Fabricação de Produtos Químicos Inorgânicos não Especificados Anteriormente

:: SEI / CADE - 0088652 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 77/2015/CGAA7/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08012.001029/2007-66 (referente ao Apartado de Acesso Restrito nº 08700.010950/2014-70) Representante: SDE ex officio Representados: Evonik Degussa GmbH, Solvay S.A., Heinz Von Zur Muehlen, Jean Marie Demoulin e Eric Degroote. Advogados: José Alexandre Buaiz Neto, Marco Aurélio Martins Barbosa, Barbara Rosenberg, José Carlos da Matta Berardo, Tito Amaral de Andrade, Maria Eugênia Novis de Oliveira e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Cartel no mercado de perborato de sódio. Relatório circunstanciado, nos termos do art. 74 da Lei nº 12.529/2011 e art. 156, §1º e §2º, do Regimento Interno do Cade. Recomendação de condenação parcial. Remessa ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento. VERSÃO pública I. RELATÓRIO I.1 Considerações iniciais Trata-se de Processo Administrativo instaurado em face dos Representados acima indicados em 07.10.2009 para apurar suposto cartel internacional com efeitos no Brasil no mercado de perborato de sódio.

[ACESSO RESTRITO] I.2 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] I.3 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] I.4 Da persecução do cartel em outras jurisdições Depreende-se dos autos que as condutas anticompetitivas em apuração no presente processo administrativo já foram alvo de investigação de autoridades antitruste estrangeiras. Em 03.05.2006, foi proferida decisão pela Comissão das Comunidades Europeias condenando diversas empresas pela prática de cartel nos mercados de peróxido de hidrogênio e perborato de sódio. A investigação pela referida autoridade europeia originou-se a partir de um requerimento de leniência apresentado pela empresa Degussa em 13.12.2002, no qual foi relatada a existência do suposto conluio. Além da Degussa, as empresas EKA, Solvay, Atofina, Solexis e Kemira também apresentaram requerimentos ao longo do processo confessando sua participação no mencionado cartel e comprometendo-se a cooperar com as investigações com a intenção de receberem os benefícios da leniência. Segundo a decisão, acostada às fls. 366/455 (tradução às fls.

458/552), diversas empresas concorrentes – dentre as quais as empresas Representadas Degussa e Solvay – agiram em conluio no sentido de trocar informações comercialmente relevantes e confidenciais relativas ao mercado e/ou às empresas; limitar e/ou controlar produção e capacidade produtiva potencial e efetiva; dividir participações de mercado e clientes e fixar e monitorar preços-alvo. As condutas, que eram direcionadas ao peróxido de hidrogênio e seu produto downstream perborato de sódio, duraram pelo menos entre 31.01.1994 e 31.12.2000 e abrangeram todo o Espaço Econômico Europeu (EEE). Também encontram-se juntadas aos autos cópia (fls. 557/571) e tradução juramentada (fls. 572/584) de um Plea Agreement firmado pela Solvay S.A. com a autoridade antitruste dos Estados Unidos da América. Por meio do referido documento, a Solvay S.A. confessou ter agido em conluio com outros grandes produtores de perborato de sódio com o objetivo de eliminar a concorrência através da fixação do preço a que o produto era vendido para a empresa Procter & Gamble. Neste contexto, a Solvay S.A. confessou que, por meio de antigos diretores e outros empregados de cargos diversos, a empresa participou de discussões e compareceu a reuniões com representantes de outros produtores de perborato de sódio, durante as quais eram acordados os valores do perborato de sódio vendido para a Procter & Gamble.

Segundo consta no documento em questão, a conduta perdurou pelo menos entre 01.07.2000 e 01.12.2001 e afetou significativamente os negócios e comércios interestaduais e internacionais. A Solvay também assinou Instrumento de Composição de Ação Coletiva perante a autoridade antitruste do Canadá, o qual foi juntado aos autos por meio de petição protocolada pela Representada (N° SEI 0041797), em resposta ao Ofício n° 1289/2015. O referido acordo dizia respeito a conduta no mercado canadense de peróxido de hidrogênio e, por intermédio dele, a Solvay se comprometeu a pagar 2,7 milhões de dólares canadenses para a composição da ação. Finalmente, cabe mencionar os acordos privados de indenização firmados pela Solvay com autoridades americanas e que foram enviados pela Representada por meio da petição (N° SEI 0062422), em resposta ao Ofício n° 2278/2015. Os autores das ações consistiam basicamente em entidades representativas de classe e consumidores indiretos de produtos como peróxido de hidrogênio, perborato de sódio e percarbonato de sódio. Dentre tais autores encontravam-se empresas como Procter & Gamble, Henkel, Reckitt Benckiser e Unilever. A despeito de não ter admitido culpa, a Solvay pagou mais de [ACESSO RESTRITO] de dólares em indenizações em virtude dos referidos acordos.

I.5 Dos dados de importação solicitados à Secretaria de Comércio Exterior Com o intuito de verificar as informações contidas no [ACESSO RESTRITO] relacionadas às importações de perboratos de sódio para o Brasil e à suposta troca de fornecedores, em 08.05.2007, foi o enviado o Ofício nº 2392/2007/CGAJ/DPDE (fls. 585/586) ao Secretário de Comércio Exterior do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (MDIC) solicitando: (i) A relação de registros de importação referente ao produto perborato de sódio, bem como qualquer documento que demonstrasse quantidade, preço (de compra e de internacionalização), importador no Brasil e exportador no exterior do referido produto, entre janeiro de 1997 e dezembro de 2003. (ii) Informações sobre a quantidade exportada para o Brasil por cada fornecedor e a quantidade adquirida por cada importador, no período considerado; (iii) Dados, documentos ou informações adicionais sobre o funcionamento do mercado de perborato de sódio. Em resposta, a Secretaria de Comércio Exterior (SECEX) encaminhou relatório com os dados solicitados (fls. 589/595, fls. 01/05 do apartado confidencial com vistas exclusivas ao SBDC e fls. 01/11 do apartado confidencial com vistas exclusivas à Solvay S.A.). I.6 Da instauração de Processo Administrativo Em 07.10.2009, por meio da Nota Técnica de fls. 594/607, acolhida pelo Despacho n° 779 (fls.

608/609), foi instaurado o presente Processo Administrativo em desfavor das empresas Evonik Degussa GmbH e Solvay S.A. e das pessoas físicas Heinz Von Zur Muehlen, Jean-Marie Demoulin e Ernst Degroote, a fim de apurar suposto cartel no mercado de perborato de sódio, infração à ordem econômica passível de enquadramento nos incisos I, II e III do art. 21 c.c. incisos I e III do art. 20, todos da Lei 8.884/94. Também em 07.10.2009, em atendimento ao Acordo de Cooperação Técnica e Operacional relacionado à Defesa da Ordem Econômica celebrado entre o Ministério da Justiça e o Ministério Público do Estado de São Paulo, foi encaminhada cópia integral dos autos e da Nota Técnica de instauração do presente Processo Administrativo ao Grupo de Atuação Especial de Repressão à Formação de Cartel e à Lavagem de Dinheiro e de Recuperação de Ativos (GEDEC), para que fossem tomadas as medidas cabíveis (fls. 619/620)[2]. Ainda no mesmo dia, conforme exigência do art. 38 da Lei nº 8.884/94, o Secretário de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda foi oficialmente informado da instauração do Processo, para que a SEAE/MF, se quisesse, emitisse parecer (fl. 610). À fl. 621, por intermédio do Ofício 06566/2009/DF GABIN/SEAE/MF, de 14.10.09, o Sr. Secretário informou reservar-se o direto de não se manifestar no presente feito.

I.7 Das notificações iniciais Com vistas a informar acerca da instauração deste Processo Administrativo, foram enviadas notificações por correio às Representadas Solvay S.A. (fl. 611)[3] e Evonik Degussa GmbH (fl. 612)[4] em 07.10.09. O Aviso de Recebimento de ambas as notificações foram juntados em 27.10.09, às fls. 622 e 623 respectivamente. No entanto, em 06.11.09, a Solvay do Brasil Ltda. peticionou tomando ciência da existência do presente Processo Administrativo em desfavor de sua controladora Solvay S.A. e requerendo que a notificação da Solvay Indupa do Brasil Ltda. fosse desconsiderada, tendo em vista que essa empresa não seria representante da empresa de nacionalidade belga Solvay S.A. nos termos do art. 2º da Lei nº 8.884/94 (fls. 626/627). No mesmo sentido se manifestou a empresa Solvay Indupa do Brasil Ltda. (fls. 631/634). Em 08.12.09, a Solvay do Brasil Ltda. protocolou manifestação com alguns esclarecimentos e argumentos em defesa de sua controladora Solvay S.A., protestando, no entanto, pelo direito de apresentar devidamente sua defesa após ter sido realizada a notificação de todos os Representados (fls. 635/688). [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Em 06.04.2010, a então SDE solicitou ao Coordenador-Geral da CGPCI/INTERPOL os préstimos no sentido de informar endereço residencial e n° do passaporte do Sr. Eric Degroote (fls. 822/823).

No entanto, foi informado que a solicitação não poderia ser atendida, tendo em vista que a demanda deveria ser analisada pela Unidade de Repressão a Crimes Contra a Ordem Tributária e Formação de Carteis da Polícia Federal, conforme Fax n° 17805/2010 – INTERPOL/GAB/DG/DPF à fl. 844. Em 19.04.2010, a Solvay S.A. foi intimada para que fornecesse todos os dados possíveis do Sr. Eric Degroote (fl. 825/827). A Representada peticionou requerendo prazo adicional de 15 dias para apresentar as informações requeridas (fl. 831), tendo o prazo sido deferido (fl. 832). Em 04.04.2010, a Solvay do Brasil informou que o Sr. Eric Degroote era funcionário da Solvay S.A. desde 1984 e forneceu o seu endereço, além de ter fornecido também o endereço do Sr. Jean-Marie Demoulin. Na oportunidade, a Representada reiterou os esclarecimentos prestados pela Solvay Indupa do Brasil Ltda. quanto ao erro na notificação enviada a essa empresa e alegou que a Solvay S.A. ainda não tinha sido notificada da instauração deste processo. Alegou também que [ACESSO RESTRITO]. Com relação aos dados do Sr. Demoulin, foi recebido e-mail da INTERPOL, relativo ao ofício que havia sido anteriormente enviado pela SDE, informando que, após consulta feita ao setor de Unidade de Repressão a Crimes Contra a Ordem Tributária e Formação de Carteis, foi feita solicitação a IP Belga com relação às informações requisitadas pela SDE.

No entanto, a IP Belga teria comunicado que os dados enviados seriam insuficientes, sendo necessário o envio de dados pessoais do Sr. Eric Degroote para que se procedesse a nova consulta (fl. 852). Em resposta, a SDE comunicou à INTERPOL que a informação não seria mais necessária tendo em vista que os dados do Sr. Eric Degroote haviam sido obtidos junto à empresa investigada no mesmo processo administrativo (fl. 850). Nos dias 31.12.2010 e 11.01.2011 respectivamente, o Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional (DRCI) do Ministério da Justiça comunicou que os pedidos de cooperação jurídica internacional para notificação dos Srs. Jean-Marie Demoulin e Eric Degroote acerca do presente processo administrativo haviam sido devidamente cumpridos na Bélgica, conforme memorandos às fls. 855/934 e 935/1012. Ainda, em 27.01.2011 foi enviada notificação ao Sr. Heinz Dietrich Von Zur Muehlen para informá-lo da instauração deste processo administrativo (fl. 1013). Na própria notificação juntada aos autos, consta a declaração “Recebi em 27.1.2011” assinada pelo procurador do Representado, o advogado José Alexandre Buaiz Neto (procuração à fl. 1026). Na nota técnica de fl. 1014, atestou-se a regular notificação de todos os Representados, tendo em vista que (i) a notificação dos Srs. Jean-Marie Demoulin e Eric Degroote na Bélgica foi confirmada pelos memorandos do DRCI já mencionados; (ii) as empresas Evonik Degussa GmbH e Solvay S.A.

já haviam se manifestado nos autos deste Processo Administrativo; e (iii) o procurador do Sr. Heinz Von Zur Muehlen confirmou o recebimento da notificação enviada. Assim, através do Despacho n° 96, publicado no D.O.U. em 31.01.11, os Representados foram intimados do início do prazo de defesa (fls. 1015/1016). I.8 Síntese das razões de defesa dos Representados I.8.1 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] I.8.2 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] I.8.3 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] I.9 Do saneamento As questões preliminares apresentadas pelos Representados em sede de defesa foram examinadas e indeferidas por falta de amparo legal, nos termos da Nota Técnica de saneamento de fls. 1199/1223, acolhida pelo Despacho SDE nº 777, publicado no D.O.U. em 27.09.2011 (fls. 1224/1225).

Na mesma ocasião, determinou-se a intimação de todos os Representados para que especificassem, no prazo de 10 dias, as provas que pretendessem ver produzidas, bem como a intimação das empresas Solvay S.A. e Solvay do Brasil Ltda. para que apresentassem procuração original ou autenticada no mesmo prazo. I.10 Da análise dos pedidos de produção de provas e da instrução processual [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Além disso, os Srs. Jean Marie Demoulin e Eric Degroote (fls. 1245/1260) e a Representada Solvay S.A., por meio de sua representante Solvay do Brasil Ltda., (fls. 1265/1294), apresentaram pedidos de reconsideração em face da nota de saneamento no que tange ao indeferimento das preliminares trazidas em suas defesas. Em atendimento à determinação do Despacho nº 777 (fl. 1224), a Solvay S.A. apresentou procuração original em 10.01.2014, às fls. 1324/1329. Em 16.01.2014, ambos os pedidos de reconsideração das preliminares foram analisados e indeferidos, nos termos da Nota Técnica de fls. 1382/1392, acolhida pelo Despacho nº 063 (fls. 1393/1394). Na mesma Nota Técnica também foram analisados os pedidos de produção de provas, tendo-se decidido pelo deferimento da apresentação de provas documentais até o encerramento da instrução. Além disso, apesar de ter sido indeferido o pedido de produção de prova pericial feito pela Solvay S.A., intimou-se a empresa para, se desejasse, produzir às suas expensas e apresentar o parecer técnico requerido no prazo de 15 dias.

[ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Em 31.01.2014, a Solvay apresentou petição argumentando mais uma vez a insuficiência dos documentos constantes nos autos para provar a conduta anticompetitiva investigada (fls. 1405/1413). I.11 Do encerramento da instrução processual e síntese das alegações dos Representados Por meio do Despacho SG nº 737/2015, publicado no D.O.U. em 06.07.2015 (Nº SEI 0080103), os Representados foram intimados para apresentarem novas alegações no prazo de cinco dias úteis, contados em dobro[6]. I.11.1 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] I.11.2 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] I.11.3 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] É o relatório. II. ANÁLISE II.1 Das preliminares arguidas nas alegações Constata-se que as preliminares suscitadas pelos Representados em suas defesas já foram devidamente analisadas na Nota Técnica de fls. 1199/1223, acolhida pelo Despacho SDE nº 777, publicado no D.O.U. em 27.09.2011(fls. 1224/1225). Na referida nota, após extensa e fundamentada análise, foram indeferidas por falta de amparo legal todas as preliminares processuais arguidas. Considerando que, em suas novas alegações, os Representados suscitaram em sede de preliminar apenas questões que já foram examinadas e rebatidas pela autoridade antitruste, esta Superintendência-Geral reitera pelos seus próprios fundamentos os termos da Nota Técnica e do Despacho acima indicados e sugere novamente o não acolhimento das questões preliminares por falta de amparo legal.

II.2 Do mérito Procede-se a seguir à apreciação das questões de mérito do presente processo administrativo, cujo objeto é a apuração da prática de cartel internacional no mercado de perboratos de sódio com efeitos no mercado brasileiro. II.2.1 Da estrutura normativa da legislação concorrencial e a conduta investigada A legislação concorrencial brasileira, tanto no regime da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos, como no atual regime da Lei nº 12.529/11, possui estrutura normativa quanto à definição das condutas anticompetitivas, que permite, ao mesmo tempo, a identificação daqueles atos que sempre serão considerados como condutas anticompetitivas e, portanto, puníveis, como, também, tornar punível qualquer ato que gere potencialidade anticompetitiva, ainda que lícito a priori. A opção por uma estrutura que traz, tanto no art. 20 da Lei n.º 8.884/94, como no caput do art. 36, da Lei n.º 12.529/11, um tipo infracional genérico, traduz esta preocupação de tornar punível todo ato que, ou por seu objeto, ou por seus potenciais efeitos, seja anticompetitivo. O que se tem, portanto, é que uma conduta é anticompetitiva se (i) tiver objeto lícito, mas possuir potencialidade lesiva ou (ii) se tiver objeto ilícito. A interpretação desta estrutura normativa permite, pois, que se classifiquem as condutas em dois tipos: condutas por objeto e condutas por efeitos. O resultado prático e útil desta classificação na aplicação da lei antitruste é evidente.

Quando uma conduta for considerada anticompetitiva porque possui objeto ilícito, ou seja, sua mera existência a torna ilícita já que dela nunca decorreriam efeitos positivos concorrenciais, existe uma presunção de ilegalidade, aplicando-se aquilo que se convencionou chamar de regra per se. Neste caso, repise-se, a mera existência de uma conduta com determinado objeto é anticompetitiva, não sendo necessárias análises posteriores sobre efeitos ou sobre o mercado. Por outro lado, quando o que torna uma conduta anticompetitiva são seus potenciais efeitos, é necessário que a decisão sobre a existência ou não da conduta perpasse algumas etapas relacionadas a estes potenciais efeitos, considerando-se, por exemplo, variáveis como eficiências geradas, racionalidade econômica ou justificativa para a conduta, entre outros. Na doutrina tradicional, diz-se que as condutas cuja ilicitude se define pela potencialidade de efeitos devem ser analisadas sob o jugo da regra da razão. Mas a estrutura da legislação antitruste vai além da tipificação genérica. Para evidenciar ainda mais a possibilidade de que as condutas sejam definidas ou por seu objeto ou por seus potenciais efeitos, o legislador traz, no art. 21 da Lei nº 8.884/94 e nos incisos do art. 36 da Lei nº 12.529/2011, um rol exemplificativo de atos que, quando enquadrados no tipo genérico, são comumente considerados condutas anticompetitivas.

Assim, existem condutas que, quando ocorrerem sob determinada forma, serão sempre definidas por objeto, ou seja, serão ilícitas por sua mera existência e, portanto, devem ser analisadas segundo a regra per se. Condutas tendentes à coordenação e uniformização entre concorrentes, geralmente se enquadram neste tipo de condutas, dado que de seu objeto dificilmente poderia advir algum efeito positivo ou ausência de efeitos negativos a justificar sua existência. Os principais exemplos deste tipo de condutas são os cartéis clássicos (hard-core), os cartéis em licitação e as condutas de influência de conduta uniforme traduzidas em tabelas de preços elaboradas por associações comerciais e destinadas ao consumidor final, mas é possível afirmar que uma grande parte das condutas anticompetitivas enquadradas como cartel ou tratadas como assemelhadas possui como característica a ilicitude por objeto. Especificamente com relação aos cartéis, podemos dizer que consistem em um acordo entre concorrentes para, principalmente, fixar preços ou quotas de produção, dividir clientes e mercados de atuação, bem como combinar preços e ajustar vantagens em concorrências públicas e privadas. Cartéis prejudicam seriamente os consumidores ao aumentar preços e restringir a oferta, tornando os bens e serviços mais caros ou indisponíveis, e comprometendo a inovação tecnológica.

Desse modo, um cartel de divisão de clientes ou mercados, por exemplo, tende a coordenar a ação dos agentes de mercado com o intuito de determinar o preço mais benéfico para si, passando cada empresa a atuar como se fosse uma empresa monopolista perante o cliente ou o mercado cartelizado. A caracterização de um cartel, pela doutrina e jurisprudência antitruste, resulta, pois, de uma ampla gama de eventos relacionados direta ou indiretamente a acordos entre concorrentes sobre as mais diversas condições comerciais. Também na legislação concorrencial e penal brasileira, o cartel possui tipificação bastante aberta e abrangente, de forma a abarcar as mais diversas formas de ajuste entre concorrentes sobre as mais diversas variáveis concorrencialmente relevantes. O que se depreende, portanto, tanto da tipificação administrativa, quanto de sua tipificação penal, é que o cartel é um ilícito grave e que possui muitas formas de se caracterizar, na maioria das vezes bastando sua simples existência para que seja punido, uma vez que de seu objeto nunca se poderia extrair qualquer benefício. II.2.1.1 Do rito de análise de casos de cartel clássico Conforme acima demonstrado, de condutas tendentes à coordenação, como cartéis e assemelhadas, dificilmente poderia advir qualquer efeito positivo. Neste sentido, salvo situações excepcionais, cartel é uma conduta definida pelo seu objeto ilícito, bastando a prova da sua existência.

Também afirmamos acima que a conduta tipificada na lei penal e administrativa como cartel pode assumir diversas formas de ocorrência. Deste fato, entretanto, decorre que a depender da forma assumida pelo cartel, o standard de prova de sua existência será diferente, o que não retira o caráter de ilicitude pelo objeto da conduta, mas sim o grau de elementos necessários para sua comprovação. Neste sentido, devemos ressaltar que a prova da existência de um cartel pode resultar de meios diretos e indiretos, obtidos durante a investigação. Além disso, deve-se ressaltar ainda que o grau probatório exigido para caracterização de um cartel pode também influenciar diretamente na análise da gravidade da conduta e, proporcionalmente, da punição correspondente. Neste sentido, no Brasil, a jurisprudência caminha no sentido de aplicar punições mais severas às hipóteses dos cartéis denominados “clássicos”, nos quais os acordos são perenes (ou ao menos possuem intenção/características de perenidade) e têm características que demonstram sua institucionalização, em comparação aos cartéis “difusos”, que, além de nem sempre apresentarem tais elementos característicos, normalmente tratam de uma coordenação eventual (muitas vezes reativa) diante de uma oportunidade/necessidade surgida no mercado[7].

A mesma jurisprudência definiu o cartel clássico – hard core cartel – como aquele surgido a partir do acordo secreto entre competidores, com alguma forma de institucionalidade – não decorrente, portanto, de uma estratégia de coordenação eventual – a partir da qual fossem construídos mecanismos permanentes para alcançar seus objetivos (fixar preços e condições de venda, dividir mercado, acordar níveis de produção, impedir a entrada de novas empresas no mercado, definir os vencedores de licitações públicas) e, ademais, permitisse seu monitoramento e a punição de eventuais desviantes[8]. Nesse sentido, estando diante de um cartel normalmente basta a comprovação da existência do acordo para sua punição, dispensando a prova acerca da existência de prejuízos efetivos para fins de sua repressão. Assim, nos casos de cartel clássico, a prova da existência do acordo já seria suficiente para sua condenação. Entretanto, a comprovação da existência de outros elementos que caracterizem perenidade e institucionalidade (ainda que potenciais) torna a conduta mais grave, ensejando punição proporcional a esta gravidade. Novamente, dispensa-se, para a caracterização de um cartel como clássico, provas relativas a efeitos ou digressões sobre poder de mercado, bastando a comprovação da existência de elementos de perenidade e institucionalidade.

Dessa forma, a utilidade em estabelecer as condições de existência de um cartel clássico, em outras palavras, comprovar se o acordo possui características que demonstrem sua perenidade (ao menos possível) e institucionalização (mecanismos de monitoramento do cumprimento dos objetivos acordados entre seus membros), está não em obter prova necessária para a condenação da conduta, para a qual basta a prova da existência do acordo colusivo, mas sim em determinar a gravidade da conduta e o quantum proporcional de punição. II.2.1.2 Do rito específico de análise de cartéis internacionais Além do acima exposto, cumpre-nos ressaltar que, para a incidência da Lei de Defesa da Concorrência brasileira interessa o local da produção efetiva ou potencial de efeitos anticompetitivos e não necessariamente o local da realização dos atos ou domicílio dos possíveis infratores: “Aplica-se esta Lei, sem prejuízo de convenções e tratados de que seja signatário o Brasil, às práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional ou que neles produzam ou possam produzir efeitos.” (teor do caput do art. 2º da Lei 8.884/94 igualmente reproduzido no caput do art. 2º da Lei 12.529/11). Assim, nos casos de cartéis internacionais, o simples fato de as unidades das fornecedoras do produto atingido pelo conluio estarem no exterior não obsta a persecução dessas entidades pelos efeitos gerados no Brasil. Tampouco é impedimento o fato de terem ocorrido contatos em território estrangeiro.

Veja-se que o tema não é novo e foi objeto de discussão no conhecido Cartel das Vitaminas. Naquele caso, agentes econômicos formaram arranjos de burla das normas de concorrência como forma de aumentar artificialmente os lucros de suas empresas, tudo às custas dos seus demandantes localizados ao redor do mundo, incluindo o Brasil. Na ocasião, o Cade impôs sanção pela lesão aos consumidores brasileiros, sendo que o trecho do voto do Conselheiro Relator Ricardo Cuêva que se reporta à aplicação do art. 2º da Lei nº 8.884/94 (em vigor também à época dos fatos investigados no presente processo) destaca que, para a incidência da Lei, não é necessário que os atos tenham ocorrido em território nacional, e nem mesmo que os efeitos tenham se verificado, bastando a potencialidade: “Argüiu-se logo no início do processo e como fundamento para o pedido de exclusão das co-representadas estrangeiras do pólo passivo, a incompetência das autoridades brasileiras para conhecer e decidir sobre atos praticados fora do país, a menos que o alcance dos seus efeitos possa ter afetado o mercado nacional, hipótese esta negada pelas co-representadas. Tal argumento não resiste, contudo, à leitura do art. 2º da Lei nº 8.884/94, que define o âmbito de aplicação das normas contidas neste mesmo diploma (...).

Induvidosa, portanto, a aplicabilidade das normas brasileiras de defesa da concorrência, ainda que nenhum ato tenha sido praticado em território nacional, e mesmo que nenhum efeito tenha de fato se produzido, bastando que se prove a potencialidade dos danos internamente, dos atos praticados fora do Brasil.” (Trecho de voto do Cons. Ricardo Cuêva nos autos do PA nº 08012.004599/1999-18, fls. 3220/3221). No mesmo processo, o Conselheiro Paulo Furquim delimitou, em seu voto-vista, os critérios probatórios necessários para a condenação de um cartel internacional, afirmando que nesses casos “basta provar que o Brasil faz parte do objeto do acordo de cartel”. Para tanto, seria necessário seguir dois critérios: (i) a comprovação da formação de cartel em território estrangeiro; e (ii) a comprovação de que a jurisdição brasileira foi afetada pelo cartel –, sendo irrelevante onde o acordo foi “celebrado”. Nesse mesmo sentido, foi o voto-vista do Conselheiro Luiz Prado no já citado “cartel de vitaminas”, in verbis: “Portanto, aceita a tese pelos autores de que havia um cartel internacional e, ainda, havendo evidência que este tratava da exportação para várias regiões do mundo, inclusive às Américas, há indícios suficientes para concluir que este afetava também o Brasil.” Do cotejo entre os votos acima mencionados, resulta que, em casos de cartéis internacionais é necessário provar, além da existência do acordo, que a jurisdição brasileira possa ter sido afetada pelo acordo.

A comprovação desta afetação pode se dar de diversas formas, desde a expressa menção ao Brasil como parte do objeto do cartel ou da divisão de mercado por ele promovida, como por meio indireto, por exemplo, quando um cartel internacional de divisão de mercado inclui a América Latina ou a América do Sul em seu objeto ou, ao menos, não exclui expressamente o Brasil como destinatário de um acordo envolvendo todo o mundo ou a região ao qual pertence. Novamente, ressalte-se, não se trata de aprofundar a discussão sobre efeitos do cartel internacional, mas sim se existem provas de que este cartel poderia, ao menos potencialmente, afetar o Brasil. Verifica-se, assim, que estão sujeitos à jurisdição brasileira acordos entre concorrentes que, a despeito de terem ocorrido fora do território nacional, geraram efeitos deletérios, reais ou potenciais, para o mercado e os consumidores brasileiros. II.2.2 Descrição do cartel investigado nos presentes autos Conforme será exposto nos tópicos a seguir, o exame do conjunto probatório acostado aos autos permitiu constatar, primeiramente, que as principais empresas produtoras de perboratos de sódio reuniam-se rotineiramente para trocar informações comercialmente sensíveis e realizar acordos colusivos envolvendo diversos mercados geográficos de países não só da Europa, mas também de outros continentes, configurando, portanto, um cartel internacional.

Verificou-se também que, no contexto dessas reuniões, as empresas Solvay e Degussa realizaram acordos bilaterais, sendo que um desses acordos envolvia especificamente o mercado brasileiro. Em síntese, o acordo consistia em um “swap” dos mercados brasileiro e britânico no que tange ao fornecimento de perboratos de sódio para a Unilever: a Degussa deixaria de fornecer o produto para a Unilever no Reino Unido e passaria a fornecer o produto no Brasil, enquanto a Solvay deixaria de fornecer no Brasil para fornecer no Reino Unido. Ademais, foi possível verificar que, tanto nas reuniões realizadas com os principais produtores europeus como em outras ocasiões, a Degussa e a Solvay mantiveram contatos bilaterais com certa frequência, em que trocaram informações sobre o acordo descrito acima. Inicialmente, tais contatos trataram de mecanismos que garantissem a instrumentalização do acordo, principalmente por meio da proposta de cotação das empresas à Unilever no Brasil. Posteriormente, os contatos giraram em torno dos volumes fornecidos à Unilever pelas empresas envolvidas, prestando-se, portanto, ao monitoramento do cumprimento dos termos do acordo.

Nesses termos, as condutas praticadas pelos Representados configuraram a formação e manutenção de um cartel internacional clássico, consubstanciado numa organização perene que alcançou grau elevado de institucionalização com efeitos no Brasil, e que prejudicou severamente a concorrência no mercado em questão, causando prejuízos às empresas que adquiriram perborato de sódio das Representadas, bem como aos consumidores finais de bens que utilizavam o produto afetado em seu processo de fabricação, tais como detergentes e sabão em pó. II.2.3 Das provas da existência da conduta A partir do caminho delimitado no tópico II.2.1, serão examinadas as informações coletadas ao longo da instrução deste processo com o propósito de avaliar se: (i) houve cartel; (ii) se houve efeitos ainda que potenciais no Brasil e, havendo, (iii) se esse cartel é ou não clássico. Das provas das condutas ilícitas perpetradas pelos Representados, destacam-se: (i) as decisões já proferidas acerca de fatos relacionados ao esquema colusivo investigado nos presentes autos; (ii) [ACESSO RESTRITO]; e (iii) nas informações apresentadas pela Secretaria de Comércio Exterior sobre as importações brasileiras de perborato de sódio entre 1997 e 2003.

II.2.3.1 Das decisões já proferidas envolvendo fatos relacionados ao esquema colusivo investigado nos presentes autos As condutas anticompetitivas em apuração no presente processo administrativo ocorreram no contexto de um esquema colusivo que envolveu diversos acordos de divisão de mercado e fixação de preços realizados em âmbito internacional, mas principalmente no continente europeu, entre empresas produtoras de peróxidos de hidrogênio e perboratos de sódio. Embora sediadas na Europa, as empresas envolvidas no esquema respondiam por uma parcela significativa do fornecimento mundial desses produtos, pois eram as maiores produtoras mundiais à época da conduta. Neste sentido, verificou-se que as práticas anticompetitivas investigadas tiveram efeitos não só no continente europeu, mas também em diversos outros mercados consumidores atendidos por essas empresas. Conforme será adiante detalhado, tais acordos colusivos foram alvo de investigação e condenação em jurisdições estrangeiras, notadamente na União Europeia e nos Estados Unidos da América. Além disso, parte do esquema colusivo referente especificamente aos acordos sobre o mercado brasileiro de peróxidos de hidrogênio também já foi devidamente investigada e punida pelo Cade no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.004702/2004-77, o que reforça e fortalece tudo o quanto apurado nos presentes autos.

II.2.3.1.1 Da decisão da Comissão Europeia Na Europa, as investigações relativas à decisão da autoridade antitruste de fls. 366/455[9] tiveram início a partir de um requerimento de leniência apresentado pela Degussa em 13.12.2002, que foi seguido de inspeções realizadas pela Comissão Europeia nas empresas Atofina, Solvay e Degussa nos dias 25 e 26 de março do ano seguinte. Outros requerimentos de leniência com reconhecimento da prática colusiva investigada e com pedido de redução da pena de multa foram feitos posteriormente pelas empresas Solvay, Atofina, Solexis e Kemira. Os procedimentos do caso foram oficialmente iniciados em 26.01.2005 (fl. 388) e o julgamento por parte da Comissão Europeia ocorreu em 03.05.2006, ocasião em que foi reconhecida a configuração da prática de cartel e condenadas as empresas envolvidas na conduta anticompetitiva (fls. 452/455). A decisão da Comissão Europeia acostada aos autos traz dados importantes sobre o funcionamento do cartel internacional nos mercados de peróxidos de hidrogênio e perboratos de sódio na medida em que aborda como se davam os contatos entre os concorrentes, quais eram os seus principais objetivos e como ocorria o monitoramento dos acordos estabelecidos. Tais informações certamente podem auxiliar na compreensão das práticas que estão sendo apuradas neste processo administrativo, pois essas ocorreram dentro do contexto da conduta internacional. Assim, convém levantar os principais pontos da decisão europeia.

No sentido de informar sobre eventuais investigações prévias, indicou-se na decisão que os mercados de peróxidos de hidrogênio e perboratos de sódio já haviam sido objeto de uma decisão da Comissão Europeia em 1984 por meio da qual se aplicou multa a diversas empresas. Naquela ocasião, constatou-se que as empresas Solvay, Laporte Industries Plc[10], Degussa, Air Liquide e Produits Chimiques Ugine Kuhlmann[11], conduziam suas operações comerciais relativas ao peróxido de hidrogênio (H2O2) e ao perborato de sódio (PBS) com base em um acordo, aplicável a partir de 1961 em diante, segundo o qual cada mercado nacional deveria ser reservado aos produtores que fabricavam dentro do território em questão (prática conhecida como “Home Market Rule” ou “regra do mercado nacional”, em tradução livre) (fls. 388/389). Em seguida, passando-se aos eventos investigados, foi frisado na decisão que os acontecimentos constatados deveriam ser analisados à luz das diversas mudanças ocorridas nos setores de H2O2 e PBS entre o fim da década de 1980 e a metade da década de 1990, dentre as quais foram mencionadas as seguintes (fls. 391/392):

(i) Desenvolvimentos tecnológicos relacionados ao branqueamento de celulose - No começo da década de 1990, grupos de ativistas para a defesa do meio ambiente alegaram que o “método ECF”[12] utilizado para branqueamento de celulose não era favorável ao meio ambiente, e exerceram pressão para que este método fosse substituído pelo “método TCF”[13], que usava o H2O2 como agente branqueador e era considerado mais adequado à proteção do meio ambiente. Logo, havia fortes expectativas na Europa de que o H2O2 viesse a se tornar cada vez mais importante como um agente branqueador, de forma que vários produtores de papel e celulose desenvolveram projetos para substituir os processos produtivos baseados no ECF por processos baseados no TCF. No entanto, pesquisas mais avançadas mostraram que as vantagens ambientais do TCF eram muito menores do que as previstas. Dessa forma, os métodos TCF não progrediram tanto quanto esperado, e seu uso permaneceu a ocorrer principalmente nos países Nórdicos. Ao mesmo tempo, todos os produtores de H2O2 na Europa estavam investindo extensivamente em novas instalações de produção ou aumentando a capacidade das já existentes. Entretanto, o aumento na demanda não alcançou as expectativas dos produtores, de modo que as novas plantas de produção de H2O2, construídas a partir de 1992 principalmente na Alemanha Oriental e nos Países Baixos, geraram um excesso de capacidade produtiva de H2O2.

(ii) Mudanças estruturais na demanda cativa devido à troca do PBS pelo PCS - Na metade da década de 1990, quase todas as indústrias existentes no Espaço Econômico Europeu (EEE), com exceção da Atofina e da EKA, eram produtoras verticalmente integradas e usavam parte de suas produções de H2O2 para a produção cativa de persais (PBS e PCS). Enquanto a quantidade total de H2O2 consumido para a produção de persais continuou constante, a troca do PBS pelo PCS teve efeitos particularmente na capacidade de utilização de H2O2 dos produtores que não tinham plantas de produção de PCS e, portanto, não estavam preparados para fazer a mudança do processo produtivo do PBS para o do PCS. Dessa forma, a redução subsequente na produção de PBS causou uma diminuição do uso cativo de H2O2 por aqueles produtores que produziam somente H2O2 e PBS, os quais, consequentemente, experimentaram um aumento adicional de capacidade ociosa. (iii) Expansão dos produtores ativos na Escandinávia para a Europa continental - Até aproximadamente 1994, havia uma divisão dentro da Europa Ocidental entre o mercado da Europa Continental e o mercado Nórdico (Suécia, Noruega, Dinamarca e Finlândia).

Essas duas regiões apresentavam certas diferenças com relação aos produtores (basicamente apenas a EKA estava presente no mercado Nórdico, e as exportações da Kemira para Benelux, Inglaterra e França, eram de tamanho limitado), e aos preços (de acordo com a Degussa, os preços de H2O2 na região Nórdica estavam abaixo dos preços na Europa Continental até 1994, e os custos de transporte estavam muito altos para fazer com que as vendas fossem rentáveis). As regiões também mostraram diferentes características no que diz respeito à demanda, pois, enquanto os clientes dos países Nórdicos consistiam basicamente em produtores de celulose, na Europa continental os produtores de tecidos e detergentes constituíam um importante mercado consumidor. Além disso, os padrões de consumo (ECF-TCF) resultaram em diferenças na quantidade usada. No entanto, na metade da década de 1990, os produtores da Europa Nórdica aumentaram seus suprimentos em países da Europa Continental, principalmente como resultado da construção de uma nova planta pela Kemira na Holanda em 1992 e de uma unidade de produção em Helsingborg, na Suécia. A EKA também começou a vender para a Europa continental por volta de 1999-2000. Assim, a pressão competitiva em todo o EEE se fortaleceu.

(iv) Construção de novas plantas na Alemanha oriental com a utilização de auxílio estatal - Entre 1991 e 1992, as empresas Solvay, Atochem e Ausimont anunciaram a construção de novas plantas na parte oriental da Alemanha, tendo em vista que a República Federal da Alemanha estava se empenhando para relançar a produção de químicos no território da antiga República Democrática Alemã. A produção nessas novas plantas começou entre 1995 e 1997, e teve como resultado a adição de cerca de 115 000 toneladas de H2O2 ao mercado, o que representava mais de 10% da capacidade do EEE na época, justamente quando a demanda estava estabilizando. Esse aumento da capacidade de produção teve efeito nos preços de H2O2 na Europa e parcialmente em outros produtos na sequencia da cadeia produtiva, que caíram constantemente até alcançarem um ponto baixo em 1997 (aproximadamente 250 euros por tonelada). Foram abordadas então a organização e a estrutura do cartel investigado. Nesse sentido, a Comissão constatou que os contatos ilícitos não eram baseados em uma fórmula precisa, mas seguiam alguns padrões - geralmente aconteciam encontros multilaterais a cada seis meses e eram realizados contatos bilaterais em intervalos irregulares, além de serem feitos também contatos telefônicos. Ademais, constatou-se que os encontros do cartel eram realizados em diferentes níveis:

havia encontros preparatórios ao nível de Unidade de Negócios, que ocorriam em diferentes locais (mas principalmente em Bruxelas, em Paris ou em diferentes cidades da Alemanha), e encontros ao nível da alta direção, geralmente realizados paralelamente às reuniões de meio de ano do CEFIC (fl. 393). Segundo a autoridade antitruste europeia, o comportamento colusivo verificado nas investigações apresentou os seguintes aspectos em comum no que diz respeito aos mercados de peróxidos de hidrogênio e de perboratos de sódio (fl. 393): (i) Um núcleo composto pelas mesmas empresas - nomeadamente Solvay, Atofina, Degussa, EKA (embora tenha encerrado a produção de PBS em 1997), FMC Foret e Ausimont (que forneceu H2O2 até maio de 2002) - estava envolvido na conduta anticoncorrencial no que tange aos dois produtos; (ii) Existe uma relação direta entre os produtos objeto da investigação na medida em que uma parte considerável do H2O2 produzido é utilizada como matéria prima na produção de seu produto downstream PBS; (iii) Certos encontros envolveram acordos anticoncorrenciais direcionados aos dois produtos; (iv) Vários dos representantes das empresas envolvidas nos acordos anticompetitivos eram responsáveis pelos dois produtos no âmbito de suas respectivas empresas; (v) Os mesmos mecanismos foram aplicados para os dois produtos[14].

No que tange às características essenciais da conduta, destacou-se que, pelo menos a partir de 31.01.1994, os concorrentes trocaram informações confidenciais de mercado e discutiram sobre volumes de produção e sua redução e/ou prevenção de que nova capacidade produtiva fosse introduzida no mercado. Também foram objeto de discussões temas como alocação de clientes, participação de mercado e preços de venda (fl. 393). A Comissão verificou que, para implementar o cartel, as empresas instituíram um esquema de monitoração que ocorria por meio da troca regular de informações confidenciais de mercado e/ou informações relevantes das empresas relativas a vendas, volumes e preços. Além disso, havia evidências de implementação de aumentos de preços, tanto para H2O2 quanto para PBS, que eram identificados e monitorados nas reuniões realizadas entre as empresas. Os concorrentes também se comprometeram a reduzir ou não utilizar sua capacidade produtiva (fl. 393). Também constatou-se que as empresas regularmente revisavam o desenvolvimento das participações de mercado em reuniões multilaterais que possibilitavam o monitoramento, por parte dos concorrentes, dos desenvolvimentos da participação de mercado de cada um (fl. 393).

Abordando a operacionalização do cartel, a Comissão Europeia verificou que os contatos iniciais entre os concorrentes envolvidos na produção de H2O2 e persais ocorreram nos encontros do CEFIC, que geralmente eram realizados duas vezes ao ano, mas às vezes ocorriam mais frequentemente. Nessas ocasiões, a situação do mercado de H2O2 era discutida (fls. 393/394). Com relação especificamente ao PBS, no período entre 1986 e 1997, eram realizados encontros oficiais do grupo de trabalho Perboratos duas vezes ao ano no contexto das assembleias da CEFIC (fl. 394). Nesse sentido, constou-se a ocorrência de conversas iniciais nas quais dados sensíveis de mercado foram trocados com o propósito de se alcançar um acordo anticompetitivo, de modo a preparar o terreno para um acordo efetivo que existiu pelo menos a partir de 15 de maio de 1998 (fl. 398). Segundo consta na decisão, as evidências demonstraram que, em ambos os mercados, os contatos colusivos mantidos nos períodos iniciais do cartel tinham o propósito de restringir a competição e levaram a um efetivo acordo sobre preços e alocação de mercado. Dessa forma, os períodos iniciais foram igualmente considerados como integrantes do esquema colusivo (fls. 398/399).

A decisão também faz menção a outras reuniões multilaterais e bilaterais entre a Degussa e outros concorrentes entre os anos 1992 e 1994 com relação ao peróxido de hidrogênio, além de reuniões ocorridas durante o período da infração e de outros contatos bilaterais entre concorrentes, relativos tanto ao H2O2 quanto ao PBS, que teriam ocorrido nos anos 2001 e 2002 (fl. 394). No entanto, não constam detalhes dessas reuniões na decisão acostada aos autos em razão de tratar-se da versão pública do documento. Assim, em 03.05.2006, a Comissão Europeia proferiu decisão reconhecendo a existência do cartel nos mercados de peróxidos de hidrogênio e perboratos de sódio e aplicando multa a diversas empresas, dentre as quais figuravam a Degussa e a Solvay, determinando que as empresas cessassem a conduta e se comprometessem a não repeti-la (fls. 452/455). II.2.3.1.2 Do acordo de confissão celebrado pela Solvay S.A. com o Departamento de Justiça Norte Americano (Plea Agreement) Nos Estados Unidos da América, a empresa Solvay S.A. firmou um Plea Agreement com a autoridade antitruste norte-americana em 20.04.2006 no âmbito das investigações acerca das condutas colusivas praticadas nos mercados de peróxidos de hidrogênio e perboratos de sódio. Por meio desse instrumento, juntado às fls.

557/571[15], a referida empresa assumiu a prática de cartel consubstanciada na fixação de preços em ambos os mercados de peróxidos de hidrogênio e de perboratos de sódio no território norte-americano e em outros locais. Em suma, no que se refere ao mercado de peróxidos de hidrogênio, a empresa confessou que durante o período relevante, compreendido aproximadamente entre 1º de julho de 1998 e 1º de dezembro de 2001, antigos diretores e outros empregados da Solvay S.A. trocaram informações e reuniram-se com representantes de outros grandes produtores de peróxidos de hidrogênio com o propósito principal de suprimir e eliminar a competição por meio de acordos para fixação do preço do peróxido de hidrogênio vendido nos Estados Unidos e em outros locais. A prática afetou o comércio interestadual e o comércio exterior com relação à produção e venda deste produto (fls. 559/560). Já com relação ao mercado de perboratos de sódio, a Solvay S.A. confessou que, por meio de antigos diretores e outros empregados de cargos diversos, a empresa participou de discussões e compareceu a reuniões com representantes de outros produtores de perborato de sódio, durante as quais eram acordados os valores do perborato de sódio vendido para a empresa Procter & Gamble (fl. 560).

Segundo consta no documento em questão, a conduta direcionada ao mercado de perboratos de sódio perdurou pelo menos entre 1º de julho de 2000 e 1º de dezembro de 2001 e também afetou significativamente os negócios e comércios interestaduais e internacionais (fl. 560). O acordo firmado com o Departamento de Justiça dos Estados Unidos (DOJ) com o fim de extinguir o processo mediante o pagamento de multa pecuniária foi noticiado no próprio site da empresa por meio de um comunicado à imprensa, da seguinte forma: A Solvay declarou hoje que chegou a um acordo com o Departamento de Justiça dos Estados Unidos, por meio do qual admitiu práticas anticompetitivas relativas ao preço de dois produtos peroxigênios (peróxido de hidrogênio entre os anos 1998-2001e perborato de sódio em 2000 e 2001). Nos termos do acordo, a Solvay concordou em pagar uma multa na quantia de EUR 35 milhões (USD 40,9 milhões). O Grupo constituiu as reservas necessárias para arcar com essa despesa em 2005 (tradução livre)[16]. Como é possível observar, assim como na Europa, nos Estados Unidos o cartel no mercado de perboratos de sódio foi investigado e julgado no mesmo processo que o cartel no mercado de peróxidos de hidrogênio. Isso ocorreu porque as denúncias recebidas pelas autoridades antitruste dessas jurisdições tratavam dos dois mercados em conjunto e as empresas que praticavam as condutas anticompetitivas em sua grande maioria fabricavam os dois produtos.

II.2.3.1.3 Da relação entre as decisões estrangeiras e as investigações conduzidas pela jurisdição brasileira No Brasil, [ACESSO RESTRITO]. Dessa forma, os acordos colusivos relacionados ao mercado brasileiro de peróxidos de hidrogênio já foram tratados pelo Cade no Processo Administrativo nº 08012.004702/2004-77, enquanto cabe nesta oportunidade discutir a ilicitude da conduta especificamente no que toca ao mercado de perboratos de sódio. No processo administrativo relativo ao mercado de peróxidos de hidrogênios, os fatos e documentos que ensejaram a abertura das investigações foram apresentados por meio do Acordo de Leniência n.° 08012.000447/2004-93, firmado em 06.05.2004 entre a União e o Grupo Degussa e alguns de seus funcionários. Por meio da assinatura do Acordo de Leniência, os Beneficiários confessaram a prática de cartel no mercado brasileiro de peróxidos de hidrogênio, então composto majoritariamente por empresas do Grupo Degussa e do Grupo Solvay (Peróxidos do Brasil Ltda.). A fim de auxiliar a SDE na investigação da denúncia trazida a seu conhecimento, os Beneficiários ainda apresentaram o documento intitulado “Histórico de Infrações”, no qual descreveram de forma clara os fatos e procedimentos relacionados à criação e funcionamento do cartel.

Tais elementos foram complementados por evidências juntadas aos autos por meio de Operação de Busca e Apreensão realizada em instalações dos demais acusados, o que levou a então SDE a recomendar a condenação de grande parte dos Representados do Grupo Solvay pela prática de cartel no mercado de peróxido de hidrogênio, sendo que a recomendação foi posteriormente acolhida pelo Tribunal do CADE. Portanto, o contexto nacional e internacional nos permite concluir que as práticas investigadas no presente processo fazem parte de um esquema colusivo internacional, já devidamente comprovado e punido por outras jurisdições e, em parte, também pelo CADE. As investigações, como visto, foram corroboradas pela existência de mais de uma confissão quanto à adoção dessa conduta em outras jurisdições e também no Brasil. Nesse sentido, as condutas ora em análise e aquelas praticadas no mercado de peróxidos de hidrogênio guardam relação entre si. Dessa forma, já condenada a prática de cartel no que toca ao mercado de peróxidos de hidrogênio, cabe às autoridades brasileiras neste processo analisar os impactos no território brasileiro das condutas empreendidas pelas empresas no que se refere ao mercado de perboratos de sódio.

II.2.3.2 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] II.2.3.2.1 Do panorama do mercado de perboratos de sódio no momento anterior às trocas de informações realizadas entre os concorrentes [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] II.2.3.2.2 Das reuniões multilaterais realizadas para discussão do mercado europeu de perboratos de sódio [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] II.2.3.2.3 Das reuniões bilaterais realizadas entre o Grupo Degussa e o Grupo Solvay para discussões que envolviam os mercados europeu e brasileiro de perboratos de sódio [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] II.2.3.3 Dos dados de importação fornecidos pela Secretaria de Comércio Exterior Conforme informado no Relatório da presente Nota, a Secretaria de Comércio Exterior do MDIC encaminhou ao CADE relatório contendo as importações de 1997 a 2003 de perboratos de sódio (NCM 2840.30.00), classificadas por empresa importadora e país de origem, com indicação de valor em US$ FOB e peso em quilograma líquido (fls.

589/595, fls. 01/05 do apartado confidencial com vistas exclusivas ao SBDC e fls. 01/11 do apartado confidencial com vistas exclusivas à Solvay S.A.). No entanto, a SECEX comunicou que a informação solicitada acerca dos fornecedores estrangeiros não se encontra disponível em sua base de dados. Além disso, no que tange às normas de importação, a SECEX informou que, para todas as mercadorias compreendidas no Capítulo 28 da NCM, no qual se inclui o perborato, há necessidade de Licença de Importação (LI) prévia ao embarque, com anuência da ANVISA – Agência Nacional de Vigilância Sanitária, quando se tratar de produto para uso na indústria alimentícia, ou do IBAMA – Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis, quando se ferir a produto técnico/ingrediente ativo utilizado para formulação de produtos para preservação de madeiras ou de agrotóxicos. As tabelas de importação enviadas indicam que, até o ano de 1998, a Solvay era a principal importadora de perboratos de sódio no Brasil, sendo responsável por mais de 90% do volume de importações para esse mercado. No entanto, segundo as informações fornecidas pela SECEX, a participação da Solvay nas importações sofreu forte queda em 1999 e continuou a diminuir gradativamente, até chegar a 0 (zero) no ano 2000.

Já com relação à Degussa, restou demonstrado nas tabelas que a empresa passou de uma participação mínima nas importações em 1998 (inferior a 5%) para uma participação significativa a partir de 1999 (aproximadamente 75%), sendo que a partir de então a participação da Degussa cresceu progressivamente até atingir mais de 80% do volume de importações no ano de 2001. Dessa forma, verifica-se que os dados apresentados pela SECEX corroboram as informações [ACESSO RESTRITO] no sentido de que houve uma substituição da participação da Solvay pela Degussa nas importações de perboratos de sódio para o Brasil a partir do ano de 1999, o que teria sido efeito do acordo estabelecido entre as empresas em uma reunião ocorrida em setembro de 1998 na França, conforme indicado no [ACESSO RESTRITO]. II.2.4 Das provas de que o cartel afetou de forma real ou potencial o mercado brasileiro As provas expostas nos tópicos anteriores demonstraram de forma clara a existência de um cartel de âmbito internacional entre os produtores de perboratos de sódio – cartel este que já foi investigado e devidamente comprovado e punido nas jurisdições europeia e norte-americana. Neste sentido, a partir das decisões de autoridades antitruste estrangeiras juntadas aos autos, foi comprovado também que a Solvay e a Degussa participaram desse cartel, sendo que ambas confessaram a prática no âmbito da União Europeia, além de a Solvay ter confessado também nos Estados Unidos da América e [ACESSO RESTRITO].

O fato de que os acordos realizados no contexto deste cartel ultrapassaram as fronteiras da União Europeia também foi evidenciado pelos documentos [ACESSO RESTRITO], os quais indicaram que foram trocadas informações sobre as vendas realizadas “no restante do mundo”, conforme identificado nas tabelas de compilação dos dados fornecidos por cada concorrente nas reuniões multilaterais (fls. 209/241), e até em algumas outras regiões em particular fora do continente europeu, dentre as quais foram mencionadas a América do Sul e, mais especificamente, o Brasil (fls. 229). Essa informação, combinada com as condenações internacionais e [ACESSO RESTRITO], corrobora o [ACESSO RESTRITO] no sentido de que o Brasil estava inserido no contexto dos acordos de divisão de mercados, assim como estavam os Estados Unidos. Note-se que, conforme já informado nesta Nota, à época da conduta a demanda dos consumidores de perboratos de sódio situados no Brasil era integralmente atendida por meio de exportações de produtores estrangeiros para o país, tendo em vista que não existiam plantas industriais de perboratos de sódio no Brasil (fl. 42). Ademais, entre 1997 e 2003, quase todo o volume do produto exportado para o mercado brasileiro foi proveniente da Europa, conforme informações prestadas pela Secretaria de Comércio Exterior do MDIC (fls. 589/595, fls. 01/05 do apartado confidencial com vistas exclusivas ao SBDC e fls. 01/11 do apartado confidencial com vistas exclusivas à Solvay S.A.).

Ou seja, no Brasil, o mercado de perboratos de sódio necessariamente ultrapassava as fronteiras geográficas do país e abrangia as regiões produtoras estrangeiras. Considerando que as empresas participantes do cartel internacional que foi reconhecido e condenado em várias jurisdições eram as principais produtoras mundiais de perboratos de sódio (fls. 41/42), e considerando também que essas empresas produziam grande parte do produto em suas plantas industriais situadas no continente europeu, é certo que elas atuavam em alguma medida no fornecimento de perboratos de sódio para o Brasil (fls. 42/43). De fato, verifica-se que mais de 80% da demanda brasileira pelo produto era consumida pela Unilever, que inicialmente tinha como fornecedora a empresa europeia Solvay S.A. e posteriormente, a partir de 1999, passou a adquirir perboratos de sódio da Degussa, também europeia, sendo que ambas as empresas eram participantes do cartel internacional (fls. 43/44). Neste contexto, ressalta-se que as políticas comerciais da Solvay e da Degussa e as negociações com seus principais clientes eram definidas pelas matrizes das empresas, que eram localizadas na Europa, de modo que as filiais nacionais apenas seguiam aquilo que era estabelecido pela respectiva matriz[30].

Além disso, os principais clientes de perborato de sódio eram empresas multinacionais que adquiriam o produto para as suas filiais – inclusive para as brasileiras – de forma centralizada, por meio de centros de negociações e compras localizados na Europa (fl. 70). Adicionalmente, considerando que o acordo implementado entre os produtores europeus envolvia, além da divisão de mercados, a fixação de preços (fls. 366/455 e 557/571), é possível inferir que os preços ofertados para os consumidores brasileiros estavam artificialmente majorados, acompanhando o que fora estabelecido nas reuniões entre os concorrentes. Dessa forma, não restam dúvidas de que a conduta colusiva empreendida pelos Representados no exterior produziu efeitos no mercado brasileiro de perboratos de sódio. Uma situação semelhante foi enfrentada pelo Cade no caso que ficou conhecido como “Cartel das Vitaminas” (Processo Administrativo nº 08012.004599/1999-18), em que foram examinados os efeitos no Brasil da fixação de preços e divisão de mercados negociados no âmbito de um cartel internacional: Voto do Conselheiro Relator Ricardo Villas Boas “(...) para além da posição de dominância facilmente constatável por esses dados, é possível concluir pela existência de um reflexo direto sobre o mercado brasileiro das condutas ilícitas praticadas na Europa.

Tal conclusão é imediatamente verificável a partir da comparação com os dados que constam da decisão da Comissão Europeia (...), na qual se vê que a participação de mercado das representadas em nível mundial para as vitaminas A e E: (...) Outra linha de comprovação que converge para a formação de uma convicção de que o cartel apontado não poderia mesmo deixar de produzir os seus deletérios efeitos no Brasil se refere à estrutura organizacional das empresas envolvidas, bem como à similitude na comunicação com suas respectivas matrizes. Por todo o exposto acima, considero que, pelo menos no que se refere à divisão de mercados entre as representadas, as provas são suficientes para concluir não apenas pela potencialidade de efeitos danosos ao mercado brasileiro senão pela sua efetiva e concreta constatação. Comprovou-se nos autos que as representadas ROCHE, BASF e AVENTIS com sede no exterior, abastecem a quase totalidade do mercado brasileiro de vitaminas por meio de exportações. Comprovou-se também que tais representadas confessaram no exterior sua participação no cartel mundial de vitaminas e que foram por isso condenadas a pagar expressivas multas por diversas autoridades de defesa da concorrência, dentre elas a estadunidense, a europeia e a canadense.

Comprovou-se, ainda, que o modo de funcionamento e fiscalização do cartel, por meio de orçamento, era determinado por tais representadas a partir de suas sedes no exterior, não havendo indícios de que as subsidiárias brasileiras tomavam decisões autônomas quanto à comercialização de vitaminas”. (grifos nossos) Voto-vogal do Conselheiro Paulo Furquim de Azevedo “Uma vez que o Brasil importa praticamente a totalidade de suas vitaminas, não se pode falar de um ‘mercado brasileiro de vitaminas’. O mercado ultrapassa as fronteiras geográficas do país, reunindo as regiões produtoras, como a União Europeia e EUA, onde não pairam dúvidas de que houve o acordo de cartel. Portanto, o Brasil faz parte do objeto do acordo e, consequentemente, a jurisdição brasileira deve punir as empresas participantes desse cartel”.

(grifos nossos) Voto-Vogal da Conselheira Elizabeth Maria Mercier Querido Farina “Ora, considerando que o mercado relevante foi reconhecido como o mercado internacional (conforme definição constante dos pareceres da SEAE, da SDE e do voto do Relator – e não poderia ser diferente na medida em que o mercado brasileiro é integralmente abastecido por importações, provenientes de diversos países, o que não significa diferentes fornecedores – como aqui já se falou – esses, no entanto, em sua maioria, empresas transnacionais) e ainda, que a política comercial, como de praxe em empresas transnacionais, era definida pelas matrizes no exterior, com base em informações repassadas pelas filiais brasileiras, outro não poderia ser o comportamento esperado que não o de que o acordo feito entre as matrizes tivesse como objeto o controle das condições de mercado nas diferentes regiões. Ademais, não há como se vislumbrar a hipótese, nem há nos autos qualquer indício de que isso fora feito, de que alguns mercados (o cartel já foi condenado nos Estados Unidos, Europa, Austrália, dentre outros) foram atingidos e foram excluídos expressamente outros mercados.

Note-se que a exclusão dos mercados deveria ser feita de forma expressa na medida em que, como o abastecimento ao Brasil, por exemplo, era todo feito por meio de importações e as matrizes, de forma combinada, eram quem faziam os preços, caso não houvesse ali exclusão, os efeitos do cartel seriam automaticamente estendidos pelos países importadores, uma vez que o preço posto fábrica já incluiria o ‘valor do cartel’”. (grifos nossos) Não bastasse o Brasil ter sido atingido pelos reflexos do cartel internacional, também foi possível verificar a partir da instrução do presente processo que, no contexto dos encontros entre concorrentes ocorridos na Europa, a Degussa e a Solvay realizaram um acordo bilateral envolvendo diretamente o mercado brasileiro (fl. 59). Seguindo este acordo, que foi implementado a partir de 1999 com o propósito de reduzir os custos das empresas com transporte e aumentar as suas margens de lucro, a Solvay deixou de fornecer perboratos de sódio para a Unilever no Brasil e passou a fornecer para a mesma empresa no Reino Unido. A Degussa, por sua vez, deixou de atender a demanda da Unilever no Reino Unido e passou a fornecer perboratos de sódio para a filial brasileira dessa empresa (fl. 59).

Verificou-se, então, que o principal consumidor brasileiro de perboratos de sódio foi alvo de um acordo colusivo realizado de forma bilateral pelas Representadas, sendo que as propostas de fornecimento apresentadas à Unilever a partir de 1999 eram combinadas previamente entre as empresas Solvay e Degussa (fls. 72 e 77/80), e não elaboradas de forma independente por cada uma, como deveria ocorrer num cenário competitivo. Assim, a escolha de fornecedor da Unilever no Brasil era feita num cenário forjado pela Degussa e pela Solvay, que impossibilitava a empresa de escolher conscientemente o fornecedor que de fato pudesse apresentar preços e condições de vendas que melhor atendessem às suas necessidades. Dessa forma, como se observa, tal qual no caso do Cartel das Vitaminas (Processo Administrativo nº 08012.004599/1999-18), a investigação conduzida nos presentes autos reuniu decisões de diferentes autoridades concorrenciais estrangeiras que demonstraram a ocorrência de um cartel com escopo mundial e, portanto, passível de produção de efeitos em diversos países. Essas decisões, associadas a circunstâncias fáticas do mercado demandante brasileiro, como a dependência de importações das empresas Representadas, permitiram a conclusão de que, tanto lá quanto aqui, o cartel produziu efeitos no território nacional, sendo, portanto, passível de punição também pelas autoridades brasileiras.

Indo além, o conjunto probatório do presente processo contou com [ACESSO RESTRITO] Portanto, diante das informações coletadas ao longo da instrução processual e das considerações tecidas neste tópico, é possível concluir de forma inequívoca pela configuração de práticas colusivas empreendidas pela Degussa e pela Solvay que produziram, direta e indiretamente, efeitos no mercado brasileiro de perboratos de sódio, sendo, assim, passíveis de condenação pela jurisdição brasileira. II.2.5 Da configuração do cartel como cartel clássico Tendo sido devidamente verificada a existência de cartel internacional envolvendo o mercado brasileiro de perboratos de sódio (PBS), cumpre analisar se o ajuste colusivo pode ser definido como “clássico”, ou seja, se foi perene e institucionalizado. As condutas praticadas pela Degussa e pela Solvay, tanto de forma bilateral como juntamente com os demais produtores de perboratos de sódio, tinham a característica de serem institucionalizadas, já que houve (i) a construção de mecanismos de monitoramento do acordo a partir do acompanhamento de mercado realizado pelos executivos responsáveis pelo negócio de perboratos de sódio de cada empresa; (ii) a constância de encontros e contatos para a troca de informações que concretizava esse monitoramento; (iii) manutenção de vários canais de comunicação entre os praticantes do cartel;

(iv) facilidade de verificar qualquer alteração ocorrida na divisão de mercado determinada pelo cartel e (v) constantes contatos entre as empresas para discutir a fixação dos market shares e exigir o respeito às participações de mercado acordadas. Mais especificamente com relação ao ajuste bilateral realizado entre a Degussa e a Solvay, os contatos – pessoais e por telefone – ocorridos entre as duas empresas possibilitaram a implementação do acordo, pois visavam a estabelecer a sua coordenação, bem como disciplinar, controlar e monitorar o seu funcionamento por meio de trocas de informações periódicas (fls. 61/62; 77/79 e 83). Quanto à duração do cartel, a investigação realizada pela autoridade antitruste europeia identificou condutas realizadas no continente europeu entre 31 de janeiro de 1994 e 31 de dezembro de 2000 (fls. 366/455), enquanto as condutas apuradas pela autoridade norte-americana abrangeram o período de 1º de junho de 2000 a 1º de dezembro de 2001 (fls. 557/571). Além disso, o cartel no mercado internacional de perboratos de sódio produziu efeitos no Brasil entre setembro de 1998 e dezembro de 2001. Portanto, o acordo envolvendo o mercado brasileiro se prolongou por mais de três anos e só foi encerrado quando os executivos do Grupo Solvay responsáveis pelo acordo, Sr. Jean-Marie Demoulin e Sr. Eric Degroote, deixaram o negócio de perboratos de sódio da empresa (fls.

83/84), caso contrário teria se prolongado ainda mais no tempo, podendo estar vigente ainda hoje. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] É possível verificar que a existência de um swap como o acordado entre as empresas Degussa e Solvay no âmbito do cartel internacional em investigação demonstra de forma clara o seu grau de institucionalização e a perenidade pretendida pelas empresas participantes dos ajustes. Dessa forma, o cartel mostrou ter caráter duradouro, tendo produzido efeitos no Brasil entre 1998 e 2001. Portanto, resta demonstrada a configuração dos fatores institucionalização e perenidade, que caracterizam a conduta analisada como cartel clássico. II.2.6 Do poder de mercado Neste tópico, procede-se ao exame da probabilidade de exercício de poder de mercado, ainda que não seja necessário passar por essa etapa, tendo em vista se tratar de cartel, cuja ilicitude normalmente se define pelo seu próprio objeto, ou seja, sua mera existência. A lógica de um cartel ser julgado pela regra per se é, novamente, apenas acelerar um resultado que, na prática, seria necessariamente encontrado em uma análise mais extensa: ou seja, a presença de poder de mercado por parte dos membros do cartel.

Do contrário, que outro motivo haveria para uma série de reuniões e contatos telefônicos para combinar preços e dividir mercados, com monitoramento do cumprimento do acordo pelos integrantes do cartel, durante um período de pelo menos três anos? Apenas então para reiterar a análise feita, procede-se à análise de poder de mercado das empresas que compuseram o cartel de perboratos de sódio. Em síntese, a análise do poder de mercado das empresas que compõem um acordo colusivo (cartel) exige o estudo de, basicamente, 2 (dois) pontos essenciais: (i) participação de mercado das empresas envolvidas e (ii) condições que facilitam a formação e manutenção de um cartel. No caso concreto, conforme será demonstrado a seguir, é cristalina a elevada probabilidade de exercício de poder de mercado por parte das empresas que incorreram no ilícito analisado, como seria de se esperar em casos de cartel clássico. II.2.6.1 Da definição do mercado relevante Em casos de cartel clássico, verifica-se que a própria conduta anticompetitiva se apresenta como um importante parâmetro para a delimitação do mercado relevante. Mais especificamente, o escopo da atuação ilícita dos Representados auxilia a delimitar qual é a área que está sendo afetada pela conduta. Neste sentido, verificou-se a partir dos documentos juntados aos autos que a conduta dos Representados, tanto em âmbito internacional como no que diz respeito ao mercado brasileiro, foi direcionada ao produto químico perborato de sódio (fls.

59 e 371), que vem a ser um composto bórico derivado do peróxido de hidrogênio, resultante da anexação de substâncias bóricas ao hidrogênio e ao oxigênio, muito utilizado para o branqueamento de tecidos e para a fabricação de detergentes em pó para roupa branca (fls. 41; 372 e 1133/1134). Verificou-se também que, à época das práticas ora investigadas, houve um período em que alguns dos produtores de perboratos de sódio estavam substituindo-o por outro persal, o percarbonato de sódio (fls. 43; 372/373. No entanto, depreende-se dos autos que tanto o cartel internacional como o acordo colusivo entre a Degussa e a Solvay que produziu efeitos no Brasil não envolveram o fornecimento de percarbonatos (fls. 42, 59 e 374). De qualquer maneira, foi informado nos autos que a substituição do perborato de sódio pelo percarbonato de sódio foi uma tendência que à época da conduta ainda tinha adesão de poucos produtores (fls.42/43 e 373). Deste modo, na dimensão produto, identifica-se o mercado relevante como sendo o mercado de perboratos de sódio. No que tange à dimensão geográfica das práticas empreendidas pelos Representados, constatou-se primeiramente que os principais produtores mundiais de perboratos de sódio reuniam-se na Europa para trocar informações sensíveis e realizar diversos acordos, principalmente de divisão de mercado, relativos às vendas realizadas tanto no continente europeu quanto no restante do mundo (fls. 45/69).

Nesse contexto foi feito o acordo entre a Degussa e a Solvay referente à troca do mercado consumidor britânico pelo brasileiro (fl. 59). Cumpre ressaltar que não havia plantas de produção de perboratos de sódio no Brasil, sendo que toda a demanda era atendida por meio de exportações para o país (fl. 42). Adicionalmente, as informações da Secretaria de Comércio Exterior demonstraram que o produto exportado para os consumidores brasileiros era primordialmente oriundo da Europa. Neste sentido, constatou-se que entre 1997 e 2003, mais de 75% do volume do produto exportado para o Brasil foi produzido no continente europeu, tendo esse percentual ultrapassado 98% no ano de 1999 (fls. 589/595, fls. 01/05 do apartado confidencial com vistas exclusivas ao SBDC e fls. 01/11 do apartado confidencial com vistas exclusivas à Solvay S.A.). Ademais, em decorrência das aplicabilidades do perborato de sódio, o número de demandantes de tal produto é limitado, representado em sua maioria por poucas empresas multinacionais que produzem sabão em pó e produtos de limpeza em diversos países (fl. 43). No Brasil, os principais consumidores dessa substância são a Unilever e a Procter & Gamble (fl. 44). Portanto, identifica-se o mercado relevante na sua dimensão geográfica como sendo de âmbito internacional.

II.2.6.2 Da participação de mercado Devidamente delimitado o mercado relevante afetado pela prática, a saber, o mercado internacional de perboratos de sódio (PBS), no qual se insere o mercado brasileiro, passa-se à análise da participação de mercado das empresas envolvidas. No âmbito do controle de condutas, tanto o artigo 20, §§ 2º e 3º da Lei nº 8.884/94 quanto o artigo 36, §2º da Lei nº 12.529/11 consideram o patamar de 20% de mercado como suficiente para configuração de poder de mercado. Assim, as participações de mercado são úteis para verificar se há ou não a presunção legal, individual ou conjunta, de posição dominante a partir de 20% de market share. Como ficou claro ao longo deste processo, o cartel clássico analisado envolvia, em âmbito internacional, os principais produtores mundiais de perboratos de sódio, e no âmbito do mercado brasileiro, as duas principais empresas atuantes nesse mercado, quais sejam a Degussa e a Solvay. No mercado mundial, considerando também as vendas feitas para consumidores no Brasil, [ACESSO RESTRITO] o Grupo Degussa e o Grupo Solvay juntos eram responsáveis por 62,11% do fornecimento de perboratos de sódio em 1998, tendo esse percentual aumentado para 63,21% no ano seguinte. Ademais, se considerarmos também as vendas de percarbonatos, a Solvay e a Degussa juntas respondiam por aproximadamente 66,5% das vendas mundiais nesses dois anos (fl. 224).

Restringindo-se ao mercado brasileiro, a Solvay respondia por praticamente todo o fornecimento de perboratos de sódio até 1998, tendo em vista que atendia os dois maiores consumidores do produto no país, a Unilever e a Procter & Gamble, sendo que somente a primeira empresa já era responsável por aproximadamente 80% (fl. 43)[31] da demanda de perboratos de sódio nessa época. Em decorrência do acordo anticompetitivo firmado entre as duas empresas, em 1999 a demanda da Unilever no Brasil passou a ser atendida pela Degussa, que consequentemente, em função dos custos com transporte e fretagem, passou também a vender perboratos de sódio no país para a Procter & Gamble a partir desse ano (fls. 44 e 66). Assim, a Degussa passou a responder pelo fornecimento de duas empresas que, juntas, consumiam mais de 80% do perborato de sódio trazido para o Brasil. É certo que antes de o fornecimento da Solvay para a Unilever no Brasil ter sido completamente substituído pelo fornecimento da Degussa, houve uma fase de transição em que a Solvay continuou a vender perboratos de sódio para a Unilever no Brasil e a Degussa continuou realizar vendas para a mesma empresa no Reino Unido, tendo o cenário se invertido gradualmente (fls. 71/75; 234; 251; 347/348) .

De qualquer maneira, mesmo durante o período de transição, é incontestável que mais de 80% da demanda de perborato de sódio dos consumidores brasileiros foi atendida por uma das empresas envolvidas no acordo colusivo, ou seja, pela Solvay ou pela Degussa (fl. 66). Assim, o acordo permitiu que as referidas empresas, juntas ou separadamente, de acordo com a fase em que se encontrava a implementação do acordo, mantivessem sempre uma altíssima participação de mercado, de forma que, de pelo menos de 1999 a 2001, mais de 80% do mercado brasileiro ficasse sujeito aos arranjos das duas empresas. A substituição das vendas da Solvay pela Degussa e a evolução do fornecimento ao mercado consumidor brasileiro também foi demonstrado pelos [ACESSO RESTRITO] Dessa forma, resta caracterizada a existência de posição dominante tanto no mercado de perboratos de sódio tanto em âmbito mundial quanto no Brasil. II.2.6.3 Dos fatores facilitadores da formação de cartel e seu monitoramento O mercado afetado pelas condutas patrocinadas pelas Representadas apresenta características que são claros fatores facilitadores da formação de cartel e de seu respectivo monitoramento e manutenção. Neste ponto, destaca-se o fato de o perborato de sódio ser considerado um produto homogêneo pelas características, no sentido de que não há diferenciação significativa entre o produto fabricado pela Solvay e aquele produzido pela Degussa.

Neste sentido, [ACESSO RESTRITO] o perborato de sódio pode ser considerado uma quasi commodity, ou seja, um produto químico produzido em larga escola cuja diferenciação química entre fornecedores não é significativa (fls. 45 e 73). Esse é um fator de acentuada importância para a viabilidade da conduta colusiva na medida em que facilita a prática de divisão de mercado. Por ser essencialmente o mesmo produto, sem distinção entre fabricantes, as informações e dados necessários para a referida prática anticompetitiva já são originalmente padronizados, uma vez que as bases comparativas são as mesmas. Assim, inexiste variação entre parâmetros e informações de volumes e produção. Adicionalmente, o fato de tratar-se de produto homogêneo facilita eventuais retaliações em decorrência de descumprimento do acordo, pois o perborato de sódio produzido por uma empresa é substituto do produzido pela outra, do ponto de vista do consumidor. Dessa forma, o monitoramento do cartel fica extremamente facilitado, pois permite às partes envolvidas conferir informações e dados repassados de forma simples. II.2.6.4 Dos fatores facilitadores do abuso de poder de mercado Aliados às características do mercado de perboratos de sódio que facilitam a formação de cartel e seu monitoramento, existem também outros fatores que permitem que o poder de mercado adquirido pelos concorrentes reunidos em cartel seja exercido abusivamente, de forma bastante lucrativa para eles e prejudicial ao consumidor.

O primeiro deles diz respeito à substituibilidade do produto. Como já se sabe, os perboratos de sódio (PBS) são persais que, além de apresentar propriedades antissépticas funcionam como agentes clarificadores, sendo utilizados especialmente na fabricação de detergentes e de sabão em pó, tanto para a lavagem de tecidos como de louças em máquinas de lavar (fl. 372). Outro tipo de persal que vem sendo utilizado para os mesmos fins é o percarbonato de sódio (PCS), considerado em certa medida um aprimoramento do perborato de sódio por ser mais eficiente e menos nocivo ao meio ambiente (fls. 372/373). Ainda assim, a substituibilidade entre o percarbonato de sódio e o perborato de sódio não é perfeita, pois os dois produtos decorrem de processos produtivos diferentes e segundo apresenta maior estabilidade em países de maior temperatura e umidade (fl. 373). De qualquer maneira, os perboratos e os percarbonatos de sódio não competem com outros produtos químicos de aplicações similares, tais como o ácido paracético e o dióxido de cloro, tendo em vista que a sua substituição acarretaria a necessidade de os consumidores realizarem grandes alterações em suas cadeias produtivas (fl. 374). Assim, como seus equipamentos já são adaptados para um grupo particular de agentes clareadores, a troca de agente envolveria necessariamente altíssimos custos (fl. 374). Portanto, é bastante limitada a capacidade dos consumidores de substituir o perborato de sódio por outro agente clareador.

O segundo fator remete às dificuldades encontradas pelos consumidores na troca de fornecedores. Conforme já informado, o perborato de sódio é um produto químico perigoso, que pode causar explosões e acidentes quando submetido ao calor e à umidade, de forma que é necessária uma estrutura específica para o transporte e a armazenagem desse produto (fl. 47). No entanto, nem todos os consumidores possuem a estrutura adequada ao descarregamento ou à armazenagem do perborato de sódio, o que faz com que alguns produtores tenham que arcar com custos extras no fornecimento do produto. A título exemplificativo, vale mencionar a situação da Unilever do Brasil ao trocar o fornecimento da Solvay pela Degussa – como já informado, a empresa consumidora não possuía estrutura para receber perboratos em “big bags”, razão pela qual pedia ao seu fornecedor que providenciasse o descarregamento do produto dos “big bags” e o carregasse para a planta da Unilever em caminhões-silo (fls. 66/67). Além disso, para garantir a continuidade do fornecimento, a Unilever também pedia que seu fornecedor mantivesse um estoque do produto no Brasil. Assim, além dos custos de exportação do produto, a Degussa também incorreu em custos de estocagem e de estrutura necessária ao descarregamento de perboratos de sódio (fls. 72/73).

As condições listadas impossibilitaram que o fornecimento de perboratos de sódio por parte da Degussa tivesse começo imediato, sendo que a Unilever ainda precisou adquirir perboratos de sódio da Solvay por um período de tempo até que a Degussa conseguisse se organizar para atender às exigências da Unilever (fls. 71/72). Dessa forma, verifica-se que a troca de fornecedores de perboratos de sódio é um procedimento moroso que gera custos significativos. O terceiro fator que facilita o abuso de posição dominante consiste nas barreiras à entrada no mercado e no pequeno número de fornecedores nele atuantes. Analisando mais especificamente o mercado brasileiro, sabe-se que não há plantas industriais de perboratos de sódio nesse país, sendo que a totalidade da demanda dos consumidores no Brasil é atendida por meio de exportações (fl. 42). Entretanto, as duas empresas que participaram do conluio que envolveu o mercado brasileiro de perboratos de sódio eram responsáveis pelo fornecimento para os dois maiores consumidores no país, que tinham uma demanda equivalente a mais de 80% do volume total de exportações do produto (fls. 43/44), de modo que os outros fornecedores respondiam por uma parcela ínfima da demanda brasileira. Além disso, os dados fornecidos pela Secretaria de Comércio Exterior indicaram que a maior parte da demanda brasileira era atendida por exportações provenientes da Europa (fls. 589/595, fls. 01/05 do apartado confidencial com vistas exclusivas ao SBDC e fls.

01/11 do apartado confidencial com vistas exclusivas à Solvay S.A.). No entanto, os principais produtores mundiais atuavam naquela época no mercado europeu num contexto de conluio e divisão de mercado, conforme restou demonstrado nas decisões das autoridades antitruste europeia e norte-americana (fls. 366/455 e 557/571). Além disso, esses mesmos produtores possuíam plantas industriais para produção de perboratos de sódio em outros continentes (fls. 42/43). Portanto, os consumidores brasileiros dificilmente conseguiriam escapar de fornecedores envolvidos em acordos anticompetitivos. Ademais, os altos custos de transporte e o seu impacto significativo no preço final do produto (fl. 43), somados à inexistência de plantas industriais de perboratos de sódio no Brasil (fl. 42), faziam com que a entrada no mercado brasileiro não parecesse atrativa para novos exportadores. Constata-se, portanto, que além das robustas provas da existência do conluio presentes nos autos, algumas características do mercado de perboratos de sódio facilitaram o cartel e o abuso de poder de mercado por parte de seus integrantes no presente caso. II.2.7 Da individualização da participação dos Representados Uma vez concluída pela existência da conduta de cartel com produção de efeitos no mercado brasileiro, passa-se a individualizar a participação de cada um dos Representados de modo a imputar-lhes a devida responsabilidade pelos atos que praticaram.

II.2.7.1 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] II.2.7.2 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] II.2.7.3 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] II.2.8 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] III. CONCLUSÃO Com base em todo o exposto, sugere-se o indeferimento das preliminares suscitadas pelos Representados por falta de amparo fático/legal, reiterando-se pelos seus próprios fundamentos os termos da Nota Técnica de fls. 1199/1223, acolhida pelo Despacho SDE nº 777, publicado no D.O.U. em 27.09.11(fls. 1224/1225). No mérito, conclui-se que os Representados infringiram art. 20, I e III, c/c art. 21, I, II e III, ambos da Lei n.º 8.884/1994[33]. Assim, nos termos do art. 74 da Lei nº 12.529/2011 e art. 156, §1º do Regimento Interno do CADE, sugere-se a remessa dos presentes autos ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento, com recomendação de: (i) Condenação do Grupo Solvay por infração à ordem econômica tipificada no art.

20, I e III, c/c art. 21, I, II e III, ambos da Lei n.º 8.884/1994 (correspondentes ao art. 36, caput, incisos I e III e § 3º, incisos I e II, da Lei nº 12.529/11); (ii) Arquivamento do processo em relação aos Srs. Jean Marie Demoulin e Eric Degroote por insuficiência de provas de que tenham praticado infração à ordem econômica tipificada no art. 20, I e III, c/c art. 21, I, II e III, ambos da Lei n.º 8.884/1994 (correspondentes ao art. 36, caput, incisos I e III e § 3º, incisos I e II, da Lei nº 12.529/11); (iii) [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Estas as conclusões. [1] [ACESSO RESTRITO] [2] O AR do ofício por meio do qual se encaminhou cópia deste processo foi juntado aos autos em 27.10.09 à fl. 624. [3] A notificação foi enviada à Solvay Indupa S.A. na condição de representante da Representada. [4] A notificação foi enviada à Evonik Degussa Brasil Ltda. na condição de representante da Representada. [5] [ACESSO RESTRITO] [6] Cf. art. 73 da Lei 12.529/2011 c/c art. 156 do Regimento Interno do Cade e art. 191 do Código de Processo Civil, respectivamente. [7] Vide Processo Administrativo n° 08012.002127/2002-14, referente ao cartel no mercado de pedra britada da região metropolitana de São Paulo, no qual o Conselheiro-Relator Luiz Carlos Delorme Prado considerou que os cartéis clássicos são nocivos ao bem-estar dos consumidores e, consequentemente, são considerados um delito per se, sem possibilidade de qualquer mitigação por argumentos da regra da razão.

Posteriormente, no julgamento do Processo Administrativo nº 08012.004702/2004-77 – relativo a cartel atuante no mercado brasileiro de peróxido de hidrogênio – o então Conselheiro-Relator Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo afirmou que, verificadas as condições de existência de um cartel, alcançar-se-ia um quantum probatório em que uma decisão poderia ser exarada, sendo desnecessária a prova dos efeitos do acordo colusivo, adotando, portanto, a regra per se. No mesmo sentido, no recente julgamento do Processo Administrativo nº 08012.004472/2000-12 – relativo ao cartel atuante nos postos de gasolina na cidade de Bauru/SP -, a Conselheira-Relatora Ana Frazão considerou que inexistindo quaisquer aspectos pró-competitivos possíveis de serem gerados por tal tipo de conduta, não há razão para se cogitar da realização de uma análise mais depurada dos efeitos agregados da prática sobre o bem-estar social, já que tal exercício invariavelmente indicará a lesividade de acordos entre concorrentes voltados unicamente à fixação de preço. [8] No julgamento do denominado “Cartel de Britas”, o Relator afirmava que a prática de cartel é sempre prejudicial ao funcionamento de uma economia de mercado, por gerar unicamente efeitos negativos líquidos, sem qualquer ganho de eficiência associado. Vide Processo Administrativo nº 08012.002127/2002-14, Conselheiro Luiz Carlos Thadeu Delorme Prado, julgado em 13 de julho de 2005. Representante: SDE ex officio. Representados:

Sindicato da Indústria de Mineração de Pedra Britada do Estado de São Paulo (SINDIPEDRAS), Basalto Pedreira e Pavimentação Ltda., Constran S.A. – Construção e Comércio, Embu S.A. Engenharia e Comércio, Geocal Mineração Ltda., Holcim S.A., Itapiserra Mineração Ltda., Iúdice Mineração Ltda., Lafarge Brasil S.A., Indústria e Comércio de Extração de Areia Khouri Ltda., Mendes Júnior Engenharia S.A., Mineradora Pedrix Ltda., Panorama Industrial de Granitos S.A., Paupedra – Pedreira, Pavimentações e Construções Ltda., Pedreira Cachoeira S.A., Pedreira Dutra Ltda., Pedreira Mariutti Ltda., Pedreira Santa Isabel Ltda., Pedreiras São Matheus – Lageado S.A., Pedreira Sargon Ltda., Reago Indústria e Comércio Ltda., Sarpav Mineradora Ltda., Minerpav Mineradora Ltda. [9] Tradução juramentada às fls. fls. 458/552. [10] Foi informado na decisão europeia que os negócios de peróxidos de hidrogênio e persais da Laporte Plc. foram adquiridos pelo Grupo Solvay em 1992 e o empreendimento da Laporte foi adquirido pelo Grupo Degussa em 1º de abril de 2001. [11] Na decisão, informou-se que a empresa, referida pela sigla “PCUK”, se tornou parte da Atochem, posteriormente incorporada pela Atofina/Arkema. [12] Segundo a decisão europeia, ECF é uma tecnologia para branqueamento de celulose baseada em dióxido de cloro, na qual esse composto químico é utilizado como agente branqueador, além do H2O2 (fl. 391).

[13] Também segundo a decisão europeia, a celulose sulfato pode ser alternativamente branqueada com o método TCF, que usa uma combinação de oxigênio, H2O2 e ozônio e contém agentes que não contêm cloro. Nesse método, o agente branqueador é o H2O2 (fl. 391). [14] Nesse ponto, a Comissão Europeia explica no item 332 de sua decisão que, a despeito de tratar-se de dois produtos diferentes, pertencentes a mercados relevantes distintos, ambos foram alvos de um único esquema colusivo. Nesse sentido, a Comissão lembra no mesmo item que não é necessário haver uma definição de mercado para determinar o escopo de uma infração de cartel (fls. 405/407). [15] Tradução juramentada às fls. 572/584. [16]No comunicado original em inglês, consta: “Solvay announced today that it had reached agreement with the United States Department of Justice, in which it admitted to anticompetitive practices concerning the price of two peroxygen products (hydrogen peroxide for the time period from 1998-2001 and sodium perborate in 2000 and 2001). Under the terms of the agreement, Solvay agreed to pay a fine of some EUR 35 million (USD 40.9 million). The Group established reserves necessary to expense this item in 2005”. Fonte:

http://www.solvaysites.com/sites/corporate/EN/NewsPress/Documents/2006/20060314_H2O2DoJ_EN.pdf [17] [ACESSO RESTRITO] [18] [ACESSO RESTRITO] [19] [ACESSO RESTRITO] [20] [ACESSO RESTRITO] [21] [ACESSO RESTRITO] [22] [ACESSO RESTRITO] [23] [ACESSO RESTRITO] [24] [ACESSO RESTRITO] [25] [ACESSO RESTRITO] [26] [ACESSO RESTRITO] [27] [ACESSO RESTRITO] [28][ACESSO RESTRITO] [29] [ACESSO RESTRITO] [31] [ACESSO RESTRITO] [32] [ACESSO RESTRITO] [33] Correspondentes ao art. 36, caput, incisos I e III e § 3º, incisos I e II, da Lei nº 12.529/11. [34] Correspondentes ao art. 86, § 4°, inciso I e art. 87, Parágrafo Único, da Lei nº 12.529/11.