia nenhuma justificativa legítima para o terceiro reajuste promovido pela representada, o qual se mostrou abusivo tanto do ponto de vista do quantum, como do ponto de vista do procedimento da negociação. Com efeito, ainda que se admita o argumento da representada de que os valores da Lafarge não podiam ser reajustados àquela época em razão da vigência do contrato, nota-se que mesmo os preços exigidos em 2006 da concorrente, após a renovação do contrato, estavam muito aquém daqueles cobrados da Cimentos Liz. Como se infere dos e-mails acostados aos autos e das notas fiscais emitidas pela Camargo Correa, a representada pretendia cobrar da Cimentos Liz, aproximadamente, R$ 53,00 e R$ 55,00 pela tonelada de escória, para rodovia e ferrovia, respectivamente. Da Lafarge, contudo, exigia-se R$ 40,00. Os valores cobrados da Rolim, em outubro de 2005, data do terceiro reajuste exigido da Cimentos Liz, também eram bem inferiores: de apenas R$ 36,56. O mesmo valor foi mantido durante todo o ano de 2006. Nesse período, a representada também passou a fornecer escória para a CBC, por valor igualmente inferior, de R$ 31,50.

Importante notar que, durante todo o período informado pela representada – de 2004 a 2008 -, em nenhum mês, foi cobrado de outras adquirentes valor equivalente àquele pretendido da Cimentos Liz. Aliás, em 2007, o valor exigido da Lafarge foi reduzido novamente para R$ 33,39, corroborando a alegação da representante de que o aumento implementado em 2006 teria sido acordado com a concorrente. De fato, conforme se extrai do documento apreendido na Lafarge, o aumento inicialmente implementado foi fruto de um acordo com a adquirente e tinha como contrapartida compensações, na forma de perdões de dívidas ou trocas de produtos, dentre outras coisas. Assim, se mesmo o preço cobrado em 2006 já não afastava a existência de discriminação, a conclusão ganha reforço com a redução implementada em 2007. Os quadros abaixo revelam a manobra: Na mesma folha, há a descrição de como os preços poderiam ser estabelecidos e das possíveis formas de compensação, seja perdão de dívida, seja troca de produtos. Em outras palavras, o preço efetivo da escória fornecida à Lafarge seria menor do que o valor estipulado em contrato, de forma a se evitar a punição por infração à ordem econômica e a manter a conduta em prejuízo da Cimentos Liz, como se verifica do documento abaixo:

Oficiada pela SG para apresentar esclarecimentos quanto à sua política de fornecimentos, a representada limitou-se a afirmar que considerava a disponibilidade de escória e a “conveniência da obtenção de receita decorrente da comercialização”. Mesmo após as críticas tecidas pela Cimentos Liz em razão das respostas evasivas e a reiteração do ofício pela SG, a Camargo Côrrea limitou-se a afirmar que fatores associados à quantidade comprada e à quantidade consumida de escória não permitiam o delineamento teórico de uma política de fornecimento do insumo, pois sequer o chamado “excedente” poderia ser previsto com segurança por um período mais prolongado. Assim, verifica-se que a representada, embora, em mais de uma oportunidade do processo, tenha sido instada a explicar os critérios de formação de preços, não apontou nenhuma justificativa objetiva para a imposição de valores diferenciados à Cimentos Liz e às demais concorrentes, o que reforça a existência de discriminação anticoncorrencial. A conclusão ganha reforço quando se verifica que, em 2007, após, portanto, a instauração do processo, a representava ofereceu escória por valor manifestamente inferior – R$ 34,00 /t – àquele cobrado em 2005, este sim compatível com os valores exigidos das demais concorrentes no período. Aliás, o argumento invocado pela representada de que os valores cobrados da Cimentos Liz eram distintos por se tratar de negociação spot é manifestamente improcedente.

Ao analisar a cronologia dos fatos imputados à Camargo Côrrea, verifica-se que os reajustes coincidem exatamente com a proposta da Cimentos Liz de firmar um contrato de quatro anos. Assim, se a justificativa para o tratamento distinto em relação à Lafarge era a inexistência de contrato de longo prazo, não faz sentido promover um aumento nos preços exatamente quando a representada dava início às negociações para um fornecimento por período mais longo. A alegação deixa mais evidente a inexistência de justificativa legítima para a conduta da representada. É inequívoco que, se determinado agente detém posição dominante no mercado upstream e, se dispõe a ofertar o excedente do insumo adquirido a seus competidores, deverá manter o fornecimento já estabelecido, salvo se houver justificativa razoável para a interrupção e/ou para a alteração radical das cláusulas do negócio, o que não ficou comprovado no caso sob exame. O relatório da OCDE, mencionado anteriormente, ressalta a existência de um princípio amplo que obriga agentes que detêm posição dominante a ofertar a concorrentes (p. 93):

"O mínimo que pode ser deduzido da jurisprudência da Comissão Europeia até agora é que existe um princípio amplo de que companhias que detêm posição dominante não devem se recusar a fornecer seus produtos e serviços seja a outros concorrentes seja aos consumidores, se a recusa for surtir efeitos na concorrência que não possam ser legitimamente justificados”(tradução livre).[4] Mais recentemente, em 2007, a Comissão Europeia fixou os parâmetros para a configuração do ilícito antitruste, quais sejam, (i) posição dominante por parte do agente que se recusa a suprir o produto, (ii) a possibilidade de a prática levar à eliminação da concorrência efetiva no mercado downstream e (iii) a inexistência de razão objetiva para justificar a recusa. No caso em exame, verifica-se que, além de não haver justificativa objetiva para a discriminação, a Cimento Liz ficou impedida de competir nos segmentos que admitem maior adição de escória, notadamente, o CP III e, posteriormente, o CPII. Assim, embora a Cimentos Liz tenha encontrado outros fornecedores, tratou-se de contratações esporádicas que, se, em um primeiro momento, garantiram quantidades semelhantes àquelas fornecidas pela Camargo Côrrea, posteriormente, foram sendo suprimidas, o que levou a uma progressiva substituição da escória básica pela escória ácida, produto de menor qualidade, que, segundo a representante não pode ser utilizado em cimentos que exigem maior resistência:

[Acesso restrito] Importante notar que a própria Camargo Correa reconheceu, ao longo da instrução, a relevância da escória. Segundo ela, a disponibilidade do insumo permite a produção de maior quantidade de cimento com determinada capacidade instalada, na medida em que, quanto maior a adição de escória, menor a necessidade de clínquer. Ademais, o uso do insumo permite retardar o uso de fontes de calcário. Além disso, a matéria-prima permite a ajustar o mix de produtos à demanda. É o que revela o trecho abaixo: “A utilização desta escória no processo de fabricação do cimento, caso seja a opção comercial da fabricante, aumenta a capacidade instalada de produção de cimento (para uma dada capacidade de produção de clínquer), pois conforme norma NBR 5735 é o único cimento que admite teores de até 70% de adição de escória granulada na mistura, além de economizar tempo de operação do forno e aumentar a vida útil das jazidas de calcário.” No que se refere à posição dominante, registre-se que, mesmo considerando as projeções mais conservadoras, trazidas aos autos pela própria representada, a escória adquirida da Usiminas representava 19% do mercado, valor que praticamente coincide com o percentual acolhido pela lei para autorizar a presunção de posição dominante. Acresce que o valor, no caso concreto, potencializa-se em razão dos contratos de exclusividade que caracterizam esse mercado.

Como se depreende da tabela elaborada pela SDE na Nota Técnica, grande parte da escória produzida pelas siderúrgicas encontrava-se comprometida com contratos de longo prazo e por relações de exclusividade com as siderúrgicas. De fato, ao ser inquirida pelo Conselheiro Eduardo Pontual, então relator, sobre os contratos de fornecimento firmados de 2004 a 2014, a representante informou que, em 2005, adquiria escória da Camargo Côrrea e de empresas ligadas ao grupo Arcelor Mittal, como a Belgo e a Acesita. O fornecedor alternativo, contudo, segundo a Cimentos Liz, já estava comprometido com contratos de outras empresas, de modo que não pôde repor o volume fornecido pela Camargo Côrrea. Entre 2006 e 2007, a empresa obteve um contrato de fornecimento precário com a CSN, sob a condição resolutiva de que a relação contratual com a Cimentos Tupi, que estava sendo discutida na justiça, não fosse retomada, conforme se extrai da claúsula contratual transcrita a seguir: [Acesso restrito] Após a resolução do contrato com a CSN, contudo, a representada não teria conseguido obter novas fontes de escória, tendo sido obrigada a diminuir o volume de escória básica adquirido e a alterar o portfólio de produtos, como revela a tabela abaixo:

[Acesso restrito] A representada, contudo, sustenta que a recusa de fornecimento decorreu do inadimplemento da Cimentos Liz, que se recusou a pagar o preço exigido pela representada e alega que a manutenção do volume de estoque decorria do risco de desabastecimento do mercado, especialmente por não haver segurança absoluta em relação à quantidade de escória adquirida da Usiminas e o consumo interno. Segundo ela, ante as projeções de crescimento do mercado, cabia à Camargo Côrrea gerenciar o estoque para evitar que houvesse o desabastecimento da empresa. A justificativa não encontra amparo nos elementos colhidos nos autos. Aliás, as próprias demonstrações financeiras da Camargo Côrrea colocam em xeque a argumentação. Como mencionado anteriormente, praticamente 100% do estoque de escória era provisionado como perda, de forma que a própria representada não acreditava na possibilidade de consumo do produto estocado. De acordo com os dados fornecidos pela Camargo Côrrea, o estoque de escória foi mantido praticamente inalterado por pelo menos cinco anos, variando de 2.357.142 toneladas em 2004 para 2.177.931 toneladas em 2009. Apenas, em 2010, o volume sofreu uma redução, passando para 1.369.043. Mesmo assim, a quantidade estocada continuou sendo superior ao estoque médio de praticamente todas as cimenteiras oficiadas pela SG, com exceção da CP Cimento, como se extrai da tabela abaixo:

Estoque médio de escória Empresa Estoque (ton) Lafarge 398.616 Votorantin 913.506 Holcim 913.290 Camargo Côrrea 2.450.397 CP Cimento 2.819.662 Some-se a isso o fato de que o contrato de fornecimento de escória da Usiminas não se tratava de negócio precário. Além de ter duração de 10 anos, o negócio jurídico continha cláusula de renovação automática. Além disso, o volume fornecido pela Usiminas – de 1.200.000 toneladas – era bem superior à quantidade utilizada pela representada – de 750 mil toneladas e apenas a Lafarge detinha com a Camargo Côrrea, em que havia a previsão de fornecimento de quantidades mais expressivas de escória. Mesmo assim, como mencionado anteriormente, em apenas três meses o volume médio adquirido superou 35.000 toneladas por mês, de modo que, mesmo considerando o referido contrato, a quantidade fornecida pela Usiminas ainda era suficiente para atender às necessidades de consumo interno e ao atendimento de terceiros, sem que fosse sequer necessário utilizar o estoque. Acresce que os volumes habituais retirados pela Cimentos Liz – de 20.000 toneladas/mês – eram muito pouco significativos em face da quantidade total de escória obtida da Usiminas, de modo que não faz sentido justificar a recusa em razão do risco de desabastecimento. Não deixa de ser curioso que o estoque de escória seja menos elevado exatamente quando a produção de cimento da representada é mais expressiva.

De fato, ante a facilidade de obtenção de escória e o risco de desabastecimento propalados pela representada, o esperado era que a Camargo Côrrea passasse a estocar ainda mais insumo. Não bastasse isso, à época da conduta, a representada integrava o bloco de controle da Usiminas, o que enfraquece ainda mais o argumento de que a recusa de fornecer decorria do risco de falta de escória. Obviamente, não se espera que, em razão do dever de contratar, a representada se exponha ao risco de ter de adquirir escória de outros fornecedores, mas o elevado volume do estoque, a existência de contrato de longo prazo com a Usiminas sucessivamente renovado e, ainda, o fato de o próprio contrato prever uma quantidade mínima de escória, aliado à participação acionária da Camargo na siderúrgica, diminuíam consideravelmente qualquer risco de desabastecimento. A representada alega, ainda, que a aquisição de duas cimenteiras, que passaram a utilizar a escória produzida por ela demonstraria a razoabilidade da manutenção dos estoques. Obviamente, a representada não pode invocar fatos que ocorreram quase três anos após a interrupção do fornecimento como justificativa legítima para a ausência de fornecimento, mormente porque, mesmo após a aquisição das referidas plantas, não houve sequer o risco de desabastecimento, como atesta o volume de estoque mantido pela representada em 2012.

Ademais, a aquisição das empresas ocorreu no mesmo ano em que a representada ofereceu à Cimentos Liz novamente o fornecimento de insumo. Assim, seguindo a linha de raciocínio da representada, a Camargo Côrrea teria ampliado a oferta de matéria-prima exatamente quando os estoques seriam mais necessários. A representada alegou, ainda, que o IPO da Cimentos Liz em 2011 atestaria a disponibilidade de escória no mercado, o que afastaria a inexistência do ilícito antitruste. O argumento, contudo, não merece prosperar. Ainda que ficasse amplamente comprovada a possibilidade de acesso à escória pela representante em 2011, a constatação não seria suficiente para concluir pela inexistência de ilícito antitruste. Trata-se, em primeiro lugar, de fato superveniente, que ocorreu quase cinco anos após a recusa, de modo que não se presta a demonstrar a facilidade de acesso à escória no período. Aliás, há, nos autos elementos que indicam a restrição do insumo em 2005, dentre os quais é possível destacar: (i) a existência dos contratos de exclusividade entre cimenteiras e siderúrgicas à época, (ii) a interrupção no fornecimento no cimento CP III pela Cimentos Liz e (iii) a declaração de outros fornecedores de que não podiam oferecer o insumo à representante. Além disso, a infração antitruste constitui um ilícito de perigo, sendo suficiente para sua configuração a comprovação da potencialidade lesiva da conduta.

Quanto à alegação de que a recusa de fornecimento teria decorrido da inadimplência da Cimentos Liz, é importante observar que, ainda que não tenha havido propriamente a recusa expressa de contratar, a representada promoveu aumentos abusivos e injustificados no processo de negociação, que levaram à interrupção no fornecimento. Assim, havendo ou não inadimplência, o fato é que foi a própria representada que motivou o rompimento da relação contratual, ao promover aumentos sucessivos e discriminatórios do ponto de vista concorrencial. Tais fatos certamente poderiam ser apenados caso configurassem uma conduta unilateral e independente daquela já julgada no cartel do cimento, hipótese em que não haveria como deixar de aplicar sanção à Camargo Côrrea ante a comprovação de que a interrupção de fornecimento à Soeicom decorreu de conduta lesiva à concorrência. Todavia, como se demonstrará em seguida, a prática ora analisada tratou-se, na verdade, de um artifício utilizado no âmbito do cartel do cimento, objeto do Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79 de relatoria do Conselheiro Alessandro Octaviani, que tinha como objetivo não apenas evitar a entrada de novos players, mas dificultar o acesso à escória para cimenteiras que não participavam da colusão. XI.

POSSIBILIDADE DE BIS IN IDEM EM RAZÃO DA DECISÃO PROFERIDA NO PROCESSO 08012.011142/2006-79 O voto do Conselheiro Relator, Alessandro Octaviani, no PA nº 08012.011142/2006-79, demonstra claramente que reduzir o acesso à escória constituía uma estratégia do cartel para dificultar a entrada e prejudicar concorrentes. Nos termos do voto, os documentos apreendidos nas buscas e apreensões revelaram a “existência de uma complexa rede para controle das fontes de insumo do cimento, principalmente o insumo escória de alto-forno”. Nos itens 646 a 655, o voto faz menção expressa à participação da Camargo Côrrea no controle ao acesso de escória, descrevendo documentos apreendidos na busca e apreensão promovida em 2007, que demonstram o monitoramento do volume de escória disponível no mercado, a importância da redução do acesso ao insumo para arrefecer a pressão de outros competidores e para assegurar a retomada dos preços do cimento: “647. A Apresentação ‘Definindo Prioridade para o Grupo Camargo Côrrea’, constante do arquivo eletrônico 4275.pdf (Relatório) apreendido na Intercement, demonstra mais uma vez a preocupação em controlar o acesso a escória, para não possibilitar a entrada de novos players, afirmando expressamente (i) que ‘a experiência indica que seriam necessárias ações para (...) limitar o acesso a escória (tanto para capacidades existentes quanto para novos projetos), (ii) que ‘a CCC deve (...) promover iniciativas para reduzir acesso à escória”;

(iii) que ‘os ganhos com mudanças na estrutura do setor só se materializam caso sejam tomadas ações para limitar o acesso à escória’; e (iv) que a ‘CCC pode retornar aos níveis históricos de retorno caso haja um controle efetivo do acesso à escória’. (grifos no original). 648. Ainda no mesmo documento, constam as informações de que (i) somente 10% da escória do país à época, estava disponível para novos entrantes, sendo que o restante 90% estava nas mãos de players estabelecidos, (ii) que essa maior disponibilidade de escória permitiu vendas de novos entrantes crescessem rapidamente, apesar da queda na demanda total do mercado e contribui para a instabilidade da dinâmica competitiva e (iii) que a deterioração da dinâmica competitiva, decorrente do maior acesso a escória “culminou com a guerra de preços hoje em curso’ e tem ‘impacto significativo na receita dos principais competidores, principalmente aqueles concentrados na região Sudeste do país’. (...) 649. Como visto, há gráficos demonstrando que ‘hoje o custo de reposição do mercado é determinado pelo custo de aumento de capacidade dos moedores (R$ 135-160/ton), o que torna o controle da escoria fundamental para a retomada de preços no longo prazo’ e que, portanto, ‘o acesso limitado à escória reduz a ameaça de novas capacidades de moedores e contribui para a elevação de preços de equilíbrio no longo prazo’. 650.

A escassez artificial de preços, prejudicando os contestadores, é ótimo para a Intercement e demais membros do cartel, porque ‘o controle da escória é fundamental para a retomada de preços’, vez que ‘o acesso limitado à escória reduz a ameaça de novas capacidades de moedores e contribui para a elevação de preços (...)’. 651. A sofisticação dos integrantes do cartel chegou a um ponto altíssimo, quando calcularam, em frases de exatidão impressionante, as consequências de seu ilícito de gerar escassez artificial aos concorrentes, como no demonstrativo abaixo, que trata do ‘potencial impacto de redução do acesso à escória’, trazendo o ‘preço de incentivo’ aos concorrentes moedores e o ‘potencial impacto nos preços' que poderiam ser praticados, estimando-se um ‘impacto nas margens de R$ 525 milhões’, em razão de apenas uma das estratégias do conluio. 652. O ‘controle de escória’ apresentaria a (i) a compra da oferta disponível, pois ‘os custos associados à compra da escória produzida são inferiores aos ganhos potenciais com a redução da ameaça dos moedores’, (ii) a celebração de ‘contratos de fornecimento de longo prazo entre cimenteiras e aciarias’ e (iii) ‘a criação de empresas/joint ventures para garantir a compra de toda a escória e dividindo os custos’. (....) 653.

Tendo em vista que o cartel visava a acabar com a concorrência de moedores (pois ‘o acesso dos moedores à escória, mesmo em pequena escala, contribui significativamente para a desestruturação dos preços’), uma vez que ‘a indústria controla aproximadamente 90% da escória básica produzida no Brasil’, tratava-se agora ‘controlar o excedente’, sufocando os concorrentes através de ‘contratos de fornecimento de longo prazo entre cimenteiras e aciarias’, por meio dos quais ‘cimenteiras firmam contratos de longo prazo com aciarias, absorvendo capacidades incrementais’, realizando ‘associação para compra e destinação de escória’ (com ‘grandes jogadores’, membros do cartel) ou ‘criando empresas/joint ventures para garantir a compra de toda escória e dos custos’ (o que, além de gerar escassez artificial e esmagar os concorrentes, até geraria lucro adicional, pois a ‘associação poderia promover a escória para mercados deficitários’. 654. O documento revela, ainda, estratégia a ser implementada no Brasil, de aquisição de participações em empresas produtoras de aço, cujo subproduto do processo produtivo, detalhado acima (item 111.1.1.1), a escória de alto-forno, ‘de modo a garantir a compra do aço’, sufocando mais eficazmente a concorrência, tendo como exemplos as já executadas estratégias da Votorantim e InterCement. Além disso, mais uma vez, o recurso à mudança das normas técnicas para garantir posição de mercado, pois é uma ‘ação pró-ativa’ à ‘influência da regulamentação’. 655.

No Brasil, as relações de fornecimento de escória entre as siderúrgicas e grandes grupos cimenteiros são regidas por contratos de exclusividade e de longo prazo. As explicações usualmente apresentadas para justificar essa forma de relação contratual diziam respeito aos investimentos das cimenteiras em equipamentos de granulação, à necessidade de regularidade no fornecimento e ao risco ambiental da siderúrgica em deixar escória estocada. No entanto, como visto acima, a explicação correta é a intenção de controlar o acesso a esse insumo, para evitar deterioração de preços e margens das empresas já estabelecidas. 656. Além disso, empresas cimenteiras apresentam participação acionária em empresas siderúrgicas brasileiras e estrangeiras, como Camargo Corrêa (InterCement) e Votorantim, que representavam, conjuntamente, 12,9% do capital total da USIMINAS, sendo 26% do capital votante. O Grupo Votorantim detém, ainda, participação direta bastante relevante no setor siderúrgico por meio da Votorantim Siderurgia. (...)”. Como revelam os trechos acima, o voto examinou cuidadosamente a estratégia anticompetitiva utilizada pelas cimenteiras representadas no Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79, que, de forma concertada, controlavam a disponibilidade de acesso à escória no mercado, para assegurar os lucros advindos do cartel.

Embora o voto tenha descrito uma estratégia mais ampla de monitoramento do insumo, é inequívoco que as condutas ora investigadas integravam as práticas já examinadas pelo Tribunal no âmbito do “cartel do cimento”. A conclusão ganha reforço quando se examina o item 662 do voto, em que o Conselheiro Relator descreve documento apreendido na Lafarge, por meio do qual a empresa teria aceitado adquirir, mediante compensações, escória por um preço mais elevado, em razão do rompimento de fornecimento para a Cimentos Liz, que estava sendo investigado pelo CADE no processo ora sob exame. 662. O documento de fis. 4687/4694, apreendido na Lafarge, contém anotações obre o fornecimento de escória da InterCement (denominada à época Camargo Corrêa) para a Lafarge no ano de 2006, chamando atenção o fato de que a Lafarge aceitou adquirir, mediante compensações, um volume maior de fornecimento por razões outras que não técnicas ou econômicas, que envolveram, inclusive, detalhes relacionados ao fornecimento da InterCement para a Cimentos Liz. Como se vê, pela possibilidade de se "consumir tudo" (porque a causa última era o desaba possíveis concorrentes), deveria haver "compensações", que seriam analisadas contabilidade interna do cartel, como "perdão de dívida", "troca de produtos". O mesmo documento foi considerado um elemento de prova contra a representada na nota final da Secretaria de Direito Econômico no processo ora analisado, que recomendou a condenação da Camargo Côrrea.

De acordo com a SDE, a prova encontrada na Lafarge, que fazia menção expressa à existência de compensação, demonstraria que o aumento abusivo de preços impostos à Cimentos Liz constituía uma estratégia disfarçada de recusa de venda, cujo objetivo era prejudicar a concorrente. O item 621 do voto indica expressamente que o alinhamento entre a Intercement, a Lafarge e a Holcim tinha como alvo pequenos competidores, como a Ciplan, a CP Cimentos e a Cimentos Liz, cuja agressividade, segundo as grandes cimenteiras, havia culminado em uma “guerra de preços generalizada”. A conclusão, nos termos do voto do Conselheiro Relator, poderia ser extraída da apresentação de slides já referida acima: “621. Nesse mesmo documento, são apresentadas ‘opções de transações’ para a ‘consolidação de competidores pequenos’, indicando como alvos a Ciplan, a CP Cimento e a Soeicom (denominação à época da Cimentos Liz), demonstrando ‘alinhamento de interesses’ entre Intercement (denominada à época Camargo Côrrea – CCC), Holcim (“HOL”) e Lafarge (“LFG”). Vale observar que a fonte de informações sobre as estratégias das empresas também era o SNIC”. (grifos nossos). Fica claro, portanto, que os fatos imputados à representada já foram objeto de exame no Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79, não sendo passíveis de nova condenação pelo Tribunal.

Importante notar que a conduta investigada no referido processo administrativo perdurou por diversos anos, havendo provas da existência do cartel desde 1987 até 2007, como é possível inferir dos documentos mencionados no voto do Conselheiro Relator Alessandro Octaviani e no voto-vista do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior. No que se refere especificamente ao controle de escória, nota-se que na apresentação de slides apreendida na Camargo Côrrea “Definindo Prioridades para o Grupo Camargo Côrrea”, descrito acima, há diversos dados relativos a 2004 e 2005, que fundamentavam a estratégia para a redução do acesso à escória, por meio dos quais se infere a prática da conduta durante esse período. Assim, verifica-se que os aumentos sucessivos impostos à Cimentos Liz em 2005, que culminaram na interrupção do fornecimento, foram contemporâneos ao cartel do cimento. O documento apreendido na Lafarge, considerado uma prova tanto no PA 08012.0011142/2006-79 quanto no processo sob exame demonstra a relação direta da conduta praticada contra a Cimentos Liz e os fatos já apreciados pelo Tribunal. Além disso, o voto proferido pelo Conselheiro Alessandro Octaviani indica expressamente que a Cimentos Liz era um dos “alvos” da Camargo Côrrea e das demais cimenteiras condenadas pelo CADE. A inexistência de menção expressa no voto do Conselheiro Octaviani dos aumentos sucessivos impostos à Cimentos Liz não compromete o raciocínio.

De fato, a prevalecer esse entendimento, todos os desdobramentos da estratégia de criação artificial da escassez de escória poderiam ser considerados, isoladamente, condutas lesivas à concorrência, passíveis de sanção pelo CADE, o que representaria uma afronta à vedação ao bis in idem. Isso, obviamente, não dispensa uma análise cuidadosa do Tribunal, a fim de evitar que a condenação em cartéis estruturados possa ser utilizada para assegurar a isenção em relação a outras condutas anticompetitivas, que justifiquem punição autônoma. No caso sob exame, entretanto, verifica-se que o controle ao acesso de escória foi mencionado, inclusive, na individualização da conduta, não havendo dúvida de que a referida estratégia também repercutiu sobre a sanção imposta à Camargo Côrrea. É o que revelam os itens 848 e 849, transcritos abaixo: 848. A InterCement implementava ações de combate a empresas não alinhadas ao cartel e controle do acesso de insumos do cimento. No documento, são apresentadas ‘opções de transações’ para ‘consolidação de competidores pequenos’, indicando como alvos a Ciplan, CP Cimento e Soeicom (denominação à época da Cimentos Liz) e demonstrando ‘alinhamento de interesses’ entre InterCement, Holcim e Lafarge. 849.

Além disso, existe o objetivo de controlar o acesso a escória e de não possibilitar a entrada de novos players no mercado de cimento, afirmando, dentre outros pontos, que ‘a experiência internacional indica que seriam necessárias ações para (..) limitar o acesso à escória (tanto para capacidades já existentes, quanto para novos projetos)’; ‘a CCC deve promover iniciativas para reduzir acesso à escória’; ‘os ganhos com mudanças na estrutura do setor só se materializam caso sejam tomadas ações para limitar o acesso à escória’; e ‘a CCC pode retornar aos níveis históricos de retorno caso haja um controle efetivo do acesso à escória’. Reduzir a oferta para pequenos competidores: essa a ‘prioridade de definida pelo Grupo Camargo Corrêa”. (grifos nossos). O voto-vista do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior também descreve o controle do insumo de escória pela representada nos itens 812 a 828, colacionando diversos slides do documento intitulado “Definindo Prioridades para o Grupo Camargo Côrrea”, que demonstram a preocupação da representada em restringir o acesso à escória de alto forno aos concorrentes. A alegação de que os processos, em princípio, tratam de objetos diversos – cartel e conduta unilateral – não pode justificar a aplicação de dupla penalidade à representada, quando se verifica que as condutas imputadas já foram julgadas pelo CADE, sob pena de afronta à vedação ao bis in idem.

Aliás, a existência de mais de um processo para analisar a conduta da representada está diretamente relacionada ao andamento dos processos. Isso porque apenas após a instauração do processo sob exame (2006) foi realizada a busca e apreensão no cartel do cimento (2007), que permitiu o acesso aos documentos que comprovam a existência de uma estratégia concertada de controle à escória de alto forno. De fato, o despacho que instaurou o processo sob exame teve por fundamento essencialmente a representação da Cimentos Liz e a prova dos aumentos sucessivos realizados pela Camargo Côrrea, que não foram contestados pela representada. Apenas posteriormente, no bojo do Processo Administrativo nº 08012.0011142/2006-79, foi possível obter provas de uma estratégia concertada de controle ao acesso de escória, que abrangia as condutas imputadas à Camargo Côrrea no processo ora analisado. Daí o processo administrativo sob exame referir-se à existência de uma conduta unilateral de recusa de venda. O fato de a decisão proferida no Processo Administrativo nº 08012.0011142/2006-79 não ter reconhecido a existência de conexão não afasta a conclusão. Não se pode ignorar que a delimitação da infração antitruste é normalmente muito complexa, até diante da abertura dos diversos tipos infracionais, de modo que, muitas vezes, apenas no momento do julgamento do processo será possível definir se as condutas imputadas a determinado representado já foram objeto de análise.

Exatamente por isso, em meu voto-vogal no PA nº 08012.0011142/2006-79, ressaltei que a diversidade no estágio dos processos não justificaria a reunião pelo Relator, ressalvando que eventual bis in idem seria examinado quando do julgamento dos demais feitos. É inequívoco, portanto, que os fatos descritos, embora claramente abusivos, já foram objeto de exame pelo Tribunal no PA 08012.0011142/2006-79, de modo que a condenação da representada representaria uma afronta ao devido processo legal, de que decorre a vedação ao bis in idem. Importante ressaltar que a proibição ao bis in idem refere-se apenas àqueles atos praticados até 2007. O limite temporal se extrai do “cartel do cimento”, que, como visto, teve por objeto condutas praticadas entre 1987 e 2007. De fato, a decisão ora proferida não pode ser utilizada para afastar a aplicação de pena por atos praticados posteriormente ao referido período, hipótese em que, obviamente, não haveria que se cogitar de bis in idem. O fato de o voto ter se referido à interrupção da produção do Cimento CP II pela Cimentos Liz em 2014, é importante frisar, não ilide a conclusão. A constatação, na verdade, refere-se aos efeitos produzidos pela conduta, que podem ter decorrido da recusa de fornecimento pela Camargo Côrrea ainda em 2005. Aliás, trata-se de argumento lateral, na medida em que a mera potencialidade lesiva já seria suficiente para a configuração do ilícito antitruste.

Assim, a vedação ao bis in idem limita-se aos atos praticados até 2007. Contudo, não havendo provas nos autos de que a conduta lesiva perdurou após esse período, entendo que não é possível aplicar pena à Camargo Côrrea, diante dos elementos existentes nesse processo. XII. CONCLUSÃO Ante o exposto, determino o arquivamento do processo, por entender que os atos imputados à representada já foram julgados pelo CADE no Processo Administrativo nº 08012.0011142/3006-79. Dessa forma, não é cabível nesta ocasião qualquer tipo de sanção contra a representada, nem mesmo a obrigação de fazer relativa ao fornecimento de matéria-prima à representante. Entretanto, diante dos indícios de graves restrições ao acesso à escória por parte de moedores e cimenteiras de menor porte, especialmente em razão dos inúmeros contratos de exclusividade de fornecimento de escória entre siderúrgicas e grandes cimenteiras, determino à SG que tome as providências cabíveis para investigar os respectivos fatos. É o voto. Brasília, 24 de junho de 2015. ANA FRAZÃO Conselheira Relatora [1] The essential facilities concept (http: www.ocde.org/competition/abuse/1920021.pdf). [2] No original, “However, courts and competition authorities have been more willing to attack RTDs [refusals to deal] when there is an existing or historic pattern of dealing in the product or service in question.

Courts and agencies have more readily set the terms and conditions of trade between two firms in cases where the dominant firm is either currently providing the product or service in question to other firms, or it has done in the past. One of the reasons of this tendency is that is far easier to enjoin the use of certain conditions or various bases for price discrimination than to set an overall price cap. In these cases, the courts or competition authorities draw some comfort from the facts that (a) it is technically and economically feasible to provide the product or service in question; (b) there is less likely to be an objective justification for the refusal to supply, and (c) the terms and conditions at which the service is provided elsewhere provide a benchmark at which they could mandate service by the dominant firm. Although these other prices are not a perfect benchmark (since conditions may change or differ across markets), they are less likely to be imperfect than setting a regulated access price de novo." (tradução livre). [3] FILHO SALOMÃO, Calixto. Direito Concorrencial: as condutas. 1. Ed. São Paulo: Editora Malheiros, p. 245. [4] No original, “the minimun which can be deduced from Community case law so far is that there is a broad principle that companies in dominant positions must not refuse to supply their goods or services to either competitors or customers if the refusal would have a significant effect on competition which cannot be legitimately justified"