Planos de Saúde

:: SEI / CADE - 0090137 - Voto :: Requerimento de TCC 08700.006784/2015-99 Requerente: Jurandir Coan Turazzi Advogados: Antonio Ferreira Couto Filho, Alex Pereira Souza e outros Relator: Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior VOTO VERSÃO PÚBLICA EMENTA: Termo de Compromisso de Cessação. Influência de prática concertada entre anestesiologistas. Artigo 20, 20, inciso I, II e IV, e art. 21, incisos I, II e IV, ambos da Lei 8.884/94. Processo Administrativo 08700.001830/2014-82. Cessação da prática. Recolhimento de contribuição pecuniária. Palavras-chave: TCC; influência de conduta uniforme; cooperativa médica; pessoa natural; cessação da conduta; contribuição pecuniária. 1. Da Importância da Solução Negociada no Presente Caso 2. Análise da Proposta 2.1. Conteúdo da Proposta 2.2. Adequação das Propostas aos Objetivos da Política de Defesa da Concorrência 3. Do Dispositivo 1. Relatório O Sr. Jurandir Coan Turazzi integra o polo passivo do Processo Administrativo 08012.001830/2014-82, em que se investiga a suposta coordenação, em âmbito nacional, de um complexo esquema de acordos de não agressão entre grandes cooperativas estaduais e locais de anestesiologistas, bem como outras medidas incentivadoras e formadoras de conduta uniforme entre cooperativas, no sentido de diminuir a concorrência no mercado. Em 23/04/2015, a Superintendência-Geral do CADE emitiu parecer pela condenação do Requerente, nos termos do art. 20, inciso I, II e IV, e do art.

21, incisos I, II e IV, da Lei 8.884/94 (SEI 0050710 e 0050777). Em 17/07/2015, a Procuradoria-Federal Especializada junto ao CADE emitiu parecer pela condenação do Requerente, nos termos do art. 20, inciso I, II e IV, e do art. 21, incisos I, II e IV, da Lei 8.884/94 (SEI 0083472). Nesse ínterim, o Requerente protocolizou em 02/07/2015 pedido de celebração de compromisso de cessação (SEI 0079601), o que passa a ser analisado a seguir. 2. Da Importância da Solução Negociada no Presente Caso O CADE tem sido incisivo em condenar entidades representativas das categorias que congregam profissionais liberais, incluindo pessoas naturais vinculadas a tais entidades, seja pela adoção de tabelas de honorários, seja pela influência de conduta uniforme entre os prestadores. Contudo, o tema ainda gera muitos debates, em especial acerca da assimetria existente entre os médicos e as operadoras de planos de saúde. Aqui, vale reproduzir trecho do voto da Conselheira Ana Frazão no Processo Administrativo 08012.007042/2001-33: “Gostaria de registrar algumas preocupações acerca do debate sobre negociações relacionadas a planos de saúde, em particular à tese segundo a qual qualquer tipo de negociação coletiva é anticoncorrencial. Na verdade, parto da premissa de que negociações coletivas podem ser justificadas e consequentemente lícitas, dependendo de quem as conduza e dos propósitos que as justifiquem.

(...) Essa união pode se concretizar para fazer frente a outro agente econômico, detentor de maior poder, assim como para compensar as assimetrias do mercado”. Já no Processo Administrativo 08012.004020/2004-64, a Conselheira Ana Frazão ainda observou que: “Em que pese a jurisprudência do CADE, como visto anteriormente, entender que o estabelecimento de tabela de preços pelas entidades representativas da categoria médica é, em regra, ilícito, a controvérsia não está propriamente na existência ou não de desigualdade entre médicos e operadoras – que é reconhecida unanimamente –, mas nos limites admitidos pelo direito antitruste para endereçar o problema. Com efeito, mesmo aqueles que condenam a conduta têm reconhecido a fragilidade dos médicos frente ao poder de compra das operadoras de planos de saúde. (...) A própria Superintendência-Geral admite expressamente essa assimetria, como se depreende do seguinte trecho da Nota Técnica proferida no Processo Administrativo nº 08012.004276/2004-71, em que figuram como representados a FENAM, a AMB e o CFM: “Reconhecendo, assim, a patente desigualdade nas relações travadas entre operadoras e médicos, é preciso que a sociedade e as estruturas públicas reflitam sobre a possibilidade de criação de instrumentos que equalizem o problema.” (grifo nosso, fl. 227).

No mesmo documento, a SG chega afirmar que o desequilíbrio na relação entre OPSs e médicos pode colocar em risco o setor de saúde suplementar no Brasil, ao alertar que “só será possível sustentar a sobrevivência da saúde suplementar no país se o Estado criar ou autorizar instrumentos que viabilizem maior equilíbrio na relação entre médicos e operadoras de planos de saúde.” (fl. 230). A preocupação justifica-se ainda mais quando analisamos a forma como ocorrem as negociações entre as OPSs e seus prestadores de serviços. Não bastasse a concentração no mercado de operadoras de planos de saúde, a análise dos casos tem demonstrado que elas também negociam por meio de uma entidade representativa, sobretudo as OPSs classificadas na modalidade de autogestão”. Nesse sentido, a adoção de uma medida negociada que vislumbre, por um lado, a posição das entidades de médicos no mercado de saúde suplementar e, por outro, a política de defesa da concorrência mostra-se como uma a solução satisfatória para encerrar antecipadamente Processos Administrativos que ainda poderiam perdurar por anos, incorrendo em altos custos para a Administração. Dessa forma, viabiliza-se a resolução da questão de forma única e abrangente com vistas à obtenção de um resultado positivo do ponto de vista da política de defesa da concorrência e da vocação cooperativista dos signatários. 3. Análise da Proposta 3.1.

Conteúdo da Proposta No que se refere aos requisitos legais obrigatórios para a celebração de TCCs, o artigo 85 da Lei 12.529/2011 estabelece que necessariamente devem existir: (i) obrigação dos Representados signatários de cessar a prática; (ii) valor da contribuição pecuniária ao multa ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos (“FDD”); e (iii) multa pelo descumprimento total ou parcial das obrigações compromissadas. Para além desses requisitos formais, é ainda necessária a obrigação de não adotar a prática novamente, o que também endereça uma variável relevante da política antitruste que é a extinção dos efeitos futuros da prática até então adotada. Em relação à cessação da prática e à obrigação de não voltar a praticá-la, o TCC prevê que: 1.2. Para dar cumprimento à cláusula 1.1, o Compromissário, dentre outras obrigações correlacionadas à essência do presente Termo, abstém-se de: 1.2.1. Constranger ou retaliar, por qualquer modo, anestesiologistas que pretendam relacionar-se de forma individualizada junto a operadoras e seguradoras da saúde suplementar; 1.2.2. Criar quaisquer óbices à atuação de anestesiologistas fora de seu domicílio. Tal medida impede também que sejam solicitadas a entidades de classe e/ou ao Conselho Federal de Medicina e/ou Conselhos Regionais de qualquer unidade da federação, medidas limitadoras da atuação profissional; 1.2.3.

Impedir, de qualquer modo, a formação de cooperativa ou outra sociedade simples por anestesiologistas dentro de sua área de atuação. Em relação aos recolhimentos ao FDD que deverão ser realizados, o TCC prevê que: 3.1. A Compromissária deverá recolher ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) em até 30 (trinta) dias, contados da publicação da decisão homologatória do presente acordo no Diário Oficial da União. 3.2. O pagamento deverá ser efetivado após a homologação do presente Termo com a conseqüente emissão, pelo Cade, da devida Guia de Recolhimento da União ("GRU"). Tal guia deverá ser solicitada pelo Compromissário antes do vencimento do prazo para recolhimento do valor devido. Para a fixação da contribuição pecuniária, foi observado o histórico de multas do CADE no setor médico, com alíquotas entre 8% e 10% do faturamento das empresas infratoras ou os mesmos percentuais sobre o faturamento de entidades de classe infratoras. Tendo em vista que o Sr. Jurandir Turazzi foi vinculado à Sociedade Brasileira de Anestesiologia – SBA, é a arrecadação dessa entidade que balizou a contribuição pecuniária da pessoa natural. Por isso, a multa esperada seria, pelo menos, de [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO REQUERENTE], sem prejuízo de elevação desses valores até a alíquota máxima de 20% em virtude de eventuais agravantes e/ou outras circunstâncias específicas do caso que seriam apontadas na análise de mérito.

A partir de então, aplicando o percentual mínimo de 1% do art. 37, inciso III, da Lei 12.529/11, a penalidade esperada deveria ser estabelecida no valor aproximado de [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO REQUERENTE], sobre o qual, aplicado o desconto de 15% (art. 188 do Regimento Interno do CADE), seria de [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO REQUERENTE]. Nesse sentido e considerando que não haverá parcelamento desse valor pela pessoa natural Requerente, entende-se que a contribuição no montante de R$ 3.000,00 – valor bastante próximo ao esperado – compatibiliza o efeito dissuasório do valor apresentando e os ganhos anuais do Requerente, evitando possível efeito confiscatório da contribuição. Em síntese, contribuição foi parametrizada levando em consideração: (i) o histórico de multas aplicadas pelo CADE e o momento processual da apresentação do acordo, isto é, a propositura do presente acordo ocorreu logo após o Parecer Final da Superintendência-Geral e, portanto, a parte procurou o CADE tempestivamente para uma composição acerca da controvérsia concorrencial em tela; (ii) a aplicação de descontos inerentes à opção pela solução negociada e a economia de custos dela decorrente; e (iii) a situação econômico-financeira da pessoa natural Requerente, devidamente declarada nos autos.

Por fim, no que se refere à multa por descumprimento total ou parcial das obrigações assumidas, o TCC conta com obrigações de comprovação do cumprimento das obrigações (cláusula sexta), produção de efeitos no processo administrativo (cláusula sétima), previsões de prazo de vigência (cláusula oitava), natureza e execução do acordo (cláusula décima) e renúncia ao direito de ação (cláusula décima primeira). Entende-se, portanto, que a proposta apresentada cumpre com os requisitos formais necessários ao seu julgamento pelo CADE, podendo ser aprovada. 3.2. Adequação das Propostas aos Objetivos da Política de Defesa da Concorrência Firmados os principais pontos constantes da proposta de TCC, resta avaliar se há coerência com os objetivos da política de defesa da concorrência perseguidos em acordos em geral e com a prática da conduta em particular. Como dito, a conveniência na realização de acordos deve refletir os custos e benefícios da realização do acordo vis-à-vis a continuidade do Processo Administrativo ou do litígio judicial. A proposta trazida pela pessoa natural Representada endereça de forma satisfatória as preocupações do CADE levantadas na política de defesa da concorrência, pois: (i) apresenta resposta relacionada à adoção de tabelas de preços referentes à prestação dos serviços de anestesiologia; (ii) endereça os principais pontos constantes das condenações do CADE, especialmente no que concerne à cessação da conduta; (iii) prevê o recolhimento de valor ao FDD.

Nestes termos, entende-se que a proposta de TCC do Sr. Jurandir Coan Turazzi pode ser aceita pelo CADE. 4. Do Dispositivo Diante de todo o exposto, entendo que a presente proposta de TCC cumpre todos os requisitos de legalidade, e, no mérito, se apresenta como oportuna e conveniente, motivos pelos quais voto pela sua homologação. É o voto. Brasília, 05 de agosto de 2015 [assinatura eletrônica] MÁRCIO DE OLIVEIRA JÚNIOR Conselheiro-Relator