Atividades de Atendimento Hospitalar

:: SEI / CADE - 0087848 - Voto :: Processo Administrativo nº 08012.001591/2004-47 Representante: SDE ex officio Representados: Associação de Médicos de Hospitais Privados do Distrito Federal, Conselho Regional de Medicina do Distrito Federal - CRM/DF, Associação Médica de Brasília, Sindicato dos Médicos do Distrito Federal e Joaquim de Oliveira Fernandes Advogados: Bruno Rodrigues Pena, Marcos Vinícius Barros Ottoni, Marcus Flávio Horta Caldeira, Giselle Crosara Lettieri Gracindo, Rodolfo Rodrigues Galvão, Irineu de Oliveira, Ulisses Riedel de Resende e outros. Relator: Conselheira Ana Frazão EMENTA: Imposição de tabela de preços mínimos de procedimentos médico-hospitalares para o sistema de saúde suplementar. CBPHM. Movimentos de paralisação em massa. Previsão de sanções ético-disciplinares aos médicos dissidentes. Pareceres da Superintendência-Geral, da ProCADE e do MPF pela condenação de todos os representados. Reconhecimento de exercício regular de poder compensatório em relação a parte das condutas imputadas às representadas. Infração à ordem econômica, prevista no art. 20, inciso I c/c art. 21, inciso II, da Lei nº 8.884/94. Imposição de multa nos termos do art. 23, inciso III, da Lei 8.884/94. Palavras-chave: Tabela de Honorários. CBHPM. Mercado de saúde suplementar. Poder compensatório. VOTO I.

DA REPRESENTAÇÃO E DA INSTAURAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 11 de abril de 2006 pela Secretaria de Direito Econômico em desfavor do Conselho Regional de Medicina do Distrito Federal, da Associação dos Médicos dos Hospitais Privados do DF – AMPH-DF, da Associação Médica de Brasília, do Sindicato dos Médicos do Distrito Federal e de Joaquim de Oliveira Fernandes, vice-presidente da AMHP-DF, para apurar suposta prática de infração à ordem econômica no mercado de saúde suplementar no Distrito Federal. Por meio de diversas reportagens acostadas aos autos (fls. 1 a 28), a SDE tomou conhecimento de que as entidades médicas ora representadas estariam promovendo movimentos de paralisação em massa contra operadoras que se recusavam a implementar a CBHPM. A SulAmérica teria sido o primeiro alvo dos boicotes, que, posteriormente, se estenderiam também à Bradesco e a outras OPSs. Vale transcrever alguns trechos das referidas notícias: “Médicos e SulAmérica se reúnem em clima tenso Médicos que suspenderam os atendimentos pelo convênio SulAmérica Saúde e representantes da empresa se encontram hoje em clima nada amistoso. Há uma semana eles tentaram um acordo, mas nada foi acertado após mais de três horas de reunião. Nesse meio tempo, a SulAmérica ganhou uma liminar na Justiça que, entende a empresa, obriga o fim do que chamam de boicote à operadora. Para os médicos, porém a decisão judicial não afeta o movimento.

Entre os lados dessa briga, estão os cerca de 50 mil clientes da SulAmérica no Distrito Federal. (...) A sentença não fala que os médicos têm que voltar a atender, sustenta o presidente da Associação de Médicos de Hospitais Privados do DF (AMHPDF), Joaquim de Oliveira Fernandes. Essa interpretação dos médicos é baseada no fato de a ação da SulAmérica ser contra a AMPHDF, a Associação Médica de Brasília e o Sindicato dos Médicos do DF. Em nota divulgada ontem pelos médicos, eles argumentam que tais entidades não representam o movimento, embora o apoiem. Segundo os médicos, a representação é feita pelos cinco profissionais que integram a Comissão de Negociação. Interpretação. O gerente regional da SulAmérica, Luciano Lima, reclama da interpretação dos médicos. ‘Na hora de sentar para negociar, são essas as associações presentes. Agora, os médicos querem dizer que elas não representam nada”. (publicada no Correio Braziliense em fevereiro de 2004). “Médicos ainda cobram de segurados Clientes da SulAmérica precisam pagar por consulta com conveniados Depois de quase um mês, o movimento Alerta Médica continua. Os médicos dos hospitais privados de Brasília seguem cobrando R$ 42 aos 50 mil segurados da SulAmérica no Distrito Federal em cada consulta. Para tentar solucionar o problema, a promotora Cátia Gisele- Vergara, titular da 1ª Promotoria de Defesa do Consumidor, pretende convocar as duas partes, separadamente, na próxima semana, para discutir o caso. (...).

Enquanto isso, a Associação dos Médicos de Hospitais do Distrito Federal registra uma adesão de 90% dos quatro mil médicos que atendem em hospitais privados. Agora, planejam participar, no próximo dia 9, do Dia Nacional de Mobilização Médica, promovido pela Associação Médica Brasileira, em que se pedirá o cumprimento da tabela feita pela AMB e pela Fundação do Instituto de Pesquisas Econômicas – FIPE, no ano passado”. (publicado no Jornal do Brasil, em 28.02.2004). “Médicos mantêm boicote à SulAmérica Em assembleia na noite de anteontem, os médicos dos hospitais privados de Brasília decidiram não aceitar a proposta da SulAmérica, de repassar R$ 31,00 por consulta agora e R$ 34,00 a partir de julho. Portanto, o movimento Alerta Médico seguirá cobrando pagamento de R$ 42,00 na hora da consulta, salvo os casos de urgência e emergência aos conveniados da operadora de plano de saúde. Os 100 médicos presentes e as 18 associações, que representam cerca de 2 mil profissionais, decidiram pleitear um repasse por consulta de R$ 34,50 agora e R$ 38,00 a partir de julho, atingindo os almejados R$ 42,00 dentro de um ano. Eles resolveram ainda, não iniciar um boicote à operadora Bradesco Saúde, que tem 20 mil associados no DF, mas, na próxima segunda feira, comunicarão ao Ministério Público do DF a decisão, e pedirão que os promotores convoquem todos os planos de saúde quem vem repassando menos do que o desejado aos médicos.

De acordo com Joaquim Oliveira Fernandes, vice-presidente da Associação dos Médicos de Hospitais Privados do Distrito Federal (AMPHDF) e coordenador do movimento, os planos são Bradesco Saúde, Golden Cross, Amil, Geap, Blue Life, Smile, Medial e Slam. Ao todo, são mais de 220 mil associados desses planos no DF, e os repasses variam de R$ 20,00 a R$ 30,00. Caso os planos não aceitem negociar, serão boicotados. ‘Nós estamos tentando de tudo para não prejudicar a população, mas senão tiver jeito, deixaremos de atender pelo convênio, afirmou Joaquim’”. Médicos ameaçam expandir boicote. Mobilizados desde o fim do ano passado pelo reajuste de honorários, médicos particulares do Distrito Federal decidem amanhã se ampliam o movimento, até agora restrito a uma única operadora de planos de saúde. ‘Nosso critério continua sendo de escolher entre aquelas que pagam menos aos médicos, mas não querem com isso inviabilizar os serviços nos hospitais, explica o presidente do Conselho Regional de Medicina do DF’, Eduardo Guerra”. MP acionará médicos e planos. Em Assembleia realizada anteontem, a Associação dos Hospitais Privados do DF (AMPHDF) decidiu suspender o atendimento a clientes dos planos Bradesco, Bluelife, Slam, Smile, Medial e Assefaz, prejudicando 200 mil brasilienses, usuários dessas operadoras. Os médicos querem receber R$42,00, no mínimo, por consulta. Hoje, garantem que não ganhariam mais que R$ 30,00.

O MP analisa também denúncias feitas por médicos à promotoria de que as entidades representativas da classe na região – os Conselhos Regional e Federal de Medicina estariam forçando os profissionais a aderirem ao movimento por meio de ameaças de processos administrativos. O presidente do CRM, Eduardo Guerra, confirma a existência dos processos. Mas argumenta que iniciativas desse tipo são garantias ao Conselho pelo Código de Ética Médica, no qual fica estabelecido que os profissionais têm obrigação de solidários a movimentos legítimos da categoria”. (publicada no Jornal do Brasil, em 2 de junho de 2004). “Médicos resistem a boicote. Desde a assembleia do dia 31 de maio, quando os médicos recusaram uma proposta apresentada pelas operadoras Bradesco e SulAmérica e incluíram novos planos no protesto, as entidades profissionais (Sindicato dos Médicos – Sindimédico, Associação Médica de Brasilia – AMBr, Conselho Regional de Medicina – CRM e Associação dos Médicos e Hospitais Privados do DF, AMPHDF) têm realizado reuniões com filiados para mobilizar a categoria. Na própria assembleia, no entanto, vários médicos expressaram preocupação com o corte nos rendimentos. Segundo o presidente do Sindimédico, Francisco Rossi, o processo de adesão é normal. ‘Movimento é assim mesmo, os médicos vão se engajando aos poucos’, diz ele. Para garantir isso, ontem à noite, as entidades fizeram nova reunião de mobilização.

‘Os médicos precisam respeitar os contratos, que preveem o prazo para o fim do atendimento de cada convênio. Mas enquanto isso, nada impede que os planos procurem a comissão de negociação, sem esperar que haja a interrupção no atendimento’, diz o presidente da AMPHDF, Joaquim de Oliveira Fernandes”. (Correio Braziliense, publicada em 8 de junho de 2004). A GEAP ainda informou que, em janeiro de 2005, foi implantada a CBHPM em todos os estados, com deflator de 20% nos portes de honorários médicos utilizando como base a estrutura da hierarquização da tabela CBHPM. Informou ainda que os gastos com despesas hospitalares entre 2003 e 2005 tiveram um aumento de 43% em média, sendo que as órteses e próteses aumentaram cerca de 164%. Diante dos indícios de infração à ordem econômica, a SDE decidiu instaurar processo administrativo para apurar a existência de conduta lesiva à concorrência prevista no art. 20, I, II, III e IV c/c art.21, II, V, X e IV, da Lei 8.884/94. De acordo com a nota técnica, os representados estariam interferindo nos mecanismos de formação de preços dos honorários médicos de seus filiados/associados e influenciando a adoção de conduta uniforme, o que poderia dificultar o funcionamento da Sulamérica e, futuramente, de outras operadoras de planos de saúde, com o consequente repasse dos aumentos dos custos ao consumidor.

Instaurado o processo administrativo, os representados foram regularmente notificados para apresentarem defesa, cujos principais argumentos são descritos abaixo. II. DA DEFESA DOS REPRESENTADOS O Sindicato dos Médicos do Distrito Federal - SINDIMÉDICO-DF, em 06 de junho de 2006, aduziu, em sua defesa (fls. 82-83), que não interfere no relacionamento entre os médicos particulares e operadoras de planos de saúde. Segundo o sindicato, a negociação é intermediada pela AMHPDF: “Inclusive, o contrato de prestação de serviços é CELEBRADO entre a AMHPDF e os planos de saúde. (...) Os convênios celebram, os contratos com a Associação, os associados prestam seus serviços médicos, a AMHPDF fatura contra os convênios, deles recebe e repassa aos médicos pessoas físicas” (fl. 83). Alegou, ainda, que nenhuma OPS contrata diretamente médicos pessoa física, mas apenas cooperativas, associações e clínicas, motivo pelo qual não é possível falar em representação do sindicato, em razão de sua atividade limitar-se às pessoas físicas. A Associação Médica de Hospitais Privados do Distrito Federal e seu presidente, Joaquim de Oliveira Fernandes, o Conselho Regional de Medicina do Distrito Federal e a Associação Médica de Brasília apresentaram defesa conjunta. Preliminarmente, alegaram que o despacho que determinou a abertura do processo seria nulo por ausência de justa causa, já que se baseou unicamente em recortes de jornais e correspondências não conclusivas.

Além disso, a SDE não teria sequer oficiado as operadoras Bradesco e SulAmérica, atingidas pela suspensão dos atendimentos. Adicionalmente, sustentaram que a possibilidade de a AMHP-DF e de a AMBr utilizarem tabelas de preços para orientar suas negociações e contratações estaria amparada pelo instituto da coisa julgada, em razão da decisão proferida pelo Tribunal Regional da 1ª Região, que reconheceu a inaplicabilidade da lei de defesa da concorrência às profissões liberais. Ainda em sede de preliminar, suscitaram a ilegitimidade passiva de Joaquim de Oliveira Fernandes, vice-presidente da AMHP-DF. Nos termos da defesa, a inclusão do representado no polo passivo teria resultado de escolha arbitrária da SDE. Além disso, não haveria que se cogitar de responsabilidade pessoal em razão de o acusado ter agido dentro dos limites de suas funções. Argumentaram, ainda, que as profissões liberais se submetem a um regime jurídico próprio, de modo que a elas não seriam aplicáveis os princípios da atividade econômica nem a Lei 8.884/94, em razão dos elevados padrões éticos a que estão sujeitos. A competência do CADE se restringiria, portanto, às atividades empresariais, ficando a cargo dos Conselhos Federais e Regionais a regulamentação das atividades de profissionais liberais. Os vínculos éticos, segundo os representados, exigiria um certo padrão de comportamento, estimulado pelas entidades médicas, o que não configura conduta comercial uniforme.

No mérito, argumentaram que o movimento promovido pelos médicos contra a SulAmérica tinha como objetivo apenas manter condições mínimas de trabalho para preservar a saúde dos pacientes e o exercício ético da profissão. Segundo as representadas, desde fevereiro de 2002, a categoria estaria tentando negociar o valor dos honorários com a referida operadora de saúde, que se recusava a promover qualquer reajuste nos valores há mais de seis anos. Assim, não teria restado outra alternativa aos médicos senão denunciar os contratos, paralisando os atendimentos. O pagamento de honorários vis pelas operadoras de saúde, detentoras de elevado poder de compra, levaria à mercantilização da profissão, comprometendo a qualidade dos serviços prestados aos pacientes, em razão do menor tempo dispendido na consulta, dos investimentos reduzidos em aperfeiçoamento do médico, etc. Acrescentaram também que não seria possível falar na existência de “poder econômico”, como exige o art. 173, parágrafo 4º, da Constituição Federal, pois o poder das entidades representadas é meramente político. Além disso, o movimento teria contado com a adesão voluntária dos médicos. Por fim, reiteraram que as ações tomadas pelos médicos constituíam a única alternativa para tornar a relação frente às OPSs “menos desequilibrada e injusta” e resgatar condições mínimas para o exercício ético da medicina, especialmente diante da recusa de negociar os honorários médicos pela SulAmérica. Em anexo à defesa, foram apresentados:

Acórdão do TRF da 1ª Região proferido na apelação em mandado de segurança interposta pela AMHP-DF, que declarou que a simples recomendação para utilização de tabela de honorários médicos não caracteriza influência de conduta uniforme e que a legislação antitruste não se aplica a profissionais liberais; Decisão do STJ no MS nº 3.461-8, cujo voto-vista, proferido pelo Ministro Humberto Gomes de Barro, vencido, ressalta que as tabelas de honorários fornecem parâmetros não obrigatórios de preços e não constituem ilícito, não havendo que se cogitar de influência de conduta. uniforme; Diversas cartas relativas às tratativas entre a Sulamérica e os representados, que serão descritas mais adiante, na análise de mérito; Termos de audiências realizadas no Ministério Público, em que eram negociados os valores dos honorários médicos entre a SulAmérica e os representados (fls. 287 a 321). Comunicado encaminhado ao Ministério Público, informando do descumprimento do Termo de Ajustamento de Conduta pela SulAmérica. (fls. 322 e 323). Notas fiscais que atestariam o pagamento de preços vis pelos serviços médico-hospitalares; (fls. 324 a 344). Petição inicial da ação ordinária movida pela Sulamérica contra a AMHP-DF, a AMBr, o CRM-DF e o SINDMÉDICO-DF, requerendo que os representados se abstivessem de coordenar e/ou de qualquer modo praticar atos de boicotes contra a autora e a condenação das entidades médicas ao pagamento de indenização pelos danos morais e materiais sofridos.

Quadro comparativo dos valores pagos pelas operadoras de planos de saúde filiadas à Unidas e pela SulAmérica. III. DA INSTRUÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO Após a apresentação das defesas, a SDE deu continuidade à instrução do processo. administrativo. Em a 18.09.2006, duas servidoras do órgão compareceram à sede da AMHP-DF, com o objetivo de coletar informações acerca da associação. Da reunião previamente agendada, participaram os Srs. Joaquim de Oliveira Fernandes, presidente da AMHP-DF, bem como o superintendente e o diretor Financeiro da representada. Do relatório da visita, acostado às fls. 408 a 412, consta que a Associação agrega 10% dos médicos do Distrito Federal e é titular dos contratos de credenciamento junto às operadoras de planos de saúde, de forma que seus associados apenas prestam o serviço médico, sendo remunerados proporcionalmente ao número de horas trabalhadas e/ou ao número de pacientes atendidos. Há, ainda, a cobrança de uma taxa de administração pela representada, em razão das glosas e dos atrasos nos pagamentos pelas operadoras de planos de saúde. Os administradores da AMHP-DF, contudo, ressaltaram que não existe nenhum óbice a que os médicos negociem individualmente os valores dos honorários. Em caso de consultas, em geral, o atendimento é realizado por meio do credenciamento de pessoa física, para evitar o pagamento da taxa de administração referida acima. O documento narra também a declaração do Sr.

Joaquim, que ressaltou a dificuldade de negociar individualmente com os planos de saúde, em razão da imposição pelas OPSs de um valor único de remuneração, que desconsidera a qualificação e/ou a reputação dos médicos, e da existência de um bloco de negociação conjunta, identificado pela UNIDAS e por outras entidades representativas de planos de saúde. Em seguida, foram encaminhados ofícios ao CFM, à AMB e à FIPE (fls. 429-442), solicitando o envio da cópia integral dos relatórios, estudos, pesquisas e outros documentos que orientaram a elaboração da CBHPM. Em resposta, a FIPE encaminhou CD-ROM, acostado à fl. 666, contendo mais de 500 folhas, que descrevem os estudos técnicos em que se baseou a tabela. A SDE enviou, também, ofícios ao CRM-DF e à AMBr (fls. 443-450) indagando, entre outras coisas, se as referidas entidades influenciavam a negociação dos honorários de consultas e procedimentos médicos pagos pelos planos de saúde e se existia algum tipo de sanção contra os associados que se recusassem a cumprir a tabela e/ou a orientação das entidades médicas. Em resposta (fl. 451), a AMBr informou que não influencia e/ou intervém na negociação entre médicos e operadoras de planos de saúde e negou sua participação na elaboração de tabelas. Além disso, declarou que não editou nenhum ato normativo referente à CBHPM. Já o CRM-DF (fls.

455-460), em 08/09/2008, respondeu que não influencia na negociação dos honorários médicos com as operadoras, mas que “aos Conselhos de Medicina cabe fiscalizar a implantação e o cumprimento das tabelas médicas, sob a égide do Código de Ética”. Afirmou, ainda, que o descumprimento da tabela pode levar, inclusive, à exclusão do médico do quadro do CRM-DF. Quanto à existência de eventuais mecanismos de fiscalização, declarou que o Conselho Regional de Medicina pode instaurar sindicância para apurar eventuais transgressões éticas relacionadas ao uso da tabela. Posteriormente, a pedido da SDE, o CRM-DF juntou cópia aos autos dos seguintes atos normativos: Resolução nº 1642/2002: Resolução do Conselho Federal de Medicina que obriga as operadoras de planos de saúde a submeterem as tabelas de honorários médicos à aprovação dos Conselhos Regionais de Medicina; Resolução nº 1643/2003: Resolução do CFM que erige a CBHPM como referencial mínimo e ético de remuneração dos médicos e estabelece que a Comissão Nacional deverá estabelecer os valores dos portes e das unidades de custo; Resolução CRM-ES 154/2004, que dispõe que os médicos inscritos no Conselho Regional de Medicina do Espírito Santo deverão cobrar os valores previstos na CBHPM, evitando o pagamento de honorários vis, sob pena de violação ao art. 86 do Código de Ética Médica;

Resolução CRM-PB nº 119/2004, que reconhece a competência da Comissão Estadual de Honorários Médicos na implantação da CBHPM e estabelece seu dever de denunciar ao CRM-PB os médicos dissidentes; Em janeiro de 2010, com o fim de instruir os processos relativos ao setor de saúde suplementar em trâmite na SDE, foi instaurado o Procedimento Administrativo nº 08012.001039/2015-10, para acompanhamento de atividades de mercado, nos termos do art. 14, incisos I e II, da Lei nº 8.884/94. Foram encaminhados ofícios a 43 operadoras de planos de saúde, solicitando informações a respeito do processo de negociação com os prestadores de serviço e sobre a forma como eram definidos os honorários médicos. As respostas foram gravadas em mídia digital, e, a partir delas, a SDE emitiu uma nota conclusiva intitulada “Levantamento de Informações sobre Negociações no Mercado de Saúde Suplementar” (fl. 673 a 699), cujas conclusões serão descritas, mais adiante, na seção “Mercado de Saúde Suplementar”. Consta dos autos, ainda, cópia da Resolução nº 317/2010 do CRM-DF, que atribui competência exclusiva para as “representatividades médicas” para negociar o valor dos honorários junto aos planos de saúde, ressalvando expressamente o direito do médico de cobrar diretamente dos usuários das operadoras de planos de saúde que se recusassem a adotar os valores estabelecidos coletivamente. Nos termos do art.

5º da Resolução, as entidades responsáveis pela negociação dos honorários deveriam implantar a Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos. Dando prosseguimento à instrução, a SDE oficiou novamente o CRM-DF para que esclarecesse se participava do processo de negociação dos honorários médicos, se apoiava os movimentos de paralisação em massa e explicasse qual o objetivo da Resolução 317, descrita acima. O CRM-DF esclareceu que o pedido da SDE havia perdido o objeto ante a revogação da Resolução nº 317 pela Resolução nº 328, de 2011, que, dentre outras coisas, facultou expressamente aos médicos negociar o valor dos honorários cobrados das operadoras de planos de saúde, sem prejuízo da intermediação das entidades representativas da categoria, se assim preferissem. Além disso, o ato normativo proibiu os estabelecimentos de saúde de negociar os valores relativos aos honorários médicos devidos a profissionais autônomos. Em seguida, a SDE proferiu nota de saneamento, rejeitando todas as preliminares arguidas no processo e intimando os representados para que especificassem as provas que pretendiam produzir. O referido prazo transcorreu in albis, motivo pelo qual, em 27 de março de 2012, o Secretário de Direito Econômico declarou encerrada a instrução processual, intimando os representados para que apresentassem alegações finais.

Apenas a Associação dos Médicos e Hospitais Privados do Distrito Federal e Joaquim de Oliveira Fernandes se manifestaram nos autos, reproduzindo quase integralmente os argumentos aduzidos na defesa. IV. PARECERES TÉCNICOS E MEMORIAL A Superintendência-Geral concluiu pela condenação do CRM-DF, da AMHP-DF, da AMBr e do SINDMÉDICO-DF por ter ficado comprovada a promoção de prática concertada pelos representados por meio da fixação de uma tabela de honorários mínimos, pela ameaça de descredenciamento coletivo e pela utilização de uma efetiva estratégia de coerção, que obrigou todos os médicos a aderirem ao movimento colusivo. Segundo a SG, a conduta dos representados teria invertido a relação de hipossuficiência entre médicos e operadoras de planos de saúde, assegurando “poder de barganha excessivamente alto para as entidades médicas”, em prejuízo da livre concorrência. De acordo com a Nota Técnica, a prática levaria ao aumento dos honorários médicos e, consequentemente, dos custos das OPSs, que seriam repassados ao consumidor final. A ProCADE e o MPF também se manifestaram em favor da condenação dos representados, destacando que sua conduta teria infringido o art. 20, I a IV c/c art. 21, II, X, XXIV, da Lei 8.884/94, vigente à época dos fatos. Em 27 de julho de 2015, a AMHP-DF apresentou memorial, sustentando que sua conduta se enquadrava perfeitamente à tese de poder compensatório aplicada nos processos de minha relatoria em outubro do ano passado.

Dentre outras coisas, alegou que a associação não teria tentado implementar a CBHPM, mas unicamente reajustar os honorários vis praticados pela SulAmérica, de modo que não se poderia dizer que houve a utilização de valores apriorísticos, hipótese em que, como venho ressaltando em meus votos, a conduta extrapolaria os limites legitimamente admitidos pelo poder compensatório, como se verá adiante na seão de mérito. V. AUSÊNCIA DE QUORUM E SUSPENSÃO DOS PRAZOS Antes de proceder à análise do processo administrativo, destaco que os prazos processuais do caso sob exame estavam suspensos, em razão da inexistência de quorum. Com efeito, desde o dia 15.08.2014 até o dia 09.07.2015, apenas três Conselheiros – Ana Frazão, Márcio de Oliveira Júnior e Gilvandro Araújo – e o Presidente da autarquia, Vinícius Marques de Carvalho, integravam o Tribunal do CADE. Assim, ante o impedimento dos dois últimos, não havia quorum para a inclusão do processo ora analisado em pauta, o que só ocorreu a partir da recomposição do Plenário, na 68ª SOJ, com o início do exercício do mandato pelo Conselheiro Alexandre Macedo. Durante esse período, houve a suspensão do prazo processual, nos termos do art. 3º, §5, do Regimento Interno do CADE. VI.

DAS PRELIMINARES VI.1 SUBMISSÃO DAS ENTIDADES REPRESENTATIVAS DE CATEGORIAS PROFISSIONAIS À LEGISLAÇÃO DA CONCORRÊNCIA As associações e conselhos profissionais, usualmente, argumentam que sua atuação foge ao conceito de conduta comercial ou de atividade econômica, motivo pelo qual a Lei 8.884/94 não seria aplicável a elas. A alegação não merece prosperar. Como acertadamente apontou a SDE, é pacífico no âmbito do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência a submissão das entidades representativas, inclusive Conselhos Profissionais, associações e sindicatos à legislação antitruste. O entendimento encontra amparo no art. 15 da Lei 8.884/94 (art. 31 da Lei 12.529/2011), que dispõe expressamente: “Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituída de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal”. Assim, qualquer um que pratica ato restritivo à concorrência está sujeito à legislação antitruste, ainda que sua atividade não tenha fins lucrativos e, independentemente de se tratar de pessoa natural ou pessoa jurídica de direito público ou privado. O fato de a atuação das representadas estar amparada pela liberdade de associação, direito fundamental expressamente assegurado na Constituição Federal, não afasta a conclusão.

O referido direito, obviamente, não é absoluto, e deve ser interpretado à luz dos princípios da unidade da Constituição e da concordância prática, daí a necessidade de compatibilizá-lo com os princípios constitucionais da ordem econômica, notadamente a livre concorrência e a livre iniciativa. Ademais, como acertadamente destacou a SDE, os médicos, ao disponibilizarem um serviço no mercado e assumirem os riscos de sua atividade, exercem de maneira inconteste atividade econômica, caracterizando-se como verdadeiros concorrentes. Dessa forma, a atuação das representadas, ao estipular e negociar coletivamente os preços dos honorários médicos, pode afetar a concorrência no mercado de serviços médico-hospitalares. Daí por que não há dúvidas de sua submissão à Lei 8.884/94. Diante das considerações, acima é forçoso reconhecer a competência da autoridade antitruste para analisar as condutas praticadas pelas representadas. Com isso, não se quer dizer que eventuais peculiaridades das atividades exercidas por profissionais liberais sujeitas à regulação de conselhos profissionais criados por lei devam ser totalmente desconsideradas na análise. Ocorre que tais características não se prestam para afastar a incidência da lei antitruste, mas sim para assegurar que a aplicação desta ocorra de forma coerente, como se verá mais à frente. VI.2.

DEMAIS PRELIMINARES ARGUIDAS PELOS REPRESENTADOS Preliminarmente, os representados alegaram (i) nulidade no despacho de abertura do processo por ausência de justa causa; (ii) a existência de coisa julgada, que garante à AMHP-DF e à AMBr o direito de utilizar tabelas de preços para orientar suas negociações e contratações e (iii) a ilegitimidade passiva do Dr. Joaquim de Oliveira Fernandes, vice-presidente da AMHP-DF à época dos fatos. Em relação ao primeiro ponto, os representados afirmam que a SDE não teria observado o disposto no art. 30 da Lei 8.884/94, que só autoriza a abertura de processo administrativo quando houver fortes indícios de infração à ordem econômica. Isso porque o despacho de instauração baseou-se unicamente em recortes de jornal. Como ressaltou a SDE, o raciocínio não deve ser acolhido. As reportagens acostadas aos autos demonstram claramente a existência de um movimento para a implementação de um reajuste coordenado pelas entidades médicas ora representadas, que culminou na suspensão do atendimento à SulÁmérica e a outras operadoras de planos de saúde. Registre-se que as ações para a implantação da CBHPM eram amplamente difundidas pela imprensa, por determinação dos próprios médicos. Além disso, práticas semelhantes, relativas a outros estados da federação, já eram objeto de exame no SBDC.

Neste contexto, era desnecessário dar prosseguimento à instrução antes da instauração do processo, por serem públicas e notórias as ações praticadas pelas representadas. Ademais, a avaliação do status probatório é competência exclusiva da Secretaria de Direito Econômico, a qual pondera, no limite da conveniência e oportunidade, a adequação da instauração de Processo Administrativo ou de Averiguação Preliminar. Vale frisar que a instauração não representa efetiva conclusão da SDE a respeito do objeto da investigação, mas um impulso da investigação, que resultará ou não na caracterização de uma infração contra a ordem econômica. Acresce que o processo administrativo não tem caráter punitivo, de modo que o padrão de probatório exigido não deve ser tão rigoroso quanto aquele utilizado na condenação. Adicionalmente, observa-se que não houve qualquer prejuízo à ampla defesa, até porque a nota técnica explicitou claramente as condutas que estavam sendo atribuídas aos representados. Nota-se, ainda, que os próprios representados, em sua defesa, em nenhum momento, negaram sua participação na conduta, mas apenas a valoração jurídica atribuída a ela pela SDE. Quanto ao segundo ponto, os representados alegaram que a AMHP-DF e a AMBr têm o direito de utilizar tabelas de preços para orientar suas negociações e contratações, em razão da decisão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região em mandado de segurança (95.01.188841), cujo acórdão transitou em julgado.

A preliminar carece de amparo legal. O instituto da coisa julgada não tem o alcance pretendido pelos representados. Com efeito, o instituto opera apenas nos limites da lide em que a decisão foi prolatada e tão somente em relação às questões decididas no bojo dessa relação processual, não beneficiando nem prejudicando terceiros. Assim, ainda que existam decisões judiciais que estabeleçam a não incidência da legislação antitruste aos profissionais liberais, tais entendimentos produzem efeitos apenas no âmbito das relações processuais em que foram proferidos, não influenciando todas as lides que com elas guardem semelhança, seja em razão das matérias discutidas, seja em razão das partes envolvidas. Os efeitos do decisum colacionado, portanto, operam-se apenas inter partes e tão somente quanto aos fatos ali descritos, materializados no tempo e no espaço, não infirmando genericamente a competência pública investigatória dos órgãos do SBDC nem em relação à parte representada nem ao conjunto de seus atos. Por fim, quanto ao último ponto, os representados alegaram a ilegitimidade passiva do Dr. Joaquim de Oliveira Fernandes sob a alegação de que o processo administrativo deveria dirigir-se contra as associações médicas e não contra seus diretores. Segundo eles, o representado teria atuado no limite de suas funções, de modo que não se poderia cogitar de responsabilidade pessoal.

Ao contrário do que alegam os representados, o cumprimento de seus deveres estatutários pelo vice-presidente da AMHP-DF não o desobriga de observar o preceituado na lei. Como se sabe, os administradores, mesmo constituindo órgãos das pessoas jurídicas, estão sujeitos a um regime de responsabilidade pessoal, que lhes impõem deveres de lealdade e diligência na condução dos negócios sociais, de forma que a mera alegação de que agiram em nome da associação e dentro de suas funções, não é suficiente para afastar sua legitimidade passiva. O fato de outros representados não terem sido incluídos no polo passivo não justifica sua exclusão, até porque a escolha da SDE, ao contrário do que aponta a defesa, não foi aleatório, mas teve por fundamento o papel proeminente assumido pelo representado na implementação do movimento. Eventuais violações à isonomia serão analisadas quando do exame de mérito. Diante do exposto, acolho as razões do parecer da SDE para afastar todas as arguições dos representados. VII. ANÁLISE DE MÉRITO Como relatado, trata-se de processo administrativo instaurado para apurar a prática de infração econômica em razão da imposição, pelas entidades médicas representadas, de índices uniformes de reajuste nos valores pagos pelos planos de saúde, por meio da promoção de negociações coletivas e da coordenação de movimentos de paralisação do atendimento a beneficiários de OPSs no Distrito Federal.

Antes de proceder à análise das condutas imputadas às representadas, é importante examinar a jurisprudência do CADE. Como se verá a seguir, discussões relativas à existência de tabelas de honorários médicos, à negociação coletiva por meio de associações e à constituição de cooperativas têm sido objeto de constante análise pelo Tribunal. VII.1. Da jurisprudência do CADE O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência tem sido incisivo em condenar entidades representativas das categorias que congregam profissionais liberais, seja pela adoção de tabelas de honorários, seja pela influência de conduta uniforme entre os prestadores. Dentre elas, as decisões relativas a serviços médicos e hospitalares ganham destaque. Segundo levantamento realizado pela Secretaria de Direito Econômico, de 1994 a 2008, 35% das condenações do CADE estavam relacionadas a negociações coletivas conduzidas por hospitais e entidades representativas da classe médica e à imposição de tabelas de honorários médicos. Para o CADE, o elevado poder de influência dessas organizações resultaria em preços mais elevados para os serviços médicos, levando ao aumento no custo do seguro pago pelo consumidor final. Um dos primeiros casos analisados pelo SBDC sobre o tema foi o Processo Administrativo nº 53/1992[1], no qual o Ministério Público de Sergipe apresentou representação contra a Associação dos Hospitais do Estado de Sergipe por possuir tabela de preços de serviços hospitalares.

Naquela ocasião, o Conselheiro Relator, Carlos Eduardo Vieira de Carvalho, votou pela condenação da representada, destacando que a existência da tabela de preços, por si só, constituía prova suficiente de ação coordenada e da infração à ordem econômica: “Trata-se, sem dúvida, de ação coordenada cujo objetivo é impor um determinado preço ao mercado, eliminando-se qualquer possibilidade de concorrência entre as prestadoras de serviços. (...) Ademais, pouco importa se a tabela é facultativa ou obrigatória, ou que os preços nela fixados sejam máximos, médios ou mínimos. Preços mínimos podem ser utilizados com o objetivo de desencorajar o ingresso no mercado de novos concorrentes, enquanto que preços máximos podem acabar se tornando mínimos, tendência normalmente decorrente da adoção de preços uniformes, conforme observado em decisão da Suprema Corte Americana no caso U.S. V. Treton Potteries Co.” No mesmo sentido, é possível citar o voto da Conselheira Relatora Neide Terezinha Mallard, no PA nº 61/92[2], em que a Associação Médica Brasileira – AMB figurava como representada, acusada de influenciar a uniformização de conduta entre os concorrentes, por meio da elaboração, divulgação e recomendação de tabela de honorários médicos, utilizada em âmbito nacional por médicos e hospitais. Vale citar trecho do voto da Conselheira Relatora: “Não requer seja impositiva a tabela.

A conduta se materializa na medida em que utilizando-se de sua indiscutível aptidão para influenciar seus afiliados, elabora tabela, divulgando-a e até recomendando-a, com o declarado objetivo de proteger a categoria dos médicos. (...) Na verdade, a tabela de preços viola o princípio basilar de economia de mercado, segundo o qual cada agente econômico é livre para fixar os preços de seus produtos e serviços, sendo-lhe lícito, no entanto, no exercício desta liberdade, considerar a conduta presente ou futura de seus concorrentes.” Destaca-se, ainda, o Processo Administrativo nº 08000.011520/94-40[3], em que o Conselheiro Ruy Santacruz condenou a Sociedade de Medicina de Alagoas, o Sindicato dos Estabelecimentos dos Serviços de Saúde de Alagoas e o Conselho Regional de Medicina de Alagoas pela imposição da tabela da AMB, mencionada acima. Em seu voto, o Conselheiro Relator salientou que a elaboração de tabela não constitui infração per se, mas que, “diante das restrições impostas pela racionalidade econômica”, a aceitação de tabela de preços pelo CADE exigiria (i) a demonstração da ausência de capacidade dos associados para impor a tabela aos consumidores ou (ii) a comprovação de que a conduta não tinha por objeto unificar preços nem poderia produzir efeitos no mercado, requisitos ausentes na hipótese. Observa-se que as entidades representativas têm sido punidas mesmo quando não há evidências de coação contra associados para adotar os valores definidos na tabela.

Nesses casos, a existência de condições estruturais favoráveis à prática anticoncorrencial e de um relevante poder de influência das associações tem sido considerada suficiente para a caracterização da infração à ordem econômica. Como exceção a esse posicionamento, podemos citar o voto proferido nos autos do PA nº 08000.020294/1996-03[4], em que o Tribunal decidiu pelo arquivamento do feito, por não haver indícios de que os médicos poderiam sofrer sanções, caso não adotassem a tabela. O caso analisava a conduta de diversas associações de medicina do Estado de São Paulo, que elaboraram uma tabela de serviços médicos e negociavam diretamente com os planos de saúde sua implantação. Segundo o Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva, a existência de uma tabela de honorários negociados com planos de saúde, por si só, não seria lesiva à concorrência, pois, em última análise, se prestaria a assegurar aos prestadores de serviços médicos maior poder de barganha quando da negociação com os planos de saúde: “(...) profissionais liberais podem organizar-se para negociar melhores condições de contratação com planos de saúde, devido à assimetria do poder de barganha e, ainda, por que esta é uma relação que se assemelha ao vínculo de trabalho, embora sem exclusividade (...).

Nesse sentido, tabelas de preços, desde que sejam fundamentalmente tabelas para orientação de procedimentos, e os preços desses procedimentos sejam instrumentos de barganha das associações médicas, não são infração antitruste.” No referido voto, acolhido pelo Tribunal, o Relator salientou que a negociação através de algum tipo de representação coletiva poderia trazer ganhos para a sociedade, na medida em que “permitiria uma transação mais equilibrada, em termos de poder de barganha”. No caso de consumidores finais, contudo, a assimetria de poder desapareceria, de forma que, eventual tentativa de negociação por meio de cooperativas ou associações, nessa hipótese, constituiria conduta comercial concertada e configuraria infração à ordem econômica. Destacou, ainda, que a existência de tabela de procedimentos médicos poderia ser considerada pró-competitiva, desde que fosse utilizada como um referencial para balizar a remuneração dos serviços médicos pelos planos de saúde e não para impor aos médicos a adoção de comportamento uniforme contra a sua vontade. Como no referido processo administrativo, não havia indícios da imposição de sanções aos médicos, o Tribunal entendeu que a conduta “estava dentro dos limites da legalidade”, nos termos do voto citado.

Todavia, como registrou o Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo no Processo Administrativo nº 08012.006923/2002-18[5], que será analisado mais adiante, esse precedente “não pode ser analisado de forma isolada e não significa que houvesse, à época de sua decisão, um entendimento consolidado do CADE. Pelo contrário, tal precedente é mais um exemplo do caráter vacilante da jurisprudência do CADE sobre o tema durante a década passada”. De toda sorte, observa-se que a existência de uma assimetria de poder de barganha entre operadoras de planos de saúde e médicos, vez ou outra, vem sendo levada em consideração nas análises do Conselho, embora não haja um entendimento uníssono sobre o ponto. O voto do Conselheiro Paulo Furquim no Processo Administrativo nº 08012.007042/2001-33[6] retrata de forma clara essa preocupação com a realidade que permeia o processo de negociação entre operadoras de planos de saúde e prestadores de serviço médico, em especial com a necessidade de mitigar o poder de barganha das OPSs. Segundo o Conselheiro, a assimetria nas negociações entre operadoras de planos de saúde e médicos individualizados poderia resultar no exercício de poder de monopsônio das operadoras, levando à diminuição da qualidade do atendimento prestado a beneficiários de planos de saúde, devido à baixa remuneração oferecida aos médicos.

Assim, a negociação coletiva poderia proporcionar maior equilíbrio entre as partes, surtindo efeitos positivos sobre o mercado, principalmente aqueles associados a um incremento na qualidade dos serviços prestados. Dessa forma, apesar de os Conselhos Regionais de Medicina possuírem elevado poder influência, a divulgação de uma tabela de valores médicos por essas entidades em negociações específicas não seria suficiente para caracterizar infração à ordem econômica. Isso não significa, contudo, que um eventual abuso no exercício das negociações coletivas estaria imune. Daí sua advertência: “(...) a conduta uniforme na comercialização é admissível em condições bastante restritivas: a) existência de forte assimetria de negociação ex-ante e em desfavor daqueles que buscam se coordenar; b) que a coordenação horizontal resulte em uma mudança do padrão de negociação, de descentralizada para uma barganha bilateral; c) que aquilo que seria um ‘poder compensatório’ não inverta a relação de assimetria que é o pressuposto para a sua tolerância.

Neste último ponto, é importante avaliar se a cooperativa ou entidade associativa não emprega estratégias de retaliação àqueles que não sigam o comportamento cooperativo, de coação de seus membros ou mecanismos voltados a restringir as possibilidades de concorrência por parte daqueles que ela pretende representar.” No exame da jurisprudência do Conselho, cabe ainda destacar o voto do Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo no PA nº 08012.006923/2002-18, mencionado anteriormente, em que se discutia a edição de tabelas no mercado de agências de turismo. Embora não houvesse qualquer discussão de assimetria que pudesse justificar eventual análise de poder compensatório, o Conselheiro fez questão de ressaltar que, mesmo constituindo uma infração por objeto, a divulgação de tabela de preços não configura uma infração per se. Logo, a presunção de ilicitude poderá ser afastada caso seja possível demonstrar, diante das circunstâncias concretas, que a sugestão de preços foi utilizada para a realização de outro objeto lícito e razoável, como a compensação de eventual poder de oligopsônio. Vale reproduzir o seguinte trecho: “(...) tabelas sugestivas de preços divulgadas por associações comerciais submetem-se, sim, a um regime de presunção relativa de ilegalidade, em decorrência do texto literal dos artigos 20, caput e inciso I, e 21, inciso II, da Lei n. 8.884/94, consistindo em conduta ilícita pelo próprio objeto;

(...) Tudo isso não significa, evidentemente, que se trate de “infração per se”, até porque essa expressão sequer existe na legislação nacional. Em outras palavras, não significa que se trate de presunção iuris et de iure de ilegalidade. Ao revés, essa presunção poderá ser afastada pela representada, em princípio, em ao menos duas situações: (i) caso ela consiga demonstrar, à vista das circunstâncias concretas e por sua própria conta, que a sugestão de preços foi concretamente auxiliar, acessória e estritamente proporcional a outro objeto lícito e razoável distinto do próprio alinhamento de preços, não se configurando em concreto, por isso, como uma conduta ilícita pelo próprio objeto, caso em que sua ilegalidade dependerá da análise de efeitos (isso pode ocorrer, v.g., em certas raras hipóteses em que a conduta sirva para compensar eventual poder de oligopsônio a jusante em mercados extremamente pulverizados a montante, desde que a isso se agreguem outras circunstâncias igualmente excepcionais), ou (ii) que, independentemente da ilicitude pelo próprio objeto, incidem no caso eficiências do tipo especificamente disciplinado pelos artigos 54 da Lei n. 8.884/94 e 88, § 6o, da Lei n.

12.529/2011, sendo ônus específico de quem alega esse tipo de defesa prová-la.” (grifos nossos) Recentemente, no julgamento do PA nº 08012.014463/2007-14[7], em 2014, esbocei minha preocupação diante da jurisprudência do Tribunal que, salvo algumas exceções citadas acima, em regra, vem considerando a adoção de tabelas médicas ilícitas, sem analisar com o devido cuidado a tese do poder compensatório. Na ocasião, destaquei que não era possível assumir posições apriorísticas a respeito de negociações coletivas, principalmente entre a classe médica e as OPSs e registrei meu entendimento de que a união de agentes econômicos para compensar eventual assimetria de poder poderia afastar a ilicitude da conduta, retomando as preocupações já expostas no voto do Conselheiro Paulo Furquim no PA 08012.007042/2001-33: “ (...) gostaria de registrar algumas preocupações acerca do debate sobre negociações relacionadas a planos de saúde, em particular à tese segundo a qual qualquer tipo de negociação coletiva é anticoncorrencial. Na verdade, parto da premissa de que negociações coletivas podem ser justificadas e consequentemente lícitas, dependendo de quem as conduza e dos propósitos que as justifiquem.

(...) Essa união pode se concretizar para fazer frente a outro agente econômico, detentor de maior poder, assim como para compensar as assimetrias do mercado.”[8] Todavia, para verificar a possibilidade de aplicar a teoria do poder compensatório ao caso ora analisado, é importante analisar, com cuidado, o mercado de saúde suplementar brasileiro, procurando avaliar se, de fato, existem assimetrias de poder que justifiquem a aplicação da referida tese. VII.2. Mercado de saúde suplementar O sistema de saúde brasileiro pode ser caracterizado como um sistema de saúde misto, em que os setores público e privado atuam no provimento e no financiamento dos bens e serviços de saúde. Segundo dados da ANS, no final de 2013, havia 50,3 milhões de beneficiários de planos privados de assistência médica e 1.268 operadoras. As operadoras de planos de assistência à saúde são empresas e entidades que atuam no setor de saúde suplementar e que oferecem planos privados de assistência à saúde aos consumidores. Submetem-se ao disposto na Lei 9.656/1998 e dividem-se em quatro segmentos: (i) Medicina de Grupo; (ii) Seguradoras; (iii) Cooperativas Médicas e (iv) Autogestões. De acordo com a referida Lei, os planos de saúde podem ser classificados, quanto às formas de contratação, em planos individuais ou familiares, planos coletivos por adesão e planos coletivos empresariais.

Os primeiros são celebrados entre um indivíduo (pessoa física) e uma OPS, para a prestação de serviços médicos a seu titular e a seus dependentes, ou por meio de uma pessoa jurídica, que contrata o plano diretamente com a operadora de saúde, existindo um vínculo familiar entre os usuários. Já os planos coletivos são contratados por uma pessoa jurídica que mantém um vínculo empregatício ou estatutário, associativo ou sindical com os beneficiários. Os preços dos planos de saúde individuais ou familiares são regulados pela ANS, mas não há regulação para o preço dos planos coletivos, que podem ser reajustados livremente. Não é sem razão que a pesquisa desenvolvida pelo Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor apontou que o reajuste dos planos coletivos costuma ser muito alto.[9] Tal problema potencializa-se no cenário atual, no qual os planos coletivos passam a ter importância crescente diante dos planos individuais, quando não são a única opção disponível para o usuário. Apenas a título de exemplo, vale destacar recente notícia do Correio Braziliense (edição de 12.02.2014) que denunciava que as OPSs não estavam mais possibilitando o acesso de usuários com mais de 59 anos a planos de saúde individuais. Mais recentemente, reportagem veiculada pelo Fantástico, em junho de 2014, apontou que, dentre as dez maiores operadoras, que congregam 40% de todos os beneficiários do setor de saúde suplementar, apenas duas comercializam planos individuais:

a Hapvida e as do sistema UNIMED.[10] O quadro abaixo ilustra a distribuição dos planos coletivos individuais e coletivos em dezembro de 2012: De forma geral, observa-se que tanto os planos de saúde individuais quanto os coletivos desenvolveram-se em um contexto de baixa regulamentação. É o que esclarece a SG: "o mercado de planos e seguros de saúde no Brasil desenvolveu-se em um contexto institucional de baixa regulação econômica, social e administrativa, a despeito dos incentivos de natureza fiscal que favoreceram a ampliação crescente da clientela, presente em quase todas as cidades com mais de 100.000 habitantes." (fl. 3079 do Processo Administrativo nº 08012.004276/2004-71). Entre 2001 e 2011, o setor de saúde suplementar apresentou um crescimento médio de 6,5% ao ano, consolidando-se como um segmento de grande relevância no Brasil. O movimento, contudo, não resultou na pulverização do mercado. Com efeito, enquanto o número de operadoras em atividade no Brasil sofreu um decréscimo de 6,78% entre 2008 e 2011, o número de beneficiários, no mesmo período, aumentou 9%. Nota-se, ainda, que as operadoras de pequeno porte sofreram uma redução considerável em seu poder de mercado. Em 1999, as OPSs com até 2000 beneficiários, juntas, detinham 52,1% dos beneficiários, enquanto em 2008, o percentual caiu para 21,7.[11] Já as operadoras com mais de 50.000 beneficiários, que somavam 3,6% do mercado 1999, em 2008, chegaram a 13,6%. É o que revela a tabela abaixo[12]:

Percentual de participação das operadoras ativas por classe de beneficiários no Brasil Entre 2008 e 2011, o movimento de concentração do setor se acentuou ainda mais. Em 2008, havia 1.179 operadoras com até 20 mil beneficiários em atividade no Brasil; três anos depois, restavam 988 operadoras de pequeno porte, o que representa uma diminuição de 16%. Fonte: Cadernos de Saúde Suplementar, ANS.[13] Atualmente, 1.258 operadoras de planos de saúde estão ativas, cobrindo um total de 50.270.398 beneficiários no Brasil. Destas, apenas 29 operadoras já representam mais de 50% do total de beneficiários do país. As duas maiores operadoras, por sua vez, juntas, reúnem, aproximadamente, 14% do número de beneficiários nacionais, o equivalente a uma cobertura de 7.483.802 milhões de pessoas.[14] As tabelas abaixo explicitam o número de operadoras em cada faixa de beneficiários e o número de usuários de cada OPS no Brasil. Nº de OPSs. por Faixa de Benef.Dez/2013 Faixa de Benef. Ops. com Benef. TOTAL 1.258 1 a 5.000 beneficiários 433 5.001 a 10.000 beneficiários 175 10.001 a 20.000 beneficiários 229 20.001 a 50.000 beneficiários 207 50.001 a 100.000 beneficiários 116 100.001 a 500.000 beneficiários 73 Acima de 500.000 beneficiários 25 Fonte:ANS. Operadora x Nº de Beneficiários 005711-BRADESCO SAÚDE S/A 3.673.157 006246-SUL AMERICA COMPANHIA DE SEGURO SAÚDE 1.578.733 306622-AMICO SAÚDE LTDA 1.259.537 326305-Amil ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL S.A.

3.810.645 339679-CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENT 1.403.133 343889-UNIMED BH COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO 1.179.849 359017-INTERMÉDICA SISTEMA DE SAÚDE S/A 1.427.911 368253-Hapvida ASSISTENCIA MEDICA LTDA 1.838.759 393321-UNIMED-RIO COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO 1.043.890 000701-UNIMED SEGUROS SAÚDE S/A 541.499 301337-UNIMED PAULISTANA SOCIEDADE COOPERATIVA DE 751.656 304701-UNIMED CURITIBA - SOCIEDADE COOPERATIVA DE 561.852 319996-UNIMED DO ESTADO DE SP - FEDERAÇÃO ESTADUAL 535.510 323080-GEAP AUTOGESTÃO EM SAÚDE 589.428 325074-GREEN LINE SISTEMA DE SAÚDE S.A 420.449 335690-UNIMED CAMPINAS - COOPERATIVA DE TRABALHO 531.172 346659-CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO B 716.484 352501-UNIMED PORTO ALEGRE - COOPERATIVA MÉDICA L 557.454 403911-GOLDEN CROSS ASSISTENCIA INTERNACIONAL DE 550.214 000582-PORTO SEGURO - SEGURO SAÚDE S/A 356.072 303976-UNIMED DE BELÉM COOPERATIVA DE TRABALHO MÉ 331.829 317144-UNIMED DE FORTALEZA COOPERATIVA DE TRABALH 357.963 353761-EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFO 367.584 357391-UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MED 310.983 382876-UNIMED GOIANIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉD 290.818 309222-GRUPO HOSPITALAR DO RIO DE JANEIRO LTDA 280.212 312924-CAIXA ECONÔMICA FEDERAL 266.200 325571-UNIMED NORDESTE RS SOCIEDADE COOPERATIVA D 242.654 000515-ALLIANZ SAÚDE S/A 231.999 Outras 24.262.752 Total 50.270.398 Fonte: ANS.

Os dados demonstram que, nos últimos anos, o setor de saúde complementar apresentou uma contínua redução do número de pequenas operadoras e um significativo aumento das operadoras de grande porte. Paralelamente a isso, a maior parte dos beneficiários se deslocou das pequenas para as “médias” operadoras, o que resultou na elevação do índice de concentração do setor. A tendência é que esse movimento de concentração se intensifique nos próximos anos. Isso porque, como advertem Furquim e Almeida[15], há uma série de características no setor de saúde suplementar, como as assimetrias de informação, a existência de externalidades difusas, o risco de insolvência e a crescente necessidade de intervenção do Estado, que conferem maior eficiência ao funcionamento do mercado quando existe um número reduzido de operadoras de grande porte. Observa-se, em primeiro lugar, que o setor de saúde exige, naturalmente, investimentos elevados para a elaboração de novos equipamentos e produtos. Ademais, há uma grande assimetria de informação entre as OPSs e os prestadores de serviços e entre estes e os beneficiários. Como os médicos possuem mais informações sobre os usuários dos que as operadoras, podem ter incentivos para despender recursos de modo ineficiente, ampliando as despesas.

Por outro lado, o consumidor, por não ter conhecimento técnico sobre seus problemas de saúde, pode ter um estímulo para sobreutilizar os serviços da rede referenciada, já que o custo marginal pela utilização é próximo de zero, após a aquisição do plano. Outro elemento que pode ter contribuído para o movimento de concentração do mercado foi o novo marco regulatório do setor. Além de ter instituído a cobertura obrigatória mínima e ter estipulado limites máximos para o prazo de carência, as regras da ANS impuseram restrições ao cálculo do prêmio e exigiram que as OPSs detivessem não apenas um capital social mínimo, mas também provisões de risco e determinada margem de solvência. Apesar de proteger o consumidor, essas medidas elevaram os custos das operadoras de saúde, criando maiores incentivos para a concentração e reforçando as barreiras à entrada. Segundo Furquim e Almeida[16], ao eliminar a possibilidade de diferenciar a cobertura dos serviços de saúde, a regulação alterou profundamente a estrutura de risco das operadoras, levando à saída das empresas de menor porte, que não detinham ganhos de economia de escala e eram menos eficientes. Basta dizer que, em pouco mais de 10 anos, o número de operadoras ativas sofreu uma redução de mais de 30%, passando de 2.639 em 1999 para 1360 em 2011[17].

Além das exigências econômico-financeiras impostas pelo órgão regulador, a necessidade de constituir uma marca confiável e uma rede de provedores de qualidade também constitui uma barreira à entrada, por se tratar de custos irrecuperáveis. No setor de saúde suplementar, a confiança é particularmente importante, e, na ausência de uma certificação pública, a reputação do fornecedor de produtos e serviços de saúde passa a ser muito relevante para o consumidor. A importância da marca dificulta não apenas a entrada de novos concorrentes, mas também impede que os profissionais de saúde possam, isoladamente, oferecer seus serviços sem o intermédio de uma operadora. Outro fator que facilita o exercício do poder de compra pelas OPSs são os custos de mudança (switching costs) não apenas dos consumidores finais, mas também dos prestadores de serviços. Com efeito, a grande assimetria informacional existente nesse mercado faz com que as migrações tenham custos de transação elevados, pois nem sempre os usuários são devidamente informados quanto à possibilidade de migração, às condições em que a migração poderia ocorrer e às suas principais consequências, tais como a portabilidade de direitos e as carências, dentre outros. No que se refere aos médicos, a mudança de operadora poderá resultar em perda de parte considerável dos pacientes por não serem beneficiários da nova OPS, sendo, muitas vezes, complexa a recomposição da carteira.

Ademais, quando um médico deixa de atender um paciente em um dia, esse tempo não é recuperável, o que reforça os custos de mudança. As características descritas acima ajudam a entender o significativo aumento nas operações de fusões e aquisições no setor de saúde, por meio de aquisições de empresas do mesmo setor – concentração horizontal –, ou mesmo, por aquisições de empresas a montante ou a jusante na cadeia produtiva – concentração vertical, ainda que em menor número. Entre 2003 e 2010, foram notificadas ao SBDC 29 operações envolvendo uma das situações mencionadas acima.[18] Ao se observar mercados geográficos específicos, verifica-se que, em vários deles, os principais planos de saúde já detêm mais de 20% do segmento. Entre 2003 e 2006, cerca de 75% dos municípios apresentaram HHI superior a 1800 pontos, considerando o número de beneficiários.[19] Além disso, o C4 vem aumentando reiteradamente, tendo passado de 17,08, em 2006, para 19,73 em 2008[20]. A análise do mercado de saúde suplementar demonstra a evidente assimetria dos médicos diante das OPSs. Já se viu que o setor é concentrado e que apresenta uma série de características que reforçam a tendência de concentração e facilitam o exercício do poder econômico detido pelas operadoras. Aliás, no caso concreto, foi patente a intransigência da SulAmerica durante o processo de negociação.

Em que pese a jurisprudência do CADE, como visto anteriormente, entender que o estabelecimento de tabela de preços pelas entidades representativas da categoria médica é, em regra, ilícito, a controvérsia não está propriamente na existência ou não de desigualdade entre médicos e operadoras – que é reconhecida unanimamente –, mas nos limites admitidos pelo direito antitruste para endereçar o problema. Com efeito, mesmo aqueles que condenam a conduta têm reconhecido a fragilidade dos médicos frente ao poder de compra das operadoras de planos de saúde. A própria Superintendência-Geral admite expressamente essa assimetria, como se depreende do seguinte trecho da Nota Técnica proferida no Processo Administrativo nº 08012.004276/2004-71, em que figuram como representados a FENAM, a AMB e o CFM: “Reconhecendo, assim, a patente desigualdade nas relações travadas entre operadoras e médicos, é preciso que a sociedade e as estruturas públicas reflitam sobre a possibilidade de criação de instrumentos que equalizem o problema.” (grifo nosso, fl. 227). No mesmo documento, a SG chega a afirmar que o desequilíbrio na relação entre OPSs e médicos pode colocar em risco o setor de saúde suplementar no Brasil, ao alertar que “só será possível sustentar a sobrevivência da saúde suplementar no país se o Estado criar ou autorizar instrumentos que viabilizem maior equilíbrio na relação entre médicos e operadoras de planos de saúde.” (fl. 230).

A preocupação justifica-se ainda mais quando analisamos a forma como ocorrem as negociações entre as OPSs e seus prestadores de serviços. Não bastasse a concentração no mercado de operadoras de planos de saúde, a análise dos casos tem demonstrado que elas também negociam por meio de uma entidade representativa, sobretudo as OPSs classificadas na modalidade de autogestão. É significativo que, das 60 condenações impostas pelo CADE acerca da matéria, aproximadamente 50% originaram-se a partir de representações encaminhadas pela UNIDAS (União Nacional das Entidades de Autogestão), como demonstra a tabela abaixo: Processos julgados no CADE que tiveram a participação da UNIDAS Tipo Representante Rpresentada Arquivada 4 1 Condenada 24 3 Total 29 4 Elaboração: Secretaria de Direito Econômico Chega a ser curioso e preocupante que as mesmas OPSs que se unem em negociação coletiva para aumentar seu poder de barganha frente aos médicos, sem vislumbrar nenhum problema antitruste nesta iniciativa, venham bater às portas do SBDC para denunciar os médicos quando são estes que tentam negociar coletivamente. Para Furquim e Almeida, os dados indicam a possibilidade de que “Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência tenha sido utilizado como árbitro para solucionar conflitos privados entre as associações de médicos e as operadoras de planos de saúde”[21]. Vale ressaltar que a questão da negociação coletiva pelas OPSs é fato absolutamente incontroverso.

Basta lembrar os resultados do estudo realizado pela SDE, em 2010, em que foram encaminhados ofícios a 43 operadoras de planos de saúde, cujo número de beneficiários representava mais de 30% do mercado de planos de saúde brasileiro. Ao analisar as informações prestadas, a SDE concluiu que, das 38 operadoras que responderam às questões encaminhadas, apenas 34,21% afirmaram que as negociações com os prestadores de serviços médicos são sempre realizadas individualmente, sem a intermediação das entidades representativas, quer das operadoras quer dos prestadores. Isso significa que 25 operadoras, que correspondem a 65,78% da amostra, realizam ou já realizaram negociações em bloco, seja com representantes das categorias médicas e hospitalares, seja por intermédio de entidades representativas das operadoras de saúde. Observou-se, ainda, que 9 operadoras de saúde, o que representa 23% das empresas que responderam aos ofícios, afirmaram que é prática predominante no mercado de assistência suplementar que a discussão dos valores dos serviços médicos seja realizada por meio de negociações coletivas entre planos de saúde e prestadores, sendo a negociação individual eventual. Dessas, apenas uma afirmou não ser representada por nenhuma entidade durante as negociações, apesar de os médicos estarem organizados em bloco. As manifestações das operadoras sintetizadas abaixo comprovam a negociação coletiva:

“O processo de negociações referentes aos valores de CH e US, bem como SADT, é feito pela UNIDAS, com os representantes das classes médicas e hospitalares. Os valores finais são definidos em assembleia com representantes das operadoras de planos de saúde” (fl.1532).(grifo nosso). “O processo de negociação é sempre conduzido pela UNIDAS, que monta comissões de negociação específicas para as diversas áreas como hospitais, honorários médicos, honorários de anestesias. No final de cada processo negocial, a Unidas submete a proposta acordada à aprovação das afiliadas (...) As negociações sempre são realizadas pela Unidas, que negocia individualmente com os prestadores, ou com entidades representativas destes”. (fl. 1906 a 1907). (grifo nosso). “As negociações são realizadas através das Superintendências Regionais da Unidas, podendo, eventualmente, serem negociadas individualmente” (fl. 3036). (grifo nosso). “A FUNASA SAÚDE paga aos fornecedores os valores em torno daqueles negociados pela entidade representativa do segmento de autogestão no Estado da Paraíba (...) Unidas PB e os representantes das entidades médicas – AMBPB e Sindicatos dos Médicos do Estado da Paraíba – por meio de negociações paritárias”. (fl. 332).

Outro exemplo dessa afirmação pode ser encontrado no Processo Administrativo nº 08012.004276/2004-71[22], no qual se verifica que, dentre as exigências apresentadas pela UNIDAS, quando da apresentação de sua proposta de honorários à Associação Médica Brasileira, ao Conselho Federal de Medicina e à Federação Nacional dos Médicos, estava a proibição de que fossem realizadas negociações paralelas com suas afiliadas nos estados (PA 08012.004276/2004-71, fl. 3) Interessante notar que as próprias entidades representativas das operadoras de saúde, principais representantes nos processos administrativos instaurados em desfavor das entidades médicas, como mencionado acima, já foram condenadas pelo Tribunal do CADE por elaborar lista referencial de honorários e procedimentos médicos e impô-la aos prestadores de serviço. Foi o que ocorreu no Processo Administrativo nº 08000.020425/96-71, em que o Conselheiro Relator, Thompson Andrade, entendeu que o CIEFAS – Comitê de Integração de Entidades Fechadas de Assistência à Saúde “atuou de forma a subverter os mecanismos de formação de preços dos serviços médicos e hospitalares através da imposição de novo valor de coeficiente de honorários médicos (CH), induzindo suas entidades filiadas à prática de conduta cartelizada entre concorrentes”.

Em que pese o CADE ter determinado ao representado que se abstivesse de elaborar e divulgar tabelas de preços sobre valores de serviços médicos e hospitalares entre seus filiados e de influenciá-los, de qualquer outra forma, a uniformizarem condutas, a entidade insistiu na prática anticoncorrencial, motivo pelo qual foram instaurados novos processos administrativos, quais sejam, PAs nº 08012.001098/2001-84, nº 08012.009443/1998-15 e nº 08012.002153/2000-72. Em todos os casos, o representado foi condenado à unanimidade pelo Tribunal, por ter divulgado às suas filiadas Lista Referencial de Honorários e Procedimentos Médicos, impedindo a livre negociação entre as partes para a formação de preços, segundo critérios de mercado. Os dados acima revelam que há uma evidente assimetria entre operadoras de planos de saúde e prestadores de serviços médicos/pessoas naturais. Além de se tratar de um mercado concentrado, observou-se que, em regra, as OPSs também negociam coletivamente por meio de entidades representativas, inclusive com a imposição de tabelas de honorários aos prestadores de serviço. O mero fato de as OPSs se organizarem coletivamente, independentemente da imposição de tabelas, já cria inequívoca disparidade de poder frente aos médicos, caso a estes seja negado o direito de também negociarem coletivamente.

Por outro lado, mesmo que não haja a negociação coletiva por parte das OPSs, é inequívoco que, diante dos médicos individualmente considerados, mesmo OPSs pequenas apresentam-se em posição de evidente assimetria, situação que se reforça ainda mais diante das grandes OPSs. Há, portanto, elementos claros da possibilidade de incidência da tese do poder compensatório como excludente da ilicitude da prática de influência de conduta concertada para a prestação de serviços médicos: (i) grande representatividade dos planos coletivos, em relação aos quais o reajuste é fixado livremente pelas OPSs, sem regulação da ANS, (ii) mercado concentrado e com tendência a se tornar ainda mais concentrado, com a presença de grandes e importantes OPSs e (iii) negociação coletiva por parte das OPSs. É sobre essa excludente que passamos a tratar na próxima seção. VII.3. A tese do poder compensatório e a reprovabilidade da conduta VII.3.1. A importância da discussão sobre o poder compensatório A tese do poder compensatório ganhou proeminência no célebre livro do economista norte-americano John Kenneth Galbraith, Capitalismo Americano[23]. Segundo ele, com o incremento do grau de concentração do poder privado, houve o desaparecimento da concorrência em sua forma clássica e a sua substituição por um mercado caracterizado por um pequeno grupo de empresas organizadas em cartel ou em colusão tácita.

A partir daí, a concorrência deixou de ser vista como o único mecanismo de regulação do mercado, abrindo espaço para o chamado poder compensatório. Galbraith foi o primeiro autor a indicar que a coordenação horizontal e a concentração do mercado poderiam trazer benefícios sociais, na medida em que poderiam compensar as assimetrias de poder nas negociações entre os agentes econômicos. Nas palavras do autor, “no mercado típico de poucos vendedores, a restrição ativa não é proporcionada pelos competidores, mas pelos compradores poderosos, do outro lado do mercado. Dada a convenção contra a concorrência de preços, é o papel do competidor que se torna passivo nesse mercado”.[24] A tese do poder compensatório, portanto, defende que os efeitos do monopsônio ou do monopólio podem ser compensados com a integração horizontal no lado do fornecedor ou do comprador. A ideia é que a referida integração levará à formação de um monopólio bilateral, proporcionando um equilíbrio de forças entre esses agentes. Ao mitigar o poder de mercado preexistente, o poder compensatório poderá reduzir seus efeitos deletérios, levando ao aumento de bem estar. Neste sentido, Blair e DePasquale[25] afirmam que, enquanto fusões que levam à criação de monopólios ou monopsônios têm consequências claramente anticompetitivas, operações que criam uma situação de monopólio bilateral podem ser pró-competitivas, pois o surgimento do poder compensatório pode levar ao incremento do bem estar social.

Dessa maneira, se a ideia do direito antitruste é precisamente a de controlar o poder econômico, é inequívoco que não pode ficar insensível a condutas que têm justamente esse objetivo. Segundo Galbraith, o incentivo para o exercício do poder compensatório, entretanto, só existe quando há um poder de mercado original. Assim, a concentração entre compradores de bens intermediários surge, sobretudo, em resposta ao poder de mercado original exercido pelos ofertantes. Não por coincidência os sindicatos mais poderosos surgiram justamente naquelas indústrias mais fortes, de aço, de automóveis e de mineração. Da mesma forma, no negócio varejista, o poder compensatório identifica-se com as grandes e poderosas empresas de varejo, segmento no qual houve o surgimento de cadeias de alimentos, cadeias de lojas de variedades, cadeias de lojas de departamentos, etc. Aliás, foi justamente a discussão sobre as negociações coletivas dos sindicatos que introduziu no âmbito da política da concorrência a questão dos efeitos compensatórios da barganha coletiva. Basta dizer que, em seus primeiros anos, a aplicação do Sherman Act destinou-se quase exclusivamente a ações promovidas por empregadores contra sindicatos, até que, em 1932, essas organizações ganharam isenção antitruste com a promulgação do Norris La Guardia Act. O poder compensatório acabou justificando outras hipóteses de isenção antitruste.

Na Europa, como lembra Goldberg[26], qualquer acordo conjunto de compra entre manufatureiros, desde que pelo menos um deles tenha faturamento inferior a R$ 100 milhões de euros por ano, por exemplo, não se submete à legislação concorrencial. Na Alemanha, as cooperativas de compra formadas por pequenas e médias empresas também estão isentas do direito antitruste. Em certa medida, a tese do poder compensatório também foi acolhida no caso Appalachian Coals v. United States, em que 137 produtores de carvão criaram uma agência de venda conjunta para obter preços melhores de venda. A Suprema Corte Norte-Americana alterou a decisão do Tribunal inferior, que sustentava que a conduta dos produtores violava as seções 1 e 2 do Sherman Act. Em primeiro lugar, a Corte ressaltou que o mero fato de as partes eliminarem a competição entre elas não era suficiente para condená-las. Destacou ainda as condições deploráveis da indústria de carvão e a presença de agências organizadas de compradores e de grandes consumidores, com poder de compra concentrado, criando um “mercado de compra (buyer market)”[27]. Já no que diz respeito à União Europeia, o seu Guia de Cooperação Horizontal menciona expressamente o conceito de poder compensatório, recomendando que, na análise dos atos de concentração, a existência de poder compensatório seja examinada como um fator capaz de mitigar o poder de mercado das empresas que constituem o objeto da operação.

Entretanto, como explicam Furquim e Almeida[28], a referência aparece apenas de forma secundária, até porque não se trata de um poder compensatório que resulta da concentração horizontal associada a um ato de concentração ou de uma conduta concertada, mas sim de um elemento que já existe no mercado e pode atuar de forma compensatória, equilibrando a barganha que o comprador tem em relação ao vendedor na negociação comercial. Como se pode observar pelas discussões supramencionadas, o poder compensatório consiste, portanto, na coordenação de conduta entre concorrentes visando à adoção de práticas comerciais uniformes com o objetivo de ampliar seu poder de barganha para obter melhores condições negociais, reduzindo o desequilíbrio de poder em relação ao outro elo da cadeia produtiva. A ação coordenada poderá decorrer da formação de associações, cooperativas, sindicatos ou por meio de fusões, sempre com o objetivo de fazer frente ao poder de um ofertante ou comprador. Nesse caso, tem-se que o poder compensatório é exercido para criar uma estrutura que possa se contrapor minimamente ao poder econômico detido pela outra parte da negociação. A ideia é empoderar o contratante mais fraco, a fim de lhe conferir maior poder de barganha e, consequentemente, tornar a negociação menos desigual. Quando isso não é observado, pode ocorrer uma série de distorções.

Como adverte Galbraith[29], além de não haver justificativa para atacar o poder compensatório e deixar intactas as posições do mercado original, isso pode trazer danos ao patrimônio líquido bem como ao funcionamento mais eficiente da economia. O autor ressalta que as consequências da ignorância do poder compensatório foram particularmente graves para a estrutura da indústria norte-americana, pois, em última análise, levou a autoridade antitruste a reforçar exatamente as posições que deveria atacar, em detrimento da livre concorrência: “As leis antitruste foram invocadas sem discriminação contra empresas que não conseguiram edificar um poder compensatório, enquanto os detentores de um poder original, contra quem se exerce o poder compensatório, não foram perturbados. A autoridade da lei foi assim colocada ao lado das posições de poder de monopólio e contra o interesse geral. Os resultados foram prejudiciais ao mesmo tempo à economia e ao prestígio das leis antitrustes.”[30] Daí sua conclusão de que há uma discriminação favorável ao poder original e hostil ao poder compensatório. No direito brasileiro, verifica-se que a tese do poder compensatório só recentemente vem ganhando maior espaço e, mesmo assim, de forma bastante tímida, especialmente no controle de condutas.

Como apontam Furquim e Almeida[31], argumentos baseados em poder compensatório permeiam análises de atos de concentração, principalmente quando há a alteração do mercado a montante e, ao mesmo tempo, identifica-se um poder de compra preexistente para contrabalançar o poder de mercado dos ofertantes. É o que se depreende do seguinte trecho do Guia para Análise de Atos de Concentração Horizontal brasileiro de 2001: “Poder de mercado compensatório. Se o aumento da capacidade do exercício de poder de mercado da empresa concentrada contribuir para reduzir a capacidade de exercício de poder de mercado no mercado de insumos (deslocando, por exemplo, os preços dos insumos, que antes da concentração estivessem distorcidos, até seus níveis competitivos), a Seae e a SDE considerarão este evento uma eficiência específica do ato”. (p.18). Entretanto, nos casos de conduta, a criação de poder compensatório vem sendo entendida como a formação de um cartel, mesmo não havendo justificativa econômica para a diferença de tratamento. De fato, ao assim entender, o direito antitruste não apenas pode estar incidindo em grave contradição interna — protege-se indevidamente a posição dominante original, mas não o poder compensatório —, mas também em grave contradição sistêmica, constatada a partir da sua comparação com as demais áreas do sistema jurídico.

Basta lembrar que o moderno direito contratual considera a assimetria entre os contratantes como um dos principais critérios de classificação dos contratos na atualidade, a fim de ensejar uma proteção diferenciada ao contratante mais fraco, seja por meio de regras específicas, seja por meio de cláusulas gerais, tais como a boa-fé objetiva, a função social do contrato e a equivalência material das prestações. Dessa forma, até mesmo o direito privado, cujas raízes oitocentistas liberais e individualistas eram indiferentes às distinções de poder entre as partes, hoje procura se adaptar para compensar o contratante mais fraco. Não faz sentido, pois, que o direito antitruste, cuja missão desde a origem é precisamente a de controlar o poder econômico, possa ser indiferente a questões relacionadas à assimetria entre as partes, ainda mais quando se trata de punir agentes que alegam estar buscando compensar o poder econômico do outro contratante. VII.3.2. Poder compensatório no mercado de saúde suplementar No setor de suplementar, as discussões sobre o poder compensatório projetam-se com especial relevância, em razão da grande assimetria existente entre os prestadores de serviços e as operadoras de planos de saúde. Como ressaltado anteriormente, o mercado de saúde suplementar brasileiro é concentrado. Segundo a SDE, 75% dos municípios apresentaram HHI superior a 1800 pontos entre 2003 e 2006.

Em 2013, as duas maiores OPSs detinham 14% dos beneficiários de saúde no Brasil, o que equivale a mais de sete milhões de usuários. Ademais, já se viu que as OPSs também negociam coletivamente, acentuando o desequilíbrio. Não é sem razão que a evolução do mercado de saúde suplementar tem sido marcada por intensos conflitos distributivos, reforçados pelo aumento de custos, decorrente da regulação mais estrita do setor, que tem levado as OPSs a reduzirem o valor da remuneração das consultas e dos procedimentos médicos, gerando a insatisfação da categoria. Segundo os médicos, os reajustes em seus honorários são não apenas inferiores aos repassados pelas operadoras aos beneficiários finais, como sequer compensam o índice de inflação do período. Assim, com a finalidade de se contrapor ao poder econômico das tomadoras de serviço, os médicos organizam-se coletivamente para negociar de forma mais equilibrada com as OPSs. Dentre as ferramentas utilizadas pela categoria, destacam-se: (i) a exigência de preços mínimos ou a utilização de tabelas de honorários mínimos para a remuneração de médicos e procedimentos médicos; e (ii) a organização dos médicos em associações, sociedades e cooperativas. Nos Estados Unidos, os médicos chegaram a propor um projeto de lei, o Quality Health Coalition Act (H.R.1304), que concedia isenção antitruste à negociação coletiva entre médicos e operadoras.

Argumentavam que o poder de monopsônio exercido pelas operadoras de saúde levava à fixação de preços inferiores ao nível competitivo, reduzindo a qualidade dos serviços prestados aos consumidores. O projeto federal acabou sendo rejeitado pelo Congresso norte-americano, sob o argumento de que a barganha coletiva dos médicos levaria ao aumento dos custos das operadoras, que seriam repassados ao consumidor final. Afirmou-se que, com o aumento nos prêmios, havia o risco de que alguns consumidores deixassem o mercado de saúde suplementar, ampliando os custos do governo com a saúde. No âmbito estadual, entretanto, foram aprovadas leis que autorizam a barganha coletiva dos médicos no Alaska, em New Jersey e no Texas. A FTC argumentou que as leis eram desnecessárias, pois a legislação antitruste já admitia a possibilidade de que grupos de médicos discutissem questões relacionadas ao exercício da profissão, inclusive aquelas concernentes aos honorários médicos. A objeção, contudo, como ressaltam Blair e DePasquale[32] é falaciosa, pois o que equilibra a relação entre a categoria médica e o os tomadores de serviços é a possibilidade de negociar coletivamente; a discussão, por si só, não permite que os médicos exerçam uma barganha efetiva no processo de negociação com as operadoras. A mesma linha de argumentação das autoridades antitruste norte-americanas vem sendo adotada pelo SBDC.

No PA 08012.004276/2004-71, em que figuravam como representadas as entidades médicas nacionais, a SG ressaltou que a coordenação entre profissionais ou empresas que exerçam a mesma atividade econômica para a definição de padrões de negociação com tomadores de serviço viola a livre concorrência e, portanto, em consonância com a ponderação de interesses, só poderia ser mitigada caso houvesse outro princípio constitucional em jogo. O argumento, contudo, não se sustenta. Ora, havendo posição dominante da outra parte, não há que se falar propriamente em livre concorrência, motivo pelo qual a aceitação do poder compensatório, na verdade, ocorre justamente para viabilizar a proteção desta última. Recentemente, a assimetria entre os médicos e operadoras de saúde fomentou a promulgação da Lei 13.003/2014. Dentre outras medidas, a referida Lei estabelece que deverá haver o reajuste anual dos honorários médicos pelo valor obrigatoriamente previsto no contrato de credenciamento. Em caso de descumprimento da regra, a ANS deverá decidir sobre o índice de reajuste que será implementado, quando for o caso. VII.3.3. O problema da dupla margem Em que pesem os argumentos mencionados acima, verifica-se que o poder compensatório tem sido ou ignorado ou rechaçado, de plano, pelas autoridades de defesa da concorrência. No setor de saúde suplementar, a dupla margem tem sido o principal argumento utilizado para fundamentar a ilicitude das tabelas de honorários médicos.

Foi exatamente isso que defendeu a Superintendência-Geral em sua Nota Técnica, segundo a qual, em mercados de alta concentração, como o de planos de saúde, as empresas têm incentivos para repassar o aumento dos insumos ao consumidor final. Esse também foi o entendimento do Conselheiro Luís Schuartz no Processo Administrativo nº 08012.007042/2001-33, no que foi acompanhado pelo Tribunal. Embora tenha reconhecido expressamente a existência de assimetrias entre médicos e os grandes planos, destacou que isso não poderia ser considerado suficiente para afastar a infração concorrencial, pois a ação concertada dos médicos tenderia a ampliar os custos para os consumidores. Assim, o único remédio consistente com a legislação antitruste seria punir o exercício do poder de monopsônio e não conceder imunidade às condutas concertadas por parte dos médicos. Trata-se da mesma solução proposta pelas autoridades de defesa da concorrência norte-americanas. A importância do tema nos Estados Unidos levou o U.S DoJ e a FTC a se manifestarem conjuntamente, rejeitando explicitamente a tese do poder compensatório, sob o argumento de que assegurar a possibilidade de barganha coletiva pelos médicos poderia levar ao aumento dos custos para o consumidor sem garantir maior qualidade nos serviços prestados.

Segundo a jurisprudência norte-americana, se a existência de monopsônio já tende à redução da quantidade de produtos ou serviços ofertados, levando à perda de bem estar alocativo, a proteção do poder compensatório do lado da oferta não apenas reforçaria essa ineficiência, como aumentaria os preços cobrados do consumidor. Daí por que a melhor solução – first best ‒ é preservar as condições de livre concorrência tanto no lado da demanda quanto da oferta, evitando a aquisição de monopsônio ou seu exercício abusivo.[33] De fato, não há dúvida de que o melhor seria evitar a formação do monopsônio ou, uma vez existente, impedir que ele abusasse de seu poder, raciocínio que poderia ser estendido às outras formas de aquisição e exercício de posição dominante. Ocorre que essa solução não é trivial e não vem ocorrendo na prática. No que diz respeito à criação do monopsônio, ela pode ter decorrido da maior eficiência do agente econômico, sendo, portanto, legítima. Acresce que, especialmente no setor de saúde suplementar, há razões de mercado e exigências regulatórias que, tal como já foi exposto, levam a uma crescente concentração do setor. Por outro lado, a prova do abuso do agente que detém poder de monopsônio ou grande poder em determinado mercado é, muitas vezes, bastante complexa. Obviamente, se a melhor solução pode ser, muitas vezes, inexequível, não se pode ignorar a realidade e adotar soluções paliativas que não compõem adequadamente o conflito de interesses.

Já se viu que as consequências de ignorar o poder compensatório podem ser particularmente graves, até porque, diante da dificuldade de implementar a solução first best, a autoridade antitruste acabará punindo o poder compensatório e preservando o poder de mercado original, acentuando os problemas anticoncorrenciais no mercado. Registre-se que as condutas das operadoras de planos de saúde são evidentemente muito mais difíceis de punir do que a suposta atuação concertada dos médicos. Isso porque, diante do patente desequilíbrio existente entre as OPSs e os prestadores de saúde, estes últimos acabam tendo de se valer de instrumentos muito mais explícitos e incisivos para assegurar alguma razoabilidade na negociação, como a paralisação dos atendimentos médicos. Em compensação, as OPSs podem impor suas tabelas e, diante da resistência de algum profissional em aceitar determinada cláusula dos contratos de adesão elaborados por elas, simplesmente trocam de prestador de serviço, sem que isso possa ser facilmente identificado pela autoridade antitruste como um ilícito. Tal aspecto do problema precisa ser devidamente realçado, porque tem desdobramentos importantes no caso concreto: quando as OPSs recusam-se a negociar com os médicos, elas estão, na verdade, impondo os seus preços a estes, conduta que não se diferencia essencialmente da tentativa dos médicos de impor tabelas de honorários mínimos às OPSs. O problema não passou despercebido por Galbraith.

Segundo o autor, vários estudiosos têm apontado que o poder compensatório é a segunda melhor solução, já que o ideal seria evitar a concentração de mercado nos dois elos da cadeia produtiva. Entretanto, o autor alerta que a tese do first best, apesar de sedutora, é bastante irreal, como se verifica dos trechos abaixo: “Vários que aceitaram como desejável o desenvolvimento do poder compensatório por grupos outrora carentes têm sido, entretanto, cuidadosos ao apontar que ele é, decididamente, a segunda melhor solução. Dado o poder da empresa industrial moderna, é sem dúvida bom que aqueles que fazem negócios com ela tenham a capacidade de se proteger. Mas seria melhor ter evitado essa luta entre mamutes. Há algo assustador e possivelmente perigoso nessa negociação entre vastas agregações. Seria melhor ter negado poder a todos. O mundo do poder compensatório pode ser tolerável, mas é altamente imperfeito. Esse é um argumento atraente, embora seja improvável que atraia alguém interessado em resultados. Esforços passados para extirpar o poder econômico têm sido notavelmente ineficazes. Não se pode supor que venham a ser mais bem-sucedidos no futuro. O poder econômico pode, de fato, ser inerente ao capitalismo bem-sucedido. Faríamos melhor em nos contentarmos com as restrições a que estamos sujeitos do que buscarmos uma Terra do Nunca na qual elas seriam tornadas desnecessárias.”.[34] Furquim e Almeida também criticam a crença na solução first best, tal como se adota nos EUA.

Destacam que, em determinados mercados, não é possível assegurar condições de concorrência perfeita, até porque o poder econômico de eventual monopsonista pode decorrer de conquistas legítimas. Assim, a solução do first best acaba partindo da premissa equivocada de que a intervenção no exercício do poder de monopsônio seria viável e eficaz: “Entretanto, dado que há mercados em que as condições de concorrência perfeita são irreplicáveis, seja por características tecnológicas e informacionais, seja porque a posição dominante de uma empresa foi legitimamente conquistada, não há possibilidade de intervenção antitruste. Ao explicitamente assumir que o "better approach" é assegurar efetivo enforcement antitruste também com relação aos planos de saúde, a jurisprudência americana considera que tal intervenção é possível e eficaz. Desse modo, a posição expressa no parágrafo acima rejeita implicitamente o "critério de irremediabilidade" de Willianson (1996), segundo o qual a noção de eficiência deve levar em consideração apenas as alternativas viáveis."[35] Da mesma forma, Blair e Harrison[36] indicam que não há nenhum remédio no direito antitruste capaz de controlar os efeitos do exercício não abusivo do monopsônio. As únicas formas de fazê-lo seria promover uma reestruturação do mercado, capaz de impedir perdas de bem estar associadas à ineficiência alocativa ou regular os preços.

A primeira solução não é razoável, pois poderia resultar em uma ineficiência produtiva, nas hipóteses em que o monopsônio foi alcançado naturalmente. Já a regulação dos preços obrigaria a autoridade antitruste a afastar-se do seu papel tradicional. Ao eliminar a possibilidade de lucros supracompetitivos, a regulação acabaria por afastar também os incentivos para que novos agentes entrem no mercado. Ademais, o que direito da concorrência proíbe é o exercício abusivo do poder de mercado e nem sempre o uso desse poder para influenciar preços será abusivo. Diante de todas as dificuldades mencionadas, o poder compensatório torna-se a alternativa mais realista — quando não a única alternativa viável — para compor os conflitos entre médicos e OPSs, assegurando a livre concorrência. Ademais, a referida tese não encontra objeções convincentes. Como se verá adiante, mesmo o problema do repasse de eventuais aumentos dos planos ao consumidor é ainda bastante controverso, havendo, inclusive, estudos que demonstram o oposto. Acresce que, ainda que houvesse o referido aumento a ser repassado aos consumidores, tal circunstância não encerraria a discussão. Afinal, também é necessário debater por que, diante de toda a cadeia de serviços, apenas os médicos devem ser sacrificados em nome do consumidor final. Em situações como essas, há que se buscar soluções que conciliem, dentro do possível, todos os interesses em jogo — os dos consumidores, os dos médicos e os das OPSs.

O que não é possível é implementar o ideal de proteção do consumidor a partir do esforço e da opressão de apenas um dos elos da cadeia de serviços, ainda mais quando este é justamente o mais fraco deles. VII.3.4. Os efeitos da conduta sobre o consumidor: o problema do repasse de eventuais aumentos dos planos e a questão da qualidade A ideia de que os impactos do poder compensatório no mercado de saúde suplementar — seja no que diz respeito (i) à formação de cooperativas, sociedades ou associações médicas, seja no que diz respeito (ii) à exigência de preços mínimos para as negociações coletivas ou à existência de tabelas de honorários para as negociações individuais entre médicos e OPSs — são sempre negativos para o consumidor final, na medida em que acarretariam necessariamente aumento de preços, precisa ser vista com cuidado. Nesse sentido, Furquim e Almeida[37] concluíram, em recente estudo, que, na verdade, “não há base teórica ou empírica para fundamentar essa presunção”, tendo a análise empírica realizada por eles demonstrado justamente o contrário, ou seja, que “existem impactos positivos associados à criação do poder compensatório cristalizada na ação coordenada dos médicos”. Assim, o CADE pode ter sido utilizado na solução de conflitos privados entres OPSs e médicos, condenando práticas que, em última análise, poderiam levar à redução de preços aos consumidores finais.

No referido estudo, os autores analisaram o impacto da existência das cooperativas médicas e da criação do poder compensatório sobre os preços dos planos de saúde cobrados do consumidor final. Os exercícios permitiram testar duas hipóteses: (i) se a existência de associações de médicos implica ou não o aumento do preço do plano de saúde para o beneficiário; (ii) se a criação de poder compensatório leva à redução de preço ao consumidor final. Na análise, foram consideradas todas as cooperativas médicas que, em maio de 2007, detinham mais de 20% de mercado. As informações foram extraídas do Cadastro Nacional de Entidades de Saúde. Também fizeram parte da amostra as cooperativas médicas condenadas entre 2003 e 2006 pela CADE por coordenação na negociação de preços. A análise empírica trouxe evidências que contradizem a presunção tradicionalmente utilizada pelas autoridades antitrustes, de que os arranjos cooperativos entre médicos poderiam levar ao aumento dos planos de saúde, em prejuízo do consumidor. Na verdade, os resultados obtidos levam à conclusão oposta, ou seja, de que a ação coordenada dos médicos pode ser responsável por reduzir os preços repassados aos consumidores: "A análise empírica empreendida neste artigo apresenta evidências que contradizem a presunção corrente das autoridades antitruste sobre o efeito de arranjos cooperativos entre médicos.

Em síntese, os resultados indicam que, no que se refere aos preços de planos de saúde, existem impactos positivos associados à criação de poder compensatório cristalizada na ação coordenada entre os médicos. Ainda que os testes não permitam que se descarte o resultado de dupla-margem, os exercícios 1 e 2 mostram que a existência de cooperativas médicas que buscam equilibrar a assimetria de poder na negociação com as operadoras de planos de saúde - criando poder compensatório - pode ser responsável por reduzir preços aos consumidores finais. Adicionalmente, não se pode ignorar a possibilidade de outros possíveis efeitos benéficos da ação coordenada entre os prestadores de serviços médicos que vão além dos impactos sobre os preços."[38] Outro estudo sobre o tema desenvolvido pelos mesmos autores confirmou as conclusões citadas acima, de que a criação do poder compensatório, ao contrário do que vem sendo apontado pelas autoridades de defesa da concorrência, pode trazer benefícios para o consumidor. Na referida análise, foram consideradas as principais hipóteses em que o poder compensatório poderia surgir, a saber: (i) concorrência-monopsônio–monopólio; (ii) monopólio-monopsônio-monopólio; (iii) monopólio-monopsônio-monopólio. Os resultados demonstraram que a coordenação horizontal com o propósito de compensar algum poder de mercado da contraparte em uma negociação pode estar associada a benefícios sociais líquidos, como revela o trecho a seguir:

“Foi possível constatar que, em linhas gerais, independentemente da existência de poder de mercado downstream, a maximização conjunta do lucro resulta sempre em negociação dos termos de troca mutuamente benéficos, de forma que há aumento da quantidade produzida, redução do peso morto, isto é, há aumento do bem-estar social. Sem cooperação ente os agentes, a criação de poder de mercado até pode ser benéfica, mas depende de algumas condições acerca das elasticidades-preço. Ou seja, os efeitos da criação de poder compensatório poderão ser positivos a depender da relação entre as elasticidades-preço da oferta e da demanda, assim como da cooperação entre as partes na negociação de forma a configurar um processo de barganha bilateral. " (fl. 12) Segundo os autores, o estudo demonstraria que, em determinadas circunstâncias, o exercício do poder de monopsônio pode ser mais nocivo do que o próprio resultado da dupla margem, o que evidencia a importância do poder compensatório: “a depender das elasticidades da demanda e da oferta, o exercício de poder monopsônico pode ser mais deletério do que o resultado da dupla margem, de tal modo que a formação de poder de mercado que mitigue o exercício de monopsônio pode, mesmo ocorrendo dupla margem, gerar benefícios sociais”.[39] (grifos nossos).

Furquim e Almeida[40] destacaram, ainda, que o benefício social líquido associado à criação do poder compensatório decorre diretamente da redução dos custos sociais do poder de mercado da contraparte, como se extrai do trecho a seguir: "É, portanto, enganosa a classificação dessa prática como auxiliar, visto que seu objetivo é apenas atenuar diretamente os efeitos do poder de mercado, sem nenhuma implicação de redução de custos de produção ou de transação." Embora não venham sendo acolhidas pela jurisprudência, as referidas conclusões encontram apoio em outros autores, como é o caso de Heloísa Lima[41], que assim analisa a tese do poder compensatório no mercado de saúde suplementar: “Mesmo com o reconhecimento da existência de um poder de mercado original - contra o qual o pólo oposto se contrapõe - e da potencialidade de a coordenação horizontal causar prejuízos à concorrência, é forçoso reconhecer a existência de situações em que a cooperação horizontal para estabelecimento de preços em resposta ao poder da contraparte pode produzir benefícios líquidos para o bem-estar social." A autora lembra ainda um estudo realizado por Blair e Coffin que concluiu que a negociação coletiva dos médicos pode produzir aumento de bem estar quando o segurador de saúde possuir algum grau de poder de compra dos serviços de saúde[42]: "Um claro propósito dos esforços legislativos é equalizar o poder compensatório entre médicos e planos de saúde.

Nesse sentido, o exercício da barganha coletiva será permitido somente nas áreas geográficas onde o segurador detiver algum (não-específico) grau de poder de compra dos serviços de saúde. (...) Na hipótese de o mercado de prestação de serviço médico ser competitivo do lado da oferta e monopsonista do lado da demanda, os acordos horizontais (countervailing power) produzirão resultados econômicos positivos. A estrutura do mercado então montada é conhecida como monopólio bilateral (isto é, monopólio sob o lado da oferta e monopsônio sob o lado da demanda). Considerando que dois 'errados' raramente produzem um 'certo', a legislação (permissionária do poder compensatório) pode parecer contra-intuitiva, mas acrescentar um monopólio ao monopsônio de fato produz bem-estar social." Diante dos resultados mencionados acima, é forçoso reconhecer que o papel marginal que as políticas de defesa da concorrência têm atribuído ao poder compensatório decorre de análises apressadas, que não têm examinado com o devido cuidado, não apenas a teoria econômica, mas os próprios fundamentos do direito antitruste. Ainda que se questionem os resultados apresentados a respeito das eficiências decorrentes do exercício do poder compensatório, o fato é que também não se pode afirmar que tal exercício, do ponto de vista econômico, é necessariamente ineficiente.

A teoria econômica não condena, de forma apriorística e inexorável, o exercício do poder compensatório, o que reforça ainda mais a necessidade de que tal questão seja analisada com cuidado no controle de condutas. A constatação foi confirmada em recente estudo do Departamento de Estudos Econômicos, produzido especificamente para a discussão em análise. Ao examinar os efeitos da constituição de associações de profissionais e cooperativas sobre o mercado, o DEE ressaltou que o risco de dupla margem, nessas hipóteses, deve ser analisado com cautela pela autoridade antitruste e que não é possível descartar que o exercício de eventual poder compensatório importe em ganhos de bem-estar. Vale citar as conclusões: “Mesmo que a firma cooperada busque a maximização de lucros, não poderíamos descartar que o potencial exercício de poder compensatório traga aumento de bem estar, como é usualmente discutido na literatura antitruste. Em termos de política antitruste, a conclusão que podemos extrair do presente artigo é de que uma concentração ou coordenação entre profissionais não é, per se, condição necessária e suficiente para causar dano antitruste. As especificidades e idiossincrasias destes tipos de organizações sugerem análise específica e a aplicação da regra da razão por parte das autoridades antitruste.

Neste ponto foi discutido que a hipótese de risco de dupla marginalização deve ser endereçada com cautela pela autoridade antitruste quando analisando situações envolvendo firmas cooperadas. Novamente foi alertado que utilizar o mesmo referencial analítico aplicado em monopólios bilaterais de empresas capitalistas convencionais pode ser inadequado. Isso ocorre por conta do fato de dispormos de pouca evidência teórica e empírica na literatura especializada que justifique um comportamento “marginalizante” por parte das firmas cooperadas. Foi discutido que a possibilidade de dupla marginalização em um monopólio bilateral, com ao menos uma firma cooperada, não deve ser descartada, porém a situação mais provável é que a firma cooperada upstream, por exemplo, tenha como objetivo de barganha a manutenção do nível de emprego e do produto, mas com uma remuneração maior. Partindo de uma situação na qual as quantidades comercializadas permaneçam constantes, o aumento de preço upstream implicaria apenas na transferência de quasi-rendas (sic) entre os elos da cadeia produtiva, ou seja, limitar-se-ia a um problema distributivo, sem maiores consequências em termos de eficiência e de bem estar. Mesmo que a firma cooperada busque a maximização de lucros, não poderíamos descartar que o potencial exercício de poder compensatório traga aumento de bem estar, como é usualmente discutido na literatura antitruste.

Em termos de política pública, a conclusão que podemos extrair do presente artigo é de que uma concentração ou coordenação entre profissionais não é, per se, condição necessária e suficiente para causar dano concorrencial. As especificidades e idiossincrasias destes tipos de organizações sugerem análise específica e a aplicação da regra da razão por parte das autoridades antitruste.” Daí o alerta de Furquim e Almeida de que a autoridade antitruste deve ser cautelosa no reconhecimento da diferença entre o poder compensatório e o poder de mercado original, combatendo o último, mas preservando o primeiro, sob pena de gerar incongruências entre a teoria econômica e a jurisprudência[43]. É também essa a advertência de Heloísa Lima[44], para quem decisões do CADE que vêm considerando ilícitas a imposição de tabelas médicas sem analisar com a devida cautela a tese do poder compensatório produzem “evidentes prejuízos, tendo em vista que a interferência antitruste em apenas um dos pólos da cadeia produtiva tende a piorar uma situação já distorcida de mercado." Frise-se que, mesmo sem a existência de um estudo mais aprofundado sobre o tema, o aumento dos custos do consumidor final tem sido utilizado como o principal argumento para afastar a tese do poder compensatório, como ficou claro pelo voto do Conselheiro Schuartz citado anteriormente (supra 150).

O maior risco de tal postura é que a intervenção em apenas um dos lados da relação — e naquele que é normalmente o mais fraco — pode acentuar o desequilíbrio no mercado de saúde complementar, fortalecendo o poder de monopsônio das operadoras de saúde e causando sérias distorções. A própria SG no PA 0812.004276/2004-71, quando analisou a imposição de tabelas de honorários médicos pelas entidades nacionais ora representadas, em 2004, afirmou que a “desigualdade entre um prestador que negocia com uma operadora de saúde, independentemente de seu porte é translúcida” e que “(...) só será possível sustentar a sobrevivência da saúde suplementar no país se o Estado criar ou autorizar instrumentos que viabilizem maior equilíbrio na relação entre médicos e operadoras de planos de saúde.” Além de representar um melhor equilíbrio entre as partes, a negociação coletiva também pode levar à diminuição dos custos de transação entre operadoras e prestadores de serviços médicos. Mesmo não sendo esse o efeito principal do poder compensatório, é evidente que essa consequência não pode ser desprezada na análise. Com efeito, no estudo realizado pela SDE sobre as negociações no mercado de saúde suplementar, já citado, dezessete operadoras, o que corresponde a 44,73% da amostra, afirmaram que as negociações individuais levariam a um aumento dos custos, diante da necessidade de contratar um maior número de funcionários e de dispor de maior estrutura administrativa.

É o que se depreende das manifestações abaixo (fl.19): “a negociação individual de honorários, com cada um dos médicos contratados aumentaria sem dúvida os custos desta operadora, isto porque, administrativamente seria necessário a existência de um número maior de profissionais para efetivar a negociação individual”. “Em função do quantitativo de médicos, a negociação individual seria de difícil implementação, trazendo custos incrementais à operadora”. “diante da quantidade expressiva de fornecedor de serviços de saúde, o que provcaria enorme atraso decorrente do processo de negociação, com aumento de custos operacionais e perda da capacidade de negociação para compra de serviços a preços mais acessíveis, em virtude do volume de beneficiários vinculados ao segmento autogestão” (...). “é inviável a negociação direta com cada médico, dificultando a operacionalização, pois incide (sic) diversos encargos trabalhistas, além de não possuirmos uma estrutura administrativa para controlar o cadastro de tal quantitativo de profissionais da área médica”. “a negociação individual de honorários com cada um dos médicos aumentaria os custos administrativos [CONFIDENCIAL], uma vez que seria preciso aumentar significativamente o headcount e a estrutura tecnológica e de controle”.

Dessa maneira, além de não haver provas de que o exercício do poder compensatório pelos médicos diante das OPSs leve necessariamente a resultados econômicos negativos, há evidências de que pode levar a efeitos positivos e ainda reduzir custos de transação. A rejeição quase automática da tese do poder compensatório, na verdade, pode ser resultado de uma análise superficial dos efeitos do monopsônio sobre o mercado. Como apontam Blair e Harrison[45], ao contrário do monopólio, o monopsônio tem despertado pouca atenção da doutrina antitruste, de forma que não é raro encontrar decisões inconsistentes com os pressupostos da política da concorrência. Com efeito, como o exercício do poder de monopsônio permite que o comprador obtenha menores preços ao negociar com o ofertante, é tentador inferir que os custos do monopsonista irão sofrer decréscimo e que os consumidores finais serão beneficiados com a redução de preços. E, partindo do princípio de que o objetivo da política antitruste é o bem estar do consumidor ou a garantia de preços baixos, não haveria justificativa para intervir nesse tipo de situação. Todavia, como advertem os autores, não há correlação entre a diminuição nos custos e um benefício geral a longo prazo para os consumidores. Isso porque os preços são determinados pelos custos marginais, que não sofrem redução em razão do poder de monopsônio.

Ao contrário, esses custos são mais elevados para o monopsonista, estimulando o agente a restringir a quantidade demandada e, consequentemente, a oferta aos consumidores finais. Assim, duas consequências podem advir do monopsônio: (i) se o monopsonista oferta seus produtos em um mercado competitivo, ele irá cobrar os mesmos preços, mas haverá uma redução da quantidade ofertada; (ii) se há um monopólio ou cartel nesse mercado, os preços serão mais altos do que os que seriam cobrados na ausência de monopsônio. Os efeitos do monopsônio tornam-se ainda mais graves no mercado de saúde suplementar por se tratar de serviços perecíveis. Já se viu que o tempo que um médico deixa de atender determinado paciente não é recuperável. Assim, a oferta é inelástica a curto prazo, o que impede que os prestadores de serviço possam reagir, reduzindo a oferta em resposta ao exercício do monopsônio. Alguns autores, como Goldberg[46], contudo, vêm advertindo que não é provável que o poder de barganha dos planos de saúde se traduza em redução dos serviços ofertados, pois os contratos firmados entre médicos e OPSs determinam que os serviços sejam extensíveis a todos os pacientes credenciados e o prestador recebe pelo procedimento e não pela efetividade de tratamento, havendo, na verdade, um incentivo para o excesso de oferta. Ainda que se admitisse o alerta acima, isso não significa que o monopsônio não seja prejudicial ao consumidor.

Isso porque mesmo nos casos em que a oferta é fixa e a redução na quantidade não é possível a curto prazo, o exercício do monopsônio prejudica os consumidores ao diminuir os lucros dos prestadores, incentivando-os a reduzirem a oferta a longo prazo. Assim, a tendência é que bons profissionais passem a prestar apenas atendimento particular. A preocupação não passou despercebida pela SG, como se depreende de sua manifestação no Processo Administrativo nº 08012.004276/2004-71: “Se as remunerações são baixas e aos médicos não é conferido o poder de tentar auferir melhores condições de trabalho, a tendência é que bons profissionais não se disponham a prestar serviços às operadoras de planos de saúde” (...) Aos pacientes interessados no atendimento dos melhores profissionais, mesmo que beneficiários de planos de saúde, resta a busca pelo que cobram preços particulares”. (fl. 3122). Outro ponto preocupante na análise do poder de monopsônio é que, ao se concentrar unicamente no preço, muitas vezes, se ignora o efeito do monopsônio nos mercados a jusante ou a montante sobre o consumidor final. Com efeito, a análise do bem estar do consumidor deve levar em consideração o aspecto da qualidade, que, no mercado ora analisado, assume um papel extremamente relevante, por ser a saúde direito fundamental, expressamente assegurado pela Constituição Federal. A própria Superintendência-Geral reconhece que a análise da conduta extrapola os efeitos sobre o preço:

“A autorização para que os médicos se reúnam em suas respectivas associações ou sindicatos e através de tais estruturas realizem as tratativas de reajuste com as operadoras de planos de saúde acarretará aos profissionais maior poder de barganha de suas reivindicações, possibilitando ademais, o crescimento e o desenvolvimento esperado do mercado. Se as remunerações são melhores, certamente, um maior número dos bons profissionais se disponibilizará a prestar seus serviços, acarretando benefícios”. (Nota Técnica da SG no PA nº 0812.004276/2004-71). Esse fato, por si só, exigiria que a referida questão não fosse submetida a parâmetros de prova como o da regra per se, impondo, pelo contrário, uma criteriosa análise do contexto em que tais condutas foram praticadas, a fim de se examinar com cuidado os seus reais efeitos líquidos. Caso contrário, poderá haver muitas distorções, como advertem Furquim e Almeida[47]: "As organizações associativas, cujo propósito primário seja a coordenação dos esforços de negociação e consequente aumento do poder de barganha na compra ou venda junto a grandes empresas, são arranjos que respondem ao mesmo problema que deu origem às instituições de defesa da concorrência e, como estas, podem resultar em melhorias do bem-estar social. Como consequência, tais formas de ação concertada não poderiam ser objeto de condenação prima facie, visto que podem gerar poder compensatório e atenuar os efeitos de poder de mercado preexistente.

Essa constatação revela a necessidade de uso mais intenso da teoria econômica em análises antitruste, sobretudo nos casos em que o conhecimento econômico desafia a prática estabelecida pela jurisprudência." Em que pese a importância da análise da ação coordenada dos médicos sobre o bem estar social do consumidor, especialmente sobre a questão dos preços, o estudo sobre a aplicabilidade do poder compensatório no direito antitruste não se resume à verificação da existência ou não de eficiências. Como se verá adiante, o referido poder também exerce um papel relevante sobre a aferição da reprovabilidade da conduta. VII.3.5. A eficiência como parâmetro de identificação da infração antitruste Como já se viu anteriormente, há relativa controvérsia, no âmbito da economia, sobre eventuais benefícios do exercício do poder compensatório. No caso específico da relação entre médicos e operadoras, há estudos que apontam que, em determinadas circunstâncias, isso traria consequências positivas e que, mesmo quando isso não ocorresse, o risco da dupla margem seria menor do que o risco do exercício amplo do poder de mono/oligopsônio. Contudo, ainda que se admitisse que a conduta ora analisada não traz um incremento de eficiência ao mercado de saúde suplementar, tal constatação, por si só, não a tornaria ilícita.

Na verdade, esse tipo de conclusão está atrelado a uma forte tradição welfarista, que, de resto, tem influenciado todo o direito antitruste, a fim de impor o critério da eficiência como o único a orientar tanto o julgamento das condutas como das estruturas. Cabe-me aqui lembrar a advertência do ex-Conselheiro do CADE e professor Luis Fernando Schuartz, que, em seu artigo "A Desconstitucionalização do Direito da Concorrência", concluiu que "os processos de decisão das autoridades responsáveis pela implementação da Lei Antitruste têm permanecido impermeáveis a argumentos substantivos de natureza constitucional", de forma que a comunidade jurídica deveria se atentar para o que chamou de "peculiar e notável fenômeno de impermeabilização e "desconstitucionalização metodológica" do direito de defesa da concorrência brasileiro."[48] A principal razão da referida desconstitucionalização do direito da concorrência seria a ampla e irrefletida aceitação da análise antitruste baseada exclusivamente em critérios econômicos consequencialistas, que teria sido adotada no Brasil como "referencial normativo indisputado, pronto e acabado para uso imediato", tornando-se "uma norma quase-evidente." Tal observação é especialmente relevante na atual fase do debate em torno do direito antitruste, quando já são bem conhecidos os problemas de se eleger critérios econômicos e puramente consequencialistas como o único norte de decisão.

Como bem lembra Heyer[49], apesar dos avanços recentes e notáveis nas análises econômicas — incluindo a utilização de técnicas quantitativas, análises econométricas e modelos de simulação de fusões —, que adicionaram rigor à difícil tarefa de predizer e estimar efeitos sobre a competição, a confiabilidade e a acuidade de tais instrumentos ainda é de extrema fragilidade[50]. Daí a sua conclusão de que a crescente aceitação da teoria microeconômica e das análises empíricas como bases para as decisões antitrustes não eliminaram nem a incerteza nem a imprecisão. Isso explica por que a incorporação ao discurso antitruste das análises econômicas não conseguiu atingir nem mesmo o seu propósito principal de dar coesão e racionalidade ao direito da concorrência em torno de um único e coerente objetivo. Daí já se falar, desde o início do novo século, na fase "pós-Chicago", marcada por uma atitude de maior humildade e desconfiança tanto em relação à perfeição dos mecanismos de mercado quanto em relação à adoção de métodos únicos e supostamente infalíveis.

Não se está, com isso, questionando ou afastando a importância da análise econômica para o discurso antitruste, mas tão somente mostrando que ela pode ser insuficiente para abarcar todas as preocupações que dão ensejo ao controle do poder econômico, ainda mais diante de um setor tão complexo e problemático como o da saúde suplementar, que diz respeito a bem essencial em relação ao qual o consumidor deve ser protegido de forma diferenciada não apenas no que diz respeito ao preço, mas também no que diz respeito à oferta do serviço e à sua qualidade. Dessa maneira, o critério de eficiência não pode ser o único a ser utilizado para a caracterização da infração antitruste. Frise-se, por oportuno, que a própria análise de aumento de bem estar do consumidor no caso ora analisado não é trivial. Como adverte Goldberg, há muito o direito antitruste tem reconhecido que o preço é apenas uma das dimensões do processo competitivo, no qual a qualidade também assume papel fundamental. No mercado de saúde suplementar, a conciliação desses dois aspectos é bastante delicada. Com efeito, avaliar os impactos da conduta em termos de qualidade envolve elevado grau de subjetividade, de difícil mensuração. Segundo o autor, parte da doutrina antitruste chegou a sustentar que, no mercado de saúde suplementar, haveria um conflito (trade off) entre o estímulo à competição via preço e a qualidade dos serviços prestados.

Não é sem razão que um dos principais argumentos utilizados pelas entidades médicas representadas em favor da negociação coletiva e da fixação de preços é justamente o fato de que o aumento no valor pago pelos honorários médicos se reverterá em maior qualidade nos serviços prestados ao consumidor, pois, remunerado adequadamente, o médico disporá de mais tempo para atender ao paciente. De toda sorte, o que precisa ser reiterado é que a possibilidade de o exercício do poder compensatório não levar a resultados eficientes não indica, por si só, que seja necessariamente ilícito. A caracterização da infração antitruste depende de outras considerações, como se exporá a seguir. VII.3.6. A análise do poder compensatório sob um viés jurídico Sob a ótica deontológica e vinculante do direito, ao analisar a conduta dos agentes econômicos, é imprescindível examinar se ela está em conformidade com os princípios e regras jurídicos pertinentes, ou seja, se pode ser considerada legítima diante da racionalidade própria do direito, a ser desenvolvida por um juízo de fundamentação e aplicação dos princípios constitucionais e demais normas jurídicas. Neste contexto, a autoridade antitruste terá de avaliar necessariamente a reprovabilidade da conduta. O fato de a Lei 8.884/94 – aplicável ao caso concreto – e de a atual Lei 12.529/12 terem previsto que determinadas condutas constituirão infração à ordem econômica “independentemente de culpa” não invalida a conclusão.

A própria lei, aliás, parece ter acolhido uma excludente de ilicitude, ao explicitar que “a conquista de mercado resultado de processo natural, fundado na maior eficiência do agente econômico em relação a seus competidores” não caracteriza o domínio abusivo de mercado. Registre-se que a responsabilidade objetiva constitui uma técnica de socialização de danos, adequada ao direito civil, mas de aplicabilidade bastante duvidosa no âmbito do direito administrativo sancionador, que tem nítido viés punitivo. Com efeito, a responsabilidade objetiva está mais atrelada a uma discussão finalística, orientada pela necessidade de se assegurar a reparação de danos, que não devem ser suportados exclusivamente pela vítima. É o que aponta Anderson Schreiber: “A responsabilidade objetiva parece revelar sua verdadeira essência na contemporaneidade: não a de uma responsabilidade por risco, mas a de uma responsabilidade independente de culpa ou de qualquer outro fator de imputação subjetiva, inspirada pela necessidade de se garantir reparação pelos danos que, de acordo com a solidariedade social, não devem ser exclusivamente suportados pela vítima – uma proposição, portanto, essencialmente negativa.”.[51] Mesmo sob o viés da responsabilidade civil, o art. 20 da Lei 8.884/94 não ficou isento de críticas.

Para alguns autores, o dispositivo é manifestamente inconstitucional, pois inverte toda a concepção do ato ilícito, já que os atos ilícitos civis, por excelência, assentam-se na culpa, princípio básico do ordenamento jurídico brasileiro, previsto no art. 186 do Código Civil. É o que afirma João Luiz Coelho da Rocha: “Mais flagrante, porém, e aí autorizando perceber-se logo uma patente inconstitucionalidade é a absurda tipificação dos delitos contra a ordem econômica, expressa no caput do art. 20. (...) Não tem cabimento jurídico, pois, (...) que a Lei 8.884/94 defina como ilícitos civis (comerciais na espécie) atos não culposos. Fala-se aqui de ilícito, de tipificação de uma conduta antijurídica punível e não de criação de simples responsabilização patrimonial derivada do mero risco, como acontece nos casos de responsabilidade objetiva”. Não é sem razão que o referido artigo foi impugnado em Ação Direta de Inconstitucionalidade. Na ADI 1094[52], a Confederação Nacional da Indústria alegou que a expressão “independentemente de culpa”, prevista no caput art. 20 da Lei 8.884/90, afrontaria o art. 173, § 4º da CF, pois o texto constitucional só autorizaria a repressão a atos de abuso de poder econômico que tivessem por fim dominar o mercado, eliminar a concorrência ou aumentar arbitrariamente os lucros. Essa previsão constitucional impediria que o legislador ordinário dispensasse a culpa ao disciplinar as infrações à ordem econômica.

Isso mostra que a questão tem realmente natureza constitucional, em estreita conexão com o princípio da individualização da pena. Com efeito, é princípio básico da pena que a reprovabilidade da conduta deve ser a medida da sanção, motivo pelo qual, não havendo reprovabilidade da conduta – o que pode ocorrer com a responsabilidade objetiva, que pode envolver responsabilidade por ato lícito –, perde-se até mesmo o parâmetro fundamental da dosimetria. O fato de a medida cautelar[53] ter sido indeferida na referida ADI não abala a conclusão, seja porque não houve pronunciamento definitivo do STF sobre a matéria, seja porque a fundamentação da decisão cautelar foi notoriamente superficial. Com efeito, o Ministro Relator limitou-se a consignar que, por se tratar a livre concorrência de um princípio da ordem econômica, nos termos do art. 170 da CF, qualquer ato que pudesse impedir seu livre exercício ofenderia a Constituição Federal, de forma que, a princípio, não era possível vislumbrar inconstitucionalidade na previsão do art. 20. Assim, questões de manifesta relevância, como o princípio da individualização da pena e da culpabilidade, acabaram sendo desconsideradas na análise.

Importante notar que o próprio Relator cita em seu voto informações prestadas pelo Presidente do Senado Federal, Júlio Campos, que deixam entrever que a preocupação do legislador, ao se valer da expressão “independentemente de culpa,” era evitar que a infração antitruste ficasse dependente da comprovação de dolo e não adotar a responsabilidade objetiva. É o que se depreende do seguinte trecho: “A admitir-se que a negligência, imprudência ou imperícia pudessem justificar o abuso de poder econômico que o art. 173, p. 4º, da Constituição autorizou reprimir, então todos os implicados em tal prática estariam liberados, pois que sempre seria possível a atribuição de culpa aos empregados, à gerência ou mesmo à diretoria da empresa”. Tal raciocínio aplica-se com muita mais razão ao reconhecer que a análise de condutas no direito antitruste insere-se no âmbito do direito administrativo sancionador. Esse ramo do direito é, na verdade, apenas mais uma forma de manifestação do chamado poder punitivo do Estado, que não difere substancialmente do direito penal. Daí a absoluta inadequação da aplicação da responsabilidade objetiva na hipótese, ao menos para efeitos da aplicação de sanções. Ressalte-se que a diferença entre a sanção penal e a sanção administrativa é, muitas vezes, apenas de grau ou de opção legislativa, motivo pelo qual o direito administrativo sancionador compartilha com o direito penal vários princípios gerais de aplicação de suas normas.

É o que sustenta Fábio Medina Osório[54]: “A mais importante e fundamental consequência da suposta unidade de ius puniendi do Estado é a aplicação de princípios comuns ao Direito Penal e ao Direito Administrativo Sancionador, reforçando-se, nesse passo, as garantias individuais.” “Sustenta-se, em doutrina, a ideia de que não há diferenças substanciais entre normas penais e normas administrativas sancionadoras, esse foi o ponto de partida para uma série de construções teóricas e jurisprudenciais, inicialmente nos Tribunais Superiores, logo nas Cortes Constitucionais europeias e mais adiante no próprio Tribunal Europeu de Direitos Humanos.” “Não haveria um só critério que justificasse um regime jurídico completamente independente e autônomo para as sanções administrativas.” Obviamente, as garantias do direito penal e do direito processual penal não podem ser aplicadas de forma indistinta aos processos administrativos. Aliás, a complexidade da questão está justamente em definir de que forma essa matização deve ser feita. O desafio, contudo, não autoriza a total desconsideração das garantias constitucionais, especialmente aquela atinente à vinculação entre a sanção e culpabilidade.

Ao tratar da correlação entre direito administrativo sancionador e o direito penal, o professor Luís Roberto Barroso[55] destaca que as sanções previstas na legislação antitruste constituem restrições graves a direitos e liberdades e sua aplicação, “portanto, está condicionada não apenas pelos conteúdos mínimos inerentes ao devido processo legal, como também pelos princípios específicos aplicáveis ao direito sancionador em geral, e ao direito penal em particular”. Por outro lado, considerando que a infração antitruste apresenta tipicidade aberta e ainda pode ser uma infração de perigo – já que não precisa ter produzido efeitos – , unir tais aspectos a uma responsabilidade sem reprovabilidade seria conferir à autoridade antitruste um poder punitivo desmensurado e ininteligível, dando margem para o arbítrio. Dessa maneira, há apenas duas formas de se interpretar a expressão "independentemente de culpa", em conformidade com os princípios constitucionais inerentes ao direito administrativo sancionador: ou se entende que poderia haver responsabilidade objetiva para outros fins que não a punição – como o da imediata cessação da conduta – ou se entende que, ao assim prever, a lei antitruste afasta a necessidade da comprovação da culpa — vista sob o aspecto psicológico, normalmente vinculado à cognoscibilidade, previsibilidade e evitabilidade dos efeitos da conduta —, mas não a demonstração da reprovabilidade.

A questão pode ser resolvida, portanto, com a interpretação do dispositivo legal em conformidade com os princípios constitucionais pertinentes, os quais exigem que apenas condutas ilícitas e reprováveis sejam objeto de punição pelo Estado. Daí por que Alejandro Nieto[56], em clássica obra sobre o tema, entende que o princípio da antijuridicidade é fundamental no direito administrativo sancionador, de forma que são excludentes de ilicitude as causas de justificação da conduta, tais como exercício legítimo de direito, estado de necessidade e força maior. O autor chega a citar decisão do Tribunal Supremo da Espanha que, reconhecendo que a natureza subjetiva da responsabilidade administrativa tem origem na Constituição, assim afirma: El principio de culpabilidad puede inferirse de los princípios de legalidad y prohibición de exceso o de las exigencias inherentes al Estado de Derecho. Por consiguiente, tampoco en el ilícito administrativo puede prescindirse del elemento subjetivo de la culpabilidad para sustituirlo por un sistema de responsabilidad objetiva o sin culpa.”[57] No mesmo sentido, Fábio Médina Osório[58] aponta que: “Culpabilidade é uma exigência inarredável, para as pessoas físicas ou mesmo jurídicas, decorrente da fórmula substancial do devido processo legal e da necessária proporcionalidade das infrações e das sanções (...) No DAS, em termos de pessoas físicas, é pacífica a exigência de culpabilidade para imposição de sanções;

ao menos tem sido assim na Espanha, Itália e Alemanha, em legislações recentes e em jurisprudência e manifestações doutrinárias antigas. O mesmo se diga das pessoas jurídicas, ainda que, em tais casos, a culpabilidade ganhe contornos mais elásticos, distintos.” É o mesmo que defende Regis de Oliveira Fernandes[59], para quem a culpa é imprescindível para a caracterização da infração administrativa, de forma que, tal como no direito penal, na análise da conduta, será necessário considerar as excludentes de antijuridicidade e de culpabilidade, dentre as primeiras, é possível citar: legitima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de direito. A exigência da culpa decorre diretamente do caráter sancionador do processo administrativo regulado pela Lei 12.529/2011. Não faz sentido punir algo que não é ilícito nem reprovável. Como acertadamente aponta Luiz Flávio Gomes[60], “castigar a causa objetiva de resultados imprevisíveis e inevitáveis seria inútil, desnecessário e ineficaz”. Com efeito, um dos principais objetivos da aplicação de sanções é dissuadir o agente de praticar novamente as práticas nocivas. Não havendo, entretanto, possibilidade de agir de forma diversa, a função dissuasória fica nitidamente comprometida, além de haver uma clara violação às garantias individuais. É o que leciona o autor, como se depreende do trecho abaixo:

“Um Direito penal que pretendesse exigir responsabilidade por fatos que não dependem em absoluto da vontade do indivíduo merece ser qualificado de arbitrário e disfuncional, porque precisamente então a pena carece de pode motivador e o castigo perderia toda justificação.” (...)O princípio da responsabilidade subjetiva não só afasta a responsabilidade penal quando se produz um resultado fortuito como consequência de uma atividade lícita, senão também nas situações em que o resultado lesivo acontece em razão de outra atividade ilícita pela qual sim deve responder o autor.”[61] Essas lições são totalmente pertinentes ao direito administrativo sancionador, até porque já se viu que tanto esse ramo do direito quanto o direito penal integram o chamado poder punitivo estatal, não havendo justificativa para que seu tratamento possa ser completamente distinto, sobretudo no que se refere às garantias constitucionais que decorrem de seu caráter punitivo. Em uma ordem jurídica assentada na dignidade da pessoa humana, a imputação de sanções só se justifica quando a responsabilidade decorre de uma análise deontológica da norma, sob pena de se tornar arbitrária. É o que esclarece Othon de Azevedo Lopes: “Daí que para a imputação da sanção, o essencial esteja na fixação de âmbito de responsabilidade decorrente de uma construção advinda do conteúdo deontológico da norma. Em outras palavras, a que direcionamento de conduta o dever ser da norma obriga?

Quais os resultados esse mesmo dever ser obriga a evitar? Essas são as perguntas essenciais para a imputação de responsabilidade jurídica que traz ínsita uma sanção e so é possível a partir de um sentido deontológico.”[62] “Aplicar castigos aos cidadãos a partir de uma ordem jurídica ininteligível revela-se mera agressão e coisificação da pessoa humana.”[63] Viu-se, portanto, inclusive com base em forte apoio doutrinário, que a punição de uma infração administrativa não pode estar desvinculada da reprovabilidade da conduta. E nem se afirme que a exigência de reprovabilidade, especialmente no direito antitruste, em que a obtenção das provas necessárias à comprovação do ilícito anticoncorrencial é bastante complexa, poderia comprometer o exercício da competência da autoridade concorrencial de reprimir as condutas lesivas à concorrência. Em primeiro lugar, o fato de a necessidade de comprovar a reprovabilidade conduta tornar a análise antitruste mais complexa não faz com que tal critério possa ser descartado em prol da simplificação, já que se está diante de princípios constitucionais inafastáveis. Em segundo lugar, a preocupação apontada também não se justifica.

Com efeito, uma das tendências verificadas na responsabilidade civil extracontratual do século XX foi o progressivo reconhecimento de que a culpa não podia mais ser vista como um fato exclusivamente psicológico, mas sim como um fato social, revelador de que o agente descumpriu um dever jurídico quando poderia ter agido de forma diferente nas relações sociais. Consequentemente, o juízo sobre a culpa passou a envolver a avaliação sobre a reprovabilidade da conduta a partir de um critério abstrato de diligência. Como explica Anderson Schreiber[64], preocupações com a consciência da lesão ao direito alheio, com a previsibilidade do dano e a com a reprovabilidade moral da conduta foram gradativamente perdendo espaço diante das dificuldades concretas de demonstrar esses aspectos, o que culminou com a consagração da denominada culpa objetiva. Nas palavras do autor, “a culpa passou a ser entendida como o ´erro de conduta`, apreciado não em concreto, com base nas condições e na capacidade do próprio agente que se pretendia responsável, mas em abstrato, isto é, em uma objetiva comparação ao modelo geral de comportamento”. Como já tive oportunidade de salientar em artigo doutrinário a respeito das convergências entre os modelos francês, alemão e anglo-saxão de responsabilidade civil, a culpa é hoje vista como um fato social, decorrente da comparação entre a conduta do agente e a que seria socialmente exigível[65]:

"Um ponto no qual se observa a ampla convergência dos modelos diz respeito à concepção de culpa sob o viés objetivo ou normativo, ou seja, como um fato social, revelador de que o agente descumpriu um dever jurídico quando poderia ter agido de forma diferente: Tal fenômeno de `objetivação´ ou `normatização´ da culpa ocorreu mesmo na França, motivo pelo qual se pode afirmar, que, na atualidade, é uma tendência geral do direito ocidental a de avaliação da culpa a partir de um critério abstrato de diligência. Logo, a análise da reprovabilidade da conduta desloca-se dos parâmetros da previsibilidade, cognoscibilidade e evitabilidade para a própria omissão do comportamento devido, juízo para o qual interferirão a probabilidade e a gravidade do dano, bem como os custos para preveni-lo. Obviamente, tal abordagem não se confunde com a responsabilidade objetiva, pois a chamada "culpa normativa" continua vinculada ao pressuposto da ilicitude ou da reprovabilidade do ato; o que muda é o parâmetro para a aferição da ilicitude, que busca sair do "psicologismo", em busca da averiguação dos padrões de conduta socialmente exigíveis dos agentes, ainda que em face de suas circunstâncias específicas. Isso facilita a questão da prova da culpa pois, como ensina Massimo Bianca (1994, p.

581), a reprovabilidade da conduta deixa de depender de aspectos psicológicos complexos, passando a ser constatada a partir do cotejo da conduta observada com padrões objetivos." Com essa nova noção de culpa, evita-se o subjetivismo e facilita-se a comprovação da reprovabilidade da conduta. Obviamente, é muito mais fácil para a autoridade julgadora comparar, sob um viés normativo, a adequação da conduta com um modelo abstrato de comportamento do que proceder a uma investigação psicológica das intenções ou características pessoais do agente. Dessa maneira, nada justifica que se interprete a expressão "independentemente de culpa" constante da legislação antitruste no sentido de se possibilitar a responsabilidade objetiva para efeitos de punição. Apenas se poderia cogitar da responsabilidade objetiva para outros aspectos, como a cessação da conduta e a indenização dos prejuízos. Mas jamais no tocante à aplicação da sanção, em relação à qual a necessidade da demonstração da reprovabilidade da conduta é fundamental. Assim, no âmbito da análise antitruste, tão importante quanto saber se as condutas analisadas são ou não eficientes do ponto de vista econômico, é verificar se são ou não reprováveis do ponto de vista jurídico. Tais raciocínios não são necessariamente coincidentes. É claro que uma conduta eficiente, em princípio, é lícita. Tanto é assim que uma das excludentes de ilicitude previstas pela lei é a eficiência.

Todavia, de forma contrária, uma conduta ineficiente pode se mostrar justificável ou não reprovável, caso em que não deverá ser punida. Tais aspectos precisam ser necessariamente considerados no caso ora analisado, em que se observa que, além de haver indícios de que o exercício do poder compensatório poderia levar ao incremento do bem estar do consumidor, especialmente no que se refere à qualidade dos serviços médicos – possibilidade de a conduta ser eficiente do ponto de vista econômico – , também pode atuar como uma excludente de ilicitude da conduta, pelo menos no que se refere à sua utilização a fim de dar suporte aos médicos em suas negociações com as OPSs ‒ possibilidade de a conduta ser lícita do ponto de vista jurídico. Com efeito, a nítida assimetria de poder existente entre prestadores e operadoras indica que determinadas formas de utilização do poder compensatório – seja pela criação de organizações coletivas, seja pela imposição da tabela de honorários médicos em determinadas circunstâncias – , podem configurar, na verdade, o exercício regular de um direito, o direito de se contrapor a uma posição dominante existente, a fim de evitar que esta abuse do seu poder, expropriando indevidamente a parte mais fraca na negociação. Sob essa perspectiva, o poder compensatório pode ser visto como uma legítima defesa contra a posição dominante da outra parte, circunstância idônea a afastar a ilicitude da conduta.

É por isso que, embora a análise da estrutura do mercado de saúde suplementar seja relevante para demonstrar a assimetria entre os médicos e as operadoras de saúde, a possibilidade de aplicar a tese do poder compensatório não depende, necessariamente, de haver monopsônio ou oligopsônio. É verdade que o exame da referida tese vêm se concentrando nessas hipóteses, até porque, em geral, os estudos sobre o tema têm unicamente um viés econômico e preocupam-se, prioritariamente, com os efeitos da coordenação horizontal sobre os preços dos planos de saúde. O que se sustenta, aqui, contudo, é que o poder compensatório também tem um conteúdo jurídico de extrema relevância, podendo e devendo ser aplicável aos casos de assimetrias evidentes – ainda que fora das hipóteses de monopsônio/oligopsônio –, de modo que, a depender da forma como é exercido, pode afastar a reprovabilidade da conduta, ainda que não seja possível demonstrar a existência de eficiências. Nessa análise, critérios como a abusividade acabam ganhando destaque em relação a uma análise rigorosa da estrutura do mercado em que atuam as operadoras de saúde, até porque é incontroverso que a negociação entre um grande agente econômico e um profissional liberal, individualmente, é naturalmente desigual. A própria SG reconhece isso, como se depreende do trecho abaixo:

“Consoante já pontuado acima, as tratativas coletivas entre representantes da classe médica e operadoras de planos de saúde tornaram-se circunstância bastante comum nas negociações de reajuste nos últimos anos. Isso porque, sob o argumento de que a negociação naturalmente desigual entre um grande agente econômico e um profissional individualmente acarreta, em verdade, ausência de acordo, com a inevitável imposição das condições de contratualização pela operadora de plano de saúde (sic). O descontentamento do profissional quanto ao conteúdo de quaisquer cláusulas determinadas pelas operadoras acarreta, assim, a substituição do médico por qualquer outro especialista, salvo os casos excepcionais dos profissionais com grande reconhecimento técnico”. (fl.854). A conclusão ganha reforço quando se examinam as regras que regulam as operadoras de planos de saúde. As elevadas exigências econômico-financeiras do órgão regulador só poderiam ser suportadas por agentes que detivessem um porte minimamente razoável. Com efeito, além de impor capital e patrimônio líquido mínimos, a ANS exige que as OPSs tenham uma margem de solvência e estipulem uma provisão técnica para reduzir os riscos de insolvência. Vale ressaltar que, no principal precedente do CADE em que se discutiu a tese do poder compensatório[66], alguns conselheiros pareceram acolher, pelo menos de forma tímida, a tese aqui esboçada.

Enquanto o Conselheiro Luís Schuartz afirmou que a atuação dos médicos seria “compreensível”, Roberto Pfeiffer argumentou que parecia “legítimo” que os médicos se organizassem por meio de cooperativas para ampliar seu poder de barganha. Ao se acenar com a possibilidade de se reconhecer o poder compensatório como excludente de ilicitude, não se pretende, obviamente, dar “carta branca” às entidades representativas dos médicos”, para atuar de forma lesiva à concorrência. Em que pese a relevância da função exercida pelas entidades de classe e pelos órgãos profissionais, nenhum deles está isento da legislação antitruste. Assim, para que se reconheça a inexistência de reprovabilidade, a conduta não poderá ser abusiva, mas deverá ser realizada de forma proporcional e adequada para atingir os fins legitimamente albergados pelo poder compensatório. Isso porque, como aponta Furquim, “a adoção de conduta uniforme na comercialização é admissível em condições bastante restritivas”. Ao analisar a conduta de uma cooperativa de anestesiologistas no PA 08012.007042/2001-33, já mencionado neste voto, o Conselheiro destacou três pressupostos, que também se aplicam ao caso ora em análise: (i) a existência de forte assimetria de negociação ex ante em desfavor daqueles que se buscam coordenar;

(ii) a circunstância de que a negociação deixe de ser descentralizada para se transformar em uma barganha bilateral e (iii) a impossibilidade de que o poder compensatório inverta a relação de assimetria, que é o pressuposto para a sua tolerância. O último requisito é especialmente relevante, pois deixa claro que o poder compensatório não constitui uma autorização irrestrita para as entidades coletivas. Sua análise, na mesma linha da teoria geral do abuso do direito, exige um delicado juízo de proporção a fim de verificar a partir de que momento seu exercício deixa de ser legitimo e passa a ser abusivo, hipótese em que a conduta passaria a ser considerada lesiva à concorrência. Antes de analisar o conjunto probatório dos autos e a forma como foram praticadas as condutas imputadas às representadas, é importante examinar alguns parâmetros gerais no exercício do poder compensatório. VII.3.7.Parâmetros gerais: o poder compensatório e suas formas de exercício Como destacado anteriormente, o fato de se reconhecer a importância do poder compensatório na análise antitruste obviamente não indica que esta é uma defesa de fácil invocação nem que possa ser utilizada de maneira irrestrita.

Pelo contrário, como todo poder, tanto pode ser exercido de forma regular, como de forma abusiva, motivo pelo qual seu exame precisa ser criterioso, já que deve estar restrito a hipóteses excepcionais nas quais a assimetria entre as partes seja evidente e, mesmo assim, sujeito a inúmeros limites e balizas para que possa ser considerado lícito. De forma geral, o exercício lícito do poder compensatório pode ocorrer de duas formas: (i) pela criação de uma estrutura que atenue a assimetria entre os médicos e operadoras de planos de saúde envolvidos no caso concreto, assegurando a possibilidade de uma negociação mais equânime; ou (ii) nas hipóteses em que não haja a referida estrutura, pela estipulação de critérios mínimos, tais como a tabela de preços. No primeiro caso, os médicos organizam-se em cooperativas e sociedades empresárias, que se revestem de estrutura idônea para ampliar seu poder de barganha, de modo que o exercício do poder compensatório acaba assumindo um viés procedimental, cujo objetivo é assegurar uma negociação minimamente equilibrada. Na segunda hipótese, o exercício do poder compensatório apresenta um viés substantivo, já que parte da premissa de que não há estrutura apta a assegurar a negociação equânime, motivo pelo qual devem ser garantidas, ao menos, as bases mínimas que deverão pautar o resultado da negociação. Os dois mecanismos acima, contudo, devem ser vistos como formas alternativas para o exercício do poder compensatório.

Isso porque sua conjugação poderia exceder os limites do estritamente necessário para equilibrar a relação entre os médicos e as operadoras. Com efeito, a própria opção pela estrutura coletiva, por meio de tipos societários que, como é o caso das cooperativas e das sociedades empresárias, admitem a conjugação de esforços e capital, já representa um importante instrumento para reduzir o desequilíbrio desse mercado, de modo que a utilização de tabelas nessa hipótese deve ser vista com bastante rigor, sob pena de, a pretexto de resguardar o exercício do poder compensatório, inverter a assimetria nesse mercado, em detrimento da livre concorrência. Aliás, é justamente para evitar essa inversão que as entidades médicas não poderão elaborar tabelas de preços que extrapolem os honorários médicos, estipulando valores para outros elementos que não estejam estritamente relacionados à remuneração desses profissionais. Com isso, obviamente, não se pretende dizer que as tabelas deverão ficar restritas ao valor das consultas. Há diversos procedimentos, notadamente exames, cirurgias e tratamentos, em que a participação do médico é indispensável. Ocorre que, em regra, o custo dos referidos procedimentos está associado não apenas ao trabalho desempenhado pelo médico, mas também à infraestrutura necessária para sua realização. Assim, eventual fixação de valores, para que não seja considerada abusiva, deve ficar restrita à parcela correspondente à remuneração dos médicos.

Isso porque os demais elementos têm um nítido viés empresarial e a fixação de valores, nesse caso, acabaria sendo utilizada por clínicas, hospitais e laboratórios, cuja estrutura coletiva e a organização, senão extinguem, reduzem sobremaneira a assimetria com as operadoras de planos de saúde. Não é sem razão que, como mencionado anteriormente, a organização desses contratantes em cooperativas e sociedades empresárias pode até ser vista, por si só, como o exercício de poder compensatório suficiente para afastar outras formas de sua utilização. A restrição quanto ao conteúdo das tabelas justifica-se com mais razão quando se observa que, geralmente, os agentes econômicos mencionados acima atuam em uma estrutura de mercado oligopolista. Apenas a título de exemplo, vale ressaltar que, recentemente, no julgamento dos Atos de Concentração nºs 08012.0013191/2010-22, 08012.008447/2011-61 e 08012.008448/2011-61[67], o Conselheiro Relator, Márcio de Oliveira Júnior, afastou a possibilidade de aplicação da tese do poder compensatório como justificativa para a aprovação sem restrições da operação no mercado de Serviço de Apoio e Diagnóstico, ressaltando que diversas OPSs possuíam participações de mercado “relativamente modestas em relação ao grau de concentração identificado no mercado de SAD”.

A própria regulação da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, que obriga as operadoras a manter um número mínimo de prestadores de serviço em sua rede, sob pena de suspensão, aumenta o poder de barganha dos prestadores nas negociações com as operadoras, pois restringe a possibilidade de excluir hospitais de sua rede credenciada. Nos termos do art. 17, § 1o, da Lei 9.659/2011, a entidade hospitalar deverá ser sempre substituída por outra equivalente, devendo o fato ser comunicado à ANS e aos consumidores com, pelo menos, 30 dias de antecedência. Com a entrada em vigor da Lei 13.003/2014, publicada em junho de 2014, que alterou o referido dispositivo, a exigência de substituição também se aplicará aos médicos. Todavia, em razão da elevada pulverização, é inequívoco que a regra não se prestará a atenuar o desequilíbrio nesse mercado no que se refere aos médicos/pessoas naturais e ou pequenas sociedades de médicos. Daí a advertência da Superintendência Geral no Processo Administrativo nº 08012.005004/2004-99[68]: “Se existe uma preocupação de cartelização de indivíduos médicos diante de operadoras de planos de saúde, essa preocupação deve ser ainda maior com relação às práticas coordenadas entre hospitais, clínicas e laboratórios, pessoas jurídicas de maior porte que meros indivíduos. (...) Observa-se que, na maioria dos casos em que as operadoras negociam com prestadores de serviços hospitalares e laboratoriais, há uma situação de barganha bilateral e não de monopsônio”.

(fl. 1.435, autos públicos). Assim, os conselhos profissionais e as entidades representativas dos médicos, em regra, só poderão elaborar tabelas visando a assegurar um patamar mínimo de remuneração para esses profissionais. Para efeitos do poder compensatório, só faz sentido que os referidos instrumentos tenham como beneficiários pessoas naturais e, excepcionalmente, sociedades de porte diminuto, constituídas por um número reduzido de sócios, em relação às quais seja inequívoca a inexistência de poder de barganha minimamente suficiente para afastar a razoabilidade do uso das tabelas de honorários, cuja prova ficará a cargo das pessoas jurídicas em questão. Embora distinguir entre quem pode ou não se valer da tabela seja uma tarefa delicada, especialmente quando se trata de avaliar, não apenas a forma jurídica, mas também o porte das sociedades constituídas pelos médicos, essa constatação, por si só, a meu ver, não significa que o Tribunal deva se furtar a essa análise. Justamente por envolver um exame criterioso das condições de seu exercício, o poder compensatório acaba exigindo que a autoridade antitruste examine com cautela as relações entre médicos e operadoras de saúde. Ora, é fato notório que, muitas vezes, dois ou três médicos constituem sociedades simples, até mesmo para fins tributários, sem que o porte da referida sociedade permita inferir que a negociação nesse caso será equânime a ponto de tornar ilícito o uso da tabela.

Assim, embora, obviamente, fosse mais simples admitir que o uso das tabelas de preços mínimos devesse ficar restrito unicamente aos médicos/pessoas naturais, a restrição poderia acabar por excluir uma considerável parcela de médicos que, mesmo reunidos, continuam diante de um patente desequilíbrio frente às operadoras de saúde. A simplificação, nesse caso, viria em prejuízo da livre concorrência, que é justamente o que a proteção ao poder compensatório visa a assegurar. O que precisa ser destacado é que a modalidade de exercício do poder compensatório pelo resultado, como ocorre nas tabelas de preços, é excepcional e apenas será viável quando não houver estrutura que, sob a dimensão procedimental, possa ser utilizada para assegurar uma negociação minimamente equânime. Não se trata, portanto, de autorizar a utilização do poder compensatório sempre que houver qualquer tipo de assimetria ou diferença entre os poderes de barganha das partes, mas tão somente nas hipóteses excepcionais nas quais a disparidade for evidente e não possibilitar uma negociação minimamente equilibrada. Consequentemente, para efeitos de legitimação do exercício do poder compensatório, tabelas de preços têm como destinatários "naturais" os médicos/pessoas físicas e, excepcionalmente, pequenas sociedades nas quais seja clara e induvidosa a assimetria e a inexistência de qualquer poder de barganha perante as OPSs. Mesmo nesses casos, contudo, a análise deve ser cuidadosa.

Isso porque até os médicos/pessoas naturais e as pequenas sociedades, a depender da estrutura do mercado em análise, podem não estar em situação de assimetria em relação às operadoras de saúde. Com efeito, é possível que, em determinado local, em razão da especialidade médica ou da especificidade do tratamento oferecido por determinado profissional e/ou clínica, esses agentes detenham poder de barganha em relação às OPSs, hipótese em que a utilização de tabela não encontraria justificativa a priori. A elaboração de tabelas de preços mínimos para tutelar agentes sem nenhum poder de barganha mostra-se ainda mais razoável quando se verificam as dificuldades para a organização do poder compensatório. Como alertava Galbraith, embora o poder compensatório possa assumir diversas formas, “não se deve presumir que seja fácil a grande número de indivíduos se unirem e organizarem o poder compensatório” [69]. Por isso mesmo, como lembra o autor, “não é surpresa que a ajuda governamental tenha sido muitas vezes solicitada para essa tarefa.”[70] Com efeito, como vários médicos não pertencem a nenhuma sociedade que, do ponto de vista da organização ou estrutura, assegure a negociação coletiva com um mínimo de poder de barganha, a única solução para compensar a assimetria de poder existente nesses casos entre a categoria médica e as operadoras de saúde é a utilização de tabelas, que garante o próprio resultado da negociação, ainda que patamares mínimos.

A conclusão ganha reforço quando se observa a omissão e/ou a dificuldade da Agência Nacional de Saúde em arbitrar de forma adequada o conflito triangular que se estabelece entre médicos, OPSs e usuários de planos de saúde. É claro que esse cenário pode vir a ser alterado no futuro. Recentemente, com o advento da Lei 13.003/2014, publicada em 25 de junho de 2014, a competência da ANS ganhou reforço. Além de estabelecer a obrigatoriedade de contratos escritos entre prestadores de serviços e OPSs, a lei exige que haja reajuste anual, no prazo improrrogável de 90 dias contados do início do ano-calendário, de acordo com um índice previamente estipulado no contrato. Não havendo a implementação no período mencionado, caberá à ANS, quando for o caso, definir o índice de reajuste. Embora a referida Lei constitua um avanço importante na tentativa de solucionar os conflitos entre médicos e operadoras de saúde, sua promulgação, em princípio, não garante que haverá, de fato, uma redução relevante na assimetria entre médicos e OPSs, hipótese em que a implantação da CBHPM, mesmo no que se refere aos honorários médicos, se tornaria ilícita.

Isso porque, em regra, os contratos celebrados com as OPSs são de adesão e, não havendo previsão na nova Lei de um índice de reajuste mínimo nem a vinculação do aumento da remuneração dos médicos aos reajustes nos preços cobrados do consumidor pelas operadoras de saúde, é razoável supor que as OPSs irão utilizar seu elevado poder de barganha para atenuar os efeitos pretendidos pela nova regra. Como a Lei 13.003/2014 sequer entrou em vigor, não é possível analisar, com segurança, seus desdobramentos. Todavia, é importante ressaltar que, caso as premissas exaustivamente destacadas nesse voto, relativas à patente desigualdade sobre os médicos e sua repercussão sobre os honorários, não se mantenham, não haverá justificativa juridicamente válida para a CBHPM. O fato de determinadas entidades médicas apenas negociarem coletivamente, sem impor tabela de preços, obviamente, não prejudica a distinção entre as formas de exercício do poder compensatório descrita nesta seção. Admitir a possibilidade da elaboração de tabelas na hipótese não impede o uso da negociação coletiva. Afinal, quando conselhos profissionais e associações que representam médicos individuais negociam com OPSs sem vinculação a qualquer tabela ou a piso mínimo há, na verdade, uma minoração no seu poder de barganha, que atua em favor das próprias operadoras de saúde.

Na verdade, o que não se deve admitir é que, havendo uma estrutura que, por si só, já assegure equilíbrio no processo negocial — sociedades simples ou empresárias e cooperativas médicas — se busque utilizar da tabela, instrumento pensado exclusivamente para os agentes em relação aos quais à assimetria é evidente. Importante registrar, todavia, que a negociação coletiva autorizada é apenas aquela realizada entre médicos — em geral, representados pelos conselhos profissionais, por associações de médicos e/ou por sindicatos de médicos — e operadoras de saúde. Já cooperativas e sociedades empresárias ou simples com algum poder de barganha, da mesma forma que não poderão, como regra, utilizar tabelas de preços mínimos, também não poderão se reunir para negociar coletivamente com as OPSs. Já se viu que a própria conformação dessas estruturas reduz a assimetria com as operadoras, de forma que sua atuação coordenada extrapola os limites do poder compensatório. VII.4. Peculiaridades do mercado de saúde suplementar e das funções institucionais do Conselho Regional de Medicina A saúde é um direito fundamental, expressamente assegurado pelo art. 6º da Constituição Federal. Trata-se de um dos desdobramentos mais importantes do princípio da dignidade da pessoa humana. Não é sem razão que a partir do art.

196, o texto constitucional estabelece uma série de regras que regulam esse direito, destacando expressamente que “a saúde é direito de todos e dever do Estado” e que “são de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle”. Nesse contexto, a proteção ao consumidor assume um papel ainda mais relevante para a análise antitruste, especialmente no que se refere à qualidade. Obviamente, em se tratando de bem essencial, que tem uma relação direta com a dignidade da pessoa humana, critérios como preço precisam ser analisados ao lado de outras preocupações igualmente importantes, como a qualidade do serviço prestado. Assim, a regra geral de que o preço justo é aquele resultante do livre jogo de mercado deve ser vista com ressalvas, pois o preço baixo não deve ser o único critério na aferição do bem estar do consumidor. Isso porque ele pode ser resultado da oferta de serviços de baixa qualidade e da precarização da profissão médica. Ademais, o fato de se tratar de uma profissão regulada, em relação não apenas ao acesso, como também à publicidade, à ética e ao próprio desempenho do serviço, acaba impondo aos médicos ônus que não exigíveis dos demais agentes do mercado. Exatamente por isso, o mecanismo da livre formação de mercado pode ter algumas imperfeições nesse contexto.

Não é sem razão que o próprio CDC submete os profissionais a outros parâmetros de responsabilização, exigindo expressamente a comprovação de culpa. Daí por que a análise antitruste deve ser feita com bastante cuidado para verificar o potencial lesivo que a manutenção dos desequilíbrios entre médicos e OPSs pode representar para o mercado e, em última instância, para os consumidores. Registre-se que, no mercado de saúde suplementar, há uma relevante assimetria de informação entre o consumidor final e as operadoras de saúde, que torna a preocupação com a qualidade ainda mais delicada. Tal assimetria projeta-se tanto na contratação como na execução do contrato de saúde suplementar. Na contratação, ainda que as OPSs possam se encontrar em posição de desvantagem no que diz respeito às informações fáticas indispensáveis para o cálculo de risco, estão em evidente vantagem no que diz respeito às condições de negociação. Afinal, os contratos apresentados são todos de adesão, elaborados unilateralmente por elas, de forma que cabe ao usuário final tão somente escolher um dentre os modelos e opções disponíveis, sem qualquer possibilidade de negociação das cláusulas. Já no tocante à execução do contrato, a assimetria manifesta-se com maior intensidade:

do ponto de vista jurídico, o usuário final dificilmente tem a precisa noção da extensão dos seus direitos quando contrata um plano de saúde – especialmente os relacionados à extensão da cobertura e aos critérios de reajuste dos planos coletivos –, circunstância que o coloca em posição de extrema vulnerabilidade diante de todos os prestadores de serviços envolvidos na cadeia. Isso explica o altíssimo grau de litigiosidade relacionado à execução dos contratos de planos de saúde suplementar, bem como o grande número de planos de saúde que vêm sendo suspensos pela ANS e o elevado número de multas que vêm sendo aplicadas pelos PROCONs às operadoras e administradoras de saúde. Daí por que o exercício do poder de polícia pelos Conselhos Regionais de Medicina, mais do que o de outras profissões, acaba exercendo um papel de inegável utilidade pública. O referido poder de polícia foi expressamente assegurado pela Lei 3.268/1997, que, dentre outras coisas, estabelece que cabe a essas autarquias “zelar e trabalhar por todos os meios ao seu alcance, pelo perfeito desempenho ético da medicina e pelo prestígio e bom conceito da profissão e dos que a exerçam legalmente”. (grifo nosso). A maior dificuldade é saber quais os limites dessa competência. A discussão tem sido objeto de relevante controvérsia no Judiciário.

Com efeito, há diversas decisões que rechaçam, de plano, a possibilidade de edição de tabelas de honorários mínimos pelo Conselho Federal de Medicina, sob os argumentos de que a conduta extrapola a competência prevista na Lei 3.268/1957, viola a livre concorrência, por interferir na livre formação de preços, e a liberdade contratual dos médicos e operadoras de saúde. Outras, ao contrário, reconhecem a assimetria entre médicos e OPSs e destacam que a edição de tabelas sugestivas é uma forma de evitar que esses profissionais liberais, especialmente em razão de sua elevada pulverização, sejam expropriados pelas operadoras na negociação do valor dos honorários médicos. Assim, o problema não estaria propriamente na fixação de valores mínimos, mas na imposição de punições éticas por seu descumprimento. Recentemente, o STJ manifestou-se sobre o tema. Em acórdão publicado em fevereiro de 2014[71], o Tribunal decidiu que a Resolução nº. 1673/03 do Conselho Federal de Medicina, que adota a Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos “como padrão mínimo e ético de remuneração dos procedimentos médicos para o sistema suplementar de saúde” viola o princípio da reserva legal. Segundo o Tribunal, a competência outorgada pela Lei 3.268/57 ao Conselho Federal de Medicina para regular os Conselhos Regionais não “abrange a organização quanto ao exercício em si da medicina”, pois, nos termos do art.

22, XVI da Constituição Federal, apenas a União pode legislar sobre o exercício das profissões. As decisões contrárias à edição das tabelas de honorários, contudo, decorrem de conclusões apressadas. Já se viu, por exemplo, que o poder compensatório, desde que exercido de forma não abusiva, é, na verdade, uma forma de assegurar a livre concorrência. Ademais, o argumento de que a estipulação dos honorários viola a liberdade contratual também não se sustenta. Isso porque, como é fartamente reconhecido no direito privado, a liberdade de contratual depende da existência de uma relação minimamente equilibrada entre os contratantes. No que se refere à competência dos Conselhos de Medicina, a interpretação restritiva sugerida em determinadas decisões judiciais só se justifica quando se está em condições normais de mercado, em que os médicos podem negociar, de fato, a prestação de seus serviços, sem que haja o risco de vilipêndio da profissão. Quando se trata, entretanto, da negociação com as operadoras de saúde, a assimetria de poder coloca os médicos em evidente situação de vulnerabilidade, colocando em risco o “perfeito desempenho técnico e moral da medicina” que a Lei 3.628/1957 visa a proteger. Com efeito, a precarização do serviço médico pode comprometer gravemente o desempenho ético da profissão. Registre-se que o art.

15, alínea “h”, da referida Lei autoriza expressamente os Conselho Federal de Medicina e os Conselhos Regionais de Medicina a se valerem de “todos os meios a seu alcance”, para evitar que isso aconteça. Daí por que, nesse contexto, evitar a precarização da profissão médica diante das OPSs, ainda que por meio de tabelas de honorários mínimos, é competência que decorre implicitamente da autorização legal. Afinal, em se tratando de profissões liberais, não há como se negar que existe um liame entre a remuneração adequada e o atendimento dos padrões de ética e qualidade necessários à realização do serviço. Não se quer com isso afirmar que os conselhos profissionais são livres para estabelecer sanções ético-disciplinares pela não implementação das tabelas de honorários médicos. Como se verá adiante, tal iniciativa extrapola os limites do adequado e proporcional, não sendo possível entender, sob qualquer hipótese, que a Lei 3.278/1957 autorize esse tipo de atuação pelos conselhos profissionais. Mesmo as decisões judiciais que reconhecem a legalidade da CBHPM, ressalvam os casos em que há ameaças e atos de coerção. Ademais, não é meramente o fato de se tratar de uma profissão liberal que justifica a conduta ora analisada, relativa à elaboração de tabela de preços mínimos de honorários médicos.

Na verdade, a incidência da tese do poder compensatório exige, dentre outras coisas, que exista um poder de mercado original a ser contrabalançado, aqui representado pelas OPSs, cuja assimetria em relação aos médicos é incontroversa. Importante registrar, contudo, que o fato de, em princípio, se admitir que o Conselho Regional de Medicina, diante das distorções no mercado que ameaçam a qualidade do serviço prestado, possa utilizar tabela de preços mínimos, por si só, não afasta a ilicitude da conduta. Para isso é necessário analisar, cuidadosamente, os atos praticados pelas representadas. Com efeito, a previsão da Lei de que o Conselho Federal de Medicina e os Conselhos Regionais “são os órgãos supervisores da classe médica, cabendo-lhe zelar e trabalhar por todos os meios a seu alcance, pelo perfeito desempenho ético da medicina” não pode servir de guarida para a prática de condutas lesivas à concorrência. A seguir será analisado o conjunto probatório dos autos e se as condutas imputadas às representadas configuram infração à concorrência. VII.5. Análise do conjunto probatório As provas colacionadas aos autos demonstram a existência de um movimento coletivo, denominado “Alerta Médico”, coordenado pela AMHP-DF, SINDMÉDICO-DF, pela AMBr e pelo CRM-DF, que visava a reajustar os valores pagos pelas operadoras de planos de saúde aos honorários médicos. A mobilização culminou com a suspensão dos atendimentos aos usuários das OPSs no Distrito Federal.

De fato, diversas notícias acostadas aos autos (fls. 1 a 36) relatam que os médicos, orientados pelos representados, que integravam o “Alerta Médico”, decidiram promover boicotes à operadora SulAmérica em fevereiro de 2004, de forma que os atendimentos passaram a ser feitos por meio do sistema de reembolso. A principal reivindicação referia-se ao reajuste no valor da consulta, que, de R$ 24,00, deveria passar para R$ 42,00, valor idêntico àquele previsto na CBHPM, como se infere do comunicado oficial divulgado em 2003. Vale transcrever algumas notícias: “Médicos ainda cobram de segurados Clientes da SulAmérica precisam pagar por consulta com conveniados Depois de quase um mês, o movimento Alerta Médico continua. Os médicos dos hospitais privados de Brasília seguem cobrando R$ 42 aos 50 mil segurados da SulAmérica no Distrito Federal em cada consulta. Para tentar solucionar o problema, a promotora Cátia Gisele- Vergara, titular da 1ª Promotoria de Defesa do Consumidor, pretende convocar as duas partes, separadamente, na próxima semana, para discutir o caso. (...). Enquanto isso, a Associação dos Médicos de Hospitais do Distrito Federal registra uma adesão de 90% dos quatro mil médicos que atendem em hospitais privados.

Agora, planejam participar, no próximo dia 9, do Dia Nacional de Mobilização Médica, promovido pela Associação Médica Brasileira, em que se pedirá o cumprimento da tabela feita pela AMB e pela Fundação do Instituto de Pesquisas Econômicas – FIPE, no ano passado”. (publicado no Jornal do Brasil, em 28.02.2004). “Bradesco na mira do boicote médico. Movimento iniciado em fevereiro está próximo de acordo com a SulAmérica, mas decide hoje se inicia nova reivindicação. A Bradesco Saúde – operadora de planos de saúde que tem aproximadamente 20 mil associados no DF – pode ser o próximo alvo do movimento Alerta Médico, em que os médicos dos hospitais privados do DF se recusam a atender os conveniados, a não ser mediante o caso de R$ 42,00 -, salvo casos de urgência e emergência”. “Médicos mantêm boicote à SulAmérica Em assembleia na noite de anteontem, os médicos dos hospitais privados de Brasília decidiram não aceitar a proposta da SulAmérica, de repassar R$ 31,00 por consulta agora e R$ 34,00 a partir de julho. Portanto, o movimento Alerta Médico seguirá cobrando pagamento de R$ 42,00 na hora da consulta, salvo os casos de urgência e emergência aos conveniados da operadora de plano de saúde.

(...) Eles resolveram ainda, não iniciar um boicote à operadora Bradesco Saúde, que tem 20 mil associados no DF, mas, na próxima segunda feira, comunicarão ao Ministério Público do DF a decisão, e pedirão que os promotores convoquem todos os planos de saúde quem vem repassando menos do que o desejado aos médicos. De acordo com Joaquim Oliveira Fernandes, vice-presidente da Associação dos Médicos de Hospitais Privados do Distrito Federal (AMPHDF) e coordenador do movimento, os planos são Bradesco Saúde, Golden Cross, Amil, Geap, Blue Life, Smile, Medial e Slam. Ao todo, são mais de 220 mil associados desses planos no DF, e os repasses variam de R$ 20,00 a R$ 30,00. Caso os planos não aceitem negociar, serão boicotados. ‘Nós estamos tentando de tudo para não prejudicar a população, mas senão tiver jeito, deixaremos de atender pelo convênio, afirmou Joaquim’”. “Médicos ameaçam expandir boicote. Mobilizados desde o fim do ano passado pelo reajuste de honorários, médicos particulares do Distrito Federal decidem amanhã se ampliam o movimento, até agora restrito a uma única operadora de planos de saúde. ‘Nosso critério continua sendo de escolher entre aquelas que pagam menos aos médicos, mas não querem com isso inviabilizar os serviços nos hospitais, explica o presidente do Conselho Regional de Medicina do DF’, Eduardo Guerra”. “Médicos resistem a boicote.

Desde a assembleia do dia 31 de maio, quando os médicos recusaram uma proposta apresentada pelas operadoras Bradesco e SulAmérica e incluíram novos planos no protesto, as entidades profissionais (Sindicato dos Médicos – Sindmédico, Associação Médica de Brasilia – AMBr, Conselho Regional de Medicina – CRM e Associação dos Médicos e Hospitais Privados do DF, AMPHDF) têm realizado reuniões com filiados para mobilizar a categoria. Na própria assembleia, no entanto, vários médicos expressaram preocupação com o corte nos rendimentos. (...) Dos autos consta, ainda, comunicado do “Alerta Médico”, de 2 de fevereiro de 2004 (fl. 388), informando que os médicos haviam deliberado, em assembleia geral, que contou com a participação de todos os representados, suspender o atendimento aos beneficiários do Plano SulAmérica, que passariam a ser feitos pelo sistema de reembolso: Como se infere da nota acostada acima, as representadas pleiteavam o aumento do Coeficiente de Honorários Médicos – CH, aplicado sobre a tabela da AMB de 1992, e o reajuste no valor da consulta, para R$ 42,00. Chama atenção, ainda, a ênfase do comunicado à obrigatoriedade do respeito à decisão da categoria e a menção expressa ao Código de Ética Médica. Vale transcrever o referido trecho:

“A estratégia está absolutamente apoiada pelos Conselhos Federal e Regional de Medicina, portanto, respaldada pelo Código de Ética Médica, por meio do qual o médico é obrigado a respeitar as decisões da categoria adotadas em instrumentos legítimos que pleiteiam a melhoria das condições para toda a classe”. Em nota pública em seu site, a AMBr também divulgou a paralisação dos atendimentos eletivos aos segurados da SulAmérica, destacando que a decisão havia sido deliberada em reunião realizada na sede da associação: “Em assembleia realizada no auditório da Associação, dia 26 de janeiro, a maioria absoluta dos médicos aprovou a paralisação do atendimento eletivo e de emergência aos segurados da Sul América, a partir do dia 02 de fevereiro. Mas os segurados não ficarão desprotegidos. No caso de necessidade de procedimentos, serão cobrados R$ 0,42 CH (tabela AMB 92). Estes valores serão ressarcidos pela Sul América na forma de reembolso com a apresentação do recibo. (Nota publicada na página eletrônica da AMBr, datada de 02 de fevereiro de 2004, fl. 391) As notícias descritas anteriormente revelam também a intenção das representadas em expandir o movimento de paralisação para outras operadoras de planos de saúde. Em reportagem referida no item 304, o vice-presidente da AMHP-DF chega a citar nominalmente outros sete planos de saúde que poderiam ser alvo do movimento, quais sejam: Bradesco Saúde, Golden Cross, Amil, Geap, Blue Life, Smile, Medial e Slam.

O presidente do CRM-DF, por sua vez, explicou que as operados de planos de saúde alvo das paralisações eram escolhidas de acordo com os valores pagos aos médicos (supra 304). Em fevereiro de 2004, o SINDMÉDICO-DF publicou nota intitulada “Mobilização” em seu site, convocando a classe médica a integrar a mobilização da categoria e ressaltando a participação do sindicato no movimento para o reajuste do coeficiente de honorários médicos e pela implantação da Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos, lançada em 2003: Há indicativos nos autos de que a iniciativa promovida pelas representadas se inseria em uma movimento mais amplo de mobilização, que se estendia a outros estados, por orientação das entidades representativas nacionais. É o que revela a reportagem publicada no Correio Braziliense em 14 de janeiro de 2004: “Protesto em fevereiro. A briga dos médicos por reajustes nos honorários é nacional. A Associação Médica Brasileira (AMB) que já promoveu um dia de manifestações em todo o país e em novembro do ano passado, promete repetir o protesto em fevereiro. A entidade quer que os valores dos honorários sejam padronizados para reduzir a disparidade entre o que cada especialidade médica recebe nos diferentes estados. Para isso, contou com estudo realizado pela Fundação do Instituto das Pesquisas Econômicas (FIPE), da Universidade de São Paulo, em todo o país.

(...) Assim como no Distrito Federal, médicos também cancelaram convênios no Rio de Janeiro – onde o reajuste das consultas foi de R$ 24,00 para R$ 31,00. Há mobilizações de médicos contra planos de saúde ainda em Pernambuco e no Mato Grosso do Sul. Em São Paulo, o movimento está começando.”. Outra notícia publicada em 28 de fevereiro de 2004 revela que o movimento de “Alerta Médica” estudava participar do Dia Nacional de Mobilização Médica, que tinha por objetivo mobilizar a categoria para a implantação da CBHPM: Médicos ainda cobram de segurados. Clientes da SulAmérica precisam pagar por consulta com conveniados “Depois de quase um mês, o movimento Alerta Médico continua. Os médicos dos hospitais privados de Brasília seguem cobrando R$ 42,00 aos 50 mil segurados da SulAmérica no Distrito Federal. (...) Enquanto isso a Associação dos Médicos dos Hospitais Privados de Brasília registra uma adesão de 90% dos quatro mil médicos que atendem em hospitais privados. Agora, planejam participar, no próximo dia 9, do Movimento Nacional de Mobilização Médica, promovido pela Associação Médica Brasileira, em que se pedirá o cumprimento da tabela feita pela AMB e pela Fundação Nacional de Institutos de Pesquisas Econômicas (FIPE) no ano passado, com honorários médicos de R$ 42,00.

Importante notar que as reuniões da categoria eram realizadas na sede do Conselho Federal de Medicina, o que reforça a relação entre os movimentos promovidos no Distrito Federal e a mobilização nacional pelo reajuste dos honorários médicos, que tinha como principal reivindicação a implantação da CBHPM: “Médicos avaliam Boicote. Médicos que participam do movimento por reajuste de honorários – e que por isso suspenderam atendimento via convênio da empresa SulAmérica Saúde – realizam hoje uma assembleia para avaliar a proposta apresentada pela operadora. Segundo o movimento dos médicos, cerca de 3,5 mil profissionais não estão atendendo pelo convênio SulAmérica. Desde o fim do ano passado, os clientes do plano de saúde têm que pagar diretamente aos médicos para serem atendidos, embora em casos de urgência e/ou de emergência não sejam cobrados. Além de avaliar a proposta da SulAmérica, os médicos também vão decidir se ampliar o protesto ao plano Bradesco de Saúde. A reunião será às 19 horas, no Conselho Federal de Medicina.”. O vice-presidente da Associação dos Médicos de Hospitais do DF, Joaquim de Oliveira Fernandes, declarou, inclusive, que os médicos de Brasília iriam seguir as orientações da Associação Médica Brasileira e do Conselho Federal de Medicina: “Os médicos do Distrito Federal ameaçam suspender o atendimento dos usuários dos planos de saúde por 24 horas na próxima quinta-feira, dia 7.

A possível suspensão faz parte do movimento nacional da categoria, que reivindica o reajuste do valor pago pelas operadoras e seguradoras de saúde pelas consultas, honorários e demais procedimentos cirúrgicos. A categoria reivindica o reajuste de, aproximadamente, 80%. O vice-presidente da Associação Médica de Hospitais Privados do DF, Joaquim de Oliveira Fernandes, disse ontem que os médicos de Brasília seguirão orientação da Associação Médica Brasileira(AMB) e do Conselho Federal de Medicina (CFM). Ele acredita que as duas entidades devem decidir pela paralisação de 24 horas. ‘Será uma forma de protesto contra os baixos valores pagos pelos planos aos médicos de todo o país’, afirmou. O movimento já alcança 14 estados, incluindo o DF, onde, efetivamente, apenas os usuários da SulAmérica estão tendo difiguldade com o atendimento.”. Reportagem publicada em abril de 2004 no Jornal do Brasil explica que o valor de R$ 42, 00, exigido pelas representadas, tinha como parâmetro a CBHPM. De fato, multiplicando-se o valor divulgado no comunicado oficial pelo número dos portes atribuídos à consulta na edição da tabela de 2004, como já se viu, chega-se exatamente ao valor de R$ 42,00. “Desde o dia 2 de fevereiro, a empresa boicotada era a SulAmérica. Agora, a Bradesco é a operadora com mais chances de ser escolhida pelo seu grande número de associados no DF e pelo valor atual de repasse aos médicos, de R$ 30,00.

Assembleia hoje à noite no Conselho Federal de Medicina, na 915 sul, com os médicos de hospitais privados, definirá se o boicote será mesmo feito ou não. De acordo com a nota da Bradesco Saúde, o pedido dos médicos, que segue a Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos, caso atendido, geraria um impacto nos custos dos planos de saúde e, portanto, a seguradora espera que os profissionais reconsideram a decisão. A mesma notícia esclarece que a suspensão aos atendimentos da SulAmérica, operadora que detém um grande número de usuários, era apenas um exemplo para pressionar as demais OPSs a implantarem o reajuste pleiteado pelos médicos: “Na mesma assembleia, os médicos deliberaram sobre acordo com a operadora de SulAmérica, que ofereceu, na última sexta um valor por consulta de R$ 31,00 agora e de R$ 34,00 a partir de julho em planos empresariais. O repasse anual é de R$ 24,30. A ideia, de acordo com os médicos, foi usar a Sulamérica apenas como exemplo, por ser uma operadora com grande número de filiados no DF – cerca de 50 mil – mas continuar pressionando todas as operadoras a aumentar o repasse. O clima, no caso da SulAmérica, é de negociação.” No final de maio de 2004, o movimento foi ampliado para suspender os atendimentos a outras operadoras de planos de saúde além da SulAmérica:

“Em assembleia realizada anteontem, a Associação Médicas dos Hospitais Privados do DF (AMPH-DF) decidiu suspender o atendimento a clientes dos planos Bradesco, Blue Life, Slam, Smile, Medial e Assefaz, prejudicando 200 mil brasilienses, usuários dessas operadoras. Os médicos querem cobrar R$ 42,00, no mínimo, por consulta. Hoje, garantem, não ganhariam, mais de R$ 30,00”. (notícia publicada no dia 02 de junho de 2004). A escolha, segundo o presidente do CRM-DF, teria levado em consideração os valores pagos por cada operadora de plano de saúde: “‘A decisão pode ser de suspender ao atendimento a mais de uma operadora. Nosso critério continua sendo o de escolher entre aquelas que pagam menos aos médicos, mas não queremos com isso inviabilizar o serviços nos hospitais’, explica o presidente do Conselho Regional de Medicina do DF, Eduardo Guerra.”(reportagem publicada no Jornal Correio Braziliense, em 30 de maio de 2004). Além do reajuste no valor das consultas, os médicos pleiteavam o aumento no valor pago pelos procedimentos médicos, como revela o trecho abaixo: “O protesto dos médicos é uma tentativa de conseguir reajuste no valor dos honorários pagos – a cada procedimento realizado, a operadora repasse o valor previsto em uma tabela. Como a tabela em vigor é de 1999, os médicos consideram que os valores estão defasados e exigem um reajuste médio de 80%.” reportagem publicada no Jornal Correio Braziliense, em 30 de maio de 2004).

O reajuste era semelhante àquele exigido em âmbito nacional, difundido por meio da Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos. A tabela elaborada pelo CFM e pela AMB, com o auxílio da Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas (FIPE), da Universidade de São Paulo, como se infere da reportagem abaixo, representaria um reajuste de, aproximadamente, 80% no valor dos honorários, admitida a aplicação de bandas regionais: “Protesto em todo o país. A reivindicação de aumento nos honorários médicos é uma briga nacional. Em vários estados (como São Paulo, Rio de Janeiro, Bahia e Pernambuco), os protestos ocorrem de forma semelhante ao verificado no Distrito Federal, com a suspensão do atendimento pelos convênios. A Associação Médica Brasileira (AMB) tem promovidos dias de manifestação em todo o país desde novembro do ano passado. A entidade quer que os valores dos honorários sejam padronizados para reduzir a disparidade entre o que cada especialidade médica recebe nos diferentes estados. Para isso, contou com um estudo realizado pela Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas – FIPE, da Universidade de São Paulo, em todo o país. A aplicação do padrão representaria um aumento de aproximadamente 80% nos honorários, mas com uma margem de negociação que respeite as diferenças regionais”. Notas da imprensa, contudo, revelam que a adesão às paralisações em massa teria enfrentado certa resistência dos médicos, temerosos da redução em seus rendimentos.

O coordenador da Comissão de Negociação do Movimento “Alerta Médico” explicou que a dificuldade de mobilização era normal diante de uma mudança tão drástica como a implantação da CBHPM: “Uma semana depois da decisão de ampliar o movimento que reivindica reajuste de honorários, as entidades médicas do Distrito Federal ainda trabalham pela adesão dos profissionais à suspensão dos convênios escolhidos em assmebleia. Os planos de saúde SulAmérica, Bradesco, Bluelife, Medial, Assefaz, Slam e Smile foram colocados na berlinda do protesto: a orientação é para que os médicos suspendam os atendimentos pelos convênios. Até agora, porém apenas os clientes da SulAmérica, primeira operadora escolhida pelo protesto dos médicos há alguns meses, tiveram problemas no atendimento (...). Os planos escolhidos na semana passada continuam funcionando normalmente. ‘Não podemos esperar que uma mudança tão dramática como é a Classificação Hierarquizada de Procedimentos Médicos tenha adesão imediata. Isso vai acontecer paulatinamente’, explica o presidente da Comissão de Negociação do movimento Alerta Médico, José Carlos de Almeida. (...) A mesma notícia revelou que, desde a data que a categoria decidiu suspender os atendimentos, as entidades médicas ora representadas estavam realizando reuniões com os filiados para mobilizá-los a aderirem ao movimento.

Na oportunidade, Joaquim de Oliveira Fernandes, vice-presidente da AMHP-DF, declarou que os médicos teriam de aguardar o transcurso do prazo de 30 dias para resilir os contratos, mas que nada impedia que as operadoras de planos de saúde dessem início às negociações para evitar a interrupção nos atendimentos: “Desde a assembleia do dia 31 de maio, quando os médicos recusaram uma proposta apresentada pelas operadoras Bradesco e SulAmérica e incluíram novos planos no protesto, as entidades profissionais (Sindicato dos Médicos – SINDMÉDICO, Associação Médica Brasileira – AMB, Conselho Regional de Medicina – CRM-DF e Associação Médica dos Hospitais Privados do DF – AMPH-DF têm realizado reuniões com filiados para mobilizar a categoria. (...). Segundo presidente do sindicato, Francisco Rossi, o processo de adesão é normal. ‘Movimento é assim mesmo, os médicos vão se engajando aos poucos’, diz ele. Para garantir isso, ontem à noite as entidades fizeram nova reunião de mobilização. ´Os médicos precisam respeitar os contratos, que preveem prazo para o fim do atendimento a cada convênio. Mas, enquanto isso, nada impede que os planos procurem a comissão de negociação sem esperar que haja interrupção no atendimento, diz o presidente da AMPHDF, Joaquim de Oliveira Fernandes.”. O prazo de um mês referido pelo vice-presidente da AMHP-DF também foi divulgado na imprensa.

A edição de 8 de junho de 2004 do Jornal de Brasília, por exemplo, divulgou que as operadoras de planos de saúde teriam um mês para negociar com o médicos a adoção da CBHPM, sob pena de suspensão dos atendimentos a seus usuários. Vale transcrever trecho da notícia: “Um mês. Esse é o prazo que as operadoras de planos de saúde Blue Life, Smile, Slam Medial e Bradesco têm para negociar com os médicos a adoção da Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos, que, dentre outras coisas, prevê o reajuste de 80% nos honorários. Caso contrário, os mais de 200 mil conveniados só terão atendimento mediante pagamento de consulta, como ocorrer desde fevereiro, com os conveniados da SulAmérica.” (Jornal de Brasília, publicada em 08 de junho de 2004). Em outra declaração, o presidente da Associação dos Médicos de Hospitais do Distrito Federal reiterou que a ideia das entidades médicas era que as OPSs procurassem a comissão de negociação do movimento antes que houvesse a suspensão dos atendimentos: ´Nós esperamos que as empresas procurem a Comissão de Negociação do Movimento antes que o atendimento seja suspenso e haja algum efeito prejudicial aos usuários,’ afirma o vice presidente da Associação de Médicos e Hospitais Particulares do DF (AMPHDF), Joaquim de Oliveira Fernandes. A negociação entre o movimento “Alerta Médico” e a SulAMérica foi intermediada pelo Ministério Público do Distrito Federal, culminando na celebração de Termo de Ajustamento de Conduta em 2004.

Os termos de audiência trazidos aos autos pela defesa comprovam a participação de todas as representadas no referido movimento, como se depreende dos trechos destacados abaixo: “Termo de Audiência. Aos oitos dias do mês de julho de dois mil e quatro, compareceram a esta Promotoria de Justiça, o Sr. JOÃO PEREIRA JÚNIOR, brasileiro, separado judicialmente, médico, inscrito no RG sob n° 510161 SSP/DF, a Sra. CIBELE VIEIRA VITALI MENDES, brasileira, casada, médica, inscrito no RG sob no 395041 SSP/DF, na qualidade de Presidente da AMHPDF, o Sr. JOAQUIM DE OLIVEIRA FERNANDES, brasileiro, casado, medico, inscrito no CRM/DF n° 2594, na qualidade de Vice-Presidente da AMHPDF, o Sr. ROBERTO WALTER SANTOS VALENTE, brasileiro, solteiro, médico, inscrito no RG sob n° 446127 SSPIAL, a Sra. FRANCILEIDE PAES DA SILVA, brasileira, solteira, médica, inscrita no RG n° 52672475 SSP/DF, na qualidade de Vice-Presidente da AMBR, o Sr. FRANCISCO JOSÉ ROSSI, brasileiro, casado, médico, inscrito no CRM/DF 4782, Presidente do SINDMÉDICO, o Sr. CÉSAR DE ARAÚJO GALVÃO, brasileiro, casado, médico, todos esses na qualidade de negociadores do ALERTA MEDICO, o Sr. VITOR GOMES CORRÊA, brasileiro, casado, securitário, inscrito no RG n° 1292332 SSP/DF e o Sr. MANOEL ANTÔNIO PERES, brasileiro, casado, médico, inscrito no RG sob n° 8014301397 SSP/SP, ambos na qualidade de prepostos da SUL AMÉRICA, acompanhados do Sr. o Sr.

EDUARDO LOWENHAUPT DA CUNHA, advogado, inscrito na OAB/DF 6856, na qualidade de advogado da SUL AMÉRICA. Aberto os trabalhos e depois de muita negociação, a empresa SUL AMÉRICA, ao final da audiência, apresentou a seguinte proposta baseada na contra-proposta apresentada pelo movimento ALERTA MÉDICO, em fís. 454/455: a) consulta: 100 CHs; b) valor do CH: 0,34 (retroativo à 10 de julho/2004); 0,36 (a partir de 10 10312005); c) US para taxas e equipamentos: 0,29; d) honorários médicos: tabela AMB/92; e) acomodação, independentemente de ser em enfermaria ou apartamento: 1,5 vezes o valor da tabela AMB/92; f) procedimentos vídeos endoscópicos: 1,5 vezes o valor da tabela AMB/92; g) taxas de salas e equipamentos: tabela SBH vigente, para procedimentos médicos realizados em consultórios e clínicas; h) materiais e medicamentos: tabela BRASÍNDICE; i) procedimentos não contemplados pela tabela AMB/92: deverão ser pagos baseados tabela LPM 96 ou 99, de acordo com o contido no rol de cobertura da ANS; j) formalização de contratos na forma dos termos estabelecidos na Resolução n° 071/ANS de 2004; Q 1) adicionais de 30%, nos atendimentos de urgência e emergência, compreendidos nos horários 1 de 20 às 6 hs, nos dias úteis, e nas 24 hs dos sábados, domingos e feriados; m) para os procedimentos realizados em day clinic: 1,5 vezes os honorários correspondentes ao atendimento médico; n) acompanhamento pós-operatório: 10 dias; o) atendimento aos planos individuais: CH 0,29.

Os integrantes do MOVIMENTO ALERTA MÉDICO levarão para assembléia a referida proposta para aprovação.” “Termo de Audiência Aos seis dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e quatro, compareceram a esta Promotoria de Justiça, o Sr. JOAQUIM DE OLIVEIRA FERNANDES, Brasileiro, casado, médido, RG n° 2594 CRM- DF, residente na SHIN QI 06, conjunto 04, casa 6 - Lago Norte, a Sra CIBELE VIEIRA VITALI MENDES, Brasileira, casada, médica, RG ri0395041 SSP, residente na SHIS QI, Conjunto 02, casa 20, na qualidade de representantes da AMHPDF, FRANCISCO JOSÉ ROSSI na qualidade de Presidente do Sindicato dos Médicos do DF, ROBERTO WALTER SANTOS VALENTE na qualidade de Diretor da AMAI, EDUARDO GUERRA na qualidade de Presidente do CRM, VITOR GOMES CORREA na qualidade de Gerente da Sul América, LUCIANO MACHADO DE LIMA na qualidade de Representante da Divisão Regional da Sul América, EDUARDO LOWENHAUPT DA CUNHA, brasileiro, casado, Advogado, inscrito na OAB/DF sob o nº 6856. Aberta a audiência, com o intuito de cessar o Movimento denominado "Alerta Médico", foram apresentadas e estudadas pelas partes presentes as seguintes propostas: 1) Ficaria fixado o reajuste do valor pago a título de consulta e de Coeficiente de Honorários, para os segurados de planos coletivos, em R$ 34,00 e R$ 0,34, a partir do mês de julho do corrente ano; 2) A Tabela de Honorários Médicos a ser utilizada. passaria a ser da AMB/92 para todos os planos, coletivos e individuais;

3) Ficaria estabelecido o prazo de 6 meses para estudo de reajuste do CH em relação aos planos individuais, mantendo-se, até então, os valores atualmente praticados; 4) Seriam restabelecidos, por ambas as partes, todos os contratos de prestadores de serviços médicos que porventura tenham sido denunciados e/ou rescindidos durante o Movimento "Alerta Médico"; 5) Seriam restabelecidos os atendimentos médicos em relação a todas as especialidades médicas; 6) Seriam firmados, no prazo máximo de 60 dias, contratos com as Associações Médicas do Distrito Federal, especificamente AMAI, ACB, AMHPDF, AMHSH e ASMEPRO, para a prestação de serviços médicos, no âmbito dos hospitais, em urgência, emergência e procedimentos decorrentes, bem como intercorrências em pacientes internados; 6) Ficaria estipulado, no prazo máximo de 180 dias, a readequação dos contratos firmados com os demais referenciados, observando que as partes entabulariam contrato padrão, inclusive, com cláusula de reajuste; 7) Ficaria estipulado o valor de R$ 31,00 e R$ 0,31 para consulta e Coeficiente de Honorários, a partir da finalização do Movimento; 8) A classe médica se comprometeria a não fazer qualquer tipo de discriminação em relação ao atendimento dos segurados de planos individuais. Tais propostas serão objeto de análise pela classe médica em Assembléia Geral, cujo resultado deverá ser comunicado à Sul América e ao Ministério Público até o dia 07 de abril do corrente ano.

Registre-se que a aprovação integral das propostas em Assembléia Geral resultará na cessação do Movimento e, em consequencia, o imediato restabelecimento dos serviços médicos. “Termo de Audiência Aos treze dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e quatro, compareceram a esta Promotoria de Justiça, o Sr.

JOAQUIM DE OLIVEIRA FERNANDES, Brasileiro, casado, médido, RG no 2594 CRM/DF, residente na SHIN QI 06, conjunto 04, casa 6 - Lago Norte, a Sra CIBELE VIEIRA VITALI MENDES, Brasileira, casada, médica, RG no 395041 SSP, residente na SHIS QI, Conjunto 02, casa 20, na qualidade de representantes da AMHPDF, JOSÉ SILVÉRIO ASSUNÇÃO, Brasileiro, casado, médico, na qualidade de representante da AMHPDF, JAIR PEDRO CIRIACO, na qualidade de representante da AMHPDF, ANDRÉ GLEIVSON BARBOSA, médico, na qualidade de Presidente da ACP - DE, ROBERTO ALVES LIMA, na qualidade de Negociador do Alerta Médico, GILTON PAIVA LIMA na qualidade de Representante do Sindicato Brasiliense de Hospitais, JOSÉ LUIZ DANTAS MESTRINHO na qualidade de Presidente da Associação Médica de Brasília, FRANCISCO JOSÉ ROSSI na qualidade de Presidente do Sindicato dos Médicos do DF, ROBERTO WALTER SANTOS VALENTE na qualidade de membro da ACM, CESAR DE ARAUJO GALVAO na qualidade de Representante da Associação Cirúrgica de Brasília, IZABELLE ARAUJO KALAWATIS na qualidade de médica, SELMA MARIA CLARENTINO LIRA na qualidade de Representante do Hospital Santa Luzia, EDUARDO GUERRA na qualidade de Presidente do CRM, MANOEL ANTONIO PERES na qualidade de Representante da Sul América, VITOR GOMES CORRÊA na qualidade de Gerente da Sul América, LUCIANO MACHADO DE LIMA na qualidade de Representante da Divisão Regional da Sul América, RAPHAEL CARNEIRO DA ROCHA, na qualidade de Advogado da Sul América - OAB/RJ n° 35.132 e DÉLCIO RODRIGUES PEREIRA, na qualidade de representante do Hospital Anchieta.

A Classe médica comparece atendendo a convocação do Ministério Público. Aberta a audiência, os representantes da Sul América apresentaram sua proposta para atendimentos de emergência vinculada à fixação de valores do atendimento eletivo e ao pleno retorno do atendimento. Além disso, apresentaram dados e explicações acerca dos procedimentos comerciais da empresa. Já os representantes da classe médica, embora concordando parcialmente com os valores apresentados para o atendimento de emergência, divergindo neste ponto quanto ao item "enfermaria", discordaram, em absoluto, dos valores apresentados para o atendimento eletivo. Caracterizado o impasse que se manteve, mesmo com a intervenção dos, promotores, a audiência foi encerrada, porquanto estes não admitiram prosseguir ante os termos de tratamento expressados por representantes da Sul América, consistente na afirmação de que o Ministério Público e a classe médica estariam pretendendo inviabilizar a atuação da SulAmérica no DF”. Termo de Audiência Aos vinte e dois dias do mês de abril do ano de dois mil e quatro, compareceram a esta Promotoria de Justiça, o Sr.

JOAQUIM DE OLIVEIRA FERNANDES, Brasileiro, casado, médico, RG n° 2594 CRM/DF, residente na SH1N QI 06, conjunto 04, casa 6 Lago Norte, a Sra CIBELE VIEIRA VITALI MENDES, Brasileira, casada, médica, RG n° 395041 SSP, residente na SHIS QI, Conjunto 02, casa 20, na qualidade de representantes da AMHPDF, FRANCINEIDE PAES DA SILVA, Representante da AMBr, ROBERTO WALTER SANTOS VALENTE na qualidade de Representante da AMAI, EDUARDO GUERRA na qualidade de Presidente do CRM, VITOR GOMES CORRÊA na qualidade de Gerente da Sul América, LUCIANO MACEDO DE LIMA na qualidade de Representante da Divisão Regional da Sul América, EDUARDO LOWENHAUPT DA CUNHA, brasileiro, casado, Advogado, inscrito na OAB/DF sob o n.° 6856. Aberta a audiência, dada a palavra ao representante da Sul América mesmo informou que teve acesso a proposta do denominado movimento "Alerta Médico" no dia 12/04/2004 e que a empresa mantém a sua proposta ofertada na última reunião que se encontra nas fis. 451/452 (...) Dada a palavra ao representante do "Alerta Médico", Sr, Cibele, a mesma informou, que apesar de ter entendido que a proposta ofertada na última audiência, ainda que não atendesse plenamente a reivindicação dos médicos, sobretudo de determinadas especialidades, trazia um avanço nas negociações e poderia ensejar o fim do movimento; a mesma não foi aceita pelos médicos presentes à Assembléia.

Dada a palavra ao representante do CRM, o mesmo ressaltou que o CRM está apenas trabalhando na intermediação do acordo, não sendo parte neste acordo e pode assegurar que nenhum médico foi pressionado ou ameaçado pelo CRM com abertura de procedimentos de sindicância para apurar conduta ética do profissional, caso o mesmo não aderisse ao movimento "Alerta Médico”, informou também que é comum o aumento de denúncias entre médicos quando se está discutindo a melhoria da remuneração de planos de saúde.”. Termo de Audiência Aos 09 (nove) dias do mês de agosto de 2004, às 15:00 horas, na sala de audiência da Promotoria de Justiça de Defesa do Consumidor, presentes os Doutores PAULO GOMES DE SOUSA JR. e TRAJANO SOUSA DE MELO, Promotores de Justiça junto à 1ª e à 5ª Promotorias de Defesa do Consumidor, respectivamente, comigo Técnico de Promotoria ao final assinado, compareceram a Sra. CIBELE VIEIRA VITALI MENDES, brasileira, casada, médica, inscrito no RG sob n° 395041 SSP-DF, na qualidade de Presidente da AMHPDF, o Sr. JOAQUIM DE OLIVEIRA FERNANDES, brasileiro, casado, médico, inscrito no CRMIDF n° 2594, na qualidade de Vice-Presidente da AMHPDF, o Sr. ROBERTO WALTER SANTOS VALENTE, brasileiro, solteiro, médico, inscrito no RG sob ti0446127 SSPIAL, na qualidade de Diretor-Presidente da AMAI, o Sr. FRANCISCO JOSÉ ROSSI, brasileiro, casado, médico, inscrito no CRM-DF 4782, Presidente do SINDMEDICO, o Sr. AFONSO HENRIQUES P. A.

FERNANDES, brasileiro, divorciado, médico, na qualidade de Presidente da Associação de Clínicas Ortopédicas e Ortopedistas do Distrito Federal, todos esses na qualidade de negociadores do ALERTA MEDICO (...).Aberta a audiência, foram lidos para as partes as cláusulas iniciais do termo de compromisso em anexo. Contudo, por uma má interpretação das partes na audiência anterior, o item (a) da cláusula l, referente à aplicação do valor do CH de 0,36 a partir de 1°103/2005, gerou um impasse que prejudicou a assinatura do referido Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta. (...)Os representantes médicos se comprometem a levar a referida interpretação para análise da Assembléia, notadamente, em razão do conflito se referir a um fato que pode ocorrer ou não em março de 2005. A Sul América esclarece que não pode oferecer qualquer outra contra-oferta, sem elaborar os estudos de impacto em seus custos Os termos de audiência colacionados acima comprovam as informações extraídas das notícias descritas anteriormente. Como se depreende dos documentos, a AMHP-DF, o SINDMÉDICO-DF, o CRM-DF e a AMBr participavam ativamente do movimento de negociação dos honorários médicos com as operadoras de planos de saúde, que levaram ao rompimento das relações contratuais de diversas operadoras de planos de saúde, dentre elas a SulAmérica.

Em 25 de agosto de 2004, representantes do SINDMÉDICO – DF, do CRM-DF, da AMHP-DF, além de prepostos de Hospitais, Cooperativas e Sociedades de Especialidade e da SulAmérica firmaram termo de ajustamento de conduta junto ao Ministério Público do DF, por meio do qual as associações médicas se comprometeram a retornar imediatamente os atendimentos aos pacientes segurados da SulAmérica e a aceitar os honorários previstos no acordo. Por meio do TAC, a referida OPSs se comprometeu a implementar a Tabela AMB/92, em vez da tabela SulAmérica, cujo Coeficiente de Honorário Médico – fator de multiplicação que determina preço dos procedimentos – seria de R$ 0,34. Às consultas foi atribuído o valor de R$ 36,00. As negociações com a SulAmérica foram reconhecidas pela própria defesa. Segundo a AMHP-DF, as tratativas teriam começado em janeiro de 2003 e contaram com a participação do Ministério Público, que intermediou as reuniões entre a AMHP-DF e a operadora de plano de saúde desde aquele ano. Dos autos, constam missivas trocadas entre a SulAmérica e a associação em que se discute o valos dos honorários médicos, em especial aqueles relativos a cirurgias cardiovasculares. A própria associação admitiu que promoveu movimentos de paralisação, diante da intransigência da operadora de planos de saúde.

Constam dos autos, ainda, documentos relativos a 2010, 2011 e 2012, que demonstram que o movimento para a implantação de reajustes uniformes, inclusive com a suspensão em massa aos atendimentos se estenderam por longo lapso de tempo. Como, entretanto, a nota de instauração delimitou a conduta àqueles fatos ocorridos até 2004, entendo que não é possível utilizar os referidos documentos como prova em desfavor das representadas, sob pena de violação ao contraditório e à ampla defesa. O conjunto probatório descrito anteriormente, contudo, é suficiente para demonstrar a participação ativa de todas as entidades ora representadas e do vice-presidente da AMHP-DF no movimento denominado “Alerta Médico”, que pretendia o reajustes uniformes de preços nos honorários médicos. Como visto, as representadas reivindicavam o reajuste do valor das consultas e do valor dos procedimentos médicos, tendo como orientação os preços fixados na CBHPM. Há, ainda, evidências nos autos de que as deliberações da Comissão Estadual tinham caráter obrigatório para os médicos do Distrito Federal, em razão do entendimento do CRM-DF de que a adoção da CBHPM como padrão mínimo de remuneração assim como a adesão aos movimentos da categoria, coordenados pela Comissão, eram mandatórios.

É o que revela a declaração do presidente do CRM-DF, Eduardo Guerra, publicada no jornal do Brasil em 2 de junho de 2004, que menciona expressamente a possibilidade da abertura de procedimentos ético-disciplinares contra médicos que não aderissem ao movimento da categoria: MP acionará médicos e planos. “O MP analisa também denúncias feitas por médicos à promotoria de que as entidades representativas da classe na região – os Conselhos Regional e Federal de Medicina estariam forçando os profissionais a aderirem ao movimento por meio de ameaças de processos administrativos. O presidente do CRM, Eduardo Guerra, confirma a existência dos processos. Mas argumenta que iniciativas desse tipo são garantias ao Conselho pelo Código de Ética Médica, no qual fica estabelecido que os profissionais têm obrigação deser solidários a movimentos legítimos da categoria”. (publicada no Jornal do Brasil, em 2 de junho de 2004).”. Em resposta a ofício encaminhado pelo CADE, o CRM-DF declarou que os Conselho de Medicina, amparados pelo Código de Ética Médica, fiscalizavam a implantação e o cumprimento das tabelas médicas, e que, por meio de denúncia, o representado poderia instaurar sindicâncias para examinar eventuais transgressões éticas relacionadas ao uso da tabela. Vale transcrever a resposta:

“1) a) i) A instituição presidida por Vossa Senhoria influencia ou intervém, de alguma forma, na negociação dos honorários de consultas e procedimentos médicos pagos pelos planos de saúde aos profissionais de saúde? (...) Resposta 1) a): Não; aos Conselhos de medicina cabe fiscalizar a implantação e o cumprimento dessas tabelas, sob a égide do Código de Ética Médica (CEM), em seus capítulos ‘princípios fundamentais’ e remuneração profissional. (em anexo) Resposta 1) (...) 3) iii) Na eventualidade de algum profissional filiado a este Conselho descumprir a tabela ou a orientação, submete-se a algum tipo de sanção? Qual? Resposta 3): Sim, desde que a atitude do médico contrarie os princípios éticos da justa remuneração profissional (CEM), bem como as resoluções emanadas dos Conselhos Federal e Regionais de Medicina, será passível de apuração por meio de competente processo investigatório. 5) v) Existe algum tipo de mecanismo de fiscalização ou monitoração do uso da tabela? Como é realizada esta monítoração? Resposta 5):

O CRM-DF, através de denúncia, poderá instaurar sindicância para apurar eventuais transgressões éticas relacionadas ao uso da referida tabela, contando com o apoio, sempre que necessário, do seu departamento de fiscalização.” Além disso, como visto anteriormente, nota publicada pelo movimento “Alerta Médico”, em fevereiro de 2004, advertia os médicos de que a mobilização contava com o respaldo do Conselho Federal de Medicina e do Conselho Regional de Medicina e que a adesão aos movimentos da categoria era obrigatória, nos termos do Código de Ética Médica. Verifica-se, portanto, que o chamado movimento “Alerta Médico”, coordenado pelas entidades ora representadas tinha por objetivo o reajuste dos honorários médicos, tendo por base os valores estipulados na CBHPM. De fato, como se viu anteriormente, o valor exigido pelas consultas, assim como o índice de reajuste pleiteado coincidem com aquele previsto na referida tabela. Adicionalmente, observa-se que a mobilização tinha nítida relação com os movimentos nacionais organizados pelo CFM, pela AMB e pela FENAM, caracterizados por paralisações em massa contra operadoras de planos de saúde em todos os estados brasileiros. Com efeito, embora, ao final, o pleito não tenha prevalecido no Termo de Ajustamento de Conduta com o Ministério Público, que teve por parâmetro a Tabela AMB/92, isso não desnatura a participação das representadas no movimento para a implantação da CBHPM.

Embora boa parte dos elementos probatórios refiram-se a notícias publicadas em jornal, não há como afastar a conclusão. Com efeito, eram os próprios médicos que se valiam desses meios para dar publicidade às suas ações, com o objetivo de sensibilizar a população e mobilizar o maior número de médicos possível. Nesse contexto, as notícias assumem um importante papel para reconstruir o processo de negociação coletiva e as circunstâncias e características dos boicotes. Nota-se, aliás, que, em muitas reportagens, há declarações expressas dos representantes das associações que integravam o movimento, detalhando as deliberações e as próximas ações que seriam tomadas. Em memorial apresentado após a inclusão do processo em pauta, a AMHP-DF sustentou que a conduta praticada pela associação teria se limitado à negociação coletiva com a SulAmérica e que nunca tentou implementar a CBHPM contra a referida operadora de plano de saúde, de modo que o caso sob exame não se referiria à implantação da tabela elaborada pelas entidades médicas nacionais, como equivocadamente teria descrito a nota técnica final da SG. Observa-se, contudo, que desde a nota da instauração ficou claro que a conduta imputada às representadas não se referia unicamente à negociação empreendida com a SulAmérica, mas à existência de um movimento mais amplo, que procurou instituir reajustes uniformes, tendo culminado na suspensão dos atendimentos não apenas àquela operadora de saúde, mas também à Bradesco.

No item 14, relata-se, inclusive, que o reajuste pleiteado referia-se à Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos. A nota fala, ainda, no risco de suspensão a outras operadoras de planos de saúde. É o que se depreende dos trechos abaixo: “Às empresas operadoras de planos de saúde, como o caso da Sul América e da Bradesco, e as demais que poderão ser boicotadas, não resta outra alternativa senão aceitarem as condições uniformemente impostas ou então verem seus usuários desassistidos - isto é, sem os beneficios proporcionados pelo plano de saúde que escolheram - por parte dos estabelecimentos de saúde privados disponíveis no Distrito Federal. Frise-se, neste contexto, que a atuação dos representados está dirigida, inicialmente, às operadoras de maior porte, como inclusive pode-se verificar das matérias jornalísticas juntadas, a fim de que tais operadoras sejam tratadas, pelos agentes em suposto conluio, como exemplo, de forma a intimidar outros planos de saúde que porventura queiram resistir às pressões futuramente”. (...) Nos presentes autos, nas últimas matérias jornalísticas, publicadas pelo Jornal do Brasil e pelo Correio Braziliense, às fis. 11 e 12, observam-se indícios de que o poder colusório dos representados está prevalecendo e poderá se alastrar para atingir outros planos de saúde:

‘A idéia, de acordo com os médicos, foi usar a Sul América apenas como exemplo, por ser uma operadora com grande número de filiados no DF - cerca de 50 mil - mas continuar pressionando todas as operadoras a aumentar o repasse. (sic). Segundo o movimento dos médicos, cerca de 3,5 mil profissionais não estão atendendo pelo convênio SulAméirca. Desde o fim do ano passado, os clientes dos planos de saúde têm que pagar diretamente aos médicos para serem atendidos... Além de avaliar a proposta da SulAmérica, os médicos também vão decidir se ampliam o protesto ao plano Bradesco Saúde.’”. Todavia, como ficou amplamente demonstrado no voto, é possível que a tentativa de implementar a CBHPM e mesmo a promoção dos boicotes, desde que tenham sido realizados de forma necessária, adequada e proporcional, estejam amparadas pela excludente de ilicitude identificada com o exercício do poder compensatório. A seguir, serão analisadas, separadamente, cada uma das condutas imputadas às representadas no processo administrativo sob exame, para verificar se ficou configurada a prática de infração à ordem econômica VII.6. Da análise da infração à ordem econômica VII.6.1.A CBHPM como tabela de preços mínimos VII.6.1.1. As características gerais da CBHPM A Classificação Brasileira Hierarquizada de Honorários Médicos (CBHPM) foi elaborada pela AMB, pelo CFM e por diversas sociedades de especialidade médica, com a assessoria da Fundação de Pesquisas Econômicas da Universidade de São Paulo (FIPE).

Sua elaboração teve início em 2000, tendo sido concluída em 2003, ano em que foi oficialmente lançada. Trata-se de uma lista que ordena os procedimentos médicos de acordo com o grau de complexidade técnica, o tempo de execução, a atenção requerida e o grau de treinamento necessário para a capacitação dos profissionais aptos a realizá-los. Com base nos critérios mencionados acima, os procedimentos são agrupados em portes (1 a 14) e subportes (A, B, C). Os portes constantes da tabela não expressam valores monetários, mas apenas indicam a posição relativa de cada procedimento em comparação com os demais, conforme a complexidade, a tecnologia e a técnica envolvida em cada ato. Aspectos de mercado, tais como a frequência com que o procedimento é realizado ou a quantidade de profissionais aptos a desempenhá-lo, não são considerados na classificação. Além dos portes, estabeleceu-se uma unidade de custos operacional (UCO), que leva em conta a depreciação dos equipamentos, manutenção, mobiliário, imóvel, aluguéis, folha de pagamento, etc. O custo foi calculado para os Serviços Auxiliares de Apoio, Diagnóstico e Terapia – SADT – de cada especialidade. Custos relativos a acessórios e descartáveis são ajustados diretamente e de comum acordo entre as partes.

Cada edição da tabela é acompanhada de um “Comunicado Oficial” que informa aos profissionais os valores dos portes e das UCO´s, definidos pela Comissão Nacional de Honorários Médicos, composta por representantes da Associação Médica Brasileira - AMB, do Conselho Federal de Medicina - CFM e da Federação Nacional dos Médicos - FENAM. Admite-se uma flexibilização no valor dos portes divulgados pelo comunicado oficial de 20%, para mais ou para menos, para fins de regionalização. É em razão desse Comunicado que se tem entendido que a CBHM constitui, na verdade, uma tabela de preços mínimos. A introdução à CBHPM traz o texto integral da Resolução nº 1.673/2003 do CFM, que torna a lista referencial ético para a remuneração de honorários médicos, nos seguintes termos: “O Conselho Federal de Medicina, no uso das atribuições que lhe confere a Lei 3.268, de 30 de setembro de 1957, regulamentada pelo Decreto nº 44.045 (...) resolve: Art. 1º - Adotar como padrão mínimo e ético de remuneração dos procedimentos médicos, para o Sistema de Saúde Suplementar, a Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos, incluindo suas instruções gerais e valores. Art. 2º - “Os valores relativos aos portes dos procedimentos deverão ser determinados pelas entidades médicas nacionais, por intermédio da Comissão Nacional de Honorários Médicos.

Parágrafo único – As variações, dentro das bandas determinadas nacionalmente, serão decididas pelas Comissões Estaduais ou Regionais de Honorários Médicos, levando-se em conta peculiaridades regionais.” De agosto de 2003 a 2014, foram editadas seis versões da CBHPM, a última data de 2012. As revisões na valoração dos portes, assim como a inclusão ou exclusão de procedimentos são discutidas e aprovadas pela Câmara Técnica Permanente da CBHPM, órgão da AMB, de que participam o Conselho Federal de Medicina, a Federação Nacional dos Médicos, a UNIMED, a UNIDAS e Federação Nacional de Saúde Suplementar (FENASAÚDE). Além da revisão técnica da CBHPM, pode haver a atualização dos valores monetários atribuídos a cada porte. Desde que foi editada, em 2003, a CBHPM vem sendo atualizada anualmente pelo valor do INPC/IBGE. O valor da consulta (2B), por exemplo, passou de R$ 42,00 reais, em 2003, para R$ 71,68 em 2013. Os referidos ajustes são realizados pela Comissão de Economia Médica, criada no âmbito da Associação Médica Brasileira. O lançamento oficial da CBHPM, como mencionado anteriormente, ocorreu em julho de 2003. No mesmo ano, foi instituída a Comissão Nacional de Implantação da CBHPM, composta por representantes da AMB, do CFM e da FENAM, “cuja finalidade é definir estratégias para nortear ações em nível nacional, visando difundir e mobilizar a categoria, propiciando meios eficazes para negociação e implantação da CBHPM” (fl.6).

A partir daí, movimentos pela implementação da CBHPM eclodiram em todo o território nacional. Reunida na sede da AMB, em setembro de 2003, a Comissão Nacional de Mobilização decidiu que cada estado deveria implantar a Comissão Estadual de Honorários Médicos – CEHM para negociar com as operadoras de saúde o processo de adoção da CBHPM. No caso sob exame, a Comissão Estadual de Honorários médicos era integrada formalmente pelo CRM-DF, pelo SINDMÉDICO-DF, pela AMBr, além de contar com a colaboração ativa da AMHP-DF. VII.6.1.2. A CBHPM como tabela de preços em relação aos médicos Como a Comissão Nacional de Honorários Médicos define e informa os valores monetários dos portes e das UCO´s, a CBHPM deixa de ser uma lista de hierarquização dos procedimentos, tornando-se uma tabela de preços mínimos, que, dada a representatividade das acusadas, tem como consequência a produção de efeitos deletérios à concorrência. De fato, em regra a edição de tabelas de preços constitui infração antitruste por objeto. Todavia, mesmo as infrações por objeto precisam ser analisadas diante das circunstâncias do caso concreto de modo a averiguar se “a sugestão de preços foi concretamente auxiliar, acessória e estritamente proporcional a outro objeto lícito e razoável distinto do próprio alinhamento de preços”, tal como expresso no voto do Conselheiro Marcos Paulo no PA nº 08012.006923/2002-18.

Assim, diante do que já se expôs, há que se questionar se, perante o poder de mercado das OPSs, não há nenhum fator de legitimidade e aceitabilidade da conduta, que permitisse se cogitar do exercício regular de um direito, de forma a se afastar sua ilicitude. Um dos argumentos suscitados pelos órgãos de defesa da concorrência para rechaçar a adoção de tabelas médicas é que estas criam uniformização de valores, impedindo diferenciações em razão de atributos técnicos (qualidade, especialização, experiência, reputação, etc) dos prestadores. No estudo realizado pela SDE no Procedimento Administrativo nº 08012.001039/2010-05, entretanto, as respostas apontaram que não é prática recorrente adotar honorários diferenciados, em razão da qualificação, experiência e reputação do profissional. Basta dizer que 84% das operadoras oficiadas responderam que não adotam diferenciação nos honorários, segundo os referidos critérios. Ao ser ouvido na denúncia realizada na sede da AMHP-DF, o representado Joaquim Oliveira Fernandes ressaltou a dificuldade de negociar com as operadoras de planos de saúde, que, usualmente, ou se reúnem em bloco e/ou impõem um valor único de remuneração a todos os credenciados, desconsiderando eventuais diferenças relativas à qualificação e à reputação dos médicos. Importante observar também que não consta dos autos nenhuma prova de que os valores pretendidos eram abusivos.

Ao contrário, os documentos juntados ao processo demonstram que as entidades médicas não recebiam reajuste há anos, fato que não foi contestado pelas OPSs. Destaco, neste sentido, trecho de notícias acostadas aos autos: “A partir da próxima segunda-feira (02.02) cerca de cinco mil médicos deixarão de atender os beneficiários da operadora Sul América. De acordo com o Conselho Regional de Medicina, há seis anos a operadora não reajusta o valor da consulta. Os médicos exigem um aumento de 75 % no valor do atendimento.” (fl. 396). “Os médicos reclamam que a Sul América não evoluiu em sua proposta anterior, pois a quantia a ser paga pelo atendimento a clientes de planos individuais continua em R$ 24. Em caso de emergência, o valor repassado é de R$ 31,00. De acordo com Eduardo Guerra, presidente do Conselho Regional de Medicina (CRM), a empresa não tem o menor interesse em negociar. ‘Estamos há seis anos sem reajuste e eles ainda afirmam que vão quebrar se houver aumento’, explica.”. Além disso, como se depreende das declarações da SulAmérica, os valores pagos eram bastante módicos, de apenas R$ 24,00 para planos individuais e de R$ 31,00 para planos coletivos: “O diretor da área de saúde da Sul América, Manuel Perez, afirma que as acusações não procedem. ‘O repasse de R$ 24 só se aplica aos clientes de planos individuais, ou seja, 13% dos conveniados. Para os demais, nossa proposta é de R$ 31 pela consulta e R$ 36 para atendimentos de emergéncia’, argumenta.

Notas fiscais acostadas aos autos pela defesa demonstram que uma cirurgia de ponte de safena, que exige quatro cirurgiões cardiológicos, custava, aproximadamente R$ 1293, 70 à SulAmérica. Com a aplicação da CBHPM, o valor da consulta passaria para R$ 42,00. O valor dos procedimentos também sofreria reajuste, como revela o quadro abaixo, elaborado utilizando os valores divulgados no Comunicado Oficial que acompanhava a CBHPM, quando de seu lançamento: Custo de procedimentos Procedimento Preço previsto na CBHPM em 2004 Valor atualizado de acordo com o IGP-M até 2014 Apendicectomia Porte 8A = R$ 294,40 R$ 546,71 Exérese de nódulo mamário Porte 3C = R$ 80,00 R$ 148,56 Mastectomia simples Porte 8A = R$ 294,40 R$ 546,71 Transplante cardiopulmonar (receptor) Porte 14C = R$ 1.680,00 R$ 3.119,82 Notícias acostadas aos autos revelam que a implementação da CBHPM representaria um reajuste de 80% no valores dos procedimentos médicos. Os valores exigidos, contudo, eram inequivocamente módicos, de modo que o elevado percentual, na verdade, milita em favor das representadas, ao demonstrar que os valores pagos anteriormente pela SulAmérica e pelas demais operadoras de planos de saúde que foram alvo das paralisações estavam muito aquém dos preços descritos acima. Assim, não há como se falar em abusividade na exigência, mormente quando se tem em consideração as alegações das representadas de que os valores não eram reajustados há seis anos.

De fato, em diversas oportunidades os coordenadores do movimento declararam que os preços pagos pelas OPSs estavam extremamente defasados, o que não foi refutado em nenhum momento no processo. Nos termos de audiência acostados aos autos, observa-se que os valores pagos pela SulAmérica aos médicos estavam baseados em tabela elaborada pela própria operadora de plano de saúde – a tabela SulAmérica. Aliás, a própria SDE ressaltou que “a preocupação com o encarecimento dos honorários a partir da implementação da CBHPM também permeou as atividades de seus idealizadores”, destacando trecho do Relatório de Atividades realizadas em setembro de 2001, elaborado pela FIPE: “No mês de setembro, após a utilização da informação sobre as duplicidades dos procedimentos médicos, fornecidas pela AMB, as correções técnicas foram efetuadas, o que permitiu a construção de uma tabela com as valorações de todos os procedimentos existentes no ano de 2001. Posteriormente, com o intuito de comparar a nova tabela com aquela existente em 1992, a mais utilizada pelos médicos atualmente, buscou-se comparar as valorações oriundas da regressão econométrica, para todos os procedimentos existentes em ambas as tabulações. (...) Como resultado final, somando os valores existentes em 1992 e comparando com os valores recentes, obteve-se o resultado no qual a chamada nova tabela possui um acréscimo de 110% em relação à tabela de 1992, em CH´s.

Tendo em vista tal encarecimento da nova tabela em CH´s, fato este que provavelmente inviabilizará sua futura utilização, optou-se, posteriormente, pela construção de várias tabelas alternativas”. Registre-se que a CBHPM foi fruto de um cuidadoso trabalho científico desenvolvido pela FIPE, que buscou classificar mais de 5.000 procedimentos médicos. Basta dizer que, ao ser oficiada para apresentar os estudos que nortearam o referido trabalho, a Fundação apresentou mais de 500 páginas de relatórios, constantes de um CD-ROM acostado aos autos. Não é sem razão que as primeiras reuniões para a elaboração da tabela ocorreram em 2000 e seu lançamento só foi realizado três anos depois, em 2003. Ademais, as revisões nos portes também não são feitas de forma aleatória. Na verdade, a alteração na valoração dos portes, assim como a inclusão ou exclusão de procedimentos previstos na lista devem ser discutidas e deliberadas na Câmara Técnica da CBHPM, de que participam não apenas as entidades representativas dos médicos, mas também a Federação Nacional de Saúde Suplementar e a UNIMED. No que se refere às consultas, é importante destacar que, de 2003 a 2014, o porte atribuído a elas sequer foi alterado, mesmo com as sucessivas edições da CBHPM. Assim, o valor das consultas foi reajustado tão somente para acompanhar o índice inflacionário do período.

Como mencionado anteriormente, o valor da consulta passou de R$ 42,00 (2B), em 2003, para R$ 71,68 (2B) em 2013, atualização que foi feita, anualmente, de acordo o INPC, até se chegar ao valor cobrado hoje. Ademais, a tabela também considera as peculiaridades regionais, ao admitir que os estados apliquem uma “banda” de 20% para mais ou menos sobre os valores divulgados no Comunicado Oficial. Embora possa ser considerada insuficiente para os procedimentos que exigem uma infraestrutura submetida a uma lógica empresarial, como exames, a variação pode ser considerada satisfatória em se tratando de honorários médicos, que, como já se viu anteriormente, em razão de suas inúmeras peculiaridades, podem não se subsumir perfeitamente a uma lógica de livre formação de preço, baseada unicamente na demanda e na oferta. Aliás, diante da patente assimetria entre médicos e OPSs, é até razoável imaginar que a variação da remuneração entre as localidades esteja atrelada não apenas à competitividade entre os médicos, mas à própria assimetria entre as OPSs que pode ser maior em determinados locais do que em outros. Registre-se, ainda, que no contexto sob análise a suficiência ou não de bandas é de menor importância, uma vez que já se admitiu que o exercício do poder compensatório, desde que exercido com razoabilidade, afasta a ilicitude da adoção de conduta comercial uniforme no que se refere exclusivamente aos honorários médicos, quando há uma evidente assimetria entre os contratantes.

Assim, o que se pretende é justamente impedir que, independentemente da localidade, o patamar da remuneração fique aquém do que seria minimamente razoável em um contexto em que a disparidade entre o poder de barganha entre médico e OPSs não existisse ou não fosse tão discrepante. Todas as constatações acima demonstram a razoabilidade na exigência da implantação da CBHPM e atestam a ausência de abusividade, a priori, pelo menos no que se refere aos honorários médicos. Vale frisar, ainda, que, ao final da negociação, como se verá adiante, ficou estabelecida a implementação da tabela da AMB 92, além de ter sido estipulado preço para a consulta – R$ 36,00 – bem inferior àquele inicialmente pleiteado. É comum afirmar-se, porém, que a análise da razoabilidade do preço extrapola os limites do direito antitruste, pois, em atenção à livre concorrência, o preço deve resultar da interação normal das forças de mercado. Neste sentido, o Conselheiro Carlos Eduardo Vieira de Carvalho no PA 62/92, salientou que “o preço justo é, por definição, aquele que surge como resultante (...) das condições de oferta e demanda.”. (PA 62/92). Ocorre que, no caso ora analisado, a advertência não se aplica. Isso porque há evidências de que, diante da assimetria de poder econômico entre prestadores e operadoras de saúde, não havia propriamente negociação, sendo os honorários impostos pelas OPSs.

Tanto é assim que no estudo relativo às negociações no mercado de saúde suplementar, a SDE destacou que os contratos firmados, na maioria das vezes, são contratos de adesão, cujos valores e termos são definidos unilateralmente pela operadora, sem a participação do prestador, cabendo a ele aceitar, em bloco, as condições estipuladas ou recusá-las. Deste modo, entender que a formulação de tabelas para honorários médicos é ilícita poderia acentuar as assimetrias nesse mercado, reforçando as preocupações concorrenciais. Ademais, já se viu que a aplicação de sanções pela autoridade antitruste pressupõe a existência de reprovabilidade da conduta. Trata-se de uma garantia constitucional inafastável, que não pode ceder espaço nem mesmo em razão do bem estar do consumidor. Ora, contrapor-se a uma posição dominante previamente existente, nos exatos limites para evitar a indevida e abusiva expropriação da parte mais fraca, não pode ser considerado um ilícito, ainda mais quando já se viu que o exercício de tal poder compensatório pode levar inclusive a eficiências e à redução de preços para o consumidor. Todavia, ainda que assim não fosse, isso não afasta a existência de justificativa juridicamente válida para a conduta Mesmo que a negociação coletiva por parte dos médicos e a imposição de tabelas de preços pudessem trazer prejuízos ao bem estar do consumidor – o que se admite unicamente em favor do debate – essa constatação, por si só, não poderia justificar a punição dos médicos.

O bem estar do consumidor não pode ser obtido unicamente às custas do sacrifício da remuneração dos médicos, enquanto se protege o exercício do poder de mercado das operadoras de saúde, até porque estas últimas constituem o elo mais forte da cadeia produtiva. O reconhecimento da função social dos contratos não infirma a conclusão. Embora os contratos tenham função social, não se resumem à ela, pois são igualmente legítimos instrumentos para a realização dos interesses pessoais dos contratantes. Assim, entender que os médicos teriam de renunciar, por completo, à busca dos seus interesses pessoais para perseguir exclusivamente os interesses dos consumidores levaria a uma indevida e total funcionalização do contrato, equiparando equivocadamente particulares a funcionários públicos, já que somente destes últimos se pode exigir ação direcionada exclusivamente ao atendimento do interesse público. É pacífico que o desafio imposto pela função social dos direitos e liberdades não envolve o aniquilamento da autonomia privada. Pelo contrário, o desafio diz respeito a encontrar um equilíbrio entre a dimensão funcional e a dimensão individual das situações jurídicas colocadas em análise.

O entendimento de que os médicos não poderiam exercer o poder compensatório pela simples razão de que isso poderia trazer maiores ônus aos consumidores ignora por completo a legítima dimensão individual do contrato, bem como a autonomia e a dignidade dos médicos, que deixam de ser fins em si mesmos – o que é o núcleo da dignidade da pessoa humana – e passam a ser meros meios para o atendimento do interesse público. Há, consequentemente, uma verdadeira instrumentalização dos médicos e a transferência indevida para eles de compromissos que apenas poderiam ser exigidos do Estado. Acresce, por fim, que esse tipo de argumento também ignora que a função social do contrato projeta-se igualmente sobre o consumidor, de forma que é razoável que ele suporte os ônus da remuneração adequada dos médicos, desde que se mostrem pertinentes e proporcionais. A função social em contratos com esse grau de complexidade envolve, antes de tudo, um exame atento de todos os interesses envolvidos, numa perspectiva de conciliação e justiça, e não por um viés de exclusão de alguns interesses legítimos em detrimento de outros. Não se discute aqui, portanto, a importância da proteção ao consumidor, mas sim as formas de se chegar a tal tutela e como compartilhar essa responsabilidade com todos os elos da cadeia de serviços.

Assim, o que se há que buscar é uma alternativa capaz de compor o conflito triangular – consumidores, médicos e OPSs – de forma mais equilibrada, sem que seja necessário comprometer as garantias constitucionais do processo administrativo sancionador para chegar a esse resultado nem os interesses individuais legítimos dos médicos. Ocorre que, como mencionado anteriormente, a ANS tem se omitido ou encontrado dificuldades para tratar da remuneração dos honorários médicos. Nesse contexto, o poder compensatório aparece como a única alternativa viável capaz de reduzir as assimetrias entre médicos e OPSs, criando um contrapeso ao poder de mercado exercício por elas, evitando a expropriação dos primeiros e, em última análise, resguardando a própria concorrência. Sendo assim, entendo que, na presença de um conjunto de elementos, descritos abaixo, é possível concluir pelo exercício lícito do poder compensatório: (i) profissão liberal regulamentada, com padrões técnicos e éticos acima do mercado; (ii) setor em que a qualidade dos serviços assume um papel preponderante, de forma que a própria proteção da saúde como direito fundamental não pode estar dissociada das condições em que os médicos exercem os seus serviços; (iii) manifesta assimetria entre as partes, reconhecida amplamente pelo SBDC, mesmo nos pronunciamentos nos quais se entendeu que tal circunstância não seria suficiente para justificar o exercício do poder compensatório;

(iv) inexistência de indícios de que o exercício do poder compensatório levaria a resultados ineficientes do ponto de vista econômico; (v) existência de estudos que apontam a possibilidade de que o exercício do poder compensatório no setor de saúde suplementar possa levar a aumentos de bem-estar; (vi) iniciativa de negociação coletiva e de mobilização a cargo de conselho profissional, que tem por competência legal zelar pelo exercício adequado da profissão; (vii) exercício de poder compensatório a partir de proposta de reajuste razoável, seja por pretender recompor unicamente as perdas inflacionárias, seja por jamais ter os seus critérios sido adequadamente impugnados, em seu mérito, pelas OPSs; (viii) exercício de poder compensatório tendo como objeto tão somente o valor dos honorários médicos – e não outras verbas remuneratórias dos serviços de saúde, cuja precificação depende, inclusive, de fatores empresariais; (ix) exercício de poder compensatório em prol daqueles que, como os médicos pessoas naturais, não possuem nenhum poder de barganha diante das OPSs, independentemente do tamanho destas; No caso em análise, contudo, observa-se que não estão presentes os requisitos (viii) e (ix), de forma que não seria possível cogitar da aplicação do poder compensatório como excludente de ilicitude em toda a sua extensão.

Isso porque, embora tenha ficada demonstrada a razoabilidade dos valores exigidos pela CBHPM, o que, em princípio, tornaria a conduta lícita, ao se analisar com atenção a referida lista, observa-se que o conteúdo da tabela extrapola a reivindicação por honorários médicos não aviltantes, alcançando procedimentos médicos inseridos no mercado de SADT – Serviço de Apoio, Diagnóstico e Terapia, conduta, que, como se verá adiante, desborda dos limites do adequado, necessário e proporcional no exercício do poder compensatório. VII.6.1.3. A CBHPM como tabela de preços em relação a hospitais, clínicas e laboratórios Toda a argumentação relativa ao poder compensatório exaustivamente explorada no voto, como já adiantado, não alcança os hospitais, clínicas e laboratórios, entes empresariais que, exatamente por isso, não se encontram na mesma posição de inferioridade e assimetria do médico individual e, excepcionalmente, pequenas sociedades de médicos, podendo até, conforme o caso, deter mais poder de mercado do que as próprias OPSs. Já se viu anteriormente que, muitas vezes, hospitais, clínicas e laboratórios atuam em estruturas de mercado oligopolizadas, de forma que a autorização para a utilização de tabelas e/ou negociações coletivas poderia inverter a assimetria, levando ao desequilíbrio em desfavor das OPSs. Aliás, a própria organização desses agentes econômicos, com a conjugação de esforços e capital, pode ser considerada uma forma de exercício do poder compensatório.

Com efeito, a utilização de tabelas de preços mínimos só se justifica em hipóteses excepcionais, quando não houver uma estrutura que assegure um poder de barganha minimamente razoável para fazer frente às OPSs. É justamente por isso que as entidades representativas de médicos não poderão elaborar tabelas de preços que extrapolam os honorários médicos e possam ser utilizadas por outros agentes econômicos. Em última análise, haveria o estímulo à formação de um cartel. Com efeito, clínicas, hospitais e laboratórios sequer teriam de combinar preços, pois a tabela desempenharia essa função, abrindo margem para sérios efeitos anticoncorrenciais. Com isso, obviamente, não se pretende dizer que as tabelas deverão ficar restritas ao valor das consultas. Há diversos procedimentos, notadamente exames, cirurgias e tratamentos, em que a participação do médico é indispensável. Ocorre que, em regra, o custo dos referidos procedimentos está associado não apenas ao trabalho desempenhado pelo médico, mas também à infraestrutura necessária para sua realização. Assim, eventual fixação de valores, para que não seja considerada abusiva, deve ficar restrita à parcela correspondente à remuneração dos médicos. Ao analisar a CBHPM, contudo, observa-se que essas premissas não estão presentes. Com efeito, a CBHPM, além dos portes, também estipula uma unidade de custo operacional (UCO) para os serviços de terapia e diagnóstico – SDAT, cujo valor é definido nos comunicados oficiais.

A UCO, conforme comunicados da Comissão Nacional de Honorários Médicos, considera a “depreciação de equipamentos, a manutenção, mobiliário, aluguéis, folha pagamento, etc”. A referida unidade deixa claro que a tabela não se aplica unicamente aos honorários dos médicos. Ao contrário, a análise da lista demonstra que há diversos procedimentos afeitos a hospitais, clínicas e laboratórios. Na seção “Terapia e Serviços de Diagnóstico”, da CBHPM, por exemplo, há um capítulo dedicado unicamente à medicina laboratorial e transfusional. Na primeira, estão incluídos todos os exames que, tradicionalmente, são realizados em laboratórios. A cada um deles é atribuído um porte e uma UCO. No que se refere à transfusão, a lista chega a valorar “o material descartável (kit) e soluções utilizadas em processos de transfusão automática de sangue”, “unidade de concentrado de hemácias”, “unidade de concentrado de plaquetas”, etc, que nada têm a ver com os honorários médicos. A tabela abaixo exemplifica diversos procedimentos previstos na CBHPM, que não têm relação com a remuneração dos honorários médicos:

Procedimentos clínicos/hospitalares Código Procedimento Porte Custo Operacional 2.01.02.01-1 Holter de 24 horas - 2 ou mais canais – analógico 2A 8,100 2.01.02.02-0 Holter de 24 horas - 3 canais – digital 2A 12,000 2.01.02.06-2 Monitor de eventos sintomáticos por 15 a 30 dias (LOOPER) 2A 30,000 2.01.02.03-8 Monitorização ambulatorial da pressão arterial - MAPA (24 horas) 2A 12,000 2.01.02.07-0 Tilt teste 2A 12,000 2.01.03.15-8 Confecção de órteses em material termo-sensível (por unidade) 1B 0,420 2.01.03.16-6 Confecção de prótese imediata 1C 6,300 2.01.03.17-4 Confecção de prótese provisória 1B 5,500 Além disso, é importante destacar que alguns procedimentos mencionados na CBHPM não se destinam à negociação com planos de saúde, como o exame de aptidão física e mental para a renovação da CNH, assim como a possibilidade de controle antidoping dentro e fora de competições esportivas. Ora, tratando-se de negociações realizadas sem a presença das OPSs no polo oposto, não há que se falar em poder compensatório, por não haver disparidade no poder de barganha dos contratantes. No caso em exame, nota-se que o movimento procurou mobilizar não apenas médicos, mas também clínicas, hospitais e laboratórios. Reportagem publicada em maio de 2004, pelo Correio Braziliense, informava que “pelos cálculos do movimento Alerta Médico, das 700 clínicas, hospitais e consultórios referenciados pela SulAmérica, apenas 100 continuaram atendendo pelo convênio”.

Em outra notícia, publicada em junho de 2004, pelo Jornal de Brasília (fl. 18), a ANS informou que já havia recebido algumas denúncias com a operadora de plano de saúde, três delas em razão da negativa de atendimento por hospitais de Brasília. A própria negociação realizada no Ministério Público revela que a preocupação com os honorários médicos abrangia também procedimentos desempenhados por clínicas. De fato, os termos de audiência juntados aos autos pela própria defesa demonstram que a discussão envolvia o valor do CH aplicável a esses procedimentos. A constatação fica ainda mais clara quando se analisa o Termo de Ajustamento de Conduta firmado pelas representadas e pela SulAmérica. O referido documento discriminava os honorários médicos de internação de acordo com o plano do paciente, de modo que, para as acomodações em enfermaria, seria pago o valor previsto na tabela da AMB/1992, enquanto para aquelas em apartamento, o valor devido seria de duas vezes o valor previsto na AMB 92. Adicionalmente, o TAC falava ainda no valor das “taxas de salas e equipamentos”, dos “materiais e medicamentos” e de “procedimentos vídeos endoscópicos”, realizados em consultórios e clínicas. Como já se viu, a excludente do poder compensatório aplica-se, excepcionalmente, a pessoas físicas e a pequenas sociedades de médicos, em que a estrutura não é capaz de compensar a assimetria com as operadoras de planos de saúde.

A referência genérica àqueles procedimentos desempenhados em consultórios médicos e clínicas no TAC, contudo, indica que a negociação coordenada pelas representadas pode ter extrapolado âmbito de proteção dos médicos/pessoas naturais. De fato, embora excepcione os serviços de diagnose e terapia – SADT, o TAC ressalva aqueles procedimentos realizados em consultórios médicos e clínicas, relativos às seguintes especialidades: Otorrinolaringologia, Gastroenterologia, Proctologia, Colposcopia, Anatomia Patológica e Citoplatologia. Os últimos, por exemplo, referem-se, essencialmente, a exames laboratoriais para a identificação de patologias. Acresce que a ilicitude não decorre do Termo de Ajustamento de Conduta celebrado perante o Ministério Público. Na verdade, me refiro ao documento tão somente porque ele resume o processo de negociação, deixando claro que as reivindicações incluíam outras questões que não meramente aquelas atinentes aos honorários médicos. Aliás, o fato de a negociação ter sido intermediada pelo órgão ministerial, na verdade, até demonstra a tentativa das representadas de conduzir o movimento de forma menos lesiva aos consumidores, o que milita em favor da inexistência de abusividade.

Assim, não há como afastar a infração à ordem econômica em razão da tentativa de implantação da CBHPM e/ou de negociar o reajuste de procedimentos desempenhados por clínicas e hospitais, pois, nestas hipóteses, estão ausentes os pressupostos excepcionais que justificam a aplicação do poder compensatório. A Associação dos Médicos dos Hospitais Particulares do DF, contudo, sustentou que teria figurado como mera intermediária na relação com as OPS, na medida em que era responsável por celebrar o contrato em nome de suas associados, promovendo inclusive a cobrança dos honorários junto às operadoras de planos de saúde para, posteriormente, repassá-los aos médicos. De fato, é o próprio estatuto da entidade que lhe atribui essa competência no art. 3º. Assim, a associação se aproximaria muito da figura das cooperativas, se apresentando, na verdade, como um agente econômico distinto de seus associados no mercado. Essa constatação, contudo, não afasta a ilicitude. Ao contrário, admitindo-se que a AMHP-DF não exercia propriamente a função de representação coletiva de suas associados, mas atuava como um ente econômico independente, seria forçoso reconhecer que sua participação no Movimento “Alerta Médico” extrapolou os limites do poder compensatório. Isso porque, mesmo possuindo estrutura que atenuava a assimetria em relação aos médicos, a representada teria se valido de um movimento mais amplo, ampliando por via transversa seu poder de negociação.

Nesse contexto, mesmo que se admitisse que não teria havido a tentativa de negociar com bases em parâmetros apriorísticos, como alega a representada em seu memorial, não haveria como afastar a prática de infração à ordem econômica. Isso porque, nessa hipótese, ainda que não tivesse feito uso da tabela – o que se admite tão somente em favor do debate – a representada teria utilizado o poder de barganha das entidades representativas dos médicos, cujo exercício da negociação deve limitar-se unicamente às pessoas físicas. No caso em exame, todavia, como se depreende claramente do conjunto probatório acostado aos autos, a participação da AMHP-DF foi muito mais ampla, não havendo dúvidas de que atuou, na verdade, como entidade representativa da categoria médica, assim como as demais representadas. Assim, a AMHP-DF, apesar de já ter uma estrutura que lhe assegurava poder de barganha para a negociação coletiva, ainda pretendeu se valer da CBHPM, recurso queapenas seria lícito para os médicos individualmente considerados e, mesmo assim, tão somente no que diz respeito aos honorários médicos. Assim, demonstrado que a negociação coletiva foi pautada também para o alcance de um resultado predeterminado e que extrapolava o valor dos honorários médicos, não há como afastar a ilicitude em relação a este ponto, motivo pelo qual passo a analisar os movimentos de paralisação em massa. VII.6.2.

Dos movimentos de paralisação em massa Para a SG, os chamados “boicotes” não podem ser admitidos, pois são altamente condenados na esfera do direito da concorrência, quer pelo prejuízo incontornável causado aos consumidores, quer porque não deixam qualquer alternativa aos tomadores de serviços, forçando-lhe a acatar preços e determinações até mesmo abusivas. Todavia, ao contrário do que defende a SG, entendo que os descredenciamentos em massa não são, em princípio, abusivos. A possibilidade de atuação coletiva e concertada dos médicos para pressionar as operadoras de planos de saúde a reajustar os valores pagos constitui o núcleo do poder compensatório. Com efeito, não faria sentido admitir a referida excludente de ilicitude, e, ao mesmo tempo, destituí-la de qualquer eficácia. A se entender, de plano, que os movimentos coletivos e as ameaças de descredenciamento em massa configuram infrações à ordem econômica, em última análise, se estaria negando a própria tese do poder compensatório. Nos processos administrativos relativos à matéria julgados pelo CADE, é comum argumentar que o rompimento de contratos e a cessação da prestação de serviços apenas podem ser considerados lícitos quando expressem a vontade individual do profissional, de forma que quando a decisão parte de uma atitude concertada pelas entidades representativas dos médicos, a violação à ordem econômica é inafastável. A conclusão, contudo, não se coaduna com a assimetria de poder amplamente demonstrada no voto.

A cessação da prestação de serviços pelos médicos individualmente imputaria todo o ônus ao médico, acentuando o desequilíbrio nesse mercado. A própria SG, aliás, reconhece que o “descontentamento do profissional quanto ao conteúdo de quaisquer das cláusulas determinadas pelas operadoras acarreta, assim, a substituição do médico por qualquer especialista, salvo os casos excepcionais dos profissionais com grande reconhecimento técnico”. Não se quer, com isso, afirmar que boicotes e paralisações sejam sempre uma alternativa legítima no âmbito do exercício do poder compensatório. Até por envolver terceiros, não podem os contratantes se utilizar de prerrogativas que não sejam necessárias, adequadas e proporcionais, sob pena de causarem danos injustificados aos usuários. A moderna principiologia contratual, lastreada na boa-fé objetiva e na função social dos contratos, igualmente impõe coerência e moderação aos contratantes em todos os âmbitos de ação. O reconhecimento dessas cláusulas gerais, contudo, não significa que a alternativa extrema do boicote ou da paralisação não seja legítima, diante de fatos que possam levar à conclusão de que se tratou de medida razoável ante a intransigência das OPSs. Já se viu, aliás, que o fato de os contratos terem função social não significa que se resumam a ela.

Diante da autonomia privada, é necessário conciliar as dimensões individual e funcional, de forma que, eventuais boicotes, mesmo trazendo prejuízos ao consumidor, poderão ser considerados lícitos, desde que respeitados determinados limites. Assim, a meu ver, o grande problema dos chamados “boicotes” não está propriamente na recusa, em massa, de negociar, mas sim (i) na razoabilidade da adoção dessa alternativa – o que apenas poderá ser observado no contexto da negociação analisada, bem como (ii) na razoabilidade das medidas para assegurar a sua eficácia. No que diz respeito ao segundo aspecto, é fato notório e já discutido em inúmeros processos que hoje tramitam no CADE que, muitas vezes, os conselhos profissionais e entidades de classe coagem os médicos a suspenderem os atendimentos, o que certamente torna as paralisações coletivas ilícitas. Se a paralisação, todavia, é proporcional diante da manifesta recusa à justa negociação por parte das OPSs e se ausente o instrumento coercitivo já descrito, está-se diante de hipótese em que mesmo a paralisação pode ser vista como razoável, sendo a única medida possível diante da intransigência das OPSs Dessa maneira, é imprescindível investigar a forma como os referidos descredenciamentos vêm sendo realizados, para determinar se a conduta das representadas foi ou não ilícita.

No que diz respeito ao primeiro aspecto, as informações constantes dos autos, embora não descrevam detalhadamente o processo de negociação, como seria indicado, sugerem que houve razoabilidade na negociação. A falta de informações sobre o processo negocial, na verdade, é fruto do entendimento, a meu ver equivocado, da Superintendência Geral. A instrução, na verdade, reflete as conclusões apressadas que a jurisprudência do CADE vem adotando sobre o tema. Isso porque sequer se cogita da legitimidade da promoção das paralisações, sob condições excepcionais. Em regra, não se analisa se houve ou não abuso na forma como foram implementados os boicotes, assumindo, de plano, que a paralisação é ilícita. Entretanto, mesmos os escassos elementos probatórios nos autos indicam a inexistência de abusividade, pelo menos no que se refere ao primeiro requisito. Em primeiro lugar, observa-se que os médicos não recebiam reajuste há mais de 6 anos. Destaco, neste sentido, trecho do Jornal de Brasília, datado de 14 de fevereiro de 2004, referente ao impasse entre os representantes da classe médica do DF e o plano de saúde Sul América: “De acordo com Eduardo Guerra, presidente do Conselho Regional de Medicina (CRM), a empresa não tem o menor interesse em negociar. ‘Estamos há seis anos sem reajuste e eles ainda afirmam que vão quebrar se houver aumento’, explica.” (fl. 3) Isso explica por que uma das principais reivindicações dos médicos era a implementação de um índice de reajuste anual.

Os documentos acostados aos autos, de fato, deixam claro que, uma das diretrizes nacionais do movimento era a exigência de que fosse cumprida a Resolução nº 71 da ANS, publicada em 2004, que, dentre outras coisas, exige que nos contratos celebrados entre médicos e operadoras de saúde constem os critérios e a periodicidade de reajuste. De acordo com a defesa, as tentativas de negociação com a SulAmérica tiveram início em 2002, de forma que, quando da suspensão dos atendimentos, em 2003, as representadas já estavam tentando negociar o valor dos honorários médicos há quase dois anos. Além disso, embora o processo de negociação não esteja suficientemente detalhado nos autos, observa-se que as entidades médicas não se comportaram de forma intransigente, tendo, inclusive, aceitado, ao final, reajuste inferior àquele inicialmente pleiteado. Em reportagem publicada em 9 de abril de 2004, por exemplo, verifica-se que os médicos haviam deliberado retardar a aplicação da CBHPM por um ano. Assim, em vez dos R$ 42,00 iniciais, pretendiam que o valor da consulta fosse reajustado para R$ 34,50 e, em julho, para R$ 38,00:

“Os 100 médicos presentes e as 18 associações – que representam cerca de 2 mil profissionais – decidiram que tentarão pleitear um reajuste por consulta de R$ 34,50 agora e de R$ 38,00 a partir de julho, atingindo os almejados R$ 42,00 dentro de um ano.” Entretanto, o termo de ajustamento de conduta, de agosto de 2004, que encerrou o impasse entre as representadas e a SulAmérica, estipulou valor ainda menores. Com efeito, ficou estabelecido que a consulta médica teria o valor de R$ 34,00, retroativo a julho de 2004, para planos coletivos, e de R$ 29,00, para planos individuais. Apenas a partir de março de 2005, passaria a viger o valor de R$ 36,00, e unicamente para planos coletivos. “Termo de Ajustamento de Conduta nº 005/04. A Consulta médica será de 100 CHs e os demais honorários médicos baseados na tabela AMB/92, sendo o valor do CII de 0,34, retroativo à 1° de julho/2004, para os planos coletivos e de 0,29 para os planos individuais; b) O valor do CII de 0,36, a partir de 1°/03/2005, somente para os valores referentes à consulta médica, em planos coletivos. (fl. 316).”. Além disso, ao final prevaleceu a tabela da AMB, datada de 1992, com os valores do CHs previstos no TAC. Assim, o ajuste demonstra claramente a inexistência de intransigência nas negociações. As tratativas com as demais operadoras de saúde não foram descritas no voto, motivo pelo qual a razoabilidade dos boicotes deve ter por parâmetro as tratativas realizadas com a SulAmérica.

Além disso, os elementos colacionados aos autos revelam que os representados orientaram os médicos a cumprir o prazo de 30 dias previsto na resolução da ANS, antes de promoverem os movimentos de descredenciamento. Em reportagem publicada no dia 8 de junho de 2004, o vice-presidente da AMPH-DF, Joaquim Oliveira Fernandes declarou: ‘Os médicos precisam respeitar os contratos, que preveem o prazo para o fim do atendimento de cada convênio. Mas enquanto isso, nada impede que os planos procurem a comissão de negociação, sem esperar que haja a interrupção no atendimento’, diz o presidente da AMPHDF, Joaquim de Oliveira Fernandes”. (Correio Braziliense, publicada em 8 de junho de 2004). No caso em análise, contudo, mesmo considerando os elementos apontados acima, não seria possível concluir pela ausência de abuso nos boicotes. Isso porque o segundo requisito, relativo à razoabilidade na utilização de medidas para assegurar a eficácia dos movimentos de paralisação, não está presente na hipótese. Como se depreende dos autos, em notícia publicada no Jornal do Brasil, datada em 02 de junho de 2004, médicos estariam sofrendo ameaças e alguns profissionais já teriam sido alvo de processos administrativos por não aderirem ao boicote, conforme se extrai dos seguintes trechos: “Em assembleia realizada anteontem, a Associação Médica dos Hospitais Privados do DF (Amhpdf) decidiu suspender o atendimento a clientes dos planos Bradesco, Blue Life, Slam (...).

O MP analisa também denúncias feitas por médicos à promotoria de que as entidades representativas da classe da região (...) estariam forçando os profissionais a aderirem ao movimento por meio de ameaças de processos administrativos. De acordo com as reclamações, alguns profissionais que furaram o boicote já teriam sido alvo do procedimento. O presidente do CRM, Eduardo Guerra, confirma a existência de processo, mas argumenta que iniciativas desse tipo são garantidas ao Conselho pelo Código de Ética Médica” (fl. 19); Ao ser oficiado pela SDE, como visto anteriormente, o CRM-DF confirmou que o descumprimento de decisões relativas a honorários médicos constituía uma afronta ao Código de Ética Médica e poderia levar à instauração de sindicâncias. Vale transcrever novamente a manifestação: “1) a) i) A instituição presidida por Vossa Senhoria influencia ou intervém, de alguma forma, na negociação dos honorários de consultas e procedimentos médicos pagos pelos planos de saúde aos profissionais de saúde? (...) Resposta 1) a): Não; aos Conselhos de medicina cabe fiscalizar a implantação e o cumprimento dessas tabelas, sob a égide do Código de Ética Médica (CEM), em seus capítulos ‘princípios fundamentais’ e remuneração profissional. (em anexo) Resposta 1) (...) 3) iii) Na eventualidade de algum profissional filiado a este Conselho descumprir a tabela ou a orientação, submete-se a algum tipo de sanção? Qual? Resposta 3):

Sim, desde que a atitude do médico contrarie os princípios éticos da justa remuneração profissional (CEM), bem como as resoluções emanadas dos Conselhos Federal e Regionais de Medicina, será passível de apuração por meio de competente processo investigatório. 5) v) Existe algum tipo de mecanismo de fiscalização ou monitoração do uso da tabela? Como é realizada esta monítoração? Resposta 5): O CRM-DF, através de denúncia, poderá instaurar sindicância para apurar eventuais transgressões éticas relacionadas ao uso da referida tabela, contando com o apoio, sempre que necessário, do seu departamento de fiscalização.” Consta dos autos, ainda, comunicado do movimento “Alerta Médico”, que ressaltava que a mobilização era apoiada pelos Conselhos Profissionais e que a adesão dos médicos ao movimento era obrigatória, nos termos do Código de Ética. Vale reproduzir o referido documento, já mencionado quando da análise do conjunto probatório: Assim, é forçoso reconhecer que os movimentos de paralisação em massa promovidos pelas representadas não está amparado pelo exercício do poder compensatório. Com efeito, a referida excludente deve ser admitida para assegurar maior poder de barganha aos médicos, de forma a assegurar maior simetria na relação entre prestadores e operadoras de saúde.

Entretanto, a possibilidade de utilização de instrumentos de coerção aos médicos para a adesão ao movimento de implementação da tabela extrapola os limites do adequado, justificado e proporcional, configurando infração à ordem econômica. Com efeito, não se pode impor à parte mais fraca a solução viabilizada pelo exercício do poder compensatório. Trata-se de uma opção de proteção que, como diz o próprio nome, deve estar sujeita à livre escolha por parte do beneficiado, não podendo lhe ser exigida de forma compulsória, ainda mais sob a ameaça de sanções disciplinares. Quanto às associações, ainda que não detenham competência para impor sanções ético-disciplinares aos médicos, não há como afastar a configuração da infração à ordem econômica, por terem coordenado movimentos de boicotes que se revestiam de caráter obrigatório. Com efeito, embora a sanção ficasse a cargo do Conselho Regional de Medicina, o movimento “Alerta Médico” se valia do aparato legal da autarquia para pressionar médicos a aderirem ao movimento, de modo que a conduta dos demais representados deve ser interpretada dentro desse contexto. VII.6.3. Conduta do presidente da AMHP Ao se analisar o conjunto probatório dos autos, verifica-se que os documentos encaminhados pela AMHP-DF eram assinados pelo Sr. Joaquim de Oliveira. Além disso, diversas declarações reproduzidas em notícias acostadas aos autos demonstram a inequívoca participação do representado no movimento “Alerta Médico”.

Daí sua inclusão no polo passivo. A defesa, contudo, sustenta a ilegitimidade do representado, sob o argumento de que os atos foram praticados em nome da AMHP-DF, não havendo que se cogitar de responsabilidade pessoal do acusado. O argumento, contudo, não merece prosperar. De fato, como já expus no voto do PA nº 08012.002381/2004-76[72], o fato de o representado não ter praticado “ato próprio” não seria suficiente para afastar sua legitimidade passiva. Isso porque, em regra, os administradores estão sujeitos a um regime de responsabilidade pessoal, que lhes impõe deveres de diligência e lealdade no exercício da gestão. Não é sem razão que a Lei 8.884/94 prevê expressamente a responsabilidade individual dos administradores de pessoas jurídicas responsáveis direta ou indiretamente pela prática de infração à ordem econômica, nos termos do art. 16 e do art. 23, II, da Lei 8.884/94. No caso em análise, todavia, entendo que essa constatação não seria suficiente para determinar a condenação do representado. Com efeito, ao se analisar os processos administrativos instaurados pelo CADE em razão da imposição da Classificação Brasileira de Honorários Médicos, observa-se que, em regra, os presidentes das pessoas jurídicas representadas, mesmo tendo praticado condutas muito semelhantes às do ora representado, não foram incluídos no polo passivo. Exemplificativamente, é possível citar os seguintes processos administrativos:

(i) PA nº 08012.004020/2004-64[73], (ii) PA nº 08012.002866/2011-99[74], (iii) PA nº 08012.008477/2004-48[75], (iv) PA nº 08012.005374/2002-64[76], (v) PA nº 08012.001790-2004-55[77], (vi) PA nº 08012.005135/2005-57[78], (vii) PA nº 08012.007833/2006-70[79], (viii) PA nº 08012.002985/2004-12[80], (ix) PA nº 08012.005101/2004-81[81], (x) PA nº 08012.003568/2005-78[82], etc. Chama atenção, ainda, o fato de que nenhum dos administradores das demais pessoas jurídicas ora representadas foi incluído no polo passivo do processo. Assim, levando em consideração que a conduta do Sr. Joaquim de Oliveira em nada se diferencia dos atos praticados pelos administradores das pessoas jurídicas representadas nos processos mencionados acima nem no processo sob análise, a meu ver, sua condenação representaria uma grave violação à isonomia, motivo pelo qual entendo que deverá haver o arquivamento do processo em relação a esse representado. O entendimento já foi acolhido pelo Tribunal no PA nº 08012.002381/2004-76, de minha relatoria, julgado em 15.10.2014. Tal constatação é especialmente relevante em se tratando de pessoa física, cujos desdobramentos da pena devem ser analisados com maior cuidado e rigor pela autoridade antitruste, até mesmo diante da nova Lei 12.529/2011, que expressamente exige a culpa como requisito para a aplicação de multas a administradores. Sendo assim, voto pelo arquivamento do feito com relação ao Sr. Joaquim de Oliveira. VIII.

Da individualização das condutas e da dosimetria da pena Como demonstrado anteriormente, a conduta das representadas tem a capacidade de influenciar a adoção de comportamento uniforme não só pelos médicos, como também por clínicas e outros prestadores de serviços de apoio. Ademais, as representadas coagiram os médicos a aderir ao movimento “Alerta Médico”, invocando a possibilidade de imposição de sanções ético-disciplinares pelo CRM-DF. Entretanto, entendo que parte das condutas imputadas às entidades médicas representadas, como a negociação coletiva dos honorários médicos, estava legitimamente amparada pelo poder compensatório, de forma que isso deverá ser considerado no cálculo da multa aplicada. Feitas essas considerações, passo a analisar os elementos previstos no art. 45 da Lei 12.529/2011 para aplicação das penas. Gravidade da infração O conjunto probatório demonstra que os atos dos representados voltaram-se a uniformizar conduta comercial, prática considerada, normalmente, grave. Não se pode desconsiderar, todavia, que parte da conduta do CRM/DF, SINDIMÉDICO-DF, AMBr e AMHPDF – no que diz respeito ao exercício do poder compensatório para a defesa dos interesses dos médicos pessoas naturais e/ou, excepcionalmente, de pequenas sociedades médicos– é legítima e está amparada por excludente de ilicitude, constatação que deverá incidir no cálculo da multa.

Boa-fé do infrator No que diz respeito aos atos ilícitos ora apontados, não há que se falar em boa-fé das entidades médicas representadas, especialmente diante da existência de inúmeras decisões no CADE que deixam claro a ilicitude da ameaça de imposição de sanções ético-disciplinares por associações como forma de pressão para a adoção de conduta uniforme. A vantagem auferida ou pretendida pelo infrator Não foi possível verificar, com exatidão, as vantagens auferidas no caso concreto. Todavia, como se verificou ao longo do voto, os valores pleiteados eram módicos. Além disso, ao final, as entidades representativas aceitaram reajuste inferior àquele inicialmente pretendido. A consumação ou não da infração A infração investigada foi consumada, ante a comprovação nos autos de implantação de movimento que extrapolou os limites do exercício legitimo do poder compensatório. Grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros O perigo de lesão deve ser considerado alto, seja em razão da tentativa de negociar coletivamente vários aspectos que não dizem respeito aos honorários médicos, seja em razão da existência de sanções ético-disciplinares, que impediam que os médicos pudessem fixar livremente os preços com as OPSs, caso assim desejassem.

Ademais, os atos foram praticados no mercado de saúde suplementar, que diz respeito a direito fundamental, expressamente assegurado na Constituição, em que a vulnerabilidade dos consumidores é evidente, fator que agrava a conduta. Efeitos econômicos negativos produzidos no mercado Embora não seja possível definir com precisão os efeitos produzidos no mercado, como explanado no voto, o exercício do poder compensatório, muitas vezes, por representar um mecanismo de contraposição ao poder de mercado original, pode trazer benefícios ao consumidor. No caso sob exame, contudo, verifica-se que a conduta pode ter levado à adoção de valores uniformes por entes empresariais, restringindo a livre concorrência. Além disso, houve a supressão da liberdade dos médicos, que foram admoestados a aderirem ao movimento. Situação econômica do infrator Em relação à AMHP-DF, nota-se que o valor arrecadado pela associação ultrapassa R$ 2.000.000, 00. Não constam dos autos informações sobre o número de associados e/ou o valor das contribuições recebidas pelos demais associados. Contudo, é possível presumir que o CRM-DF detinha o maior porte dentre os associados, ante a determinação legal de que todos os médicos do Estado sejam credenciados à autarquia. Reincidência Os representados AMHP-DF, SINDIMÉDICO-DF e AMBr já foram condenadas pelo CADE no Processo Administrativo nº 08000.010318/94-73 em março de 1999.

Como entre as condutas ora analisadas, que se iniciaram, pelo menos, a partir de fevereiro de 2004 e a condenação não transcorreram mais de cinco anos, é necessário reconhecer a existência de reincidência na hipótese. Durante a sessão, o advogado da AMHP-DF alegou que, dos autos, constava decisão judicial definitiva, alterando o julgamento do CADE no referido processo administrativo, o que impediria o reconhecimento de reincidência O único julgado relativo à AMHP-DF juntado pela defesa, contudo, refere-se à Apelação em Mandado de Segurança nº 95.01.18884-1, que visava à anulação de medida preventiva imposta pelo Secretário de Direito Econômico em Procedimento Administrativo de relatoria da Conselheira Lúcia Helena Salgado. Não é sem razão que o Desembargador Relator, em seu voto vencido, declarou que os efeitos proferidos pela medida cautelar já haviam se esvaído, em razão do julgamento final do processo pelo CADE. Assim, além de o julgado acostado aos autos não se referir à decisão de mérito proferida pelo CADE, trata, inequivocamente, de processo distinto daquele utilizado para declarar a reincidência. Como se depreende da decisão judicial (fls.233 a 235), a relatora naquele caso era a Conselheira Lúcia Helena Salgado, que sequer estava presente à sessão em que foi examinado o PA nº 08000.010318/94-73, de Relatoria do Conselheiro Ruy Santa Cruz.

Consultada sobre o Processo Administrativo referido acima, a Procuradoria Federal junto ao CADE informou que a decisão era hígida e eficaz em relação à Associação dos Médicos de Hospitais Privados do DF e quanto ao Sindicato dos Médicos, na medida em que a única representada que havia obtido provimento jurisdicional favorável com trânsito em julgado era a Associação Médica de Brasília. A própria representada, em sua defesa, fez menção unicamente à decisão proferida na Apelação em Mandado de Segurança nº 1998.01.00.014517, que negou provimento à apelação do CADE para declarar a nulidade da decisão proferida contra a AMBr. O julgado, contudo, produz efeitos inter partes, e, portanto, não aproveita à AMHP-DF nem ao SINDIMÉDICO-DF. Assim, não tendo sido juntada nenhuma decisão nos autos que infirme a declaração da reincidência e ante a manifestação da ProCADE de que o julgamento proferido no Processo Administrativo nº 08000.010318/94-73 é eficaz, não há como afastar a reincidência na hipótese, sem prejuízo de que a conclusão seja revista, em sede de embargos de declaração, caso a parte traga a comprovação dos fatos suscitados na tribuna. Em relação à AMBr, entretanto, afasto a reincidência, em razão da existência de provimento jurisdicional, já transitado em julgado, que anulou a decisão do CADE.

Conclusão sobre a dosimetria Assim, considerando os critérios expostos acima, fixo multa no valor de 70.000 (setenta mil) UFIRs para o CRM/DF, de 60.000 UFIRs (sessenta mil) para a AMBr e de 120.000 (cento e vinte mil) UFIRs para a AMPH-DF e para o SINDIMÉDICO-DF, já considerando a reincidência. O parâmetro está em consonância com os votos por mim proferidos nos Processos Administrativos nºs 08012.006552/2005-17[1], 08012.008477/2004-48[2], 08012.005374/2002-64[3], 08012.001790/2004-55[4], 08012.002381/2004-76[5]. Em todas essas hipóteses, que tratavam de condutas muito semelhantes às praticadas pelas representadas, apliquei multa de 70.000 UFIRs aos Conselhos Regionais de Medicina e de 60.000 UFIRs às demais entidades médicas. Assim, salvo pela reincidência, as multas fixadas são idênticas às sanções imputadas nos referidos processos administrativos, o que reforça a razoabilidade dos valores aplicados. IX. CONCLUSÃO Ante o exposto, voto pelo arquivamento do feito em relação ao Sr. Joaquim de Oliveira, presidente da AMHP-DF, e pela condenação dos representados Conselho Regional de Medicina do Distrito Federal – CRM-DF, Associação Médica dos Hospitais Privados do DF – AMHP-DF, Associação Médica de Brasília – AMBr, Sindicato dos Médicos do Distrito Federal – SINDMÉDICO-DF pela prática de infração à ordem econômica prevista no art. 20, inc. I c/c art. 21, inc. II da Lei n. 8.884/94.

Destaco, contudo, que a negociação coletiva pelas entidades médicas representadas, no que se refere exclusivamente aos honorários relativos a serviços prestados pelos médicos, está acobertada pela excludente de ilicitude, relativa ao exercício do poder compensatório, de forma que, nessa parte, entendo que não houve prática de infração à ordem econômica. Assim, nos termos do art. 23, inc. III da Lei 8.884/94, imponho às representadas, pela prática das condutas não amparadas pelo poder compensatório, o pagamento das seguintes multas: CRM-DF: 70.000 (setenta mil) UFIRs, o que equivale a R$ 74.487, 00 AMBr: 60.000 (sessenta mil) UFIRs, o que equivale a R$ 63.846,00 AMHP-DF: 120.000 (cento e vinte mil) UFIRs, o que equivale a R$ R$ 127.692, 00. SINDMÉDICO-DF: 120.000 (cento e vinte mil) UFIRs, o que equivale a R$ 127.692, 00. Além da multa pecuniária, determino que os representados: Abstenham-se de instaurar regulamentos sindicâncias e processos administrativos disciplinares ou de utilizar-se de qualquer outro expediente para punir, ameaçar, coagir ou retaliar os médicos que deixem de adotar as deliberações das entidades médicas representadas relativas a honorários médicos; Abstenham-se de tentar implementar tabelas e/ou de promover negociações coletivas que tenham por objeto reivindicações que não estejam exclusivamente relacionadas à remuneração dos médicos pelo valor do seu trabalho; Disponibilizem síntese desta decisão em seu sítio eletrônico;

Divulguem aos seus associados/filiados/credenciados seu teor, por qualquer meio a sua escolha, comprovando seu cumprimento perante o CADE no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da publicação da decisão. É o voto. Brasília, 29 de julho de 2015. ANA FRAZÃO Conselheira Relatora [1] Processo Administrativo nº 53/92, Conselheiro Relator Carlos Eduardo Viera de Carvalho. [2] Processo Administrativo nº 0061/1992, Conselheira Relatora Neide Terezinha Mallard, julgado em 14 de fevereiro de 1996. [3] Processo Administrativo nº 08000.011520/94-40, Conselheiro Relator Ruy Afonso de Santacruz Lima, julgado em 14/10/1998. [4] Processo Administrativo nº 08000.020294/1996-03, Conselheiro Relator Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 19/7/2006. [5] Processo Administrativo nº 08012.006923/2002-18, Conselheiro Relator Ricardo Machado Ruiz, julgado em 8/5/2013. [6] Processo Administrativo nº 08012.007042/2001-33, Conselheiro-Relator Roberto Augustos Castellanos Pfeiffer, julgado em 30/8/2006. [7] Processo Administrativo nº 08012.014463/2007-14, Conselheiro Relator Ricardo Machado Ruiz, julgado em 22/01/2014. [8] Voto-vogal no Processo Administrativo nº 08012.014463/2007-14, Conselheiro Relator Ricardo Machado Ruiz, julgado em 22/01/2014. [9] Informação extraída da reportagem veiculada pelo Fantástico, em 03.06.2014, que relatava o seguinte:

“Para o Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor, o IDEC, os planos individuais estão diminuindo porque os coletivos são mais lucrativos para as operadoras. ´A nossa pesquisa mostrou que o reajuste desses planos coletivos costuma ser muito alto´, diz Joana Cruz, advogada do IDEC”. Disponível em http://g1.globo.com/fantastico/noticia/2014/06/falta-de-regulamentacao-clara-permite-reajustes-abusivos-de-planos-coletivos.html, [10] Nos Atos de Concentração no 08700.004065/2012-91, n.º 08012.000309/2012-14 e n.º 08012.003324/2012-21, de minha relatoria, julgados em 09 de abril de 2014, a instrução revelou que a Bradesco Saúde S.A. “não comercializa apólices de seguros individuais desde 2007” (fl. 1303). De forma semelhante, a Sulamérica Companhia de Seguro Saúde informou que “a companhia não comercializa planos de saúde individuais”. (fl. 210, autos de acesso restrito ao CADE, informações não restritas). Em 23/09/2013, reportagem do Jornal O Estado de São Paulo informou que a Golden Cross deixou de atuar no segmento de planos de saúde individuais. A empresa vendeu toda a sua carteira desse tipo de plano para a Unimed-Rio. Na mesma linha, reportagem veiculada no sítio do G1, em 02/10/2013, esclarece que os consumidores estão encontrando dificuldades para contratar planos de saúde individuais. Segundo a notícia, “para substituir os planos individuais, algumas operadoras passaram a oferecer o chamado plano de adesão”.

De acordo com professora da UFRJ consultada pelo G1, o plano é contratado como se fosse individual, mas se trata, na verdade, de um plano coletivo, por isso, a regulação da ANS relativa aos reajustes não incide sobre ele. [11] RAGAZZO, Carlos Emannuel Joppert. Machado, Kenys Menezes. Desafios da análise do CADE no setor de planos de saúde, p.2. Disponível em http://works.bepress.com/carlos_ragazzo/12. [12] Ibidem, p.3. [13] FERNANDES JUNIOR, Hugo. TEIXEIRA, Luciana. Concentração no setor de planos de saúde, p.7. Disponível em http://bd.camara.gov.br/. [14] Fonte dos dados: ANS – Tabnet. Consulta em 07/07/2014. [15] FURQUIM, Paulo. ALMEIDA, Silvia Fagá de. Cooperativas médicas: ilícito antitruste ou ganho de bem estar?, p. 4. Disponível em http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/6894/TD%20263%20-%20S%C3%ADlvia%20Fag%C3%A1%20de%20Almeida.pdf?sequence=1. [16] Id. [17] Dados citados na Nota Técnica da Superintendência-Geral (fl. 831), obtidos no Atlas Econômico-Financeiro da Saúde Suplementar 2008 – Versão Preliminar. Agência Nacional de Saúde Suplementar, 2009. [18]RAGAZZO, Carlos Emannuel Joppert. Machado, Kenys Menezes. Desafios da análise do CADE no setor de planos de saúde, p.1. Disponível em http://works.bepress.com/carlos_ragazzo/12. [19] ALMEIDA, Silvia Fagá de. Poder Compensatório e Política de Defesa da Concorrência: referencial geral e aplicação ao mercado de saúde suplementar brasileiro.

Tese apresentada à Escola de Economia de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas, como requisito para obtenção de título de Doutora em Economia. São Paulo, 2009, p. 116. Disponível em http://bibliotecadigital.fgv.br/. [20] Dados citados na Nota Técnica da Superintendência-Geral (fl. 831), obtidos no Atlas Econômico-Financeiro da Saúde Suplementar 2008 – Versão Preliminar. Agência Nacional de Saúde Suplementar, 2009). [21] FURQUIM, Paulo. ALMEIDA, Silvia Fagá de. Cooperativas médicas: ilícito antitruste ou ganho de bem estar?, p. 18. Disponível em http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/6894/TD%20263%20-%20S%C3%ADlvia%20Fag%C3%A1%20de%20Almeida.pdf?sequence=1. [22] PA 08012.004276/2004-71, Conselheira Relatora Ana Frazão, processo pendente de julgamento. Representadas: Confederação Médica Brasileira, Federação Nacional dos Médicos, Associação Médica Brasileira e Conselho Federal de Medicina. [23] GALBRAITH, John Kenneth. Tradução: COLOTTO, Clara A. Capitalismo Americano: O Conceito do Poder Compensatório. São Paulo: Novo Século, 2008. [24] Ibidem, p.96. [25] BLAIR, Roger.D; DEPASQUALE, Cristina. Considerations of Countervailling Power. In: Review of Industrial Organization, August 2011, Volume 39, Issue 1-2, pp. 137-143 [26] GOLDBERG, Daniel. Poder de compra e política antitruste. São Paulo: Editora Singular, 2006, p.152. [27] Sobre isso, ver BLAIR, Roger D; HARRISON, J. L. Monopsony in Law and Economics. Cambridge University Press, 2010, p. 124.

[28] FURQUIM, Paulo. ALMEIDA, Silva Fagá de. Poder Compensatório: Coordenação Horizontal na Defesa da Concorrência, In: Revista de Estudos Econômicos, v. 39, n. 4, 2009, p. 743. [29] GALBRAITH, John Kenneth. Tradução: COLOTTO, Clara A. Capitalismo Americano: O Conceito do Poder Compensatório. São Paulo: Novo Século, 2008, p.115. [30] Ibidem, p. 117. [31] FURQUIM, Paulo. ALMEIDA, Silva Fagá de. Poder Compensatório: Coordenação Horizontal na Defesa da Concorrência, In: Revista de Estudos Econômicos, v. 39, n. 4, 2009, p. 743. [32] BLAIR, Roger D. DEPASQUALE, Christina. Considerations of Countervailling Power. In: Review of Industrial Organization August 2011, Volume 39, Issue 1-2, p.142. [33] FURQUIM, Paulo. ALMEIDA, Silva Fagá de. Poder Compensatório: Coordenação Horizontal na Defesa da Concorrência, In: Revista de Estudos Econômicos, v. 39, n. 4, 2009, p. 742. [34] GALBRAITH, John Kenneth. Tradução: COLOTTO, Clara A. Capitalismo Americano: O Conceito do Poder Compensatório. São Paulo: Novo Século, 2008, p.121. [35] [35] FURQUIM, Paulo. ALMEIDA, Silva Fagá de. Poder Compensatório: Coordenação Horizontal na Defesa da Concorrência, In: Revista de Estudos Econômicos, v. 39, n. 4, 2009, p. 744. [36] BLAIR, Roger D. HARRISON, Jeffrey L. Antitrust Policy and Monopsony. In: Cornell Law Review, 1996. [37] FURQUIM, Paulo. ALMEIDA, Silvia Fagá de. Cooperativas médicas: ilícito antitruste ou ganho de bem estar?, p. 17 e ss.

Disponível em http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/6894/TD%20263%20-%20S%C3%ADlvia%20Fag%C3%A1%20de%20Almeida.pdf?sequence=1. [38] Ibidem, pp.17-18. [39] Ibidem, pp.2-3. [40] Ibidem, p. 12. [41] LIMA, Heloisa Helena Monteiro de. A tese do poder compensatório no mercado de saúde suplementar. In: Revista do Ibrac, n. v. 15, n. 1, 2008, p.117-118. [42] Ibidem, 132-134. [43] FURQUIM, Paulo. ALMEIDA, Silvia Fagá de. Cooperativas médicas: ilícito antitruste ou ganho de bem estar?, p.6. [44] LIMA, Heloisa Helena Monteiro de. A tese do poder compensatório no mercado de saúde suplementar. In: Revista do Ibrac, n. v. 15, n. 1, 2008, p.112 [45] BLAIR, Roger D. HARRISON, Jeffrey L. Antitrust Policy and Monopsony. In: Cornell Law Review, 199,6, p.2 e ss. [46] GOLDBERG, Daniel. Poder de compra e política antitruste. São Paulo: Editora Singular, 2006, p. 284. [47] FURQUIM, Paulo. ALMEIDA, Silvia Fagá de. Cooperativas médicas: ilícito antitruste ou ganho de bem estar?, p. 13. Disponível em http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/6894/TD%20263%20-%20S%C3%ADlvia%20Fag%C3%A1%20de%20Almeida.pdf?sequence=1. [48] SCHUARTZ, Luis Fernando. A desconstitucionalização do direito de defesa da concorrência. Disponível em http://academico.direito-rio.fgv.br/ccmw/images/e/e0/Schuartz_-_Desconstitucionaliza%C3%A7%C3%A3o.pdf. 2008. Acesso em 27.10.2013. [49] HEYER, Ken. "A world or uncertainty:

economics and the globalization of antitrust." Antitrust Law Journal, v. 72, 2005, pp. 375-422. [50]Id. [51] SCHREIBER, Anderson. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas, 2011, p. 31. [52] ADI 1094-8, Ministro Relator Carlos Velloso. [53] ADI-MC 1094-8, Ministro Relator Carlos Velloso, DJe 20.04.2001. [54] OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador. São Paulo: RT, 2011, pp.113-114. [55] BARROSO, Luís Roberto. Devido Processo Legal e Direito Administrativo Sancionador: Algumas notas sobre os limites à atuação da SDE e do CADE, p.125. In: GRADINO, João (coord). Direito Econômico e Social: Atualidades e reflexões sobre direito concorrencial, do consumidor, do trabalho e tributário. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012 [56] NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Madrid: Tecnos, 2006, p. 364-368. [57] Ibidem, p. 373. [58] OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador. São Paulo: RT, 2011, p.338 [59] OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Infrações e Sanções Administrativas. São Paulo: RT, 2012, pp 40-45 e 180. [60] GOMES, Luiz Flávio. “Princípios constitucionais penais (III): Princípio da Ofensividade do Fato”; In: MOLINA, Antonio García-Pablos de; GOMES, Luiz Flavio. Direito Penal. Fundamentos e Limites do Direito Penal. Volume I. São Paulo: RT, 2012, p.453. [61]Id. [62]LOPES, Othon de Azevedo. Responsabilidade Jurídica. Horizontes, Teoria e Linguagem. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 279. [63] Ibidem, p. 313.

[64] SCHREIBER, Anderson. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas, 2011, p. 36 e ss. [65] FRAZÃO, ANA. Pressupostos e funções da responsabilidade civil subjetiva na atualidade: um exame a partir do direito comparado. In: Revista do Tribunal Superior do Trabalho. Ano 77, nº 4, out/dez 2011, pp. 32-33. [66] Processo Administrativo nº 08012.007042/2001-33, Conselheiro Relator Roberto Augustos Castellanos Pfeiffer, julgado em 30/8/2006. [67] Atos de concentração nºs 08012.0013191/2010-22, 08012.008447/2011-61 e 08012.008448/2011-61, Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior, julgados em 06 de agosto de 2014. [68] Processo Administrativo nº 08012.005004/2004-99, Conselheira Relatora Ana Frazão, pendente de julgamento. [69] Ibidem, p.106. [70] Id. [71] AgRg no REsp nº 1.153.444, Rel. Benedito Gonçalves, DJe 24.02.2014.

[72] PA nº 08012.002381/2004-76, Conselheira Relatora Ana Frazão, julgado em 29/10/2014 [73] PA nº 08012.004020/2004-64, Conselheira Relatora Ana Frazão, julgado em 15/10/2014 [74] PA nº 08012.002866/2011-99, Conselheira Relatora Ana Frazão, julgado em 15/10/2014 [75] PA nº 08012.008477/2004-48, Conselheiro Relator Eduardo Pontual Ribeiro, julgado em 15/10/2014 [76] PA nº 08012.005374/2002-64, Conselheiro Relator Eduardo Pontual Ribeiro, julgado em 15/10/2014 [77] PA nº 08012.001790/2004-55, Conselheira Relatora Ana Frazão, julgado em 29/10/2014 [78] PA nº 08012.005135/2005-57, Conselheiro Relator Eduardo Pontual Ribeiro, julgado em 15/10/2014 [79] PA nº 08012.007833/2006-70, Conselheira Relatora Ana Frazão, julgado em 15/10/2014 [80] PA nº 08012.002985/2004-12, Conselheira Relatora Ana Frazão, julgado em 29/10/2014 [81] PA nº 08012.005101/2004-81, Conselheira Relatora Ana Frazão, julgado em 12/11/2014 [82] PA nº 08012.003568/2005-78, Conselheira Relatora Ana Frazão, julgado em 29/10/2014