Fabricação de Produtos Químicos Inorgânicos não Especificados Anteriormente

:: SEI / CADE - 0170972 - Voto :: Processo administrativo nº 08012.001029/2007-66 Representante: Secretaria de Direito Econômico ex officio. Representados: Evonik Degussa GmbH, Solvay S.A., Heinz Von Zur Muehlen, Jean Marie Demoulin e Eric Degroote Advogados: José Alexandre Buaiz Neto, Vicente Coelho Araújo, Marco Aurélio Martins Barbosa, José Carlos da Matta Berardo, Luiz Antônio Galvão, André Macedo de Oliveira, Bárbara Rosenberg, Maria Eugênia Novis, Lilianne Patricia Lima Relator: Conselheiro João Paulo de Resende VOTO CARTEL INTERNACIONAL. PERBORATOS DE SÓDIO. DIVISÃO DE MERCADO. TROCA DE POSIÇÕES NO FORNECIMENTO PARA O BRASIL E REINO UNIDO. CONDENAÇÃO. Preliminares de nulidade do Acordo de Leniência e de ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório afastadas. Inocorrência de prescrição quinquenal. Prazo prescricional conforme lei penal. Indícios múltiplos, concatenados e com elementos positivos de credibilidade (prova indireta) demonstram que o acordo ilícito efetivamente ocorreu. Versão apresentada pela Representada carece de racionalidade econômica. Palavras-chaves: cartel internacional - perborato - prova indiciária - prova indireta. I. Sobre o processo administrativo Trata-se de processo administrativo instaurado em 01 de outubro de 2009 em desfavor das empresas (i) Degussa Aktiengesellschaft e (ii) Solvay S/A e das pessoas físicas (iii) Heinz Von Zur Muehlen, (iv) Jean-Marie Demoulin e Eric Degroote.

As infrações à ordem econômica teriam ocorrido entre 1999 e 2001 e, resumidamente, consistiriam na divisão de mercado de perborato de sódio entre as empresas representadas em razão da troca de posições no fornecimento para a Unilever no Reino Unido e no Brasil. Os Representados Degussa Aktiengesellschaft e Heinz Von Zur Muehlen, em 11 de setembro de 2006, firmaram Acordo de Leniência com a (i) a União, por intermédio da Secretaria de Direito Econômico e (ii) o Ministério Público Federal e o Ministério Público do Estado de São Paulo. Os fatos e a conduta ilícita foram descritos no Termo de Confissão, cujo detalhamento será retomado ao longo do voto. A troca de posições aqui denunciada foi realizada em um contexto de cartel internacional de peróxidos de sódio e perboratos de sódio do qual as empresas representadas participaram, reconhecido e/ou condenado, pelo menos, nas jurisdições da União Europeia, dos Estados Unidos e do Canadá. Além das informações constantes no Termo de Confissão, que incluem tabelas com informações sensíveis acerca do volume de vendas e preços de empresas concorrentes, constam dos autos também informações sobre as referidas condenações e/ou acordos internacionais sobre o cartel de perboratos de sódio, e informações da Secretaria de Comércio Exterior – SECEX acerca das importações do produto no período de 1997 a 2003.

Os dados fornecidos pela SECEX demonstram a troca de posições entre as empresas representadas, a partir de 1999, na venda de perboratos de sódio para o Brasil. Em suas defesas, a Solvay e as pessoas físicas a ela vinculadas alegaram, em suma, nulidades processuais, ocorrência da prescrição quinquenal, e, no mérito, que a cessação das vendas para a Unilever no Brasil não teve relação com possível acordo com o Grupo Degussa de divisão do mercado mundial de perboratos de sódio, sendo decorrente, na verdade, da estratégia comercial consistente na conversão das suas plantas para produção de percabonato de sódio ao invés de perborato de sódio. Defendem, portanto, que não há provas acerca do suposto acordo para a troca de posições no fornecimento à Unilever no Brasil e no Reino Unido, que as declarações dos Beneficiários da Leniência seriam falsas e careceriam de comprovação e que os carteis condenados e/ou reconhecidos em outras jurisdições não possuem qualquer relação com o mercado brasileiro. A Superintendência-Geral, a ProCADE e o MPF se manifestaram pela condenação da Representada Solvay S/A e, em relação às pessoas físicas, apenas a ProCADE defendeu a condenação.

Antes de adentrar no voto propriamente dito, com o enfretamento das preliminares suscitadas pelos Representados e análise do mérito, importante a manifestação deste Tribunal sobre (i) a publicidade do julgamento e dos documentos que instruíram o processo e (ii) pedido formulado pelos Representados Jean-Marie Demoulin e Ernst Degroote referente à reabertura de prazo para apresentação de alegações finais. II. Publicidade do julgamento e dos documentos que instruíram o processo Até o momento, as informações prestadas pelos Beneficiários da Leniência bem como os termos do Acordo de Leniência mantiveram-se de acesso restrito ao CADE e aos Representados, por meio do apartado nº 08700.010950/2014-70. Da mesma forma, grande parte das manifestações dos Representados, da extinta Secretaria de Defesa Econômica e da Superintendência-Geral foram juntadas apenas no apartado de acesso restrito, sem correspondentes versões públicas, uma vez que eram recorrentes remissões às informações relacionadas com o Acordo de Leniência. Por ocasião do presente julgamento e nos termos do art. 207 do Regimento Interno, entendo que deve ser dado ao público em geral acesso ao apartado nº 08700.010950/2014-70. Com efeito, informações comerciais dos Representados, que poderiam ser consideradas sigilosas, como participações no mercado de perboratos de sódio, volume e valor de vendas, remontam à época da infração e, portanto, não seriam, quase quinze anos depois, concorrencialmente sensíveis.

Caso os Representados entendam pela existência de informações que devem ser mantidas sob acesso restrito, devem se manifestar no prazo de 15 (quinze) dias da publicação da ata de julgamento, especificando exatamente quais documentos acreditam devem ser preservados do acesso público. III. Pedido dos Representados Jean-Marie Demoulin e Ernst Degroote referente à abertura de prazo para alegações finais Em 03 de dezembro de 2015, os Representados Jean-Marie Demoulin e Eric Degroote protocolaram petição requerendo, com suposto fundamento no art. 159 do Regimento Interno, que fossem notificados para a apresentação de alegações finais quando o processo estivesse pronto para julgamento. Na petição, mencionam que não tiveram oportunidade de se manifestarem sobre o parecer da ProCADE. Pois bem. O prazo de alegações finais previsto no art. 159 do Regimento Interno refere-se apenas às hipóteses em que o Conselheiro-Relator determina a realização de diligências complementares por considerar que os elementos existentes nos autos não são suficientes para a formação de sua convicção. Naturalmente, sendo juntados novos documentos e/ou informações, deve ser dada às partes oportunidade para se manifestarem, como forma de se garantir a ampla defesa e o contraditório.

A juntada de parecer da ProCADE ou mesmo do Ministério Público Federal, porém, não se equivale à instrução complementar, uma vez que não agregam informações sobre a conduta e, portanto, não alteram ou complementam os fatos já elucidados no processo. Especificamente no caso da ProCADE, a solicitação do parecer é uma faculdade do Conselheiro-Relator e pode, inclusive, ser proferido oralmente na sessão de julgamento (vide § 2º do art. 70 do RiCADE). Assim, não cabe a notificação dos Representados para a apresentação de alegações finais em razão da juntada de parecer da ProCADE. Ademais, os Representados possuem integral acesso ao parecer bem como lhes é garantido o direito de livre petição, de modo que poderiam ter se manifestado independentemente de notificação. Posto isso, passo ao voto propriamente dito. IV. Preliminares IV.1. Nulidade do Acordo de Leniência: ausência de data e assinatura com o líder da infração. A Solvay suscita a nulidade do Acordo de Leniência por considerar que, apesar de o documento encerrar com a expressão "nas datas apostas ao lado de suas respectivas assinaturas", não indica nenhuma data, o que seria, por si só, uma nulidade. Argumenta que seria impossível atestar o cumprimento do Acordo de Leniência, já que suas obrigações teriam sido iniciadas em uma data incerta, que não consta no referido documento.

Conforme destacado em manifestação da extinta Secretaria de Defesa Econômica – SDE, em que pese a inexistência de data no documento, na Nota Técnica de instauração do processo administrativo é atestado, por servidores públicos imbuídos de fé pública, que o Acordo de Leniência foi firmado no dia 11 de setembro de 2006. A correição de tal data é reafirmada pelo fato de o Acordo de Leniência fazer diversas menções à Portaria MJ nº 04 de 5 de janeiro de 2006, ao passo que o acordo foi protocolado em fevereiro de 2007. Assim, não restam dúvidas de que o acordo foi assinado entre janeiro de 2006 e fevereiro de 2007, corroborando com a fé pública da data de 11 de setembro de 2006. Segundo a linha argumentativa da Solvay, o prejuízo pela ausência da data está relacionado à cláusula IV do Acordo de Leniência, que estabelece a obrigação dos beneficiários cessarem a prática infratora a partir da assinatura do acordo. No presente caso concreto, tem-se que as infrações à ordem econômica ocorreram entre 1999 e 2001, logo, à data de assinatura do Acordo tais práticas já haviam sido, por óbvio, interrompidas. Ainda que assim não fosse, a data da assinatura do Acordo de Leniência é atestada por outros elementos constantes nos autos, não havendo qualquer prejuízo ao interesse público e a terceiros no caso concreto. Argumentam ainda os Representados que, nos termos do art.

35-B da Lei 8.884/1994 não é possível a assinatura de Acordo de Leniência com os líderes da conduta infratora e que, caso se admitisse a existência de cartel, a liderança prática deveria ser atribuída à Degussa. Nesse ponto, evoco as considerações da Secretaria de Defesa Econômica constantes às fls. 1.203/1.204 dos apartados nº 08700.010950/2014-70, de acesso restrito aos Representados, no sentido de que não haverá um líder do cartel se duas ou mais partes desempenharam papéis equivalentes no funcionamento da prática, nenhuma tendo se sobressaído em sua organização. Considerando que o que se investiga é possível combinação envolvendo, principalmente, troca de mercados entre duas partes que, teoricamente, acordaram com esta diminuição do grau de rivalidade no mercado, tem-se uma hipótese de igualdade e não de liderança de uma em relação à outra. Ademais, segundo os Representados, a qualificação da Degussa Aktiengesellschaft como líder do cartel seria comprovada por afirmações do Sr. Heinz Von Zur Muehlen no Termo de Confissão. Se considerarmos que o Termo de Confissão é capaz de comprovar a liderança de uma ou outra parte no cartel, não poderíamos ignorar diversas afirmações no sentido de que a Degussa Aktiengesellschaft teria se convencido ou concordado com a troca de posições e que o principal interesse seria da Solvay[1].

Logo, se seguirmos o raciocínio dos Representados, poder-se-ia estar diante da hipótese de agravante para os Representados, ao invés de nulidade do Acordo de Leniência. IV.2. Violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório Os Representados alegam ser impossível desconstruir a versão narrada pelos Beneficiários da Leniência a partir de documentos e depoimentos pessoais de funcionários e executivos atuantes na Solvay à época dos fatos, tendo em vista o decurso de mais de dez anos entre o início da suposta prática infratora e suas notificações no processo administrativo. Assim, defendem que os princípios da ampla defesa e do contraditório restariam prejudicados no caso, já que não seria razoável exigir que os Representados tivessem uma memória dos fatos tanto tempo depois. Nessa linha, suscitam, ainda, (i) o art. 32 da Lei 8.884/1994 que previa um prazo de oito dias para instauração do processo administrativo do conhecimento do fato, da representação, ou do encerramento das averiguações preliminares, e (ii) o princípio da eficiência administrativa, que representariam os valores de celeridade e simplicidade. Sobre violações aos princípios da ampla defesa e do contraditório pelo decurso do tempo, considero desnecessárias longas e aprofundadas ponderações na medida em que os prazos prescricionais não foram extrapolados pela Administração no presente caso, conforme se verá adiante, em tópico específico do voto.

A prescrição é o instituto jurídico mediante o qual o Estado, por não ter tido capacidade de fazer valer o seu direito de punir em determinado espaço de tempo previsto na lei, tem extinta sua pretensão punitiva. Os prazos prescricionais, portanto, referem-se aos prazos máximos que o legislador considera razoáveis para que a Administração investigue e julgue a infração. Os princípios da ampla defesa, do contraditório e, ainda, da eficiência, da celeridade e da segurança jurídica evocados pelos Representados, são balizadores do legislador na elaboração das leis infraconstitucionais, especialmente, as que tratam de prazos prescricionais. Logo, é implícito aos prazos prescricionais, objetivamente previstos na legislação, o respeito a esses princípios. A avaliação acerca da razoabilidade ou não do tempo de um processo administrativo a despeito dos prazos prescricionais é que, a meu ver, fere os princípios constitucionais acima citados, na medida em que dá margem de discricionariedade à autoridade administrativa para “modular” os prazos de extinção da pretensão punitiva, portanto, os prazos prescricionais, de maneira completamente subjetiva e aleatória, esvaziando de qualquer previsibilidade suas decisões e possibilitando, ainda, tratamentos não isonômicos dos administrados, já que, sob a lógica dos Representados, cada caso deveria estar sujeito a um prazo específico de duração.

Os princípios da ampla defesa e do contraditório são materialmente respeitados ao longo do presente processo administrativo na medida em que aos Representados foi possibilitado o pleno conhecimento dos autos, a apresentação de defesas e manifestações sobre todos os atos instrutórios e a indicação das provas que porventura quisessem produzir. Vale ressaltar, ainda, que infrações à ordem econômica relacionadas ao mercado de perboratos de sódio envolvendo a Solvay S/A foram amplamente investigadas em outras jurisdições. Na União Europeia, por exemplo, a Solvay foi alvo de inspeção em março de 2003 e o processo foi iniciado em janeiro de 2005, com decisão em 2006. Não se trata de investigação surpreendente para a Solvay S/A, o que torna a argumentação de ausência de memória ou histórico ainda mais vazia e impertinente. Acrescente-se que recentemente, em 18 de fevereiro de 2016, a Solvay apresentou documentos bastante antigos, de 1999, o que demonstra que ante a eminência do julgamento a empresa se mobilizou para a apresentação de informações existentes e que poderiam ter sido há muito tempo juntadas ao processo. Em relação ao argumento de descumprimento do prazo previsto no art. 32 da Lei 8.884/1994 para instauração do processo administrativo, vale destacar que se trata de prazo que, uma vez expirado, não produz efeitos extintivos, ou seja, impossibilita a realização de atos subsequentes.

Tal prazo insere-se na categoria de prazos impróprios, para os quais a lei não prevê consequências processuais em casos de descumprimento, com repercussão na situação das partes em face do processo. Os Representados sustentam também o cerceamento de defesa pela suposta subtração de documentos dos autos, na medida em que (i) o procedimento administrativo teria sido aberto em 2004, sob o nº 08012.000448/2004-38, mas a Nota Técnica datada de 01 de outubro de 2009 (fls. 594 a 607) afirma ter sido aberto por meio da assinatura do Acordo de Leniência em 11 de setembro de 2006; e (ii) de existirem quase 700 folhas retiradas dos autos, uma vez que após a fl. 37 (na numeração rasurada) vem a fl. 713 (ainda na numeração rasurada). Mais uma vez, frise-se que a data de assinatura do Acordo de Leniência é corroborada por diversos elementos constantes nos autos, conforme tratado no tópico precedente. Já o número de processo 08012.000448/2004-38 é atribuído ao Acordo de Leniência, de acesso restrito aos Beneficiários da Leniência. Insta ressaltar, porém, que toda a documentação pertinente ao Acordo, como Termo de Confissão e documentos anexos foi transladado para o apartado de acesso restrito nº 08700.010950/2014-70, como forma de garantir a todos os Representados ampla defesa e contraditório. Ademais, depreende-se dos autos nº 08012.000448/2004-38 a confirmação de que a assinatura do Acordo ocorreu em 11 de setembro de 2006, embora tenha havido uma proposta anterior cuja validade expirou:

Em relação à suposta subtração de documentos dos autos pelo intervalo na numeração rasurada, como bem destacou a extinta Secretaria de Defesa Econômica – SDE, “não passa de uma ilação”. O que ocorreu, e já foi devidamente esclarecido, foi um erro material, de preenchimento, no número das páginas, que foi corrigido com a renumeração correta das folhas do processo. Tal renumeração está em ordem crescente e sem lacunas. Ora, a convicção deste Tribunal está sendo formada com base unicamente nas informações, documentos e manifestações constantes nos autos, não havendo qualquer subterfúgio ou truque, que busque tirar do conhecimento das partes, sorrateiramente, qualquer documento ou prova. Feitas essas considerações, entendo satisfatoriamente demonstrado que não há, no caso, violação a quaisquer princípios constitucionais relacionados com o devido processo legal. IV.3. Ausência de previsão legal para que os Ministérios Públicos Federal e Estadual participem de Acordos de Leniência. Inobservância do princípio do promotor natural. De acordo com os Representados, "não existe qualquer autorização legislativa ou previsão infralegal para a participação dos Ministérios Públicos Federal e/ou Estadual em acordos de leniência, razão pela qual é estranha a participação dessas entidades no presente caso".

Os membros do MPF e do MPE não teriam atribuição para tais funções, o que caracterizaria uma afronta ao princípio do promotor natural, consistente na máxima de que a fixação do promotor com atribuições para atuar num processo deve ser anterior ao fato. Ocorre que o constituinte concedeu ao Ministério Público uma "titularidade genérica para promover medidas necessárias à proteção da vigência e da eficácia da Constituição", atribuindo-lhe "vigilância ativa com legitimidade processual, sob a legalidade da administração"[2]. Já a Lei Complementar 75/1993, que dispõe sobre a organização, as atribuições e o estatuto do Ministério Público da União, estabelece dentre as funções institucionais do órgão zelar pela observância dos princípios constitucionais relativos à atividade econômica. No mesmo sentido, dispõe a Lei Complementar Estadual 734/1993, que institui a Lei Orgânica do Ministério Público do Estado de São Paulo. Assim, ainda que careça de previsão legislativa expressa, é plenamente possível a participação do Ministério Público na assinatura de Acordo de Leniência.

Acrescente-se que as disposições contidas no artigo 35-C e seu parágrafo único no sentido de que a leniência suspende o curso da prescrição penal e, uma vez cumprido o acordo, extingue a punibilidade para seus beneficiários, deixam claro que a participação do Ministério Público na celebração do acordo não gera qualquer nulidade, ao contrário, reforçam sua conveniência, na medida em que aumenta a segurança jurídica dos administrados. IV.4. Imprestabilidade das informações e documentos apresentados pelos Beneficiários da Leniência e ausência de indícios de infração à ordem econômica De acordo com os Representados, todo o processo administrativo estaria baseado nas informações e documentos apresentados pelos Beneficiários da Leniência. Na medida em que essas informações e documentos não teriam valor probatório, já que carecem de confiabilidade, não há que se falar em indício de infração à ordem econômica e, consequentemente, em motivação para a instauração do processo administrativo. Como análise de preliminar, cumpre destacar que o acordo de leniência e as informações e documentos a ele vinculados não são os únicos indícios de infração à ordem econômica.

Com efeito, foi amplamente divulgado a existência de um cartel internacional de perboratos de sódio, o que já é motivação suficiente para que a autoridade antitruste brasileira investigue a inserção do país na prática anticoncorrencial, tendo em vista, principalmente, que o Brasil importava praticamente todo o perborato de sódio consumido em seu território das empresas condenadas em outras jurisdições[3]. Acrescente-se, ainda, os dados fornecidos pela SECEX que demonstram claramente uma troca de posição entre a Degussa e a Solvay no fornecimento de perborato de sódio para o mercado brasileiro em período coincidente com do cartel internacional condenado na União Europeia. A valoração dos indícios como prova capaz de condenar os Representados pela prática de cartel é análise de mérito e será levada a cabo mais adiante no presente voto. Por ora, resta clara a motivação legítima da administração para instauração do processo administrativo. V. Prejudicial de mérito: prescrição Em relação à extinção da pretensão punitiva pela prescrição, os Representados sustentam que: (i) no caso, aplica-se a regra geral constante no art. 1º da Lei 9.873/1999, ou seja, prazo prescricional de cinco anos. A exceção de aplicação do prazo prescricional penal, prevista no §2º do mesmo artigo, só é possível quando a infração já tiver sido investigada ou julgada como um crime;

(ii) ademais, apenas a notificação válida teria o condão de interromper a prescrição, jamais atos administrativos praticados em segredo. Antes da análise dos marcos temporais do presente processo administrativo, cumpre-me posicionar acerca da exegese do § 2 º do art. 1º da Lei 9.873/1999. A interpretação aqui exposta também é aplicável ao § 4º do art. 46 da Lei 12.5529/2011, tendo em vista a igualdade de redação dos dispositivos, que, em suas literalidades, preveem que “quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Ao contrário do que defendem os Representados, referido dispositivo legal não estabelece uma relação de dependência entre as esferas administrativa e penal. No meu entendimento, a Lei 9.873/1999 apenas “tomou emprestado” os prazos previstos no Código de Processo Penal. Conforme reiteradas vezes decidido pelo Supremo Tribunal Federal[4], as instâncias penal e administrativa são autônomas, mesmo porque a exigência de prova da ilicitude penal é mais rigorosa que a exigência para ilicitudes de outras naturezas. Assim, há decisões que defendem não ser “possível que uma conduta seja administrativamente irrelevante e não o seja para o Direito Penal”[5], mas o contrário não é verdadeiro, ou seja, é possível sim a apuração e condenação da infração administrativa a despeito da existência de processo penal.

Nesse sentido, inclusive, é o artigo 935 do Código Civil[6], que trata da independência da responsabilidade civil em relação à criminal, e os artigos 66 e 67 do Código de Processo Penal[7] que dispõem que, salvo hipótese de reconhecimento criminal da inexistência material do fato, a ação civil poderá ser proposta independentemente da sentença proferida no juízo criminal. Acrescente-se que, com raríssimas exceções[8], no âmbito penal não há condenação de pessoas jurídicas, enquanto no âmbito administrativo, principalmente neste Tribunal, diversas condenações são voltadas para sociedades empresária, associações, sindicatos, etc. Nesse contexto não me perece razoável uma interpretação que vincule o prazo prescricional das ações punitivas administrativas objetivando apurar infrações da ordem econômica à existência de investigações criminais tampouco à existência de denúncia. Além do texto legal ser claro no sentido de que a legislação administrativa apenas se apropria dos prazos previstos na legislação penal, sequer uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico levaria a tal conclusão, na medida em que o consagrado na doutrina e na jurisprudência é a independência das instâncias como regra.

Caso a linha de raciocínio dos Representados prevalecesse, a configuração da prescrição da pretensão punitiva administrativa ficaria a depender de condição futura e incerta, qual seja, a instauração do processo criminal, além de ter que se admitir que os prazos prescricionais para pessoas físicas e jurídicas poderão ser diversos no caso de infrações à ordem econômica. A meu ver, o sentido do § 2 º do art. 1º da Lei 9.873/1999 bem como do § 4º do art. 46 da Lei 12.5529/2011 é garantir aos investigados em relação a determinados fatos, que constituem ao mesmo tempo infração administrativa e penal, que as investigações ocorram num paralelismo razoável de tempo, ainda que não haja obrigação de que sejam exatamente concomitantes e tenham o mesmo desfecho. Por outro lado, a tipificação penal do fato indica que se trata de bem jurídico de especial importância, o que, do ponto de vista da sociedade, também justifica uma dilação do prazo prescricional, se for o caso. De fato, como colocado pelos Representados, algumas decisões do Superior Tribunal de Justiça expõem o entendimento de que a aplicação dos prazos prescricionais penais no âmbito administrativo demandaria que o crime fosse apurado na instância penal. Entendo, porém, que tais precedentes do STJ devem ser considerados com cautela por este Tribunal por três razões:

(i) tratam-se de decisões de Turmas do STJ, ou seja, não se trata de entendimento firmado no âmbito de Seção tampouco sedimentados no julgamento de recursos repetitivos, de modo que não há, do ponto de vista normativo e também de prestígio à segurança jurídica, uma expectativa que tais precedentes sejam replicados administrativamente; (ii) ainda que façam referência à Lei 9.873/1999, as decisões do STJ não tratam especificamente de processos administrativos de apuração de infrações à ordem econômica e (iii), por fim, a maioria dessas decisões referem-se a processos disciplinares de servidores públicos e, muitas delas, a casos de demissões por crime contra a administração pública, nos termos do inciso I do art. 132 da Lei 8.112/1991, logo, há uma diferença entre um fato ser, ao mesmo tempo, infração administrativa e penal e a penalidade administrativa depender/estar condicionada ao cometimento de um crime. Acrescente-se que, tratando-se especificamente sobre processo administrativo para apuração de infração à ordem econômica há precedente judicial em linha com o entendimento aqui exposto, exarado pelo juízo da 15ª vara federal da Seção Judiciária do Distrito Federal no Mandado de Segurança nº 49189-15.2010.4.01.3400: Em primeiro lugar, o texto legal apenas exige que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitua crime.

Não menciona nem a necessidade de procedimento criminal já instaurado, nem a necessidade de que o sancionado administrativamente seja também passível de sanção penal. A não aplicação à pessoa jurídica dessa regra, salvo quando se tratar de infração ao meio ambiente, pois somente nesse caso essa poderia cometer crime (ser sujeito ativo), tiraria toda a carga axiológica do disposto no parágrafo segundo do artigo 1º da Lei nº 9.873/99, passando a punição administrativa a representar nesses casos mero adereço da sanção penal. Também a propositura de ação penal ou a existência de inquérito penal são prescindíveis para que a regra do parágrafo segundo do artigo 1º da Lei nº 9.873/99 seja aplicada. Como as esferas criminal e administrativa são independentes, para tanto basta uma análise (e a devida fundamentação) da autoridade sancionadora de que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitui crime. Mesmo porque, do contrário, a configuração da prescrição da pretensão punitiva administrativa ficaria a depender de condição futura e incerta, pois, até que se configure a prescrição da pretensão punitiva penal, é possível a instauração do processo criminal, o que poderá ser feito inclusive com base em possível notícia crime formulada pela própria Secretaria de Direitos Econômicos, após as investigações a serem realizadas no procedimento instaurado. (sem grifos no original) Posto isso, concluo o meu entendimento de que se tratando de condutas também previstas no art.

4º da Lei 8.137/1990[8], o prazo prescricional a ser considerado pelo CADE é o previsto na legislação penal, independentemente da instauração de processo na instância criminal. Toda essa discussão no presente caso, contudo, seria até mesmo desnecessária, não fosse o fato de ter sido expressamente suscitada pelos Representados. Isso porque chegou a ser instaurado o Inquérito Policial nº 050.10.040604-1, que, no entanto, restou arquivado sob a justificativa de que, a princípio, “o acordo foi firmado por empresas sediadas fora do território brasileiro, bem ainda porque ocorreu no estrangeiro a conduta incriminada na lei penal nacional (...)”. O pronunciamento do Ministério Público do Estado de São Paulo, integralmente acatado pelo juízo criminal, no entanto, destaca a independência do processo criminal em relação à apuração de infração à ordem econômica além de ressalvar que, nos termos do art. 18 do Código de Processo Penal, mesmo o inquérito tendo sido arquivado por falta de base para denúncia “a autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia” (vide fls. 1.183 a 1.187 do Apartado de Acesso Restrito nº 08700.010950/2014-70). Pois bem. O acordo entre os Representados referente à divisão de mercado de perborato de sódio, envolvendo o Brasil, teria ocorrido entre 1999 e 2001, de modo que o prazo prescricional teria início em 01 de janeiro de 2002.

Nos termos do artigo 4º da Lei nº 8.137/90, o cartel consubstanciado pelo acordo para controle regionalizado do mercado constitui crime contra a ordem econômica punível com reclusão de 2 a 5 anos e, nos termos do artigo 109 do Código Penal[9], os crimes cuja pena máxima é superior a 4 e inferior a 8 anos prescrevem em 12 anos. Sendo assim, a pretensão punitiva da Administração somente estaria prescrita 12 anos após a data da conduta. Uma outra discussão colocada pelos Representados seria os atos capazes de interromper a prescrição, principalmente, tendo em vista o disposto no inciso II do art. 2º da Lei 9.873/1999, que trata dos atos inequívocos que importem apuração do fato. Segundo os Representados, os atos praticados em segredo não teriam esse condão, como é o caso do Acordo de Leniência. Fato é que mesmo sob uma perspectiva conservadora de que a prescrição, no caso, apenas teria se interrompido com a notificação válida, não se vislumbra a consumação do instituto. A Solvay se manifestou voluntariamente no processo em 06 de novembro de 2009, data na qual, sob uma perspectiva conservadora, teria se interrompido a prescrição. Já os Representados Srs. Jean Marie Demoulin e Eric Degroote foram notificados por meio de cooperação jurídica internacional conforme atestam, respectivamente, os memorandos de 31 de dezembro de 2010 e 11 de janeiro de 2011 (fls. 855 e 935), datas nas quais, mais uma vez, sob uma perspectiva conservadora, teriam se interrompido a prescrição.

Nos termos do artigo 4º da Lei nº 8.137/90, o cartel consubstanciado pelo acordo para controle regionalizado do mercado constitui crime contra a ordem econômica punível com reclusão de 2 a 5 anos e, nos termos do artigo 109 do Código Penal[10], os crimes cuja pena máxima é superior a 4 e inferior a 8 anos prescrevem em 12 anos. Sendo assim, a pretensão punitiva da Administração somente estaria prescrita 12 anos após a data da conduta, o que não ocorreu no caso: VI. Mérito A conduta anticoncorrencial ora em análise consistiria no fato de a Representada Solvay S/A ter concordado em se abster de vender perboratos de sódio no Brasil para a Unilever, demanda que passaria a ser atendida pela Degussa. Em troca, a Degussa teria concordado em reduzir suas vendas do mesmo produto para a Unilever do Reino Unido, em benefício do Grupo Solvay, que tinha uma planta industrial instalada no país, na mesma cidade em que estava localizada a planta da demandante Unilever. A representação esquemática do “swap” de mercados entre Solvay e Degussa consta na Figura 1, abaixo. Trata-se, portanto, da conduta de acordar com concorrente a divisão de partes de um mercado de bens, tipificada no art. 21, incisos I, II e III, da Lei 8.884, com correspondência no art. 36, §3º, inciso I, da Lei 12.529/2011.

Figura 1 – Representação Esquemática do “swap” de Mercados A Representada Solvay solicitou à autoridade da concorrência, em sua defesa, o benefício da dúvida, de tal forma que o CADE venha a “avaliar cuidadosa e profundamente a versão apresentada pela Degussa vis-à-vis as irretorquíveis informações e os fatos que serão detalhadamente apresentados pela SOLVAY” (fl. 1140). É o que faço nas próximas seções do voto, analisando criticamente as versões dos fatos apresentadas. Para tanto, procederei da seguinte maneira: na primeira seção, faço considerações preliminares sobre o contexto em que a conduta está sendo analisada, destacando os fatos incontestes presentes nos autos. Nas seções seguintes, abordarei as duas versões apresentadas para explicar esses fatos: (i) a imputação da SG com base no Acordo de Leniência da Degussa e (ii) a defesa da Solvay. Por fim, na última seção, faço as ponderações cabíveis sobre a solidez de cada uma dessas versões. VI.1. Contexto Fático da Suposta Conduta VI.1.1 Mercado Relevante Para poder entrar na discussão propriamente dos fatos existentes no processo, é necessário antes fazer considerações sobre o mercado relevante, tendo em vista a defesa da Solvay ter contestado, implicitamente, a definição adotada pela Superintendência-Geral. Adianto que concordo com a definição de mercado relevante traçada pela SG.

O perboratos de sódio (PBS), utilizado para o branqueamento de tecidos e para a fabricação de detergentes em pó para roupa branca, não tinha substitutos próximos à época da conduta. A substituição gradativa do produto pelo percarbonato de sódio (PCS) era, então, incipiente. Dessa forma, na dimensão produto, o mercado relevante é o de perboratos de sódio. Na dimensão geográfica o mercado relevante é internacional, pois toda a demanda do mercado interno era atendida por importações. Conforme as definições acima, segundo apurado na NT 77/2015/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 0085879), a participação de mercado conjunta das Representadas era de 62,1% do fornecimento de perboratos de sódio em 1998, percentual mais que suficiente para caracterizar a presunção legal de posição dominante (20% de participação de mercado). Em sua defesa, a Solvay informa que produzia três tipos de persais: o perborato de sódio tetrahidratado (PBS-4), o perborato de sódio monohidratado (PBS-1) e o percarbonato de sódio (PCS), todos utilizados como matéria-prima na produção de detergentes (tanto na forma em pó como em tabletes), conforme detalhado a seguir: (i) PBS-4: próprio para uso em clima seco e frio (Europa) por ser mais sensível à umidade e à temperatura, podendo se aglutinar, resultando em perda de produto; (ii) PBS-1: derivado do PBS-4 e fabricado na mesma unidade industrial, porém mais caro devido ao custo de retirada de três moléculas de água. Apropriado para climas quentes e úmidos (Brasil).

(iii) PCS: trata-se de uma evolução do mercado, de menor custo e que não requer o elemento químico boro, mais caro e mais nocivo do ponto de vista ambiental. Com isso, dá a entender que a definição do mercado relevante na dimensão produto poderia estar equivocada. Não entendo ser o caso. Pelo lado da oferta, a conversão do PBS-4 em PBS-1 gera um custo adicional, mas é realizado na mesma fábrica e sem barreiras adicionais. O PCS, produto que compete com os perboratos no uso do peróxido de hidrogênio (POH) como matéria prima, também pode ser produzido na mesma fábrica.[11] Pelo lado da demanda, a própria Solvay argumenta que são produtos usados para a fabricação de detergentes, ainda que com diferentes graus de eficiência e de externalidades ao meio ambiente. Ainda que essa diferenciação seja importante para entender a versão da Representada sobre sua estratégia comercial, conforme será visto abaixo, ambas as considerações afastam o argumento de que poderiam se tratar de mercados distintos. São todos substitutos próximos tanto pelo lado da oferta quanto pelo lado da demanda e por isso pertencem ao mesmo mercado relevante. Figura 2 – Esquema Simplificado da Produção de Persais VI.1.2.

Histórico de Condenações no Mercado Relevante Além da evidente posição dominante, importa destacar o contexto de reiteradas condenações (ou assinaturas de acordos) ante autoridades da concorrência de outras jurisdições por parte do Grupo Solvay, relativos a investigações de cartel envolvendo esse mesmo mercado relevante, bem como ao mercado do principal insumo – peróxido de hidrogênio: (i) Participação no cartel internacional de peróxido de hidrogênio e perborato de sódio, condenado pela Comissão das Comunidades Europeias em 03.05.2006, referente aos anos de 1994 a 2000. Várias outras empresas participaram do cartel no mercado europeu e consta da decisão que também foram feitos acordos anticoncorrenciais bilaterais, sem que, contudo, seus termos tenham sido detalhados; (ii) Formalização de Plea Agreement (equivalente ao TCC no Brasil) com a autoridade antitruste dos Estados Unidos da América em 20.04.2006, no qual a Solvay confessou ter agido em conluio com outros grandes produtores de perborato de sódio com o objetivo de eliminar a concorrência através da fixação do preço do produto, pelo menos, no período de 01.06.2000 a 01/12/2001. Segundo o Acordo, “as atividades comerciais da ré e de seus co-conspiradores em relação à produção e venda dos perboratos de sódio afetadas por esta conspiração estavam no fluxo e significativamente, afetaram o comércio e negócios interestaduais e estrangeiros” (fl. 575 apartado nº 08700.010950/2014-70).

Não há, contudo, detalhamento sobre os efeitos em outras jurisdições. (iii) Assinatura do Instrumento de Composição de Ação Coletiva perante a autoridade antitruste do Canadá, referente a conduta no mercado canadense de peróxido de hidrogênio, em que a Solvay se comprometeu a pagar 2,7 milhões de dólares canadenses para a composição da ação. No Brasil, há ainda a condenação da empresa Peróxidos do Brasil Ltda., subsidiária da Solvay, no Processo Administrativo 08012.004702/2004-77, relativo ao mercado de peróxidos de hidrogênio (insumo do PBS). Segundo o Conselheiro Relator Carlos Emmanuel Ragazzo “restou devidamente reconhecida, também, a responsabilidade solidária da empresa (Solvay do Brasil Ltda.) junto à Peróxidos do Brasil Ltda., por pertencerem ao mesmo Grupo Econômico Concorrencial. Neste sentido, sobre a Solvay do Brasil Ltda. pesa a obrigação de garantir o recolhimento da sanção imposta à Peróxidos do Brasil Ltda.” VI.1.3. Acordo de Leniência Degussa Em setembro de 2006, foi celebrado Acordo de Leniência com os beneficiários Evonik Degussa GmbH, Evonik Degussa Brasil Ltda. e o Sr. Heinz Dietrich Von Zur Muehlen. Pelo Termo de Confissão, os proponentes declararam a existência de acordos legais e ilegais que impactaram o mercado de perboratos de sódio no Brasil.

Segundo informado, os produtores europeus de perboratos de sódio aproveitavam-se das reuniões da CEFIC (Conselho Europeu da Indústria Química) para, paralelamente, realizarem reuniões privadas e não oficiais para a celebração de acordos anticoncorrenciais. Desde novembro de 1997, teriam havido contatos entre concorrentes no sentido de dividir o mercado internacional, com efeitos no mercado brasileiro de perborato de sódio, tendo em vista a alegada troca entre a Solvay e a Degussa com relação aos mercados brasileiro e britânico. Em janeiro de 2002, a Sra. Michelie substituiu o Sr. Demoulin na Solvay e a troca de informações entre as empresas e a divisão de mercado foi cessada. A Solvay contesta a legitimidade e autenticidade das informações fornecidas no Acordo de Leniência, alegando se tratar de estratégia escusa de sua principal concorrente para impor-lhes custos e condenações adicionais e de que os documentos apresentados foram produzidos pela própria Beneficiária da Leniência, sem conhecimento ou autorização da Representada. Abaixo, discuto brevemente alguns elementos que corroboram a veracidade das informações apresentadas.

Observa-se nos autos do Acordo de Leniência que deu origem ao presente processo administrativo, mais especificamente no “Documento Explicativo das Tabelas de Participações de Mercado” (fls.348/356), que a Degussa detinha informações sensíveis e estratégicas de sua concorrente Solvay, bem como de outras empresas do setor, quanto às vendas e expectativas de vendas para diversos países da Europa e do restante do mundo: “(...) as tabelas constantes da terceira página trazem dados acerca das quantidades vendidas por produtor e por região da CEFIC. Vale destacar, que a segunda tabela da referida página, denominada "CEFIC 1998 PLAJV", refere-se ao planejamento do Grupo Degussa acerca das alterações no mercado e das participações de mercado. Tal planejamento foi objeto dos entendimentos multilaterais entre os funcionários das empresas participantes ocorridos em Evian-les-Bains”. (Parágrafo 10) “O Documento 5 traz as informações constantes no disquete "PLAN 2001", que foi encontrado quando da análise dos documentos pertencentes à Degussa obtidos através do procedimento de busca e apreensão. De fato, o documento pertencia ao funcionário do Grupo Degussa responsável pelas vendas de matérias-primas utilizadas na produção de detergentes, no período compreendido entre 1997 e 2004” (Parágrafo 14) “O documento contém tabelas que trazem informações complementares acerca das vendas das participantes.

Tais informações são baseadas, principalmente, na análise realizada por funcionário do Grupo Degussa em seus documentos internos. Entretanto, algumas das informações foram obtidas por meio da comparação entre os dados fornecidos pelos representantes do Grupo Degussa e da Solvay. Observe-se, que a última alteração realizada no arquivo "PLAN 2001" ocorreu em 1.2.2000” (Parágrafo 15) Tabela 1: Participações no Mercado de Perboratos de Sódio (Reino Unido) – Acordo de Leniência (Documento 5) Ainda que essas informações tenham sido apresentadas de forma unilateral pela Beneficiária da Leniência, podendo-se contestar sua veracidade, elementos extraídos da própria defesa da Solvay corroboram a precisão da tabela. Em primeiro lugar, porque a Representada nunca nega tais valores, mas apenas oferece versão alternativa para sua explicação. Em segundo lugar, porque valores bem próximos dos existentes nas referidas planilhas são mencionados pela defesa da Representada na explicação de sua relação com a Procter & Gamble, sua outra principal cliente: “Adicionalmente, como resultado da negociação entre SOLVAY e Procter & Gamble para a aquisição de persais pela Procter & Gamble do Reino Unido para o primeiro semestre de 1999, restou pactuado que a SOLVAY forneceria um volume menor para a Procter & Gamble (10.000 toneladas de PBS-4 para o primeiro semestre de 1999, diante de um fornecimento histórico da ordem de 14.000 toneladas por semestre).

E, ao final de 1999, a Procter & Gamble confirmou a intenção de reduzir o consumo de PBS no Reino Unido e começar a utilizar o PCS. O menor volume de fornecimento de PBS para a Procter & Gamble também permitiu à SOLVAY atender ao pedido da Unilever do Reino Unido, qual seja, de receber mais produto da SOLVAY para garantir o fornecimento suficiente para as operações de sete dias por semana da Unilever naquele país.” (fls.1148, sem destaque no original). Tabela 2: Participações no Mercado de Perboratos de Sódio (Reino Unido) – Acordo de Leniência (Documento 5) - Destaque Pode-se ver que o “fornecimento histórico da ordem de 14.000 toneladas por semestre” em 1998 está em conformidade com o valor anual de 28,7 mil toneladas fornecidas pela Solvay à P&G naquele ano, destacado na planilha, e muito próximo dos 30 mil de 1997. Além disso, o valor anual de 22,8 mil toneladas comercializado entre essas duas empresas em 1999 encontra respaldo na alegação da Solvay de que “restou pactuado que a SOLVAY forneceria um volume menor para a Procter & Gamble (10.000 toneladas de PBS-4 para o primeiro semestre de 1999”. Tais informações confirmam, portanto, a inversão de posições de vendas no Reino Unido entre os anos de 1999 e 2001 entre as duas empresas, ainda que tal inversão, na narrativa da Solvay, possa ter ocorrido por outras razões que não a conduta coordenada, que analisaremos mais adiante. VI.1.4.

Comportamento das importações de perboratos no período analisado A partir de dados de importação de perboratos de sódio pela Solvay do Brasil, compilados pela Secretaria de Comércio Exterior do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (NCM 2840.30.00), podemos observar o seguinte movimento: Gráfico 1: Solvay – Mercado Nacional de Perboratos (Solvay e Degussa) Como se vê de forma cristalina, a Solvay simplesmente deixa de exportar para o Brasil a partir de 1999, enquanto que a Degussa entra no mercado justamente nesse ano, comercializando volumes praticamente idênticos aos comercializados pela Solvay em 1998. VI.1.5. Resumo dos fatos Com base nas informações acima, portanto, podemos indicar os seguintes fatos, com suas respectivas fontes, ocorridos no período em análise: (i) A Solvay foi condenada, e assumiu culpa, por participar em um cartel internacional de peróxidos de hidrogênio (POH) entre 1994 e 2001, conforme decisão da Comissão Europeia (fls. 366/552 Apartado de Acesso Restrito às Representadas) e Plea Agreement com o Departamento de Justiça dos EUA (fls. 555/584 Apartado de Acesso Restrito às Representadas); (ii) No entendimento do CADE, os efeitos do cartel de peróxidos foram sentidos no Brasil e, portanto, a subsidiária da Solvay importadora de POH no Brasil foi condenada (08012.004702/2004-77);

(iii) Concomitantemente, a Solvay também foi condenada, e assumiu culpa, por participação em um cartel internacional de perboratos de sódio (PBS), derivado do peróxido, conforme decisão da Comissão Europeia (fls. 366/552 Apartado de Acesso Restrito às Representadas) e Plea Agreement com o Departamento de Justiça dos EUA (fls. 555/584 Apartado de Acesso Restrito às Representadas); (iv) As mesmas pessoas que discutiam e negociavam acordos no mercado de peróxidos o faziam também para o mercado de perboratos, no âmbito da European Chemical Industry Council – CEFIC. Trata-se de uma alegação da Degussa (fls. 51 Acordo de Leniência) não contestada pela Solvay; (v) A Solvay abastecia integralmente, até 1998, o único comprador relevante de perboratos no Brasil, a Unilever, com quem mantinha uma relação comercial reciprocamente frutífera há anos (fls. 663 Apartado de Acesso Restrito às Representadas); (vi) A Solvay tinha considerável capacidade ociosa para produzir o tipo de perborato vendido para a Unilever Brasil[12] quando decidiu deixar de atender a demanda desse cliente[13]. (vii) A Unilever Brasil havia indicado, no segundo semestre de 1998, que aumentaria bastante sua demanda por perboratos em 1999 (fls. 664 Apartado de Acesso Restrito às Representadas); (viii) O PBS-1 vendido para o Brasil proporcionava margens bem maiores que o PBS-4 fornecido na Europa[14] (fls. 669 Apartado de Acesso Restrito às Representadas).

(ix) Ainda assim, em 1999, a Solvay para de vender para a Unilever Brasil, que passa a comprar da Degussa, conforme dados da SECEX. Paralelamente, em 1999, a Solvay passa a vender mais para a Unilever do Reino Unido. A Solvay não contesta essa alegação da Degussa, ao contrário, ratifica tal informação em sua Defesa[15] (fls. 669 Apartado de Acesso Restrito às Representadas). Gráfico 2: Vendas da Degussa e da Solvay para Unilever BR e Reino Unido (1998/99) Frente a esses fatos, pergunta-se: por que uma empresa que tem um cliente histórico e de boa relação comercial, cliente esse que está aumentando a demanda por seu produto, produto esse que tem uma margem de lucro maior que seu similar e para o qual há capacidade instalada ociosa, decide parar de vender para esse cliente? Há nos autos duas versões que buscam responder a essa pergunta, como veremos a seguir. VI.2. Versões da Degussa e Superintendência Geral do CADE De acordo com as informações prestadas pela Degussa no Termo de Confissão, os fatos são explicados a partir de uma conduta ilícita decorrente de acordo bilateral que começou a ser negociado entre as Representadas em março de 1998. Entre essa data e o final de 2001, teria havido diversas reuniões e contatos entre as duas Representadas[16].

O interesse em adotar tais condutas concertadas, segundo a Degussa, teve início no final de 1997, quando, em reunião na cidade de Bruxelas (Bélgica), concorrentes queixaram-se da política comercial agressiva do Grupo Degussa, que dava prioridade a altas participações de mercado sem se preocupar com a rentabilidade do negócio. Conforme consta no parágrafo 47 do Termo de Confissão: “Os concorrentes reclamaram com Heinz von zur Muehlen que o Grupo Degussa estava encaminhando perboratos de sódio a preços baixos para países nos quais não tinha fábricas, como para o Reino Unido, para a Espanha e para a Itália. Os concorrentes estavam descontentes com o fato de que o Grupo Degussa estava vendendo perboratos de sódio para consumidores próximos geograficamente de fábricas dos concorrentes e fazendo com que os preços do produto caíssem em razão de sua política de preços e de concorrência” (fls. 52/53 dos autos do Acordo de Leniência). Essa postura comercial agressiva da Degussa se encaixa nas informações apresentadas pela Solvay em sua defesa (fls.1137), quando discorre sobre as diferenças entre as estratégias das duas empresas: “Vale notar que a estratégia da SOLVAY no mercado de persais sempre foi a de manter um grande número de pequenas fábricas em diversas localidades, de modo a poder atender seus clientes sem incorrer em custos significativos de transporte. Isso porque os persais são produtos que não possuem um grande valor agregado e são vendidos em grandes quantidades.

Despesas significativas de transporte corroem a margem de lucro do produto” (parágrafo 125) “Esse, na visão da SOLVAY, foi o grande erro da Degussa, que optou por investir pouco, construindo poucas fábricas de persais, as quais ou tinham capacidade ociosa ou não conseguiam ser lucrativas, por se localizarem muito distantes dos consumidores do produto.” (parágrafo 126) Assim, as concorrentes do mercado de perboratos de sódio decidiram se reencontrar no começo do ano seguinte para uma reunião multilateral, a fim de discutir uma melhor cooperação entre os produtores europeus.

Após diversos encontros ao longo do ano de 1998, chegaram, dentre outros, ao acordo pelo qual a Solvay passaria a atender a demanda da empresa Unilever do Reino Unido, um cliente próximo de sua fábrica (portanto sem incorrer em custos significativos de transporte), enquanto a Degussa ficaria com as vendas destinadas à Unilever do Brasil, tornando mais lucrativo seu negócio de persais, uma vez que as vendas à Unilever Brasil de PBS-1 ofereciam maiores margens de lucro em comparação com o PBS-4, mesmo considerando a distância com relação ao consumidor final A racionalidade econômica do acordo, além dos ganhos decorrentes do exercício do poder de mercado artificialmente criado com a conduta, era reforçada pelo fato de que a Solvay possuía fábrica na mesma cidade onde se situava a Unilever do Reino Unido e a Degussa detinha uma de suas plantas na cidade de Antuérpia (Bélgica), facilitando a exportação para o Brasil. Para viabilizar as negociações com a Unilever Brasil quanto às vendas para 1999, a Solvay repassou à Degussa, ainda em 1998, informações de quantidades e preços então praticados, para que esta pudesse cotar um preço levemente inferior, porém semelhante ao que a Solvay havia negociado até então com a Unilever Brasil. Consta no Termo de Confissão:

“Heinz von zur Muehlen conversou com o Senhor Jean-Marie Demoulin, que era o responsável pelo negócio de perboratos de sódio no Grupo Solvay quando o acordo anticoncorrencial foi estabelecido, sobre o convite para apresentação de propostas. Muito embora Heinz von zur Muehlen pudesse calcular os preços praticados pelo Grupo Solvay para os perboratos de sódio vendidos no Brasil por intermédio das estatísticas de importação; a fim de ter os preços exatos praticados, Heinz von zur Muehlen recebeu do Senhor Jean-Marie Demoulin uma indicação do preço a ser ofertado na quotação/proposta (sic) para fornecimento no Brasil. À época, o Grupo Solvay e o Grupo Degussa trocaram informações sobre os preços a serem propostos à Unilever para o acordo de fornecimento no Brasil.” (Parágrafo 134) “Com fundamento em tal troca de informações, o Grupo Degussa poderia seguramente apresentar uma oferta menor para o fornecimento de perboratos de sódio para a Unilever no Brasil se comparado com a oferta a ser feita pelo Grupo Solvay. Levando isso em consideração, o Grupo Degussa seria escolhido pela Unilever como seu fornecedor de perboratos de sódio para o Brasil.” (Parágrafo 135) Além disso, a Solvay encerrou o contrato com a Unilever Brasil no final de 1998, efetivando o acordo.

A conduta durou até 2002, quando o cartel teria tido fim, uma vez que a nova chefe da Unidade de Negócios Estratégicos de Detergentes do Grupo Solvay não concordaria com o acordo estabelecido entre os Grupos Solvay e Degussa. VI.3. Versão da Solvay A Solvay alega que a beneficiária do Acordo de Leniência está usando o instrumento para prejudicar sua única concorrente no Brasil e apresenta outra versão, que busca explicar os fatos sem que seja necessário se supor uma conduta ilícita (fls. 1.136 a 1.139). Segundo a empresa, houve uma mudança estrutural no mercado de persais no final da década de 1990, o que justificou um reposicionamento de sua estratégia comercial. Seu principal cliente no Reino Unido, a P&G, estaria interessada em modificar progressivamente sua demanda de PBS por PCS. Assim, a Solvay começou a desenvolver o PCS a partir de 1997, acreditando que esse produto deveria substituir o PBS no futuro, uma vez que possuía as mesmas aplicações, apresentava menor custo de produção, menores custos de transporte e, além disso, não continha o elemento químico boro, danoso ao meio-ambiente e à saúde humana. Na época a Representada Solvay também vendia, em menor quantidade, o PBS-4 excedente de sua planta em Warrington, Reino Unido, para a Unilever do Reino Unido, cuja planta localizava-se na mesma cidade[17]. Por fim, parte do PBS-4 produzido pela empresa era desidratada e transformada em PBS-1, produto vendido para outros países de clima mais quente e úmido que o europeu.

Em 1998, a produção de PBS-1 ocorria em apenas duas de suas fábricas, localizadas na Europa: a mesma fábrica de Warrington, Reino Unido (capacidade de 11 mil ton/ano) e outra na Alemanha (capacidade de 12 mil ton/ano), frente a uma demanda própria de 16 mil ton/ano pelo produto. No Brasil, a Solvay comercializava o produto PBS-1 com a Unilever do Brasil por intermédio de sua subsidiária, a Solvay do Brasil. Em função do excesso de capacidade ociosa e da migração para o PCS, a Solvay começou, ainda em 1998, a planejar o encerramento da produção de PBS-1 na fábrica do Reino Unido. Como não havia demanda suficiente para manter a produção em ambas as plantas, a empresa optou por preservar a fábrica da Alemanha, por possuir maior capacidade produtiva e, principalmente, porque sua localização seria mais estratégica para a exportação, dado que o PBS-1 não era destinado à Europa. No entanto, no mesmo ano, ou seja, em 1998, a P&G anunciou sua estratégia de entrar na América Latina para rivalizar com a Unilever. Como resposta a esse movimento da P&G, a Unilever, que sempre experimentou situação de monopólio na América do Sul, aumentou seus pedidos de PBS-1 de 5.500 ton/ano em 1998 para 7.800 ton/ano em 1999 (aumento de 2.300 ton/ano, ou 42%). Para a Solvay, isso configurou “uma colisão entre as estratégias da SOLVAY e da Unilever do Brasil”.

Isto porque, enquanto a primeira desejava reduzir sua produção de PBS-1 para investir mais em PCS, a segunda estava demandando uma quantidade maior de PBS-1 para aumentar a produção e assim consolidar sua presença no Brasil e na América do Sul ante a potencial entrada da P&G nesses mercados. Assim, independentemente do aumento da demanda oriunda do Brasil, em janeiro de 1999 foi encerrada a produção de PBS-1 na planta da Solvay em Warrington (Reino Unido). Em decorrência disso, foi possível aumentar o fornecimento de PBS-4 para a Unilever do Reino Unido a partir de 1999, quando essa empresa decidiu realocar sua produção para aquele local. Portanto, a Solvay defende que sua saída do mercado brasileiro (Unilever Brasil) não teria sido decorrente de um acordo ilício de divisão de mercado geográfico entre concorrentes, mas sim fruto de uma decisão estratégica da empresa ante às mudanças ocorridas e projetadas para o mercado de persais, qual seja, necessidade de maiores investimentos no produto PCS. VI.4. Análise das Versões VI.4.1. Ausência de Racionalidade Econômica na Estratégia da Solvay O principal problema com a versão da Solvay é que não fazia sentido comercial ou econômico interromper a produção de PBS-1.

Ainda que aceitemos a tese de que havia uma mudança estrutural no mercado de persais no sentido de substituir os perboratos pelo percarbonato[18], toda a lógica nos comanda a concluir que, dentre os perboratos, era o PBS-4 que deveria ter sua produção reduzida, e não o PBS-1. Senão vejamos. Era o PBS-4 que estava sendo retirado do mercado, pois os europeus o substituíam pelo PCS por razões ambientais, uma preocupação ainda não manifestada nos países em desenvolvimento. Além disso, o PBS-1, vendido para países de clima quente, era um produto com maior valor agregado e melhor margem de lucro, como foi dito reiteradas vezes por ambas as Representadas. Lembremos que, enquanto a demanda por PBS-4 estava em decadência, a demanda por PBS-1 crescia fortemente, com um pedido de aumento de encomendas da ordem de 42% vindo do principal cliente de PBS-1 da Solvay, a Unilever Brasil. E vejam que não se trata de qualquer cliente. Segundo a defesa da Solvay, “vale observar que a estreita relação entre as empresas e a grande demanda da Unilever por produtos da SOLVAY fez com que ambas criassem uma eficiente cadeia de fornecimento para a Unilever do Brasil a partir das plantas da SOLVAY na Europa” (fls. 1142). Para não deixar de continuar atendendo esse importante cliente (Unilever Brasil), a Solvay tinha as seguintes opções: a) substituir a produção do PBS-4 anteriormente vendido para a própria P&G por PCS;

b) deixar de aumentar as vendas de PBS-4 para a Unilever do Reino Unido e usar o montante correspondente do insumo (POH) para produzir o PCS para a P&G; ou c) desabastecer quaisquer de seus demais clientes ao redor do mundo a fim de atender a Unilever Brasil. Todas essas opções permitiram preservar tanto os montantes desejados de produção quanto a “estreita” relação comercial com a Unilever Brasil, caso a Solvay estivesse realmente disposta a permanecer no rentável mercado brasileiro. Importa destacar que, apesar do término da produção de PBS-1 na fábrica do Reino Unido pela Solvay, a produção a partir da fábrica da Alemanha não foi encerrada, apenas deixou de ser orientada para o mercado brasileiro, mantendo-se a exportação para os demais clientes de PBS-1 da Solvay fora da Europa. Ou seja, vender PBS-1 continuava a ser interessante comercialmente, como demonstrado acima, mas, aparentemente (ou estranhamente), não para o Brasil. Poder-se-ia alegar razões de natureza técnica, de engenharia de produção para demonstrar que a produção do PCS exigia necessariamente o encerramento da produção do PBS-1. Ainda que pela Figura 2, mostrada anteriormente, isso não faça sentido, tampouco a defesa se aventurou nessa direção. Pelo contrário, reforçou o entendimento de que foi uma escolha puramente comercial. Segundo a defesa “a produção de PBS-1 é ligada à de PBS-4, uma vez que necessita de uma etapa adicional de secagem.

Em alguns locais, PCS, PBS-4 e PBS-1 são produzidos com a utilização de linhas produtivas separadas dentro de uma fábrica de maior porte” (fls. 1135). Esse era o caso da fábrica de Warrington, pois, a partir de 1999, a Representada passou a atender a Unilever do Reino Unido (PBS-4) e a P&G do Reino Unido (PCS) a partir daquela planta. Não havia, portanto, razões de ordem técnica que fizessem com que a Solvay, para poder investir em PCS, tivesse que deixar de produzir especificamente PBS-1 e deixar de atender justamente o mercado brasileiro. Tanto é assim que o argumento usado pela empresa em sua defesa foi o de excesso de capacidade quanto ao PBS-1. Mas esse argumento tampouco procede. Com o aumento do pedido da Unilever Brasil, ainda em 1998, o aumento da produção do PBS-1 teria reduzido a capacidade ociosa da empresa para menos de 20%, um patamar considerado saudável em qualquer indústria, pois compatível com a necessidade de se ter alguma flexibilidade para oscilações repentinas de variação da demanda[19]. Todos os elementos apontam para a direção de que a decisão comercial sensata de uma firma em ambiente de mercado competitivo seria o de manter (ou mesmo expandir) o mercado de PBS-1 no Brasil. Mas, segundo sua própria defesa, a empresa Solvay fez justamente o contrário: parou de produzir o PBS-1 no Reino Unido e aumentou sua venda de PBS-4 naquele país, privilegiando um mercado menos lucrativo e em extinção.

Em síntese, portanto, a Solvay, mesmo com capacidade ociosa e sem nenhuma limitação técnica, abre mão de um cliente histórico, para o qual também exportava outros produtos, e que vinha aumentando sua demanda por um produto significativamente lucrativo de seu portfólio, numa longa e próspera relação comercial. Partindo da premissa de que os administradores da Solvay não eram irracionais, é forçoso concluir que ela obteve algum ganho ou compensação por essa decisão comercial que fere a lógica econômica e o bom senso. No abundante contexto de conluios registrados e condenados nesse mercado no período em análise, não me restam dúvidas de que tal compensação veio por meio das vantagens auferidas com a ação coordenada entre concorrentes, conforme narrado no Acordo de Leniência da Degussa. Vantagens essas que a Solvay nega existirem, e que, portanto, passo a discutir abaixo. VI.4.2. Dos potenciais ganhos com a conduta de cartel A Solvay evoca o ponto da lucratividade do PBS-1 no Brasil para argumentar que não faria sentido a troca (swap) de mercado entre o Brasil e o Reino Unido: “(...) é de se notar que a margem de lucro no PBS-4 é muito mais baixa.

Como resultado, verifica-se que a queda de lucratividade da SOLVAY em decorrência da perda das vendas de PBS-1 no Brasil com altas margens de lucro (mesmo após a dedução dos custos de transporte adicionais) foi significativamente maior do que o ganho com o aumento nas vendas de PBS-4 no Reino Unido com baixas margens (mesmo com a vantagem dos custos de transporte reduzidos)” (fls. 1150). Assim, apenas a Degussa levaria vantagem com o acordo de “swap” ora investigado. Essa argumentação omite, naturalmente, o fato de que existem vantagens em se fazer um cartel. Mesmo admitindo a menor margem no PBS-4, essa comparação se refere a preços anteriores à conduta. Como é de se esperar, em função do acordo, cada empresa passaria a exercer poder de mercado e extrair renda de seus clientes acima do esperado em um ambiente de concorrência, de modo que ambas se beneficiassem. Com a certeza de que seu mercado no Reino Unido não seria contestado por sua principal concorrente, a Solvay aumentaria os preços cobrados da Unilever RU. Não temos essa informação nos autos, mas sabemos que a Degussa aumentou os preços cobrados da Unilever BR entre 1998 e 1999, como será mostrado mais abaixo, exercendo, naturalmente, seu novo poder de mercado. Para abrir mão de um mercado lucrativo, é imperativo concluir que a Solvay fez o mesmo.

Além disso, devemos considerar também a existência de “eficiências” com a conduta coordenada, como é comum em casos de divisão de mercado, havendo uma otimização da malha e redução de custos globais dos agentes. Assim, a substituição do fornecimento proveniente da Antuérpia (fábrica da Degussa) pelo fornecimento a partir da fábrica da Solvay na mesma cidade da Unilever no Reino Unido, combinada à maior proximidade do porto da Antuérpia ao mercado brasileiro, somam significativa redução de custos, confirmando a racionalidade econômica do cartel. VI.4.3. Suposta existência de concorrência no mercado brasileiro e queda de preços do perborato após 1999 A Solvay alega que “As próprias palavras da Degussa demonstram a existência de concorrência no mercado em tela. Veja-se no item 140 do Termo de Confissão, a afirmação de que os "lucros obtidos com a venda de perboratos de sódio no Brasil foram reduzidos após o acordo anticoncorrencial ter sido feito entre o Grupo Degussa e o Grupo Solvay, tendo em vista que tanto o volume como as margens caíram. Os lucros no Brasil em dólares norte-americanos também caíram, em função da desvalorização do real em janeiro de 1999" (fls. 1161). Há ainda a seguinte ponderação: “Evidentemente, não aparenta se tratar de um ambiente cartelizado, não é mesmo? Afinal, não é concebível aceitar que empresas entrem em um suposto acordo anticoncorrencial, passível de pesadas punições, para reduzir preços e cortar margens de lucro” (fls. 1161).

E questiona, ainda, os argumentos apresentados no Acordo de Leniência da Degussa de que a desvalorização do real ante o dólar norte-americano, ocorrida a partir do início de 1999, seria uma explicação plausível para a redução dos preços do perborato (em US$) no Brasil. De fato, a Degussa informa que “em função da variação da taxa de câmbio e da desvalorização cambial, o mercado brasileiro de perboratos de sódio foi significativamente reduzido a partir de 1998. Os preços cobrados pelos perboratos de sódio no Brasil eram superiores aos preços no Reino Unido quando o acordo anticoncorrencial foi estabelecido, mas os preços no Brasil em dólares norte-americanos foram reduzidos após a desvalorização do real em janeiro de 1999” (fls. 66/67 do Acordo de Leniência). Não há qualquer incoerência nessa afirmação, no entanto. O gráfico abaixo ilustra a movimentação dos preços de perboratos vendidos ao Brasil, juntamente com a série histórica da taxa de câmbio. Gráfico 6 – Preço de Importação de Perboratos p/Kg (US$ Fob) e Taxa de Câmbio. Percebemos, inicialmente, um aumento dos preços em dólares em 1999 (de 8% em média). Isso faz todo o sentido, pois os preços nesse mercado são negociados no ano anterior, em contratos anuais.

Como não era possível para as empresas, no final de 1998, prever a maxidesvalorização da divisa brasileira em 1999 (até porque o candidato presidencial que liderava o pleito à época, e que acabou vencendo a eleição, havia se comprometido a manter a política cambial vigente em 1998), o movimento dos preços observado em 1999 simplesmente refletiu o resultado do acordo ilícito negociado no ano anterior: aumento artificial de preços ao comprador. Mas, a partir de janeiro de 2000, o preço do PBS em dólares passou a cair como resultado da política comercial da Degussa. O que é perfeitamente natural, tendo em vista a forte contração de demanda por parte do cliente brasileiro após a mudança cambial, uma vez que o preço do produto em Reais praticamente dobrou. O comportamento das quantidades importadas (Gráfico 7) corrobora os argumentos da Degussa, pois a importação de perboratos foi significativamente reduzida após a desvalorização da moeda nacional em 1999 e o consequente aumento do preço internalizado do PBS: Gráfico 7 – Quantidade importada de perborato Havendo choque de demanda, é razoável que o ofertante reduza o preço de seus produtos, comprimindo sua margem de lucro, como forma de atenuar a queda nas vendas, sobretudo em se tratando de um produto com elevada margem de lucratividade, como o caso do PBS-1 no mercado brasileiro, segundo afirmado por ambas as Representadas.

Aliás, operar com baixas margens para priorizar ganhos de participação de mercado já era uma prática comum à Degussa no mercado europeu. Além de compressão de margem, a redução dos custos com frete também pode ter contribuído com a redução dos preços em dólares norte-americanos, para tentar reverter a forte queda da demanda. Esse movimento de queda de preços a partir de 2000 é, portanto, perfeitamente explicado por fatores conjunturais da economia nacional, mais propriamente a desvalorização cambial, e pela estratégia comercial da Degussa. Em nada suporta a tese da Representada de que era prova da existência de concorrência durante o período analisado. Se o mercado fosse de fato competitivo, a Degussa deveria ter retornado ao Reino Unido após a retração da demanda brasileira, já que estaria com capacidade ociosa, muito próxima do mercado Europeu e com custo de oportunidade menor, devido à queda dos preços no Brasil. Isso não aconteceu até o final do funcionamento do cartel. Por todo o exposto, entendo que a versão dos fatos apresentada pela Solvay é inconsistente (incoerente com alguns fatos relevantes), insuficiente (devido a questões não esclarecidas) e pouco provável (carente de racionalidade). Enquanto isso, a versão da Degussa explica melhor o comportamento dos preços e quantidades de perborato importados pelo Brasil após 1999, além de ser muito mais verossímil dado o contexto de cartéis nos mercados de perboratos comprovadamente ocorridos no mundo naquele período.

Segundo o entendimento da própria Representada Solvay, “Provas indiretas podem ser aceitas como base para uma condenação apenas em situações nas quais não há qualquer outra explicação racional e lícita para a situação” (SEI 0167047 – Página 04). Parece-me ser exatamente esse o caso. VI.5. Existência de conjunto probatório suficiente para a caracterização do ilícito É notório que os carteis são acordos secretos por natureza, de modo que seus integrantes evitam, ao máximo, deixar rastros do conluio. Exigir a prova direta do cartel equivale a aceitar a impunidade e, consequentemente, incentivar a prática ilícita[20]. Até mesmo uma condenação penal, que reconhecidamente possui parâmetros probatórios mais elevados, pode ocorrer com base na chamada prova indiciária: PENAL E PROCESSUAL PENAL. PREVENÇÃO. CRITÉRIO PARA FIXAÇÃO DA COMPETÊNCIA FUNCIONAL (ART. 83 DO CPP). NECESSIDADE DE DECISÃO MERITÓRIA DO ÓRGÃO PREDECESSOR. SÚMULA Nº 706 DO STF. CONDENAÇÃO COM BASE EM PROVA INDICIÁRIA. LEGITIMIDADE. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 102, I, “D” E “I”. ROL TAXATIVO. (...) A força instrutória dos indícios é bastante para a elucidação de fatos, podendo, inclusive, por si própria, o que não é apenas o caso dos autos, conduzir à prolação de decreto de índole condenatória, quando não contrariados por contraindícios ou por prova direta. Doutrina:

MALATESTA, Nicola Framarino dei. A lógica das provas em matéria criminal. Trad. J. Alves de Sá. Campinas: Servanda Editora, 2009, p. 236; LEONE, Giovanni. Trattato di Diritto Processuale Penale. v. II. Napoli: Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1961. p. 161-162; PEDROSO, Fernando de Almeida. Prova penal: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 90-91. Precedentes: AP 481, Relator: Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 08/09/2011; HC nº 111.666, Relator: Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 08/05/2012; HC 96062, Relator: Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 06/10/2009. (HC 97781, Relator Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 26/11/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-051 DIVULG 14-03-2014 PUBLIC 17-03-2014) Com efeito, nos termos do art. 239 do Código de Processo Penal “considera-se indícios a circunstância conhecida e provada que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias": Ainda sobre indícios, valho-me dos esclarecimentos do jurista Hamilton Dias de Souza depreendidos da ata de reunião do Conselho Superior de Assuntos Jurídicos e Legislativos (Conjur), realizada em 27 de março de 2003[21], na FIESP, segundo os quais “[primeiro] indício é meio de se provar alguma coisa. Segundo, indício é fato. Presunção é o processo lógico, que leva de um fato conhecido, a outro, desconhecido.

Terceiro, os indícios podem ser fortes ou fracos. Aqueles que apontam uma só direção são fortes. Quando sugerem várias possibilidades, são indícios fracos. A Lei não fala de indício, mas em indícios. Exatamente porque o conjunto dos indícios e por sua coerência, possa ter algo forte, que leve à ilação razoável, segundo o julgamento administrativo ou do juiz. Mas, em qualquer situação, os indícios são conhecidos meios de prova”. Na mesma linha, é o entendimento de Maria Tereza Rocha de Assis Moura[22]: "indício é todo rastro, vestígio, sinal e, em geral, todo fato conhecido, devidamente provado e suscetível de conduzir ao conhecimento de fato desconhecido, a ele relacionado, por meio de operação de raciocínio". No caso, dois indícios, fatos sobre os quais não se tem dúvida, são determinantes: (i) o reconhecido cartel internacional de perboratos de sódio com inegável participação da Degussa e da Solvay e, portanto, a certeza de que as empresas trocavam informações concorrencialmente sensíveis e tinham conhecimento do negócio uma da outra; e (ii) a inconteste troca de posições no fornecimento para Unilever no Brasil e no Reino Unido no mesmo período em que as empresas, confessamente, participavam de cartel. Em relação às exportações para o Brasil, os dados disponibilizados pela SECEX não deixam dúvidas. Já no Reino Unido a troca de posições é corroborada pelas informações disponibilizada pelos Beneficiários da Leniência e confirmadas na defesa da Solvay.

O cartel de perborato de sódio na Europa, aliado ao fato de que quase todo o produto consumido no Brasil, no período da conduta, era importado justamente de países europeus, poderia ser considerado como prova suficiente de que o acordo ilegal produziu ou tinha potencialidade para produção de efeitos no Brasil. Nesse sentido, rememore-se a condenação por este Tribunal do conhecido cartel de vitaminas (processo administrativo nº 08012.004599/1999-18). No voto-vogal, acompanhando o Relator, o então conselheiro Abraham Benzaquen Sicsú[23] conclui pela produção de efeitos no Brasil conjugando os seguintes indícios (i) é inconteste a existência de um cartel internacional, (ii) as empresas condenadas no exterior mantinham representação no Brasil e (iii) a venda de vitaminas no mercado nacional era quase que totalmente a partir de matéria-prima importada. Porém, no presente caso, dispomos de indícios que vão além e comprovam como o cartel produziu efeitos no Brasil: por meio do acordo de troca de posições entre a Degussa e a Solvay no fornecimento de perborato de sódio para a Unilever. Tratam-se, pois, de indícios múltiplos, concatenados e com elementos positivos de credibilidade que formam a minha convicção que o acordo ilícito, consistente na troca de posições no fornecimento para Unilever no Brasil e no Reino Unido, efetivamente ocorreu.

A versão apresentada pela Solvay, além de carecer de racionalidade econômica, sequer pode ser tomada como um contra indício, na medida em que não se tratam de fatos conhecidos e provados, mas meras explanações sobre possíveis estratégias comerciais que, como tais, não fazem sentido. Especificamente no que se refere às infrações à ordem econômica condenadas administrativamente, ressalto voto da conselheira Ana Frazão em relação às provas indiciárias ou circunstanciais: “77. Nesse contexto, mostra-se de fundamental relevância o recurso a provas indiciárias e circunstanciais que, ainda que de forma indireta, sejam capazes de constituir um conjunto suficientemente robusto para gerar um convencimento por parte da autoridade julgadora no sentido da configuração do ilícito. Sem o recurso a provas dessa natureza, a legislação repressiva acabaria por se tornar de todo inefetiva, deixando passar incólumes práticas altamente lesivas à economia e aos consumidores. (...) 78. A experiência nacional e estrangeira no combate a cartéis evidencia a importância do uso de provas indiretas para a construção de uma política eficiente de repressão a condutas colusivas. Exemplo mais claro disso diz respeito à doutrina do paralelismo plus, que autoriza a condenação de agentes econômicos pela prática de cartel mesmo quando inexistem evidências diretas da ocorrência do conluio.

Os chamados plus factors nada mais são do que situações econômicas em mercados oligopolísticos que não são explicáveis pelo comportamento independente das empresas nele atuantes, permitindo, observadas certas condições, que se presuma a existência de um acordo ilícito entre concorrentes.” (Voto no processo administrativo nº 08012.004039/2001-68, sessão do dia 22 de maio de 2013) No mesmo voto, a Conselheira cita precedente do Tribunal Regional Federal da 1ª Região que confirmou decisão desse Conselho no processo administrativo nº 08000.015337/1997-48 (cartel aço plano): “No caso em exame, conforme enfatizou a sentença apelada as três únicas empresas produtoras de aço plano comum no mercado nacional, após mais de um ano sem alteração nos preços dos produtos, decidem elevar os preços em patamares semelhantes e datas próximas. À época não havia causa determinante para a continuidade do exercício da atividade econômica desenvolvida pelas empresas que impedisse a manutenção dos preços que vinham sendo por elas praticados por mais tempo, como o aumento dos insumos dos produtos ou dos custos de produção. Logo, a conduta das empresas importa prejuízo à livre concorrência, na medida em que impossibilita ao consumidor a opção de comprar o produto de um outro fornecedor que não tenha praticado reajuste de preço.” (TRF, Apelação Cível 2000.34.00.000087-1/DF, Rel. Des.

Maria Isabel Gallotti Rodrigues, e-DJF1 23/11/2011 – sem grifos no original) Destaco, ainda, decisão recente deste Tribunal do processo administrativo nº 08012.001273/2010-24, de relatoria do Conselheiro Márcio Oliveira Júnior, referente a condenação de diversas empresas por formação de cartel em licitações para a aquisição de aquecedores solares para habitações de baixa renda construídas CDHU-SP. No caso, restou demonstrado que diversos fatos, como lances idênticos, ausência de concorrência nas segundas fases do pregão, divisão de lotes e subcontratação de uma licitante por outra, só poderiam ser explicados racionalmente a partir da existência de uma ação concertada com o intuito de obter preços superiores aos de uma concorrência. Portanto, considero que o conjunto probatório é suficiente para a caracterização do ilícito concorrencial, além de estar em consonância com os padrões adotados por este Tribunal e pelo Judiciário. VI.6. Arquivamento em relação aos Representados Jean Marie Demoulin e Eric Degroote Como visto, as provas indiciárias são suficientes para confirmar a existência do acordo firmado entre a Degussa e a Solvay para troca no fornecimento de perborato de sódio à Unilever no Brasil e no Reino Unido. No entanto, em que pese a existência material do fato restar caracterizada pelo conjunto probatório, entendo, tal como apontado pela Superintendência-Geral e pelo Ministério Público Federal, que não há prova diretas ou indiretas suficientes para atribuir aos Srs.

Jean Marie Demoulin e Eric Degroote participação na infração econômica. Apenas os relatos dos Beneficiários da Leniência apontam o envolvimento dos referidos Representados no acordo anticoncorrencial, de modo que não há que se falar, para esses Senhores, em indícios múltiplos, concatenados e com elementos positivos de credibilidade capazes de formar minha convicção pela condenação. A ProCADE defende que, nos termos do inciso II do art. 23 da Lei 8.884/1994, devem ser penalizados os administradores direta ou indiretamente responsáveis pela infração. Acrescenta que a expressão indiretamente responsáveis não exige certeza absoluta sobre a forma e envolvimento do administrador na conduta, bastando que “existam provas diretas e indiretas capazes de justificar a imputação de responsabilidade das práticas delituosas àqueles que, dentre outras razões, não tenham agido a contento para impedir ou evitar as práticas delituosas cometidas pela empresa”. Complementa que a omissão e a tolerância ao cartel também devem ser penalizados. Dois fatos, no entanto, formam meu entendimento pelo arquivamento do processo em relação aos Srs. Jean Marie Demoulin e Eric Degroote mesmo considerando os argumentos da Procuradoria. O primeiro refere-se a não se depreender dos autos a qualificação dos Representados como administradores, de modo que, caso a decisão fosse pela condenação, a meu ver, lhes seriam mais adequadas as penalidades previstas nos incisos III do art.

23 da Lei 8.884/1994 e no inciso II do art. 37 da Lei 12.529/2011. Com efeito, consta que o Sr. Demoulin era, à época da infração, chefe da unidade de negócios estratégicos de detergentes, com atribuições consistentes em realizar a coordenação dos negócios da empresa entre os Estados Unidos e a Europa. Já o Sr. Degroote era gerente de vendas e marketing de persais para a Europa e se reportava ao Sr. Demoulin. Não está claro nos autos seus níveis de autonomia na formulação de preços e condições comerciais bem como de disponibilidade sobre os recursos financeiros da empresa. De toda forma, ainda que se concluísse que são administradores, a Lei 12.529/2011 requer a comprovação de culpa ou dolo: Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: (...) III - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa, no caso previsto no inciso I do caput deste artigo, ou às pessoas jurídicas ou entidades, nos casos previstos no inciso II do caput deste artigo. (sem grifos no original) Da obra Nova Lei de Defesa da Concorrência Comentada[24] extrai-se o entendimento de que “a Lei 12.529 parece restringir as hipóteses de condenação ao prever que deva ser apurada, pelo menos, a culpa.

Assim, não há mais que se falar em responsabilidade objetiva do administrador, sendo necessário, no mínimo, provar que ele agiu com imperícia, imprudência ou negligência”. Em consonância com o inciso XL do art. 5º da CRFB/1988, a lei retroagirá para beneficiar o réu e não me parece ser razoável concluir pela condenação dos Representados pessoas físicas com base na narrativa dos Beneficiários da Leniência e descrição de suas atividades profissionais na Solvay. VII. Cumprimento das Obrigações do Acordo de Leniência Para fazer jus aos benefícios enumerados nos artigos 35-B, §4º, inciso I, e 35-C, caput, e parágrafo único, da Lei 8.884/94, os Beneficiários devem cumprir as seguintes obrigações: (i) Expor de forma completa os fatos relativos à infração relatada, identificando os demais coautores de tal prática (inclusive sócios, diretores e funcionários que estiveram envolvidos na prática ilegal), descrevendo pormenorizadamente as suas condutas e detalhando o envolvimento dos beneficiários na prática; (ii) Apresentar todas as novas informações e documentos à SDE que comprovem a infração e que porventura venham a ter conhecimento ou posse no curso das investigações; (iii) Cessar completamente seu envolvimento nas infrações e crime descritos no Histórico da Conduta, narrados pelos Beneficiários, a partir da assinatura do Acordo de Leniência; (iv) Cooperar plena e permanentemente com as investigações da SDE;

(v) Sempre que forem solicitados pela SDE, comparecer, sob suas expensas, ou participar de videoconferência, a todos os atos processuais, até seu encerramento; (vi) Apresentar documentos ou elementos de prova de que detenham a posse, custódia ou controle, capazes de comprovar os fatos narrados pelos beneficiários em seu Histórico da Conduta, sempre que solicitados pela SDE, no curso das investigações ou do processo administrativo; (vii) Comunicar à SDE toda e qualquer alteração dos dados constantes deste instrumento, inclusive os qualificadores; (viii) Portar-se com honestidade, lealdade e boa-fé durante o cumprimento dessas obrigações. Considerando que as benesses do Acordo de Leniência só são concedidas pela autoridade antitruste se houver cumprimento das obrigações firmadas, é importante examinar se teria existido alguma violação às disposições assumidas pelos Beneficiários. Em análise dos autos, observei que os Beneficiários apresentaram informações e documentos que auxiliaram na compreensão dos fatos relacionados ao cartel de perboratos de sódio, prestando a colaboração solicitada pela extinta SDE e pela Superintendência-Geral à época da instrução. Além disso, não há notícia nos autos de eventual continuidade ou retomada da conduta anticompetitiva pelos Beneficiários tampouco houve registros de ausência de honestidade, lealdade e/ou má-fé durante o cumprimento das obrigações dos Beneficiários.

Tendo em vista que os Beneficiários adimpliram as obrigações previstas no Acordo de Leniência, declaro que as cláusulas foram devidamente cumpridas e decreto a extinção da ação punitiva da Administração Pública em favor dos Beneficiários: Degussa Aktiengesellschaft e Heinz Von Zur Muehlen. VIII. Individualização da Conduta Considerando o arquivamento do processo administrativo em relação aos Representados dos Srs. Jean Marie Demoulin e Eric Degroote e a extinção da pretensão punitiva em relação aos Representados Degussa Aktiengesellschaft e Heinz Von Zur Muehlen, cumpre-nos individualizar a conduta condenada praticada pela Solvay S/A. Como reiteradamente exposto no presente voto, a Solvay S/A limitou e falseou a concorrência ao estabelecer acordo com concorrente consistente na troca de posições no fornecimento de perboratos de sódio para a Unilever no Reino Unido e no Brasil no período de 1999 a 2001. Com isso, incorreu em infração da ordem econômica capitulada no inciso I do art. 20 da Lei 8.884/1994 (com correspondente no inciso I do art. 36 da Lei 12.529/2011) e nas condutas descritas nos incisos I e III do art. 21 da mesma lei (correspondente no inciso I do § 3º do art. 36 da Lei 12.529/2011). IX. Dosimetria IX.1 Gravidade da Infração A Representada Solvay acordou com concorrente a divisão geográfica de mercado de um produto homogêneo, qual seja, um insumo químico para a produção de alvejantes e detergentes.

Trata-se de prática clássica de cartelização, infração mundialmente reconhecida como das mais danosas à livre concorrência. A conduta durou três anos, entre o início de 1999 e o final de 2001, e teve sua abrangência máxima para a jurisdição brasileira, afetando todo o mercado nacional, então integralmente dependente de importações. Entendo se tratar, portanto, de uma infração grave. IX.2. Boa-fé do Infrator Não identifiquei nos autos qualquer elemento que indique a boa-fé da infratora. A conduta foi deliberada e intencionava extrair renda econômica indevida dos mercados brasileiro e britânico de perboratos de sódio. IX.3. Vantagem Auferida ou Pretendida pelo Infrator Existem nos autos elementos que permitem estimar, ainda que de forma aproximada, a vantagem auferida pela Solvay. Durante os anos da conduta, foram importados pela subsidiária da Degussa no Brasil, empresa que substituiu a Solvay após o acordo de divisão de mercado, o volume de 19.166.700 quilos de perborato de sódio, a um preço médio de 0,894 dólares dos Estados Unidos (US$), segundo dados da Secretaria de Comércio Exterior do MDIC. A variação de preços médios entre 1998, ano anterior ao início da conduta e em que a Solvay era a fornecedora para o mercado brasileiro, e 1999, primeiro ano da conduta, quando a Degussa assumiu esse papel, foi de 8,0% em dólar.

Como os preços em dólar eram negociados no ano anterior, os preços de 1999 ainda não haviam sido afetados pela maxidesvalorização cambial da moeda brasileira ocorrida em janeiro de 1999. Assim, a partir desses parâmetros, o dano estimado para o mercado brasileiro, em US$ da época, foi de aproximadamente 1,3 milhões, desconsiderando eventuais perdas de peso morto[25]. É bem provável que a maxidesvalorização cambial de 1999 tenha afetado a vantagem obtida pela empresa. A um custo quase duas vezes maior, as empresas brasileiras poderiam buscar alternativa de suprimento ou reduzir a quantidade total consumida, forçando a Degussa, então a fornecedora designada pelo cartel, a reduzir seus preços. Nada obstante, a Lei 8.884, em seu artigo 37, que regulamenta a dosimetria, estabelece no inciso III que a pena deve ser proporcional à vantagem auferida ou pretendida pelo infrator, não cabendo, portanto, alegar eventuais mudanças conjunturais macroeconômicas, ou quaisquer outros fatores exógenos como atenuantes da pena. Adotando a premissa mais conservadora possível em favor da Representada, considero que os valores extraídos dos consumidores brasileiros com a prática, em dólares, foram mantidos em espécie em um cofre da empresa, sem qualquer remuneração ao longo dos últimos 15 anos, ou seja, não estão sendo acrescidos, nesse caso, correção monetária e custo de oportunidade do capital.

Por fim, em relação à individualização da vantagem obtida com a conduta, embora a Solvay tenha deixado de fornecer para o mercado brasileiro, ela não faria isso sem uma contrapartida que lhe gerasse benefício, no mínimo, equivalente ao pretendido pela Degussa. Como vimos no presente voto, isso se deu por meio de vantagens obtidas com suas vendas no mercado do Reino Unido. Por se tratar de uma troca de mercados entre dois agentes, entendo ser bastante razoável supor que as empresas dividiram de forma equitativa os benefícios do acordo, sendo que a vantagem obtida pela Solvay seria análoga à vantagem obtida pela Degussa, conforme calculada acima. A partir dessas premissas, estimo a vantagem auferida pela Representada Solvay com a conduta ora analisada em aproximadamente R$ 5,8 milhões, conforme memória de cálculo anexa. IX.4. Consumação ou não da Infração A inversão de posições de mercado da Solvay e da Degussa e o aumento dos preços médios estão suficientemente registrados nos autos, conforme relatado neste voto. IX.5. Grau de Lesão, ou Perigo de Lesão, à Livre Concorrência, à Economia Nacional, aos Consumidores ou a Terceiros O grau de lesão foi elevado, considerando que os persais em questão são um insumo indispensável para produtos de uso diário dos consumidores brasileiros, como detergentes, sabão em pó e alvejantes, alguns deles presentes, inclusive, na cesta básica do consumidor brasileiro de determinadas localidades[26].

Além disso, tais produtos são itens considerados no cálculo do Índice de Preços ao Consumidor Amplo (IPC-A), que serve de meta para a política monetária do Banco Central, e do Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC), que cobre a cesta de consumo dos consumidores de menor poder aquisitivo (rendimentos mensais compreendidos entre 1 e 5 salários-mínimos). IX.6. Efeitos Econômicos Negativos Produzidos no Mercado Conforme estimado no item V.3, o dano ao consumidor brasileiro foi de, no mínimo, 5,8 milhões de reais em valores correntes, sem considerar as perdas de peso morto decorrentes da redução de compras em função dos maiores preços e os impactos de alta nos índices de inflação. IX.7. Situação Econômica do Infrator De acordo com as demonstrações financeiras mais recentes do Grupo Solvay[27], em 2014, foram registradas vendas líquidas no importe de 10,213 bilhões de euros. Em que pese se tratar do faturamento de todo o grupo, incluindo mas não se limitando à Solvay S/A, as demonstrações financeiras divulgadas nos são uteis para demonstrar que a Representada dispõe de situação econômica sólida, de modo a absorver a multa a ser definida adiante sem prejuízo de suas atividades econômicas. IX.8. Reincidência Não localizei no sistema processual do CADE condenação da Solvay S/A, apenas de sua subsidiária SOLVAY do Brasil, de modo que afasto a hipótese de reincidência. IX.9.

Definição da multa a ser aplicada Tenho adotado recorrentemente neste Tribunal a posição de tentar aproximar o cálculo da pena pecuniária a alguma estimativa da vantagem auferida ou pretendida pelo condenado com a infração. Nesse sentido, foram os meus votos proferidos nos processos administrativos nºs 08012.010470/2005-77[28] e 08012.003824/2002-84[29], referentes às condenações, respectivamente, de cooperativa médica pela prática de imposição de conduta uniforme e de operadores portuários por cobrança abusiva. Naturalmente, nunca será possível definir com exata precisão a vantagem auferida ou pretendida, o que não significa que não seja possível estimar um valor razoavelmente próximo, dadas as informações disponíveis, e que seja útil para parametrizar a pena e conferir a ela seu caráter dissuasório. Não por outro motivo a Lei 12.529/2011, quando se referiu à vantagem auferida como parâmetro mínimo para aplicação da multa, muito sabidamente recorreu à expressão “quando for possível a sua estimação”, e não “quando for possível o seu cálculo” (inciso I do art. 37). No presente caso, conforme discutido anteriormente, entendo existirem informações que permitiram uma estimação suficientemente segura da vantagem pretendida. Assim, a definição de um valor razoável e proporcional para a multa partirá da estimativa de vantagem auferida, servindo o faturamento para demonstrar que o valor definido se encontra dentro dos limites estabelecidos pela Lei.

De acordo com os termos do Anexo I, a vantagem pretendida pela Representada com a conduta ilícita foi de, aproximadamente, R$ 5,8 milhões. Ao se avaliar os custos e os benefícios de uma infração à ordem econômica, os agentes levam em consideração não só o retorno financeiro que poderão obter com a conduta, mas também a probabilidade de serem descobertos pela autoridade antitruste – o chamado fator de detecção. Nesse sentido, para que a multa seja, de fato, dissuasória, é importante que extrapole a vantagem auferida ou pretendida com a conduta ilícita e represente um múltiplo desse valor com a probabilidade de ser descoberto. Nesse sentido, destaco estudo produzido pela OCDE no contexto de buscar as melhores práticas de repressão a carteis hard core[30], que expressamente expõe que o principal objetivo da multa a ser aplicada pela autoridade antitruste é a dissuasão e que a multa ideal conjuga a vantagem auferida e o fator de detecção: The principal purpose of sanctions in cartel cases is deterrence. Ideally, sanctions should take away the prospect of gain from cartel activity. Because not all cartels are uncovered and punished, many experts contend that effective deterrence requires imposing a fine against organisations participating in a cartel that is a multiple of the estimated gain on those cartels that are uncovered.

Further, sanctions against individuals can provide important, additional deterrence.[31] Adiante, esse mesmo estudo menciona que embora alguns levantamentos apontem que um em cada seis carteis são descobertos pelas autoridades antitrustes, há certo consenso que um fator de detecção de três vezes seria o mais razoável e até mesmo conservador: It is widely agreed that an effective sanction against a cartel should take into account not only the amount of gain realised by the cartel but also the probability that any given cartel will be detected and prosecuted. Because not all cartels are detected, the financial sanction against one that is detected should exceed the gain actually realised by the cartel. Some believe that as few as one in six or seven cartels are detected and prosecuted, implying a multiple of at least six. A multiple of three is more commonly cited, however. As noted above, both New Zealand and Norway have studied this subject recently, and both came to similar conclusions. These studies agree with the generally accepted wisdom that an effective sanction takes into account both the expected gains from the cartel and the probability that the cartel will be detected and punished. (...) To what extent the financial punishment should exceed the gain is much less clear.

If, for example, only one in three cartels is detected and punished, then the monetary penalties for those that are prosecuted should be at least three times the expected gains if there is to be effective deterrence. It would be quite difficult to estimate the probability of detection of cartels, however, which in any event probably varies from country to country. One study based on a sample of cases from the United States during the period 1961 to 1988 estimated the probability of detection and punishment as between 13% and 17%, or between one in six and one in seven.[32] (sem grifos no original) Já a legislação norte-americana[33] prevê que qualquer pessoa que sofra dano em seus negócios ou propriedade em razão de infrações definidas na legislação antitruste poderá requerer a reparação desse dano em triplo (treble damage). Assim, em vista dessas considerações e orientações de outras jurisdições, opto por aplicar um fator de detecção de três vezes o valor da vantagem estimada, chegando ao montante de R$ 17,4 milhões, valor que considero adequado para que a multa cumpra seu papel dissuasório com relação a potenciais condutas futuras danosas à concorrência. Cabe, portanto, saber agora se esse valor se enquadra dentro dos limites legais definidos para aplicação de multa, para o qual se faz necessário conhecer o faturamento da apenada. A Solvay S/A foi oficiada duas vezes para apresentar seus dados de faturamento[34].

Nas duas ocasiões, optou por questionar a necessidade e a conveniência da intimação, alegando que seu faturamento no ramo de atividades aplicável[35] e no ano anterior à instauração do PA não seria compatível com a suposta vantagem auferida com a conduta. Segundo a Representada, “considerar o ano de 2008 como referência para a fixação de multa é, no presente caso, irraoável e desproporcional – bem como contrário à Constituição e às normas que regem processos administrativos, uma vez que a Solvay não contribuiu de qualquer maneira para o atraso na instauração deste Processo Administrativo, não podendo, consequentemente, sofrer uma majoração indevida de sua multa”. Nesse tom, não apresentaram os valores de seu faturamento[36]. Faz parte das estratégias de defesa das empresas solicitar que lhes seja aplicada sempre a menor multa possível, por vezes alegando, como no presente caso, que o faturamento no ano anterior não é razoável, enquanto em outros casos insistindo que lhe é de direito a aplicação da letra fria da lei. Para além dessa incoerência, em algumas circunstâncias, mais especificamente naqueles em a conduta se deu sob a égide da Lei 8.884/1994, as empresas têm ainda incentivos para omitir informações de faturamento de modo a se enquadrar no inciso III do art. 23 da referida Lei, que aplica penalidades em UFIRs, tendo em vista o baixíssimo e nunca reajustado limite de multa permitido por esse dispositivo.

Exalto o Conselho a ter cuidado com essa estratégia quando da aplicação de penalidades, ainda que ela esteja fadada a se extinguir com o advento da Lei 12.529, que ampliou de 6 milhões para 2 bilhões de reais o limite máximo de multa na ausência de faturamento. De toda forma, considerando que a Representada é uma companhia de capital aberto, suas demonstrações financeiras estão disponíveis na internet, ainda que com detalhamento menor que o desejável para a aplicação da multa. Nos termos do §2º do art. 37 da Lei 12.529, na ausência do faturamento por ramo de atividade, “o CADE poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas (...) ou quando este for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de forma inequívoca e idônea”. O relatório anual de 2008 publicado pela empresa não apresenta o total do faturamento obtido no mercado brasileiro, mas apresenta aquele obtido com vendas ao Mercosul. Por esse motivo, utilizo, como proxy, o faturamento no Mercosul (€ 826 milhões) ponderado pela participação brasileira no PIB desse grupo econômico naquele ano (66,4%).

Conforme memória de cálculo constante do Anexo II, esse valor, convertido para reais e atualizado pela SELIC, conforme jurisprudência do CADE, equivale a um faturamento de R$ 2.489.796.193,44 (dois bilhões, quatrocentos e oitenta e nove milhões, setecentos e noventa e seis mil e cento e noventa e três reais), valor que deixa claro que a alíquota resultante da multa a ser imposta, de 0,7%, encontra-se dentro dos parâmetros legais. X. Dispositivo Por todo o exposto, voto pela denegação do pedido formulado pelos Representados Jean-Marie Demoulin e Eric Degroote para abertura de prazo para alegações finais após pareceres da ProCADE e do MPF; Voto pelo arquivamento do processo com relação aos Representados Srs. Jean Marie Demoulin e Eric Degroote por ausência de conjunto probatório suficiente; E voto pela condenação da Representada Solvay S/A por infração à ordem econômica capitulada no inciso I do art. 20 da Lei 8.884/1994 (com correspondente no inciso I do art. 36 da Lei 12.529/2011) e nas condutas descritas nos incisos I e III do art. 21 da mesma lei (correspondente no inciso I do § 3º do art. 36 da Lei 12.529/2011), com aplicação de multa no valor de R$ 17.428.573,35 (dezessete milhões, quatrocentos e vinte e oito mil e quinhentos e setenta e três reais e trinta e cinco centavos), correspondente a 0,7% de seu faturamento, conforme memória de cálculo anexa, a ser paga em trinta dias a partir da publicação da presente decisão no Diário Oficial da União.;

Voto pela extinção da pretensão punitiva da Administração em face Degussa Aktiengesellschaft e Heinz Von Zur Muehlen, tendo em vista o cumprimento das obrigações previstas no Acordo de Leniência, nos termos dos arts. 35-B, caput, e 35-C, parágrafo único, da Lei 8.884/1994, cuja repercussão penal deverá ser considerada pelos órgãos competentes para persecução e processamento criminais das acusações aqui entabuladas. Encaminhem-se os autos à Coordenação-Geral Processual para as providências necessárias à publicidade do presente Processo Administrativo nos termos do item II do presente voto, atendidas às especificações das partes eventualmente acolhidas por meio de despacho. É o voto. Brasília, 24 de fevereiro de 2016. João Paulo de Resende Conselheiro-Relator (assinatura eletrônica) ANEXO I – Estimativa da vantagem pretendida ANEXO II – Memória de cálculo da multa [1] “No que diz respeito à prática anticoncorrencial com impacto no Brasil, Heinz von zur Muehlen foi inicialmente convencido a reduzir as vendas do Grupo Degussa no Reino Unido (...)”. – fl. 60 do apartado nº 08700.010950/2014-70, sem grifos no original.

“Como mencionado acima, a principal razão para o acordo anticoncorrencial, ou a troca (swap), mantido entre o Grupo Degussa e o Grupo Solvay, foi o interesse do Grupo Solvay de aumentar suas vendas de perboratos de sódio para a fábrica da Unilever no Reino Unido, que era localizada extremamente próxima a uma das plantas industriais de produção de perboratos de sódio do Grupo Solvay.” – fl. 63 do apartado nº 08700.010950/2014-70, sem grifos no original. “Com fundamento no acordo anticoncorrencial, o Grupo Degussa concordou em reduzir suas vendas de perboratos de sódio no Reino Unido.” – fl. 63 do apartado nº 08700.010950/2014-70, sem grifos no original. [2] O Min. Sepúlveda Pertence, ao analisar as funções institucionais do Ministério Público, assentou que o legislador constituinte concedeu ao Parquet titularidade genérica para promover medidas necessárias à proteção da vigência e da eficácia da Constituição. Tal colocação, segundo Alexandre de Moraes, “visa adequar nosso ordenamento jurídico à tendência contemporânea de todo o Direito Constitucional universal, que é impedir, de todas as formas possíveis, o desrespeito sistemático às normas constitucionais” (MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 11 ed. São Paulo: Atlas, p. 500). [3] No caso do cartel de vitaminas, PA 08012.004599/1999-18, as averiguações preliminares foram motivadas por notícias veiculadas em jornais acerca das possíveis infrações à ordem econômica.

[4] Vide MS 22.796, Pleno, DJ 12.2.1999; AI 521.569, 2ª Turma, DJ 14.5.2010; AI 807.190 AgR, 1ª Turma, DJ 01.02.2011. [5] Trecho do voto do Ministro Joaquim Barbosa no Habeas Corpus 92438. No mesmo sentido vejam-se HC 83674 – 2ª Turma STF e RHC 12192 – 6ª Turma STJ. [6] Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal. [7] Art. 66. Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato. Art. 67. Não impedirão igualmente a propositura da ação civil: I - o despacho de arquivamento do inquérito ou das peças de informação; II - a decisão que julgar extinta a punibilidade; III - a sentença absolutória que decidir que o fato imputado não constitui crime. [8] Lei 9.605/1998, que dispõe sobre sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente. [9] Art. 4° Constitui crime contra a ordem econômica: I - abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência mediante qualquer forma de ajuste ou acordo de empresas; II - formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando: a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas;

b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas; c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores. Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa. [10] Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze; II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze; III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito; IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro; V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois; VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano. (sem grifos no original) [11] A própria Solvay argumenta em sua defesa que parou de produzir PBS-1 para produzir PBS-4 na fábrica de Warrington e focar no mercado Europeu (SEI 0167047 - página 06). [12] Exatamente 23 mil toneladas de PBS-1 por ano de capacidade produtiva, frente a uma demanda total própria, em 1998, de 16 mil toneladas. Ou seja, uma capacidade ociosa de aproximadamente 8 mil toneladas anuais de PBS-1 (fls. 664 Apartado de Acesso Restrito às Representadas).

[13] Como prova desse fato, temos que a decisão de encerrar a produção de PBS-1 em Warrington ocorreu somente em 12 de janeiro de 1999 (SEI 0167047 - Páginas 28/36), enquanto que a decisão de não suprir a quantidade de PBS-1 demandada pela Unilever Brasil data de 30 de outubro de 1998 (SEI 0167047 - Páginas 12/16). Portanto, o referido encerramento da produção de PBS-1 não pode ser usado como justificativa razoavelmente racional para a decisão da Solvay de ofertar somente 1.500 ton. do produto para a Unilever Brasil, ante uma demanda de 3.900 ton.; [14] Conforme consta na Defesa da Representada Solvay, “(...) é de se notar que a margem de lucro no PBS-4 é muito mais baixa. Como resultado, verifica-se que a queda de lucratividade da SOLVAY em decorrência da perda das vendas de PBS-1 no Brasil com altas margens de lucro (mesmo após a dedução dos custos de transporte adicionais) foi significativamente maior do que o ganho com o aumento nas vendas de PBS-4 no Reino Unido com baixas margens (mesmo com a vantagem dos custos de transporte reduzidos)” (fl. 670 do Apartado de Acesso Restrito às Representadas). Esse mesmo entendimento aplica-se à Degussa. No Documento Explicativo do Histórico de Vendas de Perboratos de Sódio para o Brasil, constante dos autos do Acordo de Leniência (fls. 378/382), as margens de contribuição por tonelada de perborato de sódio monohidratado exportado pela Degussa para o Brasil em 1998/1999 foi de aproximadamente €388,00.

Enquanto isso, a margem observada para o perborato de sódio tetrahidratado vendido para o Reino Unido no mesmo período girou em torno de €111,00. [15] “O menor volume de fornecimento de PBS para a Procter & Gamble também permitiu à SOLVAY atender ao pedido da Unilever do Reino Unido, qual seja, de receber mais produto da SOLVAY para garantir o fornecimento suficiente para as operações de sete dias por semana da Unilever naquele país”. (fl. 669). [16] Item 142 do Termo de Confissão: “O acordo anticoncorrencial entre o Grupo Degüssa e o Grupo Solvay para o fornecimento de perboratos de sódio para a Unilever no Brasil e no Reino Unido foi implementado até o final de 2001. De fato, Heinz von zur Muehlen recorda-se de conversas mantidas até o final de 2001 com o Senhor Jean-Marie Demoulin acerca do contrato de fornecimento para o Brasil em 2002”. [17] “Isso porque o PBS-4 produzido em Warrington era consumido pela Procter & Gamble do Reino Unido. Nesse período a Procter & Gamble não só era a maior cliente da SOLVAY no Reino Unido, como também as duas empresas estavam conjuntamente desenvolvendo o processo de produção de PCS, pois, como já mencionado, a Procter & Gamble desejava trocar todo o PBS que consumia pelo PCS. Dessa forma, a prioridade do Grupo SOLVAY era manter o volume de vendas e o abastecimento da Procter & Gamble na região. Se e quando havia excedente de produção de PBS-4 de sua planta em Warrington, a SOLVAY podia vender esse excedente à Unilever” (fls.1138/1139).

[18] Ponto duvidoso porque, pelo menos no Brasil, essa expectativa não se com firmou. Isso é natural, inclusive devido a menores preocupações de caráter ambiental em determinados países. [19] Além das oscilações de demanda, a existência de capacidade ociosa planejada também pode ser explicada pela estratégia intertemporal da firma: “Tal como sugerido por Amadeo (1987), as firmas decidem a respeito do grau desejado de utilização da capacidade produtiva com vistas à maximização dos seus lucros intertemporais. Isso posto, um maior grau de utilização da capacidade produtiva trará um maior lucro no presente. Por outro lado, um menor grau de utilização da capacidade produtiva ocasionará maior barreira à entrada de novas firmas, aumentando o lucro futuro esperado. Assim, a decisão ótima da firma a respeito do grau desejado de utilização da capacidade produtiva depende do trade-off entre lucro presente e futuro. A capacidade excedente necessária para prevenir a entrada de novas firmas dependerá da margem de lucro das firmas estabelecidas, pois quanto maior a margem de lucro, maior será o incentivo à entrada de novos competidores”. Daniel Gottlieb e José Luís Oreiro (Regimes de Acumulação, Distribuição de Renda e Utilização da Capacidade Produtiva).

Note-se que, segundo essa perspectiva, faria ainda menos sentido para a Solvay reduzir sua capacidade de produção de PBS-1, pois seu maior nível de lucratividade justificaria capacidade ociosa no curto prazo para desestimular a entrada de novas firmas e elevar o lucro futuro esperado. AMADEO, E. J. (1987) “Expectativas, demanda efetiva e centros de gravitação”. In: C. Lopes (org.), Ensaios de economia pós-keynesiana. Imprensa Universitária, Universidade Federal do Ceará. [20] Nesse sentido sugere-se a leitura do voto-vogal do Conselheiro Paulo Burnier no processo administrativo nº 08012.001273/2010-24. Acrescente-se, nessa linha de raciocínio, precedente do Supremo Tribunal Federal no HC 111.666/MG (DJe 23/05/2012), segundo o qual “A criminalidade dedicada ao tráfico de drogas organiza-se em sistema altamente complexo, motivo pelo qual a exigência de prova direta da dedicação a esse tipo de atividade, além de violar o sistema do livre convencimento motivado previsto no art. 155 do CPP e no art. 93, IX, da Carta Magna, praticamente impossibilita a efetividade da repressão a essa espécie delitiva”. [21] Disponível em < http://www.terciosampaioferrazjr.com.br/?q=/publicacoes-cientificas/116>, consulta realizada em 27 de janeiro de 2016. [22] MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. A prova por indícios no Processo Penal. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2009. [23] Integralidade do voto-vogal:

“Dada a complexidade e relevância do caso em tela, entendo cabível ressaltar alguns pontos, a meu ver, relevantes. Incontestável é a existência de um cartel internacional que, a princípio, tem efeitos no Brasil. Muito embora não exista prova concreta de que o citado cartel realmente tenha efeitos no Brasil, os indícios são incontestavelmente fortes, mormente, a pública confissão pelas Representadas. Mesmo sabendo que o cartel tenha ocorrido em outros territórios, as empresas mantêm representação no Brasil, sendo assim, não há como olvidar-se ao fato de que as mesmas são hierarquicamente subordinadas, acatando decisões tomadas por suas matrizes, inclusive dessa natureza. Some-se a isso o fato de que, à época em que o cartel vigorou, a venda de vitaminas no mercado nacional era quase que totalmente a partir de matéria prima importada, e por tais razoes, não me resta qualquer dúvida de que o cartel realmente tem efeitos no Brasil. Apesar da prática de cartel ser dificilmente comprovada por meio de provas concretas, a simples existência dos citados indícios é suficiente para meu convencimento. Por essas razoes, e por aquelas expostas pelo relator, acompanho seu voto. É o voto vogal.” [24] CORDOVIL, Leonor; CARVALHO, Vinícius Marques de; BAGNOLI, Vicente; ANDERS, Eduardo Caminati. Nova Lei de Defesa da Concorrência Comentada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 127.

[25] A perda de peso morto refere-se à renda que foi perdida pelos consumidores, mas que não foi apropriada pelo praticante da conduta consertada, ou seja, corresponde à parcela de renda que “desapareceu” da economia sem proporcionar bem-estar a nenhum dos agentes, em função da conduta ilícita. [26] Conforme consta no documento “Componentes da Cesta Básica com suas quantidades e pesos”, elaborado pelo Procon-SP (http://www.procon.sp.gov.br/pdf/componentes_cesta_basica.pdf). [27] Disponível em : http://interactivedocument.labradorcompany.com/Labrador/EN/Solvay/2014AnnualReport/, [28] Voto-vista. Representada: Cooperativa dos Cirurgiões Cardiovasculares e Torácicos do Estado da Bahia – CARDIOTÓRAX. [29] Voto-vogal. Representados: Tecon Salvador S.A. e Intermarítima Terminais Ltda. [30] Report on the Nature and Impact of Hard Core Cartels and Sanctions Against Cartels, OCDE, 2002. Disponível em http://www.oecd.org/competition/cartels/1841891.pdf. [31] Em uma tradução livre: A principal finalidade das sanções nos casos de cartel é a dissuasão. Idealmente, as sanções devem anular as perspectivas de ganho com a infração. Como nem todos os carteis são descobertos e punidos, muitos especialistas afirmam que o objetivo de dissuasão será alcançado por meio da imposição de uma multa contra as entidades participantes do cartel que seja um múltiplo do ganho estimado e a probabilidade de a conduta ser descoberta.

Adicionalmente, as sanções contra indivíduos também possuem bastante eficácia dissuasória. [32] Em uma tradução livre: É amplamente aceito que uma sanção eficaz contra um cartel deve levar em conta não só o ganho alcançado com a infração, mas também a probabilidade de o cartel ser detectado e punido. Como nem todos os carteis são detectados, a multa contra o que é detectado deve exceder a vantagem financeira alcançada com a conduta. Alguns acreditam que pouquíssimos carteis são descobertos, algo como um em cada seis ou sete, o que implica um múltiplo de, pelo menos, seis. No entanto, um múltiplo de três é mais comumente citado como ideal para aplicação da multa. (...) Como observado acima, Nova Zelândia e Noruega têm estudado o assunto recentemente, e ambos chegaram a conclusões semelhantes. Estes estudos concordam com que uma sanção eficaz leva em conta tanto os ganhos esperados do cartel quanto a probabilidade de que o cartel venha a ser descoberto e punido. (...) Até que ponto a punição financeira deve exceder o ganho não é muito claro. Se, por exemplo, apenas um em cada três carteis é detectado e punido, então as penalidades monetárias para aqueles que são descobertos devem ser de pelo menos três vezes os ganhos esperados com a infração. É, contudo, bastante difícil estimar a probabilidade de detecção de carteis que, ainda, varia de país para país.

Um estudo com base em uma amostra de casos dos Estados Unidos durante o período 1961-1988 estima a probabilidade de detecção e punição entre 13% e 17%, ou entre um em cada seis e um em sete. [33] Sec. 4 Clayton Act “That any person who shall be injured in his business or property by reason of anything forbidden in the antitrust laws may sue therefor in any district court of the United States in the –district in which the defendant resides or is found or has an agent, without respect to the amount in controversy, and shall recover threefold the damages by him sustained, and the cost of suit, including a reasonable attorney's fee.” [34] Ofício nº 6015/2015/CADE e Ofício nº 6599/2015/CADE. [35] Item 46 da Resolução CADE nº 03/2012: Fabricação de produtos e preparados químicos diversos (adesivos, selantes, explosivos, aditivos, catalisadores, etc.). [36] Foi-nos informado apenas que, em 2008, uma das empresas do grupo SOLVAY exportou perboratos para o Brasil no valor total de R$ 168 mil.