Planos de Saúde

:: SEI / CADE - 0085185 - Voto :: Processo Administrativo 08012.010187/2004-64 Representante: Allianz Saúde S/A (nova denominação social de AGF Saúde S/A) Advogados: Lauro Celidonio Gomes dos Reis Neto e outros Representados: Alkmim Teixeira & Teixeira S/C Ltda. (razão social de Hospital Renascentista,), Hospital e Clínicas Santa Paula Ltda., Corpus Hospitalar Ltda., Associação de Hospitais de Minas Gerais e Associação Médica de Pouso Alegre Advogados: Alexandre Alkmim Teixeira, Rafael de Lacerda Campos, Luis Carlos Gambogi, André Lemos Papini, Paulo Henrique L. Vianna de Andrade, Gianmarco Loures Ferreira, Denize de Castro Perdigão, Daniel Diniz Manucci, Carlos de Barros Laraia Filho, Gianmarco Loures Ferreira e outros Relator: Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior VOTO EMENTA: Processo Administrativo. Prática de uniforme de preços em acordo com concorrentes. Hospitais e entidades de classe. Cartel. Implantação de tabela de uniformização de preços nos serviços médico-hospitalares. Mercados relevantes de prestação de serviços médicos da cidade de Pouso Alegre/MG. Pareceres da SDE, da ProCADE e do MPF convergentes pela condenação das Representadas. Arquivamento do processo em relação à Associação de Hospitais de Minas Gerais por insuficiência probatória e condenação das demais representadas, conforme art. 20, incisos I, II e IV, e art. 21, incisos I e II, ambos da Lei 8.884/94. Palavras-chave:

cartel, tabela, medicina diagnóstica, entidade de classe, hospitais, Pouso Alegre, Minas Gerais. 1. Da Representação 1.1. Dos Representados 2. Das Defesas 3. Dos Pareceres 4. Da Suspensão dos Prazos Devido à Ausência de Quorum 5. Das Preliminares 5.1. Da Suposta Ilegitimidade Passiva da Associação de Hospitais de Minas Gerais – AHMG e do Suposto Vício Prévio à Instauração do Processo 5.2. Da Suposta Ilegitimidade passiva do Hospital e Clínicas Santa Paula Ltda. 5.3. Da Suposta Falta de Justo Interesse Processual 5.4. Da Suposta Utilização de Documentos Apócrifos 6. Do Mérito 6.1. Das Condutas Objeto do Presente Processo Administrativo 6.2. Da Conduta de Cartel 6.3. Da Atuação de Entidades de Classe 6.4. Das Tabelas Médicas no CADE 6.4.1. Da Metodologia de Análise de Negociações Coletivas em Âmbito Médico 6.5. Das Evidências Reunidas nos Autos 6.5.1. Da Uniformidade do Tratamento dos Preços e das Condições de Prestação de Serviços Médicos pelas Representadas 6.6. Das Conclusões 6.7. Da Individualização das Condutas e das Penalidades 6.7.1. Dos Critérios de Dosimetria Aplicados ao Caso Concreto 6.7.1.1. Gravidade da Infração 6.7.1.2. Boa-fé do Infrator 6.7.1.3. Vantagem Auferida ou Pretendida pelo Infrator 6.7.1.4. Consumação ou não da infração. 45 6.7.1.5. Grau de Lesão, ou Perigo de Lesão, à Livre Concorrência, à Economia Nacional, aos Consumidores ou a Terceiros 6.7.1.6. Efeitos Econômicos Negativos Produzidos no Mercado 6.7.1.7. Situação Econômica do Infrator 6.8.

Reincidência 6.8.1. Da Individualização da Conduta de Cada Representado 6.8.1.1. Hospital Renascentista 6.8.1.2. Corpus Hospitalar 6.8.1.3. Hospital e Clínicas Santa Paula Ltda. 6.8.1.4. Associação Médica de Pouso Alegre 6.8.1.5. Associação de Hospitais de Minas Gerais 7. Do Dispositivo 1. Da Representação Em 02/12/2004, a Federação Nacional das Empresas de Seguros Privados e de Capitalização – FENASEG enviou à extinta SDE a denúncia formulada pela AGF Saúde, na qual se noticiou suposto ilícito sobre ação conjunta de hospitais para a implantação da Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos (CBHPM) integral nos serviços hospitalares prestados na cidade de Pouso Alegre/MG, nos termos do art. 20, incisos I, II e IV e no art. 21, incisos I, II, X e XXIV, ambos da Lei 8.884/94. A denúncia foi apresentada contra as seguintes pessoas jurídicas: (i) Hospital Renascentista, (ii) Hospital e Clínicas Santa Paula, (iii) Corpus Hospitalar, (iv) Associação de Hospitais de Minas Gerais e (v) Associação Médica de Pouso Alegre (fls. 02/03). A denúncia apontou o seguinte: Os hospitais Representados (Hospital Renascentista, Hospital e Clínicas Santa Paula Ltda. e Corpus Hospitalar) corresponderiam a todos os hospitais existentesna cidade de Pouso Alegre/MG e estariam agindo conjuntamente para a implantação de uma tabela padrão de preços de diárias e taxas e a efetivação da Comissão Brasileira de Honorários e Procedimentos Médicos – CBHPM para consultas e exames;

As tabelas dos três Representados seriam idênticas, tanto para procedimentos como para diárias e taxas; Em correspondência enviada em 05/10/2004 à Representante pelo Dr. José Teixeira Filho, Diretor Clínico do Hospital Renascentista, teria ficado expresso que a CBHPM integral seria implantada e não seriam aceitas quaisquer outras tabelas elaboradas por outros planos de saúde; Em decorrência disso, haveria forte resistência dos hospitais Representados em negociar valores cobrados. Acompanham a denúncia os documentos constantes às fls. 04/33, os quais são: Correspondência enviada à Representante pelo Representado Hospital Renascentista (fl. 06), de onde se extrai: "1. - Com auxílio da Associação dos Hospitais de Minas Gerais foi elaborada uma Tabela de Diárias e Taxas que será nossa tabela oficial para todos os nossos convênios. Estamos lhe enviando a citada tabela mais uma vez, pelo presente fax. 2. - As consultas atendidas em Pronto Socorro deverão ser pagas pelos valores da CBHPM. 3. - Consultas normais em consultório e procedimentos médicos deverão seguir conforme a resolução final da AMB, secção de Pouso Alegre e está sob a responsabilidade do dr. Artur Lins de Medeiros, presidente da Associação Médica local. A implantação da CBHPM seguirá um organograma a ser exposto pelo Dr. Artur, não se admitindo, sob nenhuma hipótese, o uso de qualquer Tabela elaborada por outros planos de saúde ou Seguradoras." Tabela de Preços Hospitalares para Convênios (fls. 07/11);

Correspondência enviada à Representante pelo Representado Hospital Renascentista remetendo a minuta do novo contrato a ser firmado entre eles com a implementação das novas tabelas de preços (fls. 12/20); Correspondência enviada pelo Representado Corpus Hospitalar à Representante para comunicar o reajuste de preços, bem como para remeter a Tabela de Preços Hospitalares para Convênios (fls. 22/26); Correspondência enviada pelo Representado Hospital e Clínicas Santa Paula Ltda. ao Representante com a referida tabela de preços (fls. 28/33). A Representação apresentou publicações jornalísticas acerca dos reajustes de preços dos serviços médico-hospitalares (fls. 34/35), em que se lê: “Hospitais não sobrevivem sem o dinheiro dos planos. 91¢ das internações são pagas pelas seguradoras, segundo associação nacional.” “Operadoras querem oferecer contratos baratos com pequena cobertura de serviços. Para agência responsável pelo sertor seria um retrocesso, mas pela primeira vez governo aceita discutir o assunto”. 1.1. Dos Representados Em 18/05/2010, foi instaurado Processo Administrativo em face dos Representados para apurar possíveis condutas infringentes à ordem econômica passíveis de enquadramento no art. 20, incisos I, II e IV e no art. 21, incisos I, II, X e XXIV, ambos da Lei 8.884/94 (fls.337/338). Nesse contexto, eis os Representados que estão no polo passivo do presente Processo Administrativo:

Hospital Renascentista (nome fantasia de Alkmin Teixeira e Teixeira Ltda.), inscrita no CNPJ sob o nº 04.168.172/0001-20, situado à Rua Salvador dos Santos Nora, 76, Santa Dorotéia, Pouso Alegre/MG; Hospital e Clínicas Santa Paula Ltda., inscrita no CNPJ sob o nº 23.953.466/0001-07, situada à Avenida Getúlio Vargas, 79, Centro, Pouso Alegre/MG; Corpus Hospitalar Ltda., inscrita no CNPJ sob o nº 25.649.716/0001-45, situada à Avenida Alfredo Custódio de Paula, 333, Centro, Pouso Alegre/MG; Associação dos Hospitais de Minas Gerais, inscrita no CNPJ sob o nº 17.241.118/0001-04, situada à Rua Carangola, 225, Santo Antônio, Belo Horizonte/MG; Associação Médica de Pouso Alegre, inscrita no CNPJ sob o nº 01.606.249/0001-08, situada à Avenida Alberto de Barros Cobra, 550, Nova Pouso Alegre, Pouso Alegre/MG. 2. Das Defesas Os Representados foram regularmente notificados da instauração do presente Processo Administrativo, conforme quadro-síntese abaixo: Representados Notificação da Instauração às fls. Localização do AR Acerca da Notificação às fls. Defesa às fls. Alkmin Teixeira e Teixeira Ltda. (Hospital Renascentista) 548 549 563/578 Hospital e Clínicas Santa Paula Ltda. 547 550 657/669 Corpus Hospitalar Ltda. 544 553 - Associação dos Hospitais de Minas Gerais 546 551 914/924 Associação Médica de Pouso Alegre 545 e 555 552 e 559 885/890 3.

Dos Pareceres Em 23/05/2012, a extinta SDE proferiu parecer concluindo que as provas constituídas no feito demonstram a caracterização indubitável das infrações contra a ordem econômica tipificadas no art. 20, incisos I, II e IV e no art. 21, incisos I, II, X e XXIV, ambos da Lei 8.884/94. Nesse passo, recomendou conforme o art. 39 da Lei de Defesa da Concorrência, o encaminhamento do feito ao CADE para julgamento e opinou pela condenação dos Representados pela prática de infrações à ordem econômica (fls. 971/1022). Em 12/07/2012, a ProCade proferiu parecer entendendo que as ações dos investigados subsumem-se às hipóteses previstas nos art. 20, incisos I, II e III e no art. 21, incisos I, II e X da Lei 8.884/94 (todos replicados na Lei 12.529/11), razão pela qual sugeriu a condenação dos Representados pela prática de infração contra a ordem econômica (fls. 1029/1042). Em 19/12/2012, o Ministério Público Federal proferiu parecer manifestando-se pela condenação dos Representados pela prática de condutas contrárias à ordem econômica, dispostas no art. 20, caput, e no art. 21, incisos I, III, IV, V, XI, XII, XIII e XIV da Lei 8.884/94 (fls. 1044/1048). 4. Da Suspensão dos Prazos Devido à Ausência de Quorum Inicialmente, destaco que o presente caso estava com prazos processuais suspensos por falta de quórum para inclusão na pauta de julgamentos do CADE. Após a distribuição ao meu gabinete em 01/10/2014 (fl.

1072), o Plenário esteve sem quórum, tendo em vista o impedimento do Conselheiro Presidente Vinícius Marques de Carvalho e do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo. Desde a mencionada data até hoje, o Plenário do CADE esteve composto pelos Conselheiros Vinícius Marques de Carvalho[1], Ana de Oliveira Frazão[2], Márcio de Oliveira Júnior[3] e Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo[4], tendo em vista o encerramento do mandato dos Conselheiros Ricardo Machado Ruiz[5], Alessandro Octaviani Serafin Luís[6] e Eduardo Pontual Ribeiro[7]. Logo, diante de apenas dois conselheiros votantes, houve a suspensão dos prazos, conforme estabelecido na Lei 12.529/11 e no Regimento Interno do CADE: Art. 3º O Tribunal, órgão judicante, é composto por um Presidente e seis Conselheiros escolhidos dentre cidadãos com mais de 30 (trinta) anos de idade, de notório saber jurídico ou econômico e reputação ilibada, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovados pelo Senado Federal. §5º Se, nas hipóteses previstas no §4º deste artigo, ou no caso de encerramento de mandato dos Conselheiros, a composição do Tribunal ficar reduzida a número inferior ao estabelecido no §1º, do art. 9º da Lei nº. 12.529, de 2011, considerar-se-ão automaticamente suspensos os prazos previstos na referida Lei e, nos casos em que o processo estiver no Tribunal, suspensa a tramitação de processos, continuando-se a contagem do prazo imediatamente após a recomposição do quorum.

Com a entrada dos novos Conselheiros a partir de 09/07/2015[8], o quórum foi restabelecido e o processo foi pautado na primeira oportunidade após essa data, de sorte que os prazos voltaram a correr e o processo pôde ser regularmente incluído na sessão ordinária de julgamentos do CADE. Após essas breves considerações preambulares, passo ao exame das preliminares formuladas pelos Representados. Para facilitar a análise, as preliminares serão reunidas de maneira temática e serão rebatidas conforme a alegação de cada Representado. 5. Das Preliminares 5.1. Da Suposta Ilegitimidade Passiva da Associação de Hospitais de Minas Gerais – AHMG e do Suposto Vício Prévio à Instauração do Processo A Representada Associação de Hospitais de Minas Gerais alegou (i) não possuir legitimidade para figurar como Representada no presente Processo Administrativo, uma vez que inexistiria qualquer fundamentação ou motivação para a manutenção da AHMG como Representada, e (ii) existência de vício prévio à instauração, eis que o presente Processo teria sido instaurado a partir de Averiguação Preliminar sem o substrato de uma representação formal da AGF Saúde S/A. Primeiramente, a presença ou ausência de indícios de infração à ordem econômica no conjunto probatório dos autos é matéria de mérito da análise do presente Processo. Por isso, examinarei tal assertiva no tópico atinente ao mérito da conduta.

Em segundo lugar, ainda que se alegue que a suposta inexistência de indícios diga respeito apenas à instauração do Processo, a extinta SDE entendeu que os indícios eram fortes o suficiente para prosseguir com as investigações. A valoração da robustez dos indícios deve ser avaliada de acordo com o juízo discricionário do Secretário de Direito Econômico, isto é, a instauração de processos administrativos ocorre quando a providência administrativa mais conveniente e oportuna é a persecução administrativa do possível infrator à ordem econômica, nos termos da Lei 8.884/94, vigente à época da investigação e até o fim da tramitação do processo junto à extinta SDE. A certeza da condenação só é possível após a regular instauração de Processo Administrativo pela autoridade instrutória e a apreciação colegiada dos fatos supostamente anticompetitivos que violariam a legislação de defesa da concorrência. Somente após essa apreciação é que o CADE fornecerá a certeza dos fatos imputados aos Representados, sob pena de pré-julgamento do feito. Se a autoridade incorresse no vício de pré-julgamento dos fatos, certamente inviabilizaria a ampla defesa do Representado, uma vez que a reunião de provas na instrução ficaria viesada e contrariaria o princípio basilar da presunção de inocência. No mais, a legislação autoriza o início da apuração apenas com base em indícios, o que não significa necessariamente que a parte será condenada:

afinal, o Representado poderá apresentar outros indícios e/ou provas que refutem os fatos investigados e, com isso, obter o arquivamento das acusações. A instauração, contudo, não significa um juízo absoluto de condenação, tendo em vista que a formação da convicção da SDE só viria a ser formada após as defesas e a produção probatória cabível e ser exteriorizada no parecer final. Por isso, a individualização da conduta só é possível quanto a autoridade entende haver, de fato, uma infração a ser punida e um agente a ser responsabilizado por ter praticado tal infração. Nesse sentido, confira julgados do Superior Tribunal de Justiça: “É idônea a denúncia que narra crime de autoria coletiva, sem a particularização das condutas dos agentes, mas que permite o exercício da ampla defesa”. (excerto de ementa no HC 111.215/SP, STJ, Relatora Ministra Jane Silva (Desembargadora Convocada do TJ/MG), Sexta Turma, julgado em 06/02/2009, DJe 13/04/2009) e (excerto de ementa no RHC 16.244/PR, Relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 01/07/2008, DJe 18/08/2008).

--------------------------------------------------------------------------------- “Em faltando à Acusação Pública, no ensejo do oferecimento da denúncia, elementos bastantes ao rigoroso atendimento do seu estatuto legal, como por vezes ocorre nos casos de concurso de agentes, é válida a imputação do fato-crime sem a particularização das condutas dos agentes, co-autores e partícipes, até porque a lei processual penal admite que as suas omissões possam ser supridas a todo tempo antes da sentença final (Código de Processo Penal, artigo 569)”. (excerto de ementa no RHC 18.257/PE, STJ, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, julgado em 25/09/2007, DJ 29/10/2007). --------------------------------------------------------------------------------- “Não há que se falar em inépcia da denúncia por falta de rigor em detalhar as condutas individuais dos envolvidos, pois, admite a jurisprudência, nos chamados crimes coletivos ou societários, com suficiente a mera descrição genérica, calcada, todavia, em fatos, com remessa da eventual pormenorização para a instrução criminal”. (excerto de ementa no HC 6.077/AM, STJ, Relator Ministro Fernando Gonçalves, Sexta Turma, julgado em 06/10/1997, DJ 20/10/1997). Por isso, diante do conjunto probatório até então existente, a manutenção do Representado no polo passivo do Processo configura-se medida de respeito às garantias processuais de contraditório e ampla defesa, bem como de defesa ao interesse público.

Isso porque a apuração de eventual desrespeito ao mandamento constitucional da livre concorrência deve ocorrer na presença de suficientes indícios de infração anticompetitiva ao mesmo tempo que o Representado poderá contraditar ou mesmo apresentar outras evidências que descaracterizem a possível conduta. Dessa forma, rejeito a preliminar. 5.2. Da Suposta Ilegitimidade passiva do Hospital e Clínicas Santa Paula Ltda. O Representado Hospital e Clínicas Santa Paula alegou não possuir legitimidade para figurar como Representada no presente Processo Administrativo, haja vista que sua conduta teria sido diferenciada da conduta dos demais Representados. O Representado declarou não existir vínculo contratual entre ele e a Representante e, dessa forma, não haveria nenhuma infração em sua conduta, que teria constituído apenas no envio de tabela à seguradora por orientação do Conselho de Federal de Medicina e da Associação Médica de Pouso Alegre. Nesse sentido, transcrevo pertinente trecho da defesa: “isto posto, verificasse com exatidão e evidência a intenção das correspondências enviadas pelos Representantes, ao passo que os primeiros se mostram em plena negociação junto a seguradora, sendo que este Representado somente envia tabela à seguradora, atitude que decorre de orientação do Conselho Federal de Medicina e de recomendação da AMPA” (fl. 659).

Apesar de ter sido suscitada como preliminar, tal discussão remete ao mérito da análise do presente Processo, uma vez que é preciso avaliar a existência de evidências em desfavor da Representada, o que interfere no exame da materialidade da prática supostamente anticompetitiva. Por isso, examinarei tal assertiva no tópico atinente ao mérito da conduta 5.3. Da Suposta Falta de Justo Interesse Processual O Representado Hospital e Clínica Santa Paula Ltda. aduziu que faltaria justo interesse processual para que respondesse ao presente Processo, “tendo em vista que este hospital teve atitude totalmente diversa e independente dos outros hospitais Representados, fato que denota com clareza que o Hospital e Clínica santa Paula Ltda. não poderia responder aos termos deste processo conjuntamente aos hospitais Hospital Renascentista e Corpus Hospitalar, sob alegação de formação de grupo econômico, boicote contra face a Representante, resistência de grupo ou até mesmo forte resistência quanto a negociação junta a seguradora” (fl. 661). Primeiramente, o justo interesse processual deve ser levado em consideração apenas na ocasião da análise das provas existentes no presente processo. Nesse sentido, eventual vínculo contratual que caracterizaria a prática do Representado como lícita e distinta daquela perpetrada dos demais só pode ser examinado após a regular análise do mérito do caso, o que será realizado no tópico pertinente. 5.4.

Da Suposta Utilização de Documentos Apócrifos A Representada Associação Médica de Pouso Alegre afirmou que a ata de reunião realizada em 13/10/2004 não poderia ser utilizada por ser apócrifa. Para tanto, a Representada assim dispôs: “ficam desde já impugnados todos os documentos colacionados aos autos pela reclamante, mormente a “ata de reunião realizada no dia 13/10/2004”, a uma por não refletir a realidade dos fatos, e duas, por se tratar de um documento apócrifo, e a três, por não ter elementos que possa, de alguma forma, incriminar a AMPA ou qualquer de seus membros” (fl. 886). Em primeiro lugar, a própria defesa do Representado ao mesmo tempo que se defende do documento apócrifo, isto é, aceita o discutir o próprio mérito do documento em si. Nesse sentido, é contraditório se defender de argumentos que reputa processualmente irregulares. Em segundo lugar, não há impedimentos legais à utilização de documentos apócrifos para fundamentar uma denúncia, desde que eles não sejam considerados isoladamente, mas sim aliados a outras evidências, conforme já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça: “PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 3.º, II, DA LEI 8.137⁄90, ART. 325 E 319 DO CÓDIGO PENAL. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. NULIDADE. (1) EMBASAMENTO EM NOTÍCIA ANÔNIMA. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS INFORMATIVOS, COMO DEPOIMENTOS COLHIDOS PERANTE O MINISTÉRIO PÚBLICO. IRREGULARIDADE. NÃO VERIFICAÇÃO. (2) AUSÊNCIA DE PRÉVIO INQUÉRITO.

PLEITO FORMULADO NO CURSO DE PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO MINISTERIAL. CONSTRANGIMENTO. AUSÊNCIA. (3) DECRETO DA INTERCEPTAÇÃO. MOTIVAÇÃO CONCRETA. RECONHECIMENTO. (4) PRORROGAÇÕES. FUNDAMENTAÇÃO IDONEIDADE. (5) ATUAÇÃO IRREGULAR DA POLÍCIA. CORREÇÃO PELO MAGISTRADO. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. (5) REFERÊNCIAS EM RELATÓRIOS POLICIAIS A FATOS DESLIGADOS DA PERSECUÇÃO. NÃO UTILIZAÇÃO PELO MAGISTRADO PARA AS PRORROGAÇÕES NEM PELO PARQUET PARA DENUNCIAR. CONSTRANGIMENTO. NÃO VERIFICAÇÃO. 1. O anonimato, per se, não serve para embasar a instauração de inquérito policial ou a interceptação de comunicação telefônica. Contudo, in casu, ao escrito apócrifo somaram-se depoimentos prestados perante o Ministério Público, que, só então, formulou o requerimento respectivo. 2. Por mais que o requerimento de interceptação telefônica tenha sido formulado antes da instauração de inquérito policial, como o pleito teve origem no seio de procedimento investigatório ministerial, não há falar em ilegalidade. De mais a mais, nesta impetração não se insurge contra os poderes investigatórios do Ministério Público. 3. Na espécie, a decretação da interceptação telefônica atendeu aos pressupostos e fundamentos de cautelaridade. O crime investigado era punido com reclusão, havia investigação formalmente instaurada, apontou-se a necessidade da medida extrema e a dificuldade para a sua apuração por outros meios, além do fumus comissi delicti e do periculum in mora. 4.

A interceptação telefônica é medida cautelar penal, marcada, ontologicamente, pela necessidade e pela brevidade. Ao magistrado se exige esmero na fundamentação de sua decretação e da prorrogação, sob pena de se malograr em banalização da constrição à privacidade. In casu, houve algumas irregularidades na execução da medida, todas corrigidas pelo magistrado. As decisões de prorrogação de interceptação retomaram os fundamentos da interceptação, evidenciando a necessidade da medida. Diante da continuação do quadro de imprescindibilidade da providência cautelar, não se apura irregularidade na manutenção da constrição por período de sete meses, dado que lastreada em decisão motivada. 5. Ordem denegada” (excerto da decisão no HC 161660, STJ, Relatora Ministra Maria Thereza De Assis Moura, julgado em 05/04/2011, Sexta Turma, sem destaque no original). No mesmo julgado, tem-se no voto da Relatora que: “Na hipótese, a Autoridade Policial, em atenção à requisição ministerial, não iniciou o inquérito policial tão-apenas com fulcro em material apócrifo. Não. Antes da determinação da instauração de inquérito policial, o Parquet fluminense, instado pela Procuradoria-Geral do Trabalho, procedeu a diligências, determinando a colheita de manifestação do Sindicato dos Empregados do Comércio no Rio de Janeiro (fl. 33 do apenso). Foram, então, apresentadas as informações pelo Sindicato às fls. 34-39. Somente após é que se requisitou a instauração do inquérito policial.

Com a instauração do inquérito, foram colhidos vários depoimentos sendo, inclusive, relacionados os automóveis de propriedade dos investigados, fls. 261-283 do apenso. Os autos demonstram, ainda, a dificuldade enfrentada pela Autoridade Policial para cumprir suas diligências, conforme os relatórios constantes do feito em que se aponta não estar a Defesa a cooperar de maneira pronta e efetiva para a elucidação do crime de apropriação indébita. De acordo com recentes informações prestadas pela Autoridade Policial: (...) Saliente-se que além da comunicação à Procuradoria do Trabalho e dos panfletos, também foram carreadas várias matérias jornalísticas dando conta de sinais patentes de enriquecimento, como a propriedade de aviões e um helicóptero (fl. 173 do apenso). Assim, não se está diante de simples caso de anonimato, circunstância que afasta a legitimidade da instauração de persecução penal. Pelo contrário, houve, antes, trabalho de colheita de provas que desvestiu a hipótese da pecha de ilegitimidade. Portanto, reputo prematuro determinar o trancamento das investigações diante do teor das reportagens produzidas e dos elementos coligidos até o momento. (...) Após o recebimento do documento apócrifo, a fim de instruir a peça de informação criminal instaurada perante a Procuradoria da República no Município de Ponta Grossa⁄PR, o Parquet, por meio do ofício de fls. 154-155, requereu ao Delegado da Receita Federal, Fernando Antonio Gonçalves Celestino Saraiva:

a) encaminhar cópia integral de procedimento fiscalizatório instaurado em desfavor do contribuinte 'Polisul Industria e Comércio de Embalagens Ltda.', (...); b) informar se houve impugnação administrativa ou judicial do respectivo crédito tributário e, em caso positivo, encaminhar cópia da documentação pertinente à impugnação, acaso arquivada no âmbito administrativo dessa Delegacia da Receita Federal; c) informar se o auditor fiscal acima nominado utilizou-se de veículo oficial para o deslocamento até o Município de União da Vitória, com o fim de realizar a respectiva ação fiscalizatória. Por oportuno, requeiro, ainda, o envio de documentos ou informações complementares que Vossa Senhoria entender pertinentes para a elucidação dos fatos acima narrados, bem como a manutenção do caráter sigiloso do presente requerimento. (fls. 154-155). Posteriormente, a Delegacia da Receita Federal, em reposta (fl. 156) ao ofício ministerial, enviou cópia integral do procedimento fiscalizatório realizado na empresa Polisul Industria e Comércio de Embalagens Ltda. (fls. 177-217). Foram apresentados, ainda, dados relativos à ação ordinária com antecipação de tutela deferida em favor da empresa fiscalizada (fls. 161-177). Foram fornecidas, ainda, informações relativas ao meio de transporte do paciente, que não costumava solicitar viatura oficial, utilizando meios próprios. Esclareceu-se, ainda, que normalmente o paciente vinha trabalhar com veículo modelo Corolla.

Seguiu-se, então, novo ofício ministerial à autoridade fiscal, solicitando que não fosse formulada, ao menos por lapso temporal suficiente ao prosseguimento da investigação, representação à Corregedoria-Geral da Receita Federal, a fim de assegurar o caráter sigiloso da investigação (fl. 157). Forte em tais argumentos, acredito que, tanto em tal feito quanto no presente, houve outros elementos que à notícia anônima se juntaram anteriormente à tomada de providências investigativas criminais, de tal forma a não apurar, neste particular, mácula nos fatos trazidos a exame. In casu, note-se que o Ministério Público, além do relato apócrifo, cuidou de colher depoimentos de uma outra suposta vítima - Silval Ferreira da Silva, além de Delegado da Receita Federal, Doutor Fernando Antonio Gonçalves Celestino Saraiva. (...) Assim, não se esgotando em mero anonimato a fonte das providências investigativas, não há falar em violação ao disposto no comando constitucional do art. 5.º, inciso IV, do Texto Maior” (excerto da decisão no HC 161660, Relator: Ministra Maria Thereza De Assis Moura, Data de Julgamento: 05/04/2011, STJ, T6 - SEXTA TURMA, sem grifos no original). Logo, os documentos apócrifos, ou seja, que não possuem muitas informações sobre a sua origem, podem sim ser utilizados como prova no processo, desde que estejam devidamente combinados a outras evidências.

Considerando que o acervo de provas neste Processo é robusto, entendo que não há que se falar em invalidade de tais documentos como prova. Ante o exposto, indefiro a preliminar. 6. Do Mérito 6.1. Das Condutas Objeto do Presente Processo Administrativo As condutas investigadas no presente Processo tiveram segmentação entre concorrentes e entidades de classe. Isso porque a tipificação legal das condutas é distinta a depender do agente que as pratica e das consequências geradas pela prática. No caso de fixação de preços e condições uniformes entre concorrentes, que é o caso de cartel (art. 21, inciso I, da Lei 8.884/94, e art. 36, §3º, inciso I, da Lei 12.529/11), a legislação entende que é punível o ajuste entre os próprios agentes que desenvolvem atividade empresarial. Nesse sentido, o dano social seria socialmente mais reprovável em virtude dos prejuízos diretamente causados ao consumidor final e a supressão das possibilidades de escolha que estariam disponíveis caso não houvesse tal ajuste. No caso da influência de adoção de conduta uniforme, o agente é, na maioria das vezes, externo ao cartel, isto é, não concorre com os agentes do cartel e/ou não desenvolve atividade empresarial. Por isso, tal agente apenas facilitaria o funcionamento do conluio, construindo ambientes propícios à troca de informação sensível e/ou auxiliando nos mecanismos de monitoramento e coerção do cartel.

É nessa perspectiva que o CADE analisa, por exemplo, práticas de sindicatos, associações, federações, conselhos, consultorias, empresas prestadoras de serviços de tecnologia da informação e/ou de ferramentas de gestão. É essa a dicotomia que foi enfrentada pela extinta SDE e atualmente enfrentada pela Superintendência-Geral para instauração dos processos administrativos para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, nos termos do art. 13, inciso V, da Lei 12.529/11. E é também sob essa perspectiva que o presente caso vem sendo analisado até então. Por esse motivo, dividirei a análise em dois blocos: o primeiro que analisa a conduta de cartel imputada a Representados concorrentes e o segundo que analisa a conduta das associações que estão no polo passivo. 6.2. Da Conduta de Cartel No voto-vista do Processo Administrativo 08012.011142/2006-79 (julgado em 28/05/2014), no voto-relator do Processo Administrativo 08012.001020/2003-21 (julgado em 29/10/2014), no voto-relator do Processo Administrativo 08012.006199/2009-07 (julgado em 10/12/2014), no voto-relator do Processo Administrativo 08012.010932/2007-18 (julgado em 25/02/2015) e no voto-relator do Processo Administrativo 08012.008847/2006-17 (julgado em 20/05/2015), abordei diversos dos pontos que entendo pertinentes para a configuração de um cartel. Entretanto, entendo necessário reiterar alguns deles para melhor compreensão do caso concreto.

Um cartel é um acordo entre empresas pretensamente concorrentes para estabelecer níveis de produção ou fixar preços, quantidades, clientes, fornecedores, regiões, entre outras características enumeradas pelo art. 36, §3º, inciso I, da Lei 12.529/11. O acordo possibilita às empresas terem lucros de monopólio, ou seja, comportarem-se como se houvesse um só vendedor no mercado[9]. Os agentes que praticam cartel podem, por exemplo, fazer acordos sobre os preços que cobram e/ou sobre se irão concorrer ou não em determinados mercados ou por certos clientes[10]. Como se trata de uma conduta de várias empresas que deveriam concorrer entre si, a formação de cartel merece mais escrutínio por parte das autoridades antitruste e punições maiores que condutas unilaterais[11]. O cartel tem como objetivo precípuo eliminar ou diminuir a concorrência e conseguir o monopólio em determinado setor de atividade econômica[12], isto é, a vontade de todos os participantes é tão unificada que eles se comportam como se fossem um só agente; perdem sua individualidade e se comportam como um conglomerado sob o ponto de vista comercial. Por isso, a atividade de cartel é a antítese da “livre interação das forças competitivas”, de modo que o combate a cartéis é a pedra angular da política de defesa da concorrência[13]. Caso seja provada a existência da formação de cartel – com a consequente fixação de preços ou divisão do mercado, a prática deve ser condenada[14].

Quando uma ação não tem efeitos benéficos sobre o mercado, mas apenas prejudiciais, sua natureza inerente é tão somente a restrição à livre concorrência. As políticas de fixação de preços, de condições de negociação, de divisão geográfica ou de limitação artificial da oferta, feitas por cartéis, se encaixam nessa descrição, sendo, por essa razão, ilegais per se. No caso de formação de cartel, a conduta é reprovável por si só, sem a necessidade de comprovação de efeitos, ao que a lei chama de infração “por objeto” (art. 36, caput, Lei 12.529/11). Caso o julgador opte por estender a análise, a legislação antitruste aponta ainda a vertente da infração “por efeito” (art. 36, caput, Lei 12.529/11). A lei estabelece essas duas possibilidades de análise porque as atividades anticompetitivas geralmente são encobertas, com estratégias que visam à ocultação dos atos praticados. No caso dos cartéis, os atos são ocultados não para a proteção de estratégias comerciais de empresas envolvidas, mas sim em função de sua importância para a caracterização de uma conduta considerada delito pela legislação pátria. Em função dessa natureza, provada a formação de cartel, não há necessidade de se comprovar os efeitos sobre a concorrência ou o bem-estar do consumidor. A violação à ordem econômica, quando comprovada, se dá pelo próprio objeto, e não pelos seus efeitos.

A duração de um cartel depende de um bom mecanismo de monitoramento, uma vez que as empresas podem ter o incentivo de corromper o acordo. Um dos problemas mais sérios enfrentados por um cartel diz respeito a determinar se algum dos membros cumpriu ou não o acordo. O monitoramento em um cartel tem o seguinte funcionamento: se uma empresa burla o combinado, produzindo mais, os preços tendem a cair. Entretanto, quando o preço cai, e quando o monitoramento é imperfeito, as empresas não são capazes de saber ao certo qual membro burlou o acordo. Então, quanto mais imperfeito for o mecanismo de monitoramento, mais instável será o cartel. Isso ocorreria porque as empresas teriam mais incentivo a descumprir o acordo sem serem identificadas. Por isso, embora seja possível a existência e a sobrevida de um cartel sem um bom mecanismo de monitoramento, isso é difícil de ocorrer[15]. Transcrevo abaixo o funcionamento básico desses mecanismos de monitoramento apresentados por Robert Marshall e Leslie Marx[16]: “A escolha da forma de monitoramento [da produção e dos preços] afeta a estrutura alocada e pode afetar a rentabilidade incremental do cartel. O monitoramento pode ser feito diretamente pelas empresas ou através de organizações de terceiros, tais como associações comerciais, associações de exportação, ou empresas de consultoria.

Para monitorar as compras de um cliente, caso o cliente deva adquirir a totalidade do produto em somente uma empresa, cada ofertante precisa apenas observar se está vendendo aos clientes alocados a ela. Quando o consumidor deve comprar parcelas do produto em múltiplas fontes de compra, talvez seja necessário verificar a participação das empresas nas aquisições do cliente. Um comprador pode ter um incentivo para permitir que um fornecedor acompanhe suas compras como, por exemplo, descontos com base na parte que adquire desse fornecedor. No caso de uma divisão geográfica do cartel, se cada produtor estiver em um país separado e informações sobre o comércio transfronteiriço estiverem prontamente disponíveis, ou se houver restrições ao comércio transfronteiriço, então o monitoramento pode ser realizado de forma direta. Quando se sabe quais clientes estão em quais áreas geográficas, e se o cliente deve adquirir a totalidade do produto em somente uma empresa, então cada ofertante precisa apenas observar se está vendendo aos clientes na área geográfica alocada a ela. O monitoramento é mais difícil se os clientes não estão fixos e/ou se o monitoramento do fluxo dos bens através das fronteiras geográficas for complexo. Quando definidas participações de mercado, o monitoramento [do cartel] pode parecer uma tarefa desencorajadora.

As alocações de participações de um mercado exigem que o tamanho total do mercado do cartel seja avaliado e comunicado aos membros do cartel para que cada um deles verifique se atingiu sua quota acordada. Se os produtores estiverem localizados no mesmo país e esse país for um grande mercado, então o comércio transfronteiriço não irá proporcionar informação suficiente para aplicar uma divisão de participações de mercado” (sem destaques no original). Cartéis são, portanto, intrinsecamente instáveis. Para que perdurem, são necessários bons mecanismos de coordenação e monitoramento. Além disso, cartéis geralmente fazem um grande esforço para reduzir as oportunidades de detecção pela autoridade antitruste e implementar mecanismos diversos de “camuflagem” de forma a tentar diluir as discussões anticompetitivas entre outras de interesses legítimos, como é o caso da utilização de entidades de classe como facilitadores da prática de cartel. Costuma-se dizer que, inexistindo mecanismos de coerção, os agentes econômicos são compelidos a burlar o acordo, isto é, a quebrar o cartel, dando início a uma guerra de preços[17].

Tendo em vista que cartel é uma conduta analisada sob a ótica da regra per se, entendo que não é necessária a definição de mercado para os agentes que respondem por essa conduta, uma vez que a própria comprovação da conduta é suficiente para demonstrar o potencial de lesividade do ilícito, o que dispensa outros instrumentos de aferição dos riscos à consecução do princípio constitucional da preservação da livre concorrência. Nesse mesmo sentido, destaco trecho do voto condutor da Conselheira Ana Frazão no Processo Administrativo 08012.004472/2000-12, julgado em 01/10/2014: “Dada a enorme variedade de práticas que podem ser empregadas por agentes econômicos para limitar artificalmente a concorrência em detrimento do bem-estar social, é natural que sejam desenvolvidos diferentes formatos de análise para se avaliar a potencialidade lesiva de cada tipo de conduta submetida ao escrutínio antitruste. Obviamente, não é possível se esperar que práticas tão dispares como a realização de um acordo entre concorrentes sobre preços, a adoção de uma política de preços predatórios ou a criação de um programa de fidelidade por uma empresa – todas condutas possivelmente sujeitas à penalização antitruste – sejam analisadas exatamente da mesma forma.

Com efeito, é pacífico na doutrina e na jurisprudência do direito da concorrência que inexiste um único modelo de análise capaz de dar conta da variedade e da complexidade das inúmeras práticas empresariais que podem gerar riscos concorrenciais, sendo necessário que cada espécie de conduta tenha sua potencialidade lesiva examinada de acordo com suas especificidades. Nesse cenário, compete à autoridade concorrencial desenvolver formatos específicos de análise, que levem em consideração as particularidades dos vários tipos de conduta empresarial capazes de configurar infração à ordem econômica, atentando para as diferentes espécies de riscos concorrenciais a eles associados. Em casos como o ora em tela, no qual o objeto da investigação se revela um conluio organizado entre concorrentes cuja única finalidade é elevar artificialmente os preços cobrados ao consumidor, tenho que a prova da conduta e de suas especificiadades traz consigo automaticamente a demonstração da potencialidade lesiva que a Lei Antitruste brasileira exige para configuração da infração à ordem econômica, sendo dispensável a análise de outros elementos – como mercado relevante, barreiras à entrada e poder de mercado – que podem se mostrar necessários na investigação de outros tipos de condutas. Tal constatação deriva basicamente de dois fatores. i.

Da ausência de efeitos pró-competitivos e da lesividade patente da conduta (...) Dessa forma, ao contrário do que sucede na maior parte das investigações concorrenciais, cujo deslinde depende de um sopesamento entre os efeitos anti e pró-competitivos associados à conduta analisada, o exame de conluios que apresentem as características do caso em tela – isto é, que constituam simples e inequívoca apropriação de renda do consumidor por meio de uma organização cartelística – dispensa qualquer consideração em relação a possíveis benefícios oriundos da prática, já que estes simplesmente não existem ou são por completo insignificantes em face à gravidade das lesões causadas à ordem concorrencial. (...) ii. da existência de poder de mercado (...) Outra forma habitual de aferição do poder de mercado é a verificação direta de efeitos anticompetitivos, efetivos ou potenciais, relacionados à prática investigada. Isto é, em determinadas situações, a demonstração de certos efeitos associados à conduta pode se mostrar suficiente para a constatação do poder de mercado, uma vez que o alcance de tais efeitos só poderia ser realizado por agentes econômicos capazes de influenciar a ordem concorrencial.

A experiência antitruste tem mostrado que, em investigações relacionadas aos chamados cartéis hard core, este método de aferição do poder de mercado mostra-se mais adequado, já que evita a ocorrência dos vários problemas analíticos associados ao uso de market shares como proxy para o nível de poder de mercado dos agentes investigados. E isto porque, em situações fáticas em que os agentes revelam-se claramente capazes de influenciar a principal variável econômica (preço) por meio de um conluio organizado, inexiste razão para que se utilize a participação no mercado relevante como forma de mensuração do poder de mercado das empresas envolvidas no cartel, já que este poder se manifesta direta e inexoravelmente da implementação da própria conduta. Nesse tipo de situação, a capacidade dos agentes investigados de afetar a ordem concorrencial decorre diretamente do conjunto probatório que demonstra a existência de um cartel organizado, já que é impossível se conceber que um conjunto de empresários dedique tempo e recursos à consecução dessa conduta sem que ela gere, ou ao menos possa gerar, o efeito de subtração da renda do consumidor dela esperado. Como bem observa Krattenmaker, a alegação de inexistência de poder de mercado é simplesmente inacreditável:

se os agentes envolvidos no cartel não possuíam a capacidade potencial de influenciar os preços – isto é, não detinham poder de mercado – por que eles teriam afinal realizado um acordo para tanto?” Firme nessas premissas, dispenso a definição de mercado relevante para a análise da conduta das Representadas. Entendo também que o fato de a extinta SDE ou a SG não ter definido o mercado relevante em momentos processuais anteriores não invalida o processo, tendo em vista que as acusações se mostraram claras em todos os momentos e a desnecessidade dessa definição, conforme explanado neste tópico. No entanto, de maneira conservadora e para que não reste qualquer dúvida sobre esse ponto, considero como mercado relevante aquele afetado pelo cartel que está em análise. Nesse sentido e inclusive quanto à fundamentação, concordo com a SDE para definir o mercado, na dimensão produto, como o de prestação de serviços médico-hospitalares. Quanto ao aspecto geográfico, também concordo para considerar a cidade de Pouso Alegre, município onde os Representados estão localizados. 6.3. Da Atuação de Entidades de Classe De acordo com a legislação antitruste brasileira, para punir os membros de um cartel, é necessário provar que as empresas fixaram preços, ou fizeram uma divisão geográfica do mercado, ou qualquer das demais condutas evidenciadas na Lei 12.529/11 (que revogou a Lei 8.884/94).

No caso de entidades de classe envolvidas, deve-se provar que elas produziram e disseminaram informações de importância para a formação, monitoramento e para a manutenção de um cartel. Uma área cinzenta da análise antitruste é o papel das associações de classe. Elas coletam e disseminam informações sobre várias atividades de seus membros. Essas informações podem contribuir para que os mercados funcionem melhor. Mas, por outro lado, informações sobre preços podem levar à redução da concorrência, especialmente em mercados oligopolizados. Assim sendo, no caso de associações, é preciso sopesar efeitos positivos e negativos, tendo em vista que não há claros princípios sobre o que seja legal ou ilegal. É preciso, então, analisar o papel das informações produzidas e divulgadas pelas associações para verificar se elas contribuem para o funcionamento do mercado ou, pelo contrário, reforçam a formação de cartel por parte das empresas a elas associadas. A Constituição Federal, por meio de seu art. 5º, incisos XVII e XIX, estabelece a liberdade de associação para fins lícitos, garantindo que a dissolução compulsória de uma associação ou a suspensão de sua atividade apenas poderão ocorrer por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado. Ainda por meio do art. 5º, inciso XX, a Constituição assegura o direito e a liberdade de associação, às associações e sociedades, desde que os seus fins não sejam contrários à lei.

Não sem razão há proteção constitucional ao esforço associativo. A união associativa possibilita a formação de consensos de uma pluralidade de representados e consegue vocalizar os interesses de segmentos específicos da sociedade. As entidades de classe, para além do papel representativo, podem constituir ambientes profícuos de debate sobre temas coletivos legítimos. Quando o tema discutido começa a se tornar muito “sensível” ou possivelmente secreto, é sinal de que não mais interessa à coletividade e sim a poucos associados, sindicalizados ou federados. Isso significa que pode haver algo errado com a conduta da instituição, já que a sociedade é o canal mais frutífero de idéias e interlocuções que uma entidade poderia ter. No caso concreto, há duas entidades de classe Representadas, cujas condutas estão sob escrutínio deste Tribunal: Associação dos Hospitais de Minas Gerais e Associação Médica de Pouso Alegre. É preciso, portanto, avaliar se a atuação dessas entidades na imposição da tabela pelos hospitais teve por objeto as infrações previstas nos arts. 20 e 21 da Lei 8.884/94 (os quais possuem correspondência com o art. 36 da Lei 12.529/11), mesmo que os efeitos dessas infrações não tenham sido alcançados. 6.4. Das Tabelas Médicas no CADE A existência de tabelas que uniformizam preços e condições de fornecimento de serviços médicos tem sido objeto de diversas investigações por parte da extinta Secretaria de Direito Econômico e da Superintendência-Geral.

No entanto, as tabelas médicas têm duas nuances, as quais aqui destaco para fazer a diferenciação deste caso com os demais recentemente julgados pelo CADE[19]. A tese que possui mais casos em trâmite neste Tribunal é de tabelas de honorários médicos estabelecidas por Conselhos de Medicina e por outras entidades de classe a operadoras de planos de saúde e aos próprios médicos filiados. As entidades de classe alegam que a uniformização de preços entre prestadores e operadoras seria uma forma legítima de negociação coletiva no meio médico. Em defesa, essas entidades afirmaram que tabelas de honorários médicos não são vinculativas, mas sim sugestivas, evitando a prática de preços muito baixos, garantindo o mínimo de eficiência na prestação de serviços e protegendo profissionais liberais de condições desfavoráveis de trabalho. Entretanto, o presente Processo segue a dinâmica no outro polo da relação econômica. São os hospitais que negociam coletivamente e estipulam preços e condições de prestação de serviços médicos a operadoras de planos de saúde, o que também é geralmente auxiliado por entidades de classe patronais. Nesse caso, as operadoras de saúde são impossibilitadas de negociar individualmente com os hospitais e são obrigadas a aceitar essas condições, sob pena de descredenciamento em massa do grupo de hospitais que impõe a tabela. Veja que as tabelas aqui são estipuladas por hospitais e impostas às operadoras de planos de saúde.

A semelhança entre as teses é a inexistência de efetiva negociação entre os agentes econômicos envolvidos, isto é, existe a supressão desproporcional do poder de barganha da parte contrária em virtude da inexistência de legitimidade, impossibilidade de formação de consenso e de notória imposição de condições uniformes a operadoras de planos de saúde, cujos custos, prejuízos com eventuais paralisações/descredenciamentos e eventuais excessos são repassados ao consumidor final. 6.4.1. Da Metodologia de Análise de Negociações Coletivas em Âmbito Médico Conforme já destacado anteriormente, as tabelas médicas e/ou uniformização de negociação de condições de prestação de serviços e valores de honorários têm sido recorrentemente trazidas ao CADE como possíveis infrações à ordem econômica, nos termos da Lei 8.884/94 e da Lei 12.529/11. Para que esse tipo de prática caracterize conduta punível pela legislação antitruste, entendo que devem ser analisados três importantes fatores: (a) (i)legitimidade para tratar do tema de forma coletiva, (b) existência de imposição via coerção direta ou indireta e (c) inexistência de negociação diante da impossibilidade de estabelecimento de poder de barganha bilateral. Esses critérios não são arrolados de forma hierárquica, mas trazem os elementos que entendo imprescindíveis para análise da tese sob a perspectiva da regra da razão.

No critério de legitimidade para tratar do tema de forma coletiva, entendo que deve haver autorização para que as entidades se reúnam e construam uma solução harmônica e que alcance todos os elementos do conjunto, inclusive os que não estejam diretamente envolvidos na negociação, mas que sejam por ela impactados. Quando a entidade representativa for um ente integrante da Administração Indireta (conselhos, por exemplo), a atuação em nome dos filiados é submetida a reserva legal, isto é, o ente só pode negociar coletivamente se houver autorização legal para tanto, com lei em sentido formal[20]. No critério existência de imposição via coerção direta ou indireta, os Representados devem demonstrar que a uniformização não deve ser compulsoriamente adotada pela parte contrária e/ou pelos próprios elementos que possuem sua vontade substituída na negociação. Observe que a imposição possui dois destinatários: as operadoras de saúde e os médicos/hospitais que são representados pela entidade ou pelo grupo de entidades. No primeiro caso, a uniformização não é impositiva se as operadoras de plano de saúde não forem coagidas a aceitar tal uniformização e puderem negociar individualmente com cada médico/hospital que entender que a uniformização não é aplicável.

No segundo caso, os médicos/hospitais devem gozar de “válvula de escape”, ou seja, devem ter a prerrogativa de entabular negociação autônoma quando entenderem que as condições fixadas não lhe são aplicáveis sem sofrer qualquer tipo de retaliação ou ameaça. No critério inexistência de negociação diante da impossibilidade de estabelecimento de poder de barganha bilateral, deve-se avaliar se foi estabelecida, de fato, uma relação de negociação e se não houve supressão de barganha por quaisquer das partes. Para que haja barganha efetiva, é preciso que ambas as partes de uma negociação possam apresentar ofertas, rejeitá-las e propor novas ofertas: “no campo da resolução alternativa de disputas, entende-se por barganhar a atitude de tentar resolver a disputa através de repetidas ofertas, demandas e concessões. Busca-se aproximar as posições ou interesses das partes com o objetivo de encontrar um ponto em que se forme o consenso”[21]. Esse é o sentido de negociação, seja ela posicional[22] ou baseada em interesses[23]. A palavra-chave da negociação, portanto, é o consenso, razão pela qual é necessário que, do debate entabulado entre as partes surja um ponto comum e satisfatório a elas. A efetiva existência de barganha é pressuposto para que haja uma negociação. Ou seja, caso não haja efetivo poder de barganha por uma das partes, a deliberação então ocorrida é imposição unilateral de vontades.

Tal imposição é acompanhada de meios específicos de coerção, direta ou indireta, capaz de moldar a vontade do agente e suprimir eventual impulso de negociação. 6.5. Das Evidências Reunidas nos Autos 6.5.1. Da Uniformidade do Tratamento dos Preços e das Condições de Prestação de Serviços Médicos pelas Representadas O primeiro ponto a ser levado em consideração é o envio de correspondências, pelos Representados à AGF Saúde S/A, de idêntico teor para comunicar a necessidade de “ajustes no relacionamento contratual” mantido com a operadora de plano de saúde. Nesse sentido, os Representados Corpus Hospitalar e Hospital Renascentista enviaram as correspondências abaixo colacionadas em 30/07/2004, às quais eram anexados idênticos termos aditivos que estipulavam novos preços e condições de prestação de serviços médicos por cada um dos estabelecimentos: Hospital Renascentista Fl. 12[24] Corpus Hospitalar Fl. 22[25] As condições para a renovação do vínculo contratual foram apresentadas pelos Representados, como foi possível verificar dos documentos acima colacionados. A consequência para a não aceitação dos novos valores e condições foi a ameaça de descredenciamento conforme exposto nas correspondências acima.

“Caso não o queiram aprovar, fique esta correspondência valendo como Aviso Prévio para que, decorridos 30 (trinta) dias desta data, fique denunciado o Contrato que mantemos com a sua empresa, já que não temos mais condições de continuarmos com os atendimentos pelo rege o Contrato vigente.” (fl.12) Nesse sentido, a drástica medida de descredenciamento e encaminhamento de distrato contratual foi o meio encontrado pelos Representados para impor suas tabelas de preços, medida que não se afigura proporcional em uma negociação em que se pretenda considerar o poder de barganha da outra parte. Além disso, o Representado Hospital e Clínicas Santa Paula Ltda. também enviou correspondência à AGF Saúde S/A por meio de fax recebido em 13/11/2004, anexando os mesmos termos aditivos que estipulavam novos preços e condições de prestação de serviços médicos por cada um dos estabelecimentos: Hospital e Clínica Santa Paula Fl. 28 Legenda: À AGF Aos cuidados de Oberdan Conforme entendimento com o Dr. José Teixeira, envio a tabela padrão dos hospitais. Grato. [assinatura] Tarcísio Rezende da Costa Gerente – H. S. C. P. Hospital e Clínicas Santa Paula Ltda. Pouso Alegre – Minas Gerais CNPJ 23.953.488/0001-07 Como justificativa à adoção da Tabela CBHPM pelo estabelecimento de saúde, o Representado Hospital Renascentista invocou a coerção do CFM como fundamentação:

“Ressalte-se que, por um lado, o Hospital Renascentista pretendia a renegociação dos valores praticados pela AGF Seguros e, por outro, estava compelida (como restará demonstrado pelo Conselho Federal de Medicina a não praticar valores inferiores aos dispostos em referida CBHPM” (Hospital Renascentista, fl. 68). Ocorre que, consoante já destaquei em alguns julgados do CADE, tanto este Conselho[26] quanto o Poder Judiciário entendem que o CFM não possui legitimidade para tratar dos preços prestados pelos profissionais, uma vez que tal atribuição necessita de reserva legal. Esse é o recentíssimo entendimento do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, abaixo transcritos, os quais incorporo como motivação e com os quais concordo integralmente: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVOS REGIMENTAIS NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RESOLUÇÃO CFM N. 1.673/03 E RESOLUÇÃO CRM/ES N.154/2004. TABELA DE HONORÁRIOS PROFISSIONAIS. ATOS NORMATIVOS QUE EXTRAPOLAM OS LIMITES TRAÇADOS PELA LEI N. 3.268/57. 1. O art. 22, XVI, da Constituição Federal e claro ao dispor que "[c]ompete privativamente à União legislar sobre organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões. Nesse sentido, a Lei n. 3.268/57 outorgou ao Conselho Federal de Medicina (CFM) competência administrativa para regular os Conselhos Regionais de Medicina.

Mas essa competência não abrange a organização quanto ao exercício da medicina em si, justamente em razão do dispositivo constitucional em testilha. Logo, a Resolução CFM n. 1.673/03 e a Resolução CRM/ES n. 154/2004, que fixam valores mínimos para remuneração dos procedimentos médicos, violam o princípio da reserva legal, já que essa regulação não foi instituída por meio de lei em sentido formal. Precedentes: REsp 1.080.770/SC, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 2/2/2011; e REsp 828.798/RJ, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 19/10/2006). 2. Agravos regimentais não providos. (AgRg no REsp 1153444/ES, STJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 18/02/2014, DJe 24/02/2014). --------------------------------------------------------------------------------- ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONSELHOS FEDERAL E REGIONAL DE MEDICINA. RESOLUÇÕES NºS 1.673/03-CFM e 264/04-CREMEB. TABELA DE HONORÁRIOS E PROCEDIMENTOS MÉDICOS. ILEGALIDADE. 1. A lei não atribuiu aos Conselhos de Medicina a competência para disciplinar o preço de consultas e procedimentos médicos, o que torna as Resoluções nºs 1.673/03-CFM e 264/04-CREMEB manifestamente ilegais. 2. "a Resolução CFM n. 1.673/03 e a Resolução CRM/ES n. 154/2004, que fixam valores mínimos para remuneração dos procedimentos médicos, violam o princípio da reserva legal, já que essa regulação não foi instituída por meio de lei em sentido formal. Precedentes:

REsp 1.080.770/SC, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 2/2/2011; e REsp 828.798/RJ, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 19/10/2006)." (AGRESP nº 1153444, rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJE de 24/02/2014). 3. "Os Conselhos de medicina não podem impor tabela de honorários (CBHPM), sob pena de violação da liberdade contratual." (AG nº 200401000586719, JUÍZA FEDERAL DANIELE MARANHÃO COSTA (CONV.), DJ de 09/06/2006, pág. 78). 4. "a fixação de patamares mínimos de honorários profissionais médicos, mediante resoluções expedidas pelos Conselhos Federal e Regional de Medicina, extrapola os limites de atribuições traçados pela citada Lei de regência." (AC nº 421251, rel. Desembargador Federal REIS FRIEDE, DJU de 24/10/2008, pág. 209). 5. Apelações e remessa oficial não providas. Sentença confirmada. (AC 0013829-38.2004.4.01.3300/BA, TRF 1ª Região, Relator Desembargador Federal Reynaldo Fonseca, Sétima Turma, e-DJF1 p.893 de 15/08/2014) Nesse sentido, não há qualquer guarida no argumento de que o CFM teria o condão de exigir da instituição qualquer comportamento comercial em prol da utilização de tabela a médicos, a operadoras de plano de saúde ou até mesmo a hospitais. Outro argumento de mérito trazido pelo Representado Hospital Renascentista é a ausência de implementação da CBHPM pelo hospital na relação com a AGF Seguros S/A, o que afastaria eventual ilicitude da conduta (fls. 68/69).

O que o Representado não esclareceu, contudo, foi a combinação prévia de descredenciamento com os demais hospitais para impor condições de negociação à AGF Saúde. Como já destacado, há apenas três hospitais na região e dois deles – incluindo o Hospital Renascentista – enviaram carta de descredenciamento exatamente na mesma data para a mesma operadora. As tabelas encaminhadas pelos três representados – Hospital Renascentista, Corpus Hospitalar e Hospital e Clínicas Santa Paula Ltda. – apresentavam os mesmos valores para todos os procedimentos médicos e diárias, ignorando o fato que poderiam haver diferenças individuais no grau de eficiência e/ou de qualidade de cada hospital. Além disso, o Representado remanescente – Hospital e Clínicas Santa Paula Ltda. – enviou proposta em momento posterior, mas “conforme entendimento com (sic) Dr. José Teixeira”. O Dr. José Teixeira era Diretor Clínico do Hospital Renascentista (fl. 06), o que forma o elo final da cadeia de que todos os hospitais de Pouso Alegre/MG se uniram contra a AGF Saúde S/A por um patamar mínimo de remuneração. Assim, trata-se de inequívoca evidência de que houve comunicação entre o Hospital Renascentista e o Hospital e Clínicas Santa Paula Ltda. para encaminhar a mesma tabela de serviços médicos, o que inafastavelmente configura a conduta de cartel. Acrescento que o próprio Representado Hospital Renascentista afirmou, em sua defesa, que propôs sim a Tabela CBHPM (fl.

70), apesar de não ter mencionado que tal proposição foi unilateral e sem abertura de possibilidade de oferta de contraproposta pela operadora. Outra correspondência enviada pelo Hospital Renascentista deixou claro que o patamar de negociações – e portanto, de coerção – era a CBHPM. Era esse o argumento invocado pelo hospital para convencer a AGF Saúde S/A a aceitar os patamares impostos pelo hospital, sob pena de descredenciamento de todos os hospitais de Pouso Alegre/MG. Tal fato ficou evidenciado a partir da análise da carta enviada à AGF Saúde S/A pelo Hospital Renascentista (fls. 06/11), com especial destaque para o trecho “a implantação da CBHPM seguirá um organograma a ser exposto pelo Dr. Artur, não se admitindo, sob nenhuma hipótese, o uso de qualquer Tabela elaborada por outros Planos de Saúde ou Seguradoras”: Hospital Renascentista Fl. 06 Na correspondência, está claro que o Hospital Renascentista fecha qualquer espaço para negociação no trecho “não se admitindo, sob nenhuma hipótese, o uso de qualquer Tabela elaborada por outros Planos de Saúde ou Seguradoras”. Essa afirmação equivale à unilateralidade das negociações, em que a operadora de plano de saúde não poderia apresentar contraproposta. Nesse passo, o mencionado trecho demonstra a imposição exercida pelo Hospital Renascentista, de maneira coordenada com os hospitais demais Representados, para fazer valer os preços ajustados entre os estabelecimentos de saúde de Pouso Alegre/MG.

É de se ressaltar que esse ajuste foi possível graças à influência da AMPA, que liderou as negociações coletivas no que diz respeito aos valores de procedimentos médicos, com o objetivo de impor às operadoras de planos de saúde a valores determinados pela CBHPM também para os atendimentos realizados nos hospitais. Nesse mesmo sentido, peço licença para mencionar declaração do Hospital Renascentista: “Pois bem. Diante de tal situação, em que a AGF Seguros funciona como uma empresa de porte nacional, com forte potencial econômico e decisiva importância no mercado municipal e regional, o Hospital Renascentista buscou auxílio na Associação Médica de Pouso Alegre, que lhe apresentou uma tabela de procedimentos médicos criada pela Associação Médica de Minas Gerais, com o intuito de oferecer valores mínimos éticos a serem praticados pelas instituições hospitalares, sob pena de ofensa ao disposto na resolução n° 1.673/03, do Conselho Federal de Medicina” (Hospital Renascentista, fl. 67). ------------------------------------------------------------------------- “Há um fato importante a ser considerado: o Hospital Renascentista não buscou com os outros hospitais do município, o controle de preços ou a prática anti-concorrencial. Ao contrário, apenas valeu-se de uma tabela IMPOSTA pelo CFM e pela Associação Médica de Minas Gerais, de forma a firmar valores de referência em negociação junto à AGF Seguros” (Hospital Renascentista, fl. 73).

Os esclarecimentos prestados pelo Hospital e Clínicas Santa Paula Ltda. relatam que a AMPA teria influenciado os hospitais na adoção de tabela de honorários homogêneos,: “tais tabelas não foram elaboradas em conjunto pelas unidades hospitalares de Pouso Alegre, mas sim segundo a Resolução do CFM e recomendação da AMPA, o que esclarece a semelhança havida entre os documentos enviados pelos acusados"(Hospital e Clínicas Santa Paula Ltda., fl. 149). Às fls. 103/120, constam as atas das reuniões entre os hospitais relatando implantação da CBHPM e organização de descredenciamentos coletivos dos quais participou a AMPA. Em todas elas, estava presente algum representante da AMPA (Sr. Leandro Andrade e Silva, Sr. Artur Lins de Medeiros e/ou Sr. Eduardo Matuk Ferreira). Peço atenção para alguns trechos pertinentes e que demonstram que os descredenciamentos coletivos eram liderados pela AMPA para forçar operadoras de saúde – além da AGF Saúde – a aceitarem a remuneração conjuntamente decidida pelos médicos: “As propostas dos convênios recebidos pela comissão regional para implantação da CBHPM foram colocadas em votação e a Assembléia deliberou o que segue: - convênios pertencentes à FENASEG o atendimento será mediante reembolso; - convênios pertencentes à ABRAMGE, haverá o descredenciamento coletivo dos médicos a partir de 16/08/04 e a notificação aos convênios dar-se-á pela Delegacia do CRM-MG em Pouso Alegre e Associação Médica de Pouso Alegre.

Os médicos atenderão normalmente no período de 16/08/04 a 16/09/04, prazo de notificação do convênio. Se no decorrer do prazo as negociações forem positivas poderá ser revisto o descredenciamento coletivo. Os convênios de autogestão por exemplo: Alpargatas, Usiparts, Cassi, Funcef (MPAS), Fasbemge – Fundação Pampulha, Correios, serão atendidos da mesma maneira que os convênios pertencentes à ABRAMGE” (ata da II Assembléia dos Médicos de Pouso Alegre e Região, ocorrida em 12/08/2004, fls. 108/109, sem destaques no original). --------------------------------------------------------------------------- “As propostas dos convênios recebidas pela comissão regional para implantação da CBHPM foram colocadas em votação e a Assembleia deliberou o que segue: - fica normalizado o atendimento do convênio de auto gestão Alpargatas; - convênios pertencentes à Fenaseg: o atendimento será mediante reembolso; - convênios Abramge: descredenciamento coletivo a partir de 21/09/04 e a notiviação, digo, notificação aos convênios dar-se-á pela Delegacia do CRM-MG em Pouso Alegre e Associação Médica de Pouso Alegre; - os convênios de auto-gestão com exceção da Alpargatas sofrerão descredenciamento coletivo; - os convênios públicos (PMMG, FUSEX, IPSEMNG e SUS) continuam sendo atendidos normalmente e serão negociados, conjuntamente, num futuro próximo, pelo CRM e AMB” (ata da III Assembléia dos Médicos de Pouso Alegre e Região, ocorrida em 16/09/2004, fl. 113, sem destaques no original).

--------------------------------------------------------------------------- “Foi exposto o andamento das negociações para implantação da CBHPM em Pouso Alegre e região. A Assembleia deliberou o que segue: - permanece normalizado o atendimento aos convênios Unimed e Alpargatas (RH Sul); - fica normalizado o atendimento ao convênio SERPRAM; - convênios pertencentes à Fenaseg (por exemplo: Bradesco, Sulamérica, AGF) permanece o atendimento mediante reembolso; - convênios pertencentes à Abramge, com exceção da SERPRAM, e convênios de auto-gestão, com exceção da Alpargatas (RH Sul) continuam com o descredenciamento coletivo e paralização (sic) do atendimento; - os convênios públicos continuam sendo atendidos normalmente” (ata da IV Assembléia dos Médicos de Pouso Alegre e Região, ocorrida em 14/10/2004, fl. 117, sem destaques no original). --------------------------------------------------------------------------- “Os Conselheiros expuseram o andamento das negociações em âmbito nacional e estadual. A proposta do grupo Unidas foi posta em votação e rejeitada pela Assembleia. A Assembleia deliberou o que segue: - convênios pertencentes à Fenaseg permanece(sic) atendimento mediante reembolso; - permanece normalizado o atendimento aos convênios SERPRAM, UNIMED e RHSUL (Alpargatas); - os convênios pertencentes ao grupo Unidas, convênios de auto-gestão (por exemplo:

Cassi, Funcef (PAMS), Fundação Pampulha, Geap, Preveminas, Correios) continuam com o descredenciamento coletivo e paralização (sic) do atendimento; - os convênios públicos continuam com atendimento normalizado” (ata da V Assembléia dos Médicos de Pouso Alegre e Região, ocorrida em 08/12/2004, fl. 119, sem destaques no original). Ainda no tocante à facilitação do cartel pelas entidades de classe da região, acrescento que o Hospital Renascentista admitiu que a AMPA era um dos intermediadores da implementação da tabela CBHPM por parte dos hospitais de Pouso Alegre/MG, conforme destaco abaixo: “Diante de tal situação, em que a AGF Seguros funciona como uma empresa de porte nacional, com forte potencial econômico e decisiva importância no mercado municipal e regional, o Hospital Renascentista buscou auxílio na Associação Médica de Pouso Alegre, que lhe apresentou uma tabela de procedimentos médicos criada pela Associação Médica de Minas Gerais, com o intuito de oferecer valores mínimos éticos a serem praticados pelas instituições hospitalares, sob pena de ofensa ao disposto na resolução nº 1.673/03, do Conselho Federal de Medicina” (Hospital Renascentista, fl. 67). Nesse sentido, não há que se falar que as tabelas e preços eram estabelecidos pelas operadoras de planos de saúde, porquanto os documentos acima colacionados deixam claro que os Representados Hospital Renascentista, Corpus Hospitalar e Hospital e Clínicas Santa Paula Ltda.

faziam propostas uniformes de preços e a entidade de classe Representada Associação Médica de Pouso Alegre fazia a pressão e organizava boicotes para que a tabela fosse aceita. Quando não atendidas, as Representadas prestadoras de serviços médicos realizavam descredenciamento das operadoras que não aceitavam as propostas das operadoras de planos de saúde. Ademais, conforme reportagem do Jornal do Conselho Regional de Medicina do Estado de Minas Gerais (fl.124) é possível observar os efeitos das reuniões no que concerne à promoção der paralisações e de descredenciamento coletivo como forma de pressão para que a tabela uniforme de remuneração seja aceita pelas operadoras de planos de saúde: Jornal do CRM-MG Fl. 127 (sem destaque no original) Jornal do CRM-MG Fl. 124 (sem destaque no original) Assim, os Representados eliminaram a possibilidade que as negociações fossem feitas individualmente entre os hospitais e as operadoras, e também, que fossem efetuadas dentro das condições entendidas com adequadas para ambas as partes, não deixando qualquer alternativa para as operadoras. Dessa forma, não restava alternativa às operadoras de plano de saúde senão aceitar as condições impostas pelos Representados, ou enfrentariam boicotes por parte dos Representados. Como já destacado na jurisprudência do CADE, o mero descredenciamento de hospitais não é considerado ilícito antitruste per se.

No entanto, quando esse descredenciamento é parte de uma estratégia coordenada de impor preços e condições à operadora, a prática empresarial passa a ser um ilícito antitruste destinado à obtenção de vantagens econômicas uniformes, formando bloco econômico cartelizado impermeável às pressões competitivas. Nesse sentido, é como se os concorrentes atuassem por meio de um único ente, tendo em vista a unificação das vontades negociais derivada do cartel, o que limita as escolhas do consumidor final na opção pela melhor rede credenciada, já que o descredenciamento foi em massa. No caso concreto, a negociação individual dos hospitais foi suprimida, o que é comprovado pelas condições uniformes de termos aditivos e rescisão de contrato propostas exatamente na mesma data. Caso houvesse a individualização das condições de prestação de serviços médicos, considerando as peculiaridades de cada hospital, é possível que se admitisse que tivesse havido efetiva negociação entre hospital e operadora. Diante dessa disparidade das condições de oferta de serviços médicos, inerentes a qualquer profissão, a busca de um preço comum de forma bilateral é a saída para se alcançar um valor satisfatório a ambas as partes envolvidas em uma negociação. O consenso bilateral não existiu porque ele só existe quando há um ajuste mútuo entre as partes e sem coerção. Só existe consenso quando há opção de seguir ou não seguir um determinado comando.

O foco da coerção indireta[27] é a manipulação da vontade do executado, em que se insere a cultura do medo e se vence a resistência da relação em que incide. A medida coercitiva supostamente sugestiva passa a ser sancionatória quando não cumprida, configurando uma técnica de pressão negativa. No direito processual civil, por exemplo, esse tipo de coerção é bastante utilizado como forma de estímulo psicológico ao cumprimento da obrigação[28]. Distratos são livre manifestação da vontade das partes envolvidas em um contrato, que exterioriza seu desejo em cessar as obrigações bilateralmente acordadas. Não há desfazimento das obrigações anteriores, mas eliminam eventuais futuros vínculos que tais obrigações podem gerar (contrarius consensus[29]). No entanto, quando essa livre manifestação é coibida ou direcionada de forma mandatória, a vontade inicial foi contida e distorcida para atender às decisões da parte coatora. Isso não é barganha, isso não é negociação: é imposição sujeita a penalidades desenhadas e impostas por hospitais e entidades de classe. No entanto, no presente Processo, a negociação foi feita de forma coordenada, com a combinação de preços uniformes que seriam propostos por todos os hospitais envolvidos e impostos à respectiva operadora. Logo, não há individualização: há sim uma ação coletiva de submissão das operadoras, cujo prejudicado é o segurado.

A partir dessas premissas, entendo que, ao invés de exercer ponderadamente seu poder de barganha, os Representados Hospital Renascentista, Corpus Hospitalar, Hospital e Clínicas Santa Paula Ltda. e AMPA retiraram das operadoras de planos de saúde o atributo de exercer qualquer poder de barganha, ainda que mínimo, razão pela qual entendo que não houve negociação, mas sim imposição concertada de preços formados conjuntamente pelos Representados e cristalizados nos termos aditivos. A coerção ora utilizada para tal imposição foi a ameaça de descredenciamento da operadora de plano de saúde. Logo, forçoso reconhecer que as tabelas utilizadas por hospitais têm nítido caráter anticompetitivo, razão pela qual devem ser punidas, nos termos da legislação de defesa da concorrência. 6.6. Das Conclusões Considerando que parte dos custos das operadoras de saúde se refere ao pagamento da prestação de serviços médico-hospitalares, qualquer conduta deletéria à concorrência que afete esses serviços implicaria repasse de parcelas indevidas ao consumidor final. Esse consumidor sofreria não apenas com esse possível sobrepreço embutido nos preços uniformes impostos por tabelas de hospitais, mas também com um possível descredenciamento de planos de saúde como forma de retaliação da não aceitação das condições determinadas por eles.

Quando atuam em bloco, de forma articulada, os hospitais são capazes de exercer pressão sobre as operadoras de planos de saúde, seja por um excessivo poder de barganha, seja por constantes ameaças de interrupção da prestação de serviços a segurados de determinada operadora. Com isso, a operadora se sente acuada e é capaz de aceitar qualquer preço e/ou condição de fornecimento de serviços para que usuário não saia prejudicado. No entanto, essa abusividade do hospital com a operadora de plano de saúde é imediatamente repassada ao consumidor, que se vê obrigado a arcar com as consequências da incessante briga entre esses agentes. Essa articulação não foi realizada apenas pelos hospitais, uma vez que foram auxiliados por entidade de classe do setor, a qual foi responsável pela criação das tabelas, divulgação das exigências dos hospitais e atuaram no exercício de pressão às operadoras de planos de saúde. Auxiliou, também, na organização de possíveis boicotes e descredenciamentos em massa pelos hospitais como instrumento coercitivo visando à imposição das tabelas. Com isso, os Representados Hospital Renascentista, Corpus Hospitalar, Hospital e Clínicas Santa Paula Ltda.

e AMPA eliminaram a possibilidade de contratações que levassem em conta as características individuais dos hospitais fornecedores de serviços médicos, tais como porte, disponibilidade de infraestrutura, diversidade de especialidades médicas em um mesmo ambiente hospitalar, otimização de custos e amenidades ao usuário. Logo, diferentes hospitais eram tratados da mesma forma pela tabela imposta pelos hospitais Representados, com inafastável auxílio da AMPA, impondo preços iguais a agentes que possuem diferentes margens de lucro e condução de negócio. Portanto, os boicotes, descredenciamentos, ameaças e quaisquer outros tipos de coerção direta e indireta realizados por hospitais devem ser, de pronto, punidos pela legislação de defesa da concorrência, uma vez que uniformizam preços e condições de fornecimento entre concorrentes e afastam qualquer possibilidade de negociação de serviços médicos de forma competitiva. No mesmo raciocínio, devem ser punidas as entidades de classe que colaborem para a perpetração dessa uniformização e dessa forma de coerção de operadores de planos de saúde. 6.7. Da Individualização das Condutas e das Penalidades Quanto à dosimetria da pena, no julgamento do Processo Administrativo 08012.009834/2006-57, o Tribunal do CADE decidiu que a Lei 12.529/11 deve ser aplicada quando mais favorável aos Representados nos processos que ainda estiverem pendentes de julgamento sobre o cometimento de infrações previstas na Lei 8.884/94.

No referido julgamento, a voto da Conselheira Ana Frazão demonstrou que “os parâmetros estabelecidos na Lei 12.529/11 para condenação de associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito que não exerçam atividade empresarial não são mais benéficos que os anteriormente previstos na Lei 8.884/94 e, por isso, não há que se cogitar da sua aplicação”. Destaco, ainda, que sigo o entendimento do TRF 1ª Região que determina a utilização da Taxa SELIC para atualização da base de cálculo de penalidades pecuniárias imputadas pelo CADE: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CADE. MULTA. CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA NA BASE DE CÁLCULO DA MULTA DE VALORES PAGOS A TÍTULO DE IMPOSTOS. DESCABIMENTO. I - Nos termos do art. 11 da Lei 9.021/95, a multa aplicada pelo CADE será corrigida segundo os critérios de atualização dos tributos federais pagos em atraso. II - O egrégio Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do recurso representativo de controvérsia, REsp. 879.844-MG, da relatoria do ilustre Ministro LUIZ FUX (Dje 25.11.2009), reconheceu a legalidade da aplicação da Taxa SELIC na correção dos débitos que os contribuintes tenham para com a Fazenda Pública Federal. Em sendo assim,afigura-se juridicamente possível, na hipótese dos autos, a utilização da Taxa SELIC como fator de correção da multa pelo CADE.

III - Na espécie dos autos, deve ser excluída da base de cálculo da multa aplicada pelo CADE o valor recolhido pela impetrante a título de IPTU, IPVA e IOF, posto que, conforme se verifica do acórdão proferido pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica nos autos do processo administrativo n° 08012.006019/2002-11, os Conselheiros da aludida autarquia, por unanimidade, condenaram a impetrante no pagamento de multa equivalente a 1% (um por cento) de seus faturamentos brutos no ano de 2001, excluídos, contudo, os impostos, razão por que não se figura cabível, no caso, a incidência dos referidos impostos na base de cálculo da multa aplicada. / IV - Apelação da impetrante desprovida. Apelação 10 CADE e remessa oficial parcialmente providas. (MS 0027850-34.2009.4.01.3400 / DF, / Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE, QUINTA TURMA, e-DJF1 p.89 de 17/09/2013). A partir dessas premissas, analiso os critérios de dosimetria previstos na legislação de defesa da concorrência. 6.7.1. Dos Critérios de Dosimetria Aplicados ao Caso Concreto 6.7.1.1.Gravidade da Infração O cartel é o ilícito concorrencial que gera os maiores efeitos lesivos ao mercado e, por isso, sua repressão foi e é considerada prioridade pelas autoridades antitrustes em todo mundo. Os efeitos lesivos desta conduta podem ser sentidos tanto na subtração direta de renda do consumidor quanto na deterioração das estruturas de mercados em que os cartéis ocorrem.

Cartéis levam a aumentos de preços e à redução de oferta, o que diminui o poder de compra dos consumidores e propicia a obtenção de lucros supracompetitivos pelos participantes do conluio. Não obstante a indiscutível gravidade desses efeitos, são os prejuízos estruturais ao mercado que revelam o alto grau da lesividade da conduta, especialmente quanto ao desestímulo ao aparecimento de entrante e às ineficiências nas cadeias superiores da estrutura de produção. Os hospitais Representados articularam estratégias de fechamento de negociações e imposição de preços e condições de prestação de serviços médicos a operadoras de planos de saúde, cujos prejuízos eram repassados ao consumidor final. Nesse sentido, a falta de flexibilidade e disposição para negociar por parte dos hospitais afetava o direito à saúde do segurado, o que confere elevado grau de gravidade à conduta. Outrossim, a AMPA apoiava essa imposição exercida pelos hospitais e fomentavam a intolerância à negociação, abusando do direito de livre associação. Tais razões ensejam que as penalidades sejam fixadas em patamares elevados. 6.7.1.2.Boa-fé do Infrator Não houve boa-fé dos Representados a serem condenados, tendo em vista os diversos meios de pressão e coerção exercidos contra as operadoras de saúde, sem abrir qualquer espaço para tipo de negociação ou exercício de barganha em virtude da constante ameaça de descredenciamento em massa pelos hospitais, com auxílio das entidades de classe.

6.7.1.3.Vantagem Auferida ou Pretendida pelo Infrator A vantagem auferida foi a imposição de conduta uniforme de hospitais junto a planos de saúde na negociação de preços e condições de prestação de serviços médicos, sem espaço para contrapropostas ou negociação efetiva que equilibrasse as forças deliberativas envolvidas no caso. Com isso, as Representadas impunham suas condições de prestação de serviços médicos, inclusive honorários, e impediam e/ou dificultavam que hospitais desenvolvessem negociações individuais de forma autônoma com as operadoras de planos de saúde. 6.7.1.4.Consumação ou não da infração A infração investigada foi consumada pela influência das Representadas Hospital Renascentista, Hospital e Clínicas Santa Paula, Corpus Hospitalar na uniformização de preços e de condições de prestação de serviços médicos, cujo conteúdo é ilegítimo e impositivo. Já a Representada Associação Médica de Pouso Alegre desenvolvia importante papel de estabelecer a tabela, ajudar a divulgar e a reforçar as sanções de descredenciamentos em massa articuladas entre entidades de classe e hospitais. 6.7.1.5.Grau de Lesão, ou Perigo de Lesão, à Livre Concorrência, à Economia Nacional, aos Consumidores ou a Terceiros A redução de produtividade e da eficiência das estruturas correlatas ao cartel demonstram o elevado grau de lesão à livre concorrência que conluios entre rivais proporcionam.

Essas ineficiências podem gerar elevados custos sociais e repasse dos sobrepreços ao consumidor final, sem que nenhum retorno lhe seja assegurado. No caso concreto, o grau do perigo de lesão deve ser considerado elevado em razão da facilitação de cartel promovida pelas entidades de classe e do próprio cartel entabulado pelos hospitais Representados. Assim, o consumidor final ficou prejudicado em virtude dos sucessivos descredenciamentos orquestrados pelos participantes do cartel, com o auxílio das entidades de classe, o que prejudicou o atendimento aos segurados que precisaram de acesso à saúde suplementar de Pouso Alegre/MG. Houve, portanto, ofensa ao direito fundamental à saúde, consagrado na Constituição brasileira, deixando os segurados vulneráveis aos mecanismos de manobra dos hospitais e da AMPA, fator que agrava a conduta. 6.7.1.6.Efeitos Econômicos Negativos Produzidos no Mercado Houve prejuízos efetivos com a conduta: (i) a uniformização de preços imposta pelas entidades de classe e pelos hospitais falseia a concorrência; (ii) a coerção, direta ou indireta, às operadoras de planos de saúde reforça a impossibilidade de oferecer outros preços que não os enumerados pela tabela;

(iii) a punição (ou ameaça de punição) coíbe as operadoras de planos de saúde a procurarem uma forma alternativa de precificação e/ou tomada de decisão sobre as condições de fornecimento de seus serviços, (iv) não há autorização legal para que entidades de classe médicas atuem como agentes fiscalizadores, controladores e/ou fixadores de preços de serviços e procedimentos de profissionais do setor, (v) os boicotes e retaliações, em massa, a operadoras de planos de saúde organizados pelas entidades de classe constituem abuso da liberdade de associação. Não houve eficiências geradas pela conduta: (i) não houve formação de consenso entre operadores de planos de saúde e hospitais que viabilizassem um ponto comum de precificação dos serviços, mas sim a imposição de uma tabela – não sugestiva, já que havia coerção às operadoras de planos de saúde que não a aceitavam; (ii) não houve consideração das características individuais dos hospitais, as quais influenciariam na formação do preço dos procedimentos, o que, inclusive, desestimula o empreendimento a buscar o fornecimento de um serviço diferenciado. 6.7.1.7.Situação Econômica do Infrator O elevado número de hospitais associados/filiados/credenciados à Associação Médica de Pouso Alegre deverá ser utilizado como critério para cominar a pena da entidade de classe.

Além disso, tendo em vista que a multa aplicada constitui percentual sobre o faturamento bruto dos hospitais Representados, o próprio faturamento é responsável por balizar o valor final da multa, isto é, quanto maior o faturamento da empresa, maiores os danos causados à sociedade e, consequentemente, maior deverá ser a multa para causar a dissuasão necessária à cessação da conduta. 6.8. Reincidência Não houve reincidência. 6.8.1. Da Individualização da Conduta de Cada Representado 6.8.1.1.Hospital Renascentista O Representado Hospital Renascentista negociava, conjuntamente com os demais hospitais de Pouso Alegre/MG, valores e condições uniformes de reajustes, impondo categorias homogêneas de prestação de serviços médicos às operadoras de planos de saúde com quem negociava para pressioná-las a acatar os reajustes impostos pelo grupo de hospitais. O Representado foi também beneficiado com essas negociações em bloco ocorridas com os planos de saúde para estabelecer condições e valores homogêneos de prestação de serviços médicos (fls. 07/20). Foi comprovada, também, a participação do Representado na ameaça de descredenciamentos e boicotes em massa destinados a pressionar as operadoras de planos de saúde a aceitar as condições determinadas pelo grupo de hospitais, conforme consubstanciado na fl. 12. Nesse sentido, entendo que a conduta do Representado Hospital Renascentista contrariou a livre concorrência e constituiu infração prevista no art. 20, incisos I, II e IV, e no art.

21, incisos I e II, ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11). 6.8.1.2.Corpus Hospitalar O Representado Hospital Renascentista negociava, conjuntamente com os demais hospitais de Pouso Alegre/MG, valores e condições uniformes de reajustes, impondo categorias homogêneas de prestação de serviços médicos às operadoras de planos de saúde com quem negociava para pressioná-las a acatar os reajustes impostos pelo grupo de hospitais. O Representado foi também beneficiado com essas negociações em bloco ocorridas com os planos de saúde para estabelecer condições e valores homogêneos de prestação de serviços médicos (fls. 22/26). Foi comprovada, também, a participação do Representado nos descredenciamentos e boicotes em massa destinados a pressionar as operadoras de planos de saúde a aceitar as condições determinadas pelo grupo de hospitais, conforme consubstanciado à fl. 22. Nesse sentido, entendo que a conduta do Representado Corpus Hospitalar contrariou a livre concorrência e constituiu infração prevista no art. 20, incisos I, II e IV, e no art. 21, incisos I e II, ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11). Tendo em vista que a referida Representada não apresentou informações sobre faturamento, a respectiva penalidade pecuniária será calculada em UFIR. 6.8.1.3.Hospital e Clínicas Santa Paula Ltda. O Representado Hospital e Clínicas Santa Paula Ltda.

negociava, conjuntamente com os demais hospitais de Pouso Alegre/MG, valores e condições uniformes de reajustes, impondo categorias homogêneas de prestação de serviços médicos às operadoras de planos de saúde com quem negociava para pressioná-las a acatar os reajustes impostos pelo grupo de hospitais. O Representado foi também beneficiado com essas negociações em bloco ocorridas com os planos de saúde para estabelecer condições e valores homogêneos de prestação de serviços médicos (fls. 28/33). Além disso, ao apresentar tabela de valores de procedimentos e taxas hospitalares, impossibilitou a AGF e as outras operadoras de plano de saúde de reagirem às ameaças de descredenciamento do Hospital Renascentista e Corpus Hospitalar, aumentando o poder de barganha do bloco como um todo. Nesse sentido, entendo que a conduta do Representado Hospital e Clínicas Santa Paula Ltda. contrariou a livre concorrência e constituiu infração tipificada no art. 20, incisos I, II e IV, e no art. 21, incisos I e II, ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11). 6.8.1.4.Associação Médica de Pouso Alegre A Associação Médica de Pouso Alegre ajudou o grupo de hospitais a realizar as interlocuções com as operadoras sobre homogeneidade de preços e condições de fornecimento (fls. 1320/1327), facilitando o funcionamento do cartel e pressionando para que as operadoras acatassem a tabela desenhada pelos hospitais.

Tal auxílio consistiu, inclusive, na participação das deliberações sobre descredenciamento coletivo de operadoras de planos de saúde, bem como na responsabilidade de comunicar os descredenciamentos a essas operadoras. Nesse sentido, entendo que a conduta do Representado Associação Médica de Pouso Alegre contrariou a livre concorrência e constitui infração tipificada no art. 20, incisos I, II e IV, e no art. 21, inciso II, ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11). 6.8.1.5.Associação de Hospitais de Minas Gerais Em relação à Representada Associação de Hospitais de Minas Gerais, não constam nos autos evidências contundentes das condutas denunciadas de prática de infração contra a ordem econômica. Vale ressaltar que isso não significa a inexistência de materialidade, mas sim a inexistência de indícios de cometimento de infração à ordem econômica que justifiquem punição pela autoridade antitruste no presente momento. Nesse sentido, o arquivamento das acusações em relação à Representada Associação de Hospitais de Minas Gerais por ausência de indícios não prejudica eventual investigação futura, desde que baseada em elementos mais sólidos que indiquem prática lesiva à livre concorrência. 7. Do Dispositivo Ante o exposto, voto com pela condenação dos Representados Hospital Renascentista, Corpus Hospitalar e Hospital e Clínicas Santa Paula Ltda. pela prática de infração à ordem econômica prevista no art. 20, incisos I, II e IV, e no art.

21, incisos I e II, ambos da Lei 8.884/94. Voto pela condenação do Representado Associação Médica de Pouso Alegre pela prática de infração à ordem econômica prevista no art. 20, incisos I, II e IV, e no art. 21, inciso II, ambos da Lei 8.884/94. Considerando os critérios expostos na dosimetria e no percentual anexo ao presente voto, fixo a multa nos valores de: R$ 477.675,89 (quatrocentos e setenta e sete mil seiscentos e setenta e cinco reais e oitenta e nove centavos) ao Hospital e Clínicas Santa Paula Ltda.; R$ 94.693,17 (noventa e quatro mil seiscentos e noventa e três reais e dezessete centavos) ao Hospital Renascentista; 250.000 (duzentos e cinquenta mil) UFIR (equivalente a R$ 266.025,00, duzentos e sessenta e seis mil vinte e cinco reais) ao Corpus Hospitalar; 100.000 (cem mil) UFIR (equivalente a R$ 106.410,00, cento e seis mil quatrocentos e dez reais) à Associação Médica de Pouso Alegre. Além da penalidade pecuniária, que deverá ser cumprida em até 30 (trinta) dias da publicação da decisão, determino que Representados Hospital Renascentista, Corpus Hospitalar e Hospital e Clínicas Santa Paula Ltda.: Abstenham-se de tentar implementar tabelas e/ou de promover negociações coletivas que tenham por objeto reivindicações que visem a uniformizar preços e/ou condições de prestação de serviços médicos, uma vez que cada hospital deverá entabular sua própria negociação com as operadoras de planos de saúde;

Abstenham-se de promover, apoiar ou fomentar movimentos de boicote, paralisação coletiva de atendimentos aos beneficiários de planos de saúde por tempo longo ou indeterminado ou descredenciamentos em massa; Disponibilizem síntese desta decisão na página principal de seu sítio eletrônico por 30 (trinta) dias corridos, de forma visível e legível, a contar da data da publicação da decisão, comprovando tal divulgação perante o CADE ao final dos 30 (trinta) dias; Divulguem às operadoras de planos de saúde credenciadas seu teor, por qualquer meio a sua escolha, comprovando seu cumprimento perante o CADE no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da publicação da decisão. Além da penalidade pecuniária, que deverá ser cumprida em até 30 (trinta) dias da publicação da decisão, determino que o Representado Associação Médica de Pouso Alegre: Abstenham-se de promover negociações coletivas que tenham por objeto reivindicações que visem a uniformizar preços e/ou condições de prestação de serviços médicos, uma vez que cada hospital deverá entabular sua própria negociação com as operadoras de planos de saúde; Abstenham-se de promover, apoiar ou fomentar movimentos de boicote, paralisação coletiva de atendimentos aos beneficiários de planos de saúde por tempo longo ou indeterminado ou descredenciamentos em massa; Abstenham-se de impedir ou dificultar a negociação direta e individual de honorários entre hospitais e operadoras de planos de saúde ou entre hospitais e médicos;

Disponibilizem síntese desta decisão na página principal de seu sítio eletrônico por 30 (trinta) dias corridos, de forma visível e legível, a contar da data da publicação da decisão, comprovando tal divulgação perante o CADE ao final dos 30 (trinta) dias; Divulguem aos filiados o teor da presente decisão, por qualquer meio a sua escolha e de forma eficaz, comprovando tal divulgação perante o CADE no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da publicação da decisão. É o voto. Brasília, 29 de julho de 2015 [assinatura eletrônica] MÁRCIO DE OLIVEIRA JÚNIOR Conselheiro-Relator Anexo 1 – Cálculo das Multas *SELIC: 53,05% (acesso em 20/07/2015). ** A Representada Corpus Hospitalar não apresentou faturamento. Demais faturamentos estão no Apartado 08700.011274/2014-52, às folhas indicadas na tabela acima. [1] Mandato de 30/05/2012 a 29/05/2016. [2] Mandato de 16/08/2012 a 15/08/2015. [3] Mandato de 16/01/2014 a 15/01/2017. [4] Mandato de 20/01/2014 a 19/01/2018. [5] Mandatos de 19/01/2010 a 18/01/2012 e 22/02/2012 a 21/02/2014. [6] Mandato de 30/03/2011 a 12/08/2014. [7] Mandato de 16/08/2012 a 15/08/2014. [8] Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo, com mandato de 09/07/2015 a 08/07/2019; Conselheiro João Paulo de Resende, com mandato de 15/07/2015 a 14/07/2019; Conselheiro Paulo Burnier da Silveira, com mandato de 17/07/2015 a 16/07/2019. [9] HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy: The Law of Competition and its Practice. 3ª ed. St. Paul: West Group Thomson, 2005, p. 147.

[10] WERDEN, G. J. Sanctioning Cartel Activity: Let the Punishment Fit The Crime. European Competition Journal, março de 2009. [11] HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy: The Law of Competition and its Practice. 3ª ed. St. Paul: West Group Thomson, 2005, p. 147. [12] FORGIONI, Paula A. Os Fundamentos do Antitruste. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 337. [13] WERDEN, G. J. Sanctioning Cartel Activity: Let the Punishment Fit The Crime. European Competition Journal, março de 2009. [14] VISCUSI, W. Kip; HARRINGTON JR., Joseph E.; VERNON, John M. Economics of regulation and antitrust. 4ª ed. Cambridge: The MIT Press, 2005, p. 135. [15] VISCUSI, W. Kip; HARRINGTON JR., Joseph E.; VERNON, John M. Economics of regulation and antitrust. 4ª ed. Cambridge: The MIT Press, 2005, p. 127. [16] Tradução livre. MARSHALL, Robert C.; MARX, Leslie. M. The Economics of Collusion. Cambridge: The MIT Press, 2012, p. 130-131. [17] FORGIONI, Paula. A. Os Fundamentos do Antitruste. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 342. [19] Processos Administrativos 08012.002866/2011-99, 08012.004020/2004-64, 08012.003048/2003-01, 08012.006552/2005-17, 08012.005374/2002-64, 08012.005135/2005-57, 08012.007833/2006-78 e 08012.008477/2004-48, todos julgados em 15/10/2014. [20] Vide os julgados: AC 0013829-38.2004.4.01.3300/BA, TRF 1ª Região, Relator Desembargador Federal Reynaldo Fonseca, Sétima Turma, e-DJF1 p.893 de 15/08/2014; AgRg no REsp 1153444/ES, STJ, Rel.

Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 18/02/2014, DJe 24/02/2014. [21] Verbete “Barganhar”. Glossário: Método de Resolução de Disputas. In: AZEVEDO, André Gomma de (org.). Estudos em Arbitragem, Mediação e Negociação, Vol. 3. Brasília: Grupos de Pesquisa, 2004. [22] Adoto o seguinte conceito de negociação posicional: “Nessa modalidade de negociação, a tática das partes é se ancorar, defendendo sua posição e atacando a contrária. O processo é colocado no paradigma de "quanto mais você ganha, mais eu perco". Dessa forma, os negociadores competem como adversários, deteriorando o relacionamento e ganhando pouco em troca. Os negociadores se esquecem de que negociam e têm um relacionamento conjunto exatamente porque seus interesses são mais complementares do que concorrentes, e centram a atenção da negociação somente nos pontos em que os interesses se chocam. Essa tática geralmente negligencia soluções criativas, desperdiçando a chance de otimizar o acordo nos pontos em que os interesses são complementares e desgastando o relacionamento nos pontos em que os interesses são antagônicos. Igualmente, produz acordos que as partes cumprirão com pouco ânimo, pois insatisfeitas. Assim, mesmo quem "ganha" fazendo a outra parte ceder por pressão e ameaças, pode ter o acordo (favorável somente para si) questionado, e ter de voltar a negociar”. Glossário: Método de Resolução de Disputas. In: AZEVEDO, André Gomma de (org.). Estudos em Arbitragem, Mediação e Negociação, Vol. 3.

Brasília: Grupos de Pesquisa, 2004. [23] Adoto o seguinte conceito de negociação baseada em interesses: “Negociação baseada em interesses: Nessa modalidade, as partes comunicam diretamente seus interesses entre si e encaram a negociação como uma oportunidade na qual podem encontrar o ponto ótimo de cooperação. Assim, as portas estão abertas para soluções criativas, em que se maximiza a satisfação tanto do seu interesse como do da outra parte. As partes, sabendo dos interesses da outra, sabem mais facilmente quando são contraditórios ou se comportam uma composição. A negociação tem foco nos interesses complementares, que são exacerbados e valorizados, todavia, sem desprezar os pontos em que os interesses são antagônicos. Pois, em vez de desgastar o relacionamento pelejando por cada centavo, nessa modalidade os negociantes buscam critérios objetivos como o valor de mercado ou uma avaliação neutra (ver Avaliação neutra), fora de seu poder de intervenção, e os utilizam como argumentos”. Glossário: Método de Resolução de Disputas. In: AZEVEDO, André Gomma de (org.). Estudos em Arbitragem, Mediação e Negociação, Vol. 3. Brasília: Grupos de Pesquisa, 2004. [24] Sem destaque no original. [25] Sem destaque no original.

[26] Vide Processos Administrativos 08012.002866/2011-99, 08012.005374/2002-64, 08012.008477/2004-48, 08012.002381/2004-76, 08012.005101/2004-81, 08012.001790/2004-55, 08012.0038568/2005-78, 08012.007833/2006-78, 08012.002985/2004-12, 08012.004020/2004-64 e 08012.006552/2005-17. [27] “Noutros setores, embora a coerção seja apenas indireta, não é menos eficaz. Não estou obrigado a falar o mesmo idioma que meus compatriotas, nem a empregar as moedas legais; mas é impossível agir de outra maneira. Minha tentativa fracassaria lamentavalmente, se procurasse escapar desta necessidade. Se sou industrial, nada me proíbe de trabalhar utilizando processos e técnicas do século passado; mas, se o fizer, terei a ruína como resultado inevitável. Mesmo quando posso realmente me libertar destas regras e violá-las com sucesso, vejo-me sempre obrigado a lutar contra elas. E quando são finalmente vencidas, fazem sentir seu poderio de maneira suficientemente coercitiva pela resistência que me opuseram. Nenhum inovador, por mais feliz, deixou de ver seus empreendimentos se chocarem contra oposições deste gênero”. DURKHEIM, Émile. O que é fato social? In: Durkheim – Coleção Grandes Cientistas Sociais. São Paulo: Ática, 2005, p. 47-48. [28] “Na sentença mandamental, o juiz atua sobre a vontade do demandado, ordenando sob pena de multa ou sob pena de prisão.

Ou seja, a peculiaridade da sentença (técnica) mandamental está na coerção indireta, vale dizer, na força que visa convencer o demandado a observar o conteúdo da sentença. Embora a ordem mediante coerção indireta seja absolutamente necessária à efetividade da decisão ou da sentença que depende do cumprimento de um não-fazer ou de um fazer infungível - uma vez que nesses casos não há outra alternativa a não ser “tentar dobrar a vontade do réu” -, admite-se o seu uso também em relação às situações em que o direito, para ser efetivado, não exige o convencimento do demandado (obrigações fungíveis) (com destaques no original)”. MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos. São Paulo: RT, 2004, p. 290. [29] MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado: parte especial: direito das obrigações. Tomo XXV. São Paulo: RT, 2012, p. 283-284