Fabricação de Produtos Químicos Inorgânicos não Especificados Anteriormente

:: SEI / CADE - 0060235 - Voto :: Processo Administrativo 08012.007818/2004-68 Representante: SDE Ex Officio Representados: Eric Jacques Marie Mignonat e Raymond Ernest Reber Advogados: Fernando de Oliveira Marques, Marina Aidar de Barros Fagundes e outros Relator: Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior VOTO EMENTA: Processo Administrativo. Cartel. Acordo de leniência. Mercado brasileiro de peróxidos de hidrogênio. Conduta colusiva. Operação de busca e apreensão. Desmembramento. Benefícios do programa de leniência já concedidos no bojo do Processo Administrativo 08012.004702/2004-77. Parecer da SG pela condenação do Sr. Eric Mignonat e pelo arquivamento das acusações em relação ao Sr. Raymond Ernest Reber pela ocorrência de prescrição. Parecer da ProCADE pela condenação do Sr. Eric Mignonat e pela abertura de investigações em relação ao Sr. Raymond Ernest Reber. Parecer do MPF pelo arquivamento das acusações contra o Sr. Raymond Ernest Reber em virtude de prescrição e pela condenação do Sr. Eric Mignonat. Art. 20, incisos I, II, III e IV, e art. 21, incisos I, II, III, V, X, XII e XIII, ambos da Lei 8.884/94. Condenação do Sr. Eric Mignonat e reconhecimento da prescrição em relação ao Sr. Raymond Ernest Reber. Palavras-chave: cartel, acordo de leniência, peróxidos de hidrogênio, desmembramento, prescrição. 1. Das Considerações Preliminares 2. Dos Fatos 2.1. Do Acordo de Leniência 2.2. Das Diligências de Busca e Apreensão 2.3. Dos Representados 2.4.

Da Instauração e Do Desmembramento do Processo Administrativo 2.5. Dos Pareceres 3. Das Preliminares 3.1. Do Suposto Cerceamento de Defesa por Ausência de Fundamentação do Despacho Instaurador e Da Suposta Ausência de Individualização das Condutas 3.2. Da Suposta Impossibilidade de Desmembramento 3.3. Da Suposta Conexão entre os Processos Administrativos 08012.004702/2004-77 e 08012.007818/2004-68 3.4. Da Suposta Indisponibilidade de Documentos Essenciais à Preparação da Defesa 3.5. Da Suposta Ilegalidade da Utilização da Prova Emprestada 3.6. Da Impossibilidade de Desconsideração da Personalidade Jurídica da Empresa no Caso Concreto 3.7. Da Suposta Falta de Confiabilidade dos Documentos Acostados aos Autos e Da Suposta Necessidade de Comprovação da Procedência dos Documentos do Acordo de Leniência 4. Do Mérito 4.1. a Prejudicial de Prescrição 4.2. Da Conduta de Cartel 4.3. Dos Acordos de Leniência 4.4. Das Condições Estruturais Facilitadoras da Colusão no Caso Concreto 4.5. Do Conjunto Probatório 4.6. Do Caso Concreto 4.6.1. Do Funcionamento do Cartel 4.6.2. Dos Demais Elementos Probatórios 4.6.2.1. Da Fixação de Preços 4.6.2.2. Do Compartilhamento de Informações Sensíveis 4.6.2.3. Da Divisão de Mercado 5. Das Conclusões 6. Dos Critérios de Dosimetria Aplicados ao Caso Concreto 6.1. Gravidade da Infração 6.2. Boa-fé do Infrator 6.3. Vantagem Auferida ou Pretendida pelo Infrator 6.4. Consumação ou não da Infração 6.5.

Grau de Lesão, ou Perigo de Lesão, à Livre Concorrência, à Economia Nacional, aos Consumidores ou a Terceiros 6.6. Efeitos Econômicos Negativos Produzidos no Mercado 6.7. Situação Econômica do Infrator 6.8. Reincidência 7. Da Penalidade Acessória (art. 38, inciso IV, da Lei 12.529/11) 8. Do Dispositivo 1. Das Considerações Preliminares O presente Processo proveio do desmembramento do Processo Administrativo 08012.004702/2004-77, julgado em 09/05/2012, em que houve: (i) a condenação, pela prática de infração à ordem econômica, da empresa Peróxidos do Brasil Ltda e das pessoas naturais Nicolas Makay Junior, Paulo Francisco Trévia Schirch, Carlos Alberto Tieghi, Sérgio Afonso Zini, Roberto Nascimento da Silva, Gibran João Tarantino e Luiz Leonardo da Silva Filho, (ii) arquivamento das acusações em relação à empresa Solvay do Brasil Ltda. e da pessoa natural Dirk Egon Regett, (iii) decretação da extinção da ação punitiva da Administração Pública em relação aos Beneficiários do Acordo de Leniência assinado no bojo dos autos (Degussa Brasil Ltda., Degussa Aktiengesellschaft (Degussa AG), Weber Ferreira Porto, Marcelo Ronald Schaalmann, Roberto de Barceilar Bianco, Sidnei Inácio Cestari, Werner Karl Ross, Hans Willmann, Wilfried Eul, e Karl-Erhard Muller), nos termos do art. 35-B, §4º, inciso I, e do art. 35-C, parágrafo único, ambos da Lei 8.884/94. Naquele julgamento, já foi revelada a identidade dos signatários do Acordo de Leniência (art.

207, caput, do Regimento Interno do CADE) e reconhecido o cumprimento das obrigações do Acordo, conforme parágrafos 454 a 460 do voto-relator do Processo Administrativo 08012.004702/2004-77. 2. Dos Fatos 2.1. Do Acordo de Leniência Os fatos e documentos que ensejaram a abertura das investigações do Processo Administrativo 08012.004702/2004-77 foram oriundos de Acordo de Leniência firmado em 06/05/2004 entre a União (por intermédio da extinta Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça) e os então Representados Degussa Aktiengesellschafi (Degussa AG), Degussa Brasil Ltda., Bragussa Produtos Químicos Ltda., Weber Ferreira Porto, Dirk Egon Regett, Marcelo Ronald Schaalmann, Roberto de Bacellar Blanco, Sidnei Inácio Cestari, Werner Karl Ross, Hans Willmann, Wilfried Eul e Karl-Erhard Müller, figurando como intervenientes-anuentes o Ministério Público do Estado de São Paulo e o Ministério Público Federal. No referido Acordo, os Beneficiários confessaram a prática de infrações administrativas e penais tipificadas nos arts. 20 e 21 da Lei 8.884/94 e no art. 4º da Lei 8.137/90. Outrossim, os Beneficiários trouxeram fatos e evidências relacionados à infração à ordem econômica no mercado brasileiro de peróxido de hidrogênio, conduta anticompetitiva que ocorreu entre 1995 e 2004, pelo menos, e praticada pelas empresas do Grupo Degussa e do Grupo Solvay. No que se refere à seara administrativa, tais infrações seriam enquadráveis nos arts.

20, incisos I, II e III, e 21, incisos I, II, III, V, X, XII e XIII, ambos da Lei 8.884/94. No "Histórico de Infrações" (fls. 81/138), os Beneficiários descreveram fatos e procedimentos relacionados à criação e ao funcionamento do cartel. 2.2. Das Diligências de Busca e Apreensão De posse dos documentos obtidos a partir do Acordo de Leniência, a extinta Secretaria de Direito Econômico ajuizou a Ação Cautelar 2004.61.00.015522-1, cujo objeto era a realização de diligências de busca e apreensão destinadas à colheita de evidências relacionadas ao cartel em análise, nos termos do art. 35-A da Lei 8.884/94 (fls. 41/57). Em 04/06/2004, a MMa. Juíza Federal da 16ª Vara da Subseção Judiciária de São Paulo autorizou a realização de diligências de busca e apreensão na sede das Representadas Peróxidos do Brasil Ltda. e Solvay do Brasil Ltda. (fls. 58/60), o que foi realizado em 09/06/2004 (fls. 61/75). 2.3. Dos Representados Nesse contexto, eis os Representados que estão no polo passivo do presente Processo Administrativo: Sr. Eric Jacques Marie Mignonat, “Eric Mignonat”, “Erick Mignonat”, “Stinki”, “Stinker”, “tio-avô”, “EMT”, francês, gerente geral, portador da Cédula de Identidade 04AE40989, ex-Diretor Gerente e CEO da Peróxidos do Brasil Ltda., residente e domiciliado à Avenida Georges Herelte, 36, 64100, Bayonne, França; Sr.

Raymond Ernest Reber, francês, comerciante, portador da cédula de identidade RNE W 141788-A, inscrito no CPF/MF sob o n° 634.760.378-00, residente e domiciliado à Rua Maurício Matsumoto, 129, lote 22, Jardim Acapulco II, CEP 11445-400, Guarujá/SP. 2.4. Da Instauração e Do Desmembramento do Processo Administrativo Em 16/09/2004, a extinta SDE instaurou Processo Administrativo em desfavor de Degussa Aktiengesellschaft (Degussa AG), Degussa Brasil Ltda., Bragussa Produtos Químicos Ltda., Solvay do Brasil Ltda. e Peróxidos do Brasil Ltda.e também em desfavor das pessoas naturais Weber Ferreira Porto, Dirk Egon Regett, Marcelo Ronald Schaalmann, Roberto de Barcellar Blanco, Sidnei Inácio Cestari, Werner Karl Ross, Hans Wilmann, Wilfried Eul, Karl Erhard Muller, Nicolas Mackay Junior, Paulo Schirch, Carlos Tieghi, Sérgio Zini, Roberto Nascimento, Gibran Tararitino e Leonardo Silva (fls. 167/188). Nos presentes autos, consta o “Histórico das Infrações” (fls. 81/138), que é o documento em que os Beneficiários descrevem pormenorizadamente como ocorreu a prática colusiva, fazendo remissões a reuniões, estratégias e demais mecanismos de implementação do cartel. Na mesma oportunidade, a extinta SDE determinou o desmembramento do feito para que fosse instaurado Processo Administrativo autônomo em desfavor de Eric Mignonat e Raymond Ernest Reber, nos termos do art. 20, incisos I a IV, e do art.

21, incisos I, II, III, X, XII e XIII, da Lei 8.884/94, em virtude da residência dessas pessoas naturais no exterior. Para tanto, a SDE fundamentou sua decisão conforme transcrição a seguir: Os senhores Raymond E. Reber e Eric Mignonat, ora representados, residem, atualmente, no exterior, conforme documentos e informações prestadas. Tal fato poderá comprometer o trâmite processual, fazendo com que a solução do feito estenda-se demasiadamente. Destarte, consoante o parágrafo único do art. 46 do Código de Processo Civil brasileiro, aqui utilizado subsidiariamente, nos termos do art. 83 da Lei n° 8.884/94, o juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa. Ainda de acordo com o ordenamento jurídico pátrio, o Decreto 3.689/41, Código de Processo Penal, ora aplicável de forma análoga, dispõe: "Art. 80. Será facultativa a separação dos processos quando as Infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo número de acusados e para não lhes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separação". No caso em análise, a acusação de cartel supõe o envolvimento de pessoas com níveis em princípio diferentes de participação nas condutas investigadas.

Ou seja, pelo princípio da distribuição de justiça, do qual decorre a necessidade de individualização de responsabilidades para cada um dos participantes de infrações (sem, no entanto, perder-se de vista a infração à ordem econômica praticada por todos) nada impede que a responsabilização seja processualmente operacionalizada em separado. Isto porque, tendo-se em vista que o Processo é o suporte para a atribuição ou não de responsabilidades individuais, ainda que por vezes coincidentemente idênticas, basta, no caso, que cada Representado - seja em Processos separados ou não -, tenham plena oportunidade de conhecer os termos da acusação comum que lhes é dirigida e terem oportunidade de se defender com todos os meios que lhe são inerentes. Não há, portanto, no desmembramento, que se falar em qualquer violação a direitos. Nesse sentido, a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça: "PROCESSUAL PENAL. HABEAS-CORPUS. PEDIDO DE SUSPENSÃO DO JULGAMENTO PERANTE O TRIBUNAL DO JURI. RECURSOS INTERPOSTOS POR CO-RÉU. NA INSTÂNCIA SUPERIOR. REUNIÃO DOS PROCESSOS. - O Código de Processo Penal, a despeito de proclamar a regra da unidade de processo nas hipóteses de conexão ou de contingência, no seu art. 80 assegura ao magistrado a faculdade de separar os autos ao aferir, em seu juízo de conveniência, a existência de motivo relevante que restaria por entravar a instrução processual, em prejuízo para a apuração da verdade real.

- Não consubstancia constrangimento ilegal o julgamento realizado pelo Tribunal do Júri enquanto pendente de apreciação recurso interposto por co-réu, quando o desmembramento do processo foi determinado para imprimir celeridade à Instrução processual. Recurso Ordinário desprovido" (RHC 8.223/RO, 6ª Turma, Rel. Mm. Vicente Leal, DJU de 10/05/1999) (g.n.). Ademais, ainda de acordo com a jurisprudência, "a inadmissibilidade do litisconsórcio passivo não acarreta ilegitimidade da parte, importa, tão somente no desdobramento dos litígios em processos distintos". Assim sendo, sugere-se o desmembramento do presente feito em relação aos réus residentes no exterior e os que eventualmente residem em local não sabido, formando-se a partir de então, dois feitos, um tendo como representadas, juntamente com as pessoas jurídicas, as pessoas fisicas com endereço conhecido no Brasil, além dos estrangeiros beneficiados pelo Acordo de Lenlência, e outro tendo como representados as pessoas fisicas acima indicadas, residentes no exterior. Nesse contexto, frise-se que as pessoas fisicas que assinaram o Acordo em comento e que se encontram no exterior têm o dever de comparecer a todos os atos processuais que forem chamadas por esta SDE, razão pela qual poderão figurar no pólo passivo de processo distinto daquele a ser instaurado em face das pessoas residentes no exterior que são/foram da empresa Peróxidos e que tiveram participação nas Infrações em tese investigadas.

Quanto a estes últimos, ressalta-se que seu comparecimento sponte propria para responder ao processo poderá ensejar a reunião dos feitos em um só. (fls. 182/183). Em atenção à decisão de desmembramento, em 08/08/2008, foram juntadas cópias dos principais documentos que instruíram o Processo Administrativo 08012.004702/2004-77 até a data da juntada (fls. 219/5122). Após esse evento, os processos tramitaram autonomamente junto ao SBDC. Os Representados foram regularmente notificados da instauração do presente Processo Administrativo, consoante quadro-síntese abaixo: Representado Notificação Expedida – Instauração do PA (fls.) AR Recebido – Instauração do PA (fls.) Defesa (fls.) Sr. Eric Mignonat 192 5123/5124 [1] 5123/5261 Sr. Raymond Ernest Reber 192, 198 202 5136/5156 Em 19/05/2009, a extinta SDE excluiu o Sr. Raymond Ernest Reber do polo passivo dos presentes autos em virtude do reconhecimento de prescrição (fls. 5323/5353). 2.5. Dos Pareceres Em 24/11/2014, a Superintendência-Geral do CADE opinou pela condenação do Sr. Eric Mignonat pela prática de infração à ordem econômica consubstanciada no art. 20, incisos I, II e IV, e no art. 21, inciso I, ambos da Lei 8.884/94, e pelo arquivamento das acusações em relação ao Sr. Raymond Reber pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva do Estado, nos termos do art. 74 da Lei 12.529/11 e do art. 156, §1º, do Regimento Interno do CADE (fls. 5702/5788).

Em 17/04/2015, a Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (ProCADE) opinou pela condenação do Sr. Eric Mignonat pela prática de infração à ordem econômica consubstanciada no art. 20, incisos I a IV, e no art. 21, incisos I, II, III, X, XII e XIII, ambos da Lei 8.884/94, e pelo desmembramento do feito para que a Superintendência-Geral continue as investigações em relação ao Sr. Raymond Reber em virtude da inexistência de prescrição (SEI 0041398). Em 17/06/2015, o Ministério Público Federal opinou (i) pela condenação do Sr. Eric Mignonat pela prática de infração consubstanciada no art. 20, incisos I a IV, e no art. 21, incisos I, II, III, X, XII e XIII, da Lei 8.884/94 e (ii) pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva em relação ao Sr. Raymond Ernest Reber (SEI 0058685). 3. Das Preliminares Primeiramente, vale destacar importante trecho do parecer do Ministério Público Federal nos presentes autos, na qualidade de custos legis, em favor da regularidade processual do Processo: “Verifica-se nos autos que houve regular notificação das representadas, bem como a sua adequada instrução, sendo facultada a livre produção de provas, com a observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa, em observância ao devido processo legal” (SEI 0058685). Em seguida, passo ao exame das preliminares alegadas pelos Representados. 3.1.

Do Suposto Cerceamento de Defesa por Ausência de Fundamentação do Despacho Instaurador e Da Suposta Ausência de Individualização das Condutas O Representado Sr. Raymond Reber alegou que a extinta SDE teria formulado acusações genéricas e sem especificação dos fatos apurados, o que ofenderia os princípios da ampla defesa e da segurança jurídica. Ainda segundo o Representado, não teria havido a indicação precisa do fato e dos fundamentos jurídicos do pedido (fls. 5141/5144). O Representado Sr. Eric Mignonat afirmou que a menção do despacho instaurador ao art. 50, §1º, da Lei 9.784/99 não significa que tal despacho teria sido motivado. Segundo o Representado, “o ato administrativo de instauração do presente Processo Administrativo deveria ter sido praticado pela Secretária de Direito Econômico, de próprio punho, e não apenas por simples declaração de concordância com a Nota Técnica elaborada pelo Coordenador-Geral de Assuntos Jurídicos” (fls. 5225/5226). Além disso, o Sr. Eric Mignonat alegou que não houve individualização da conduta, o que acarretaria cerceamento de defesa (fls. 5226/5227). Por fim, após a inclusão do feito em pauta, o Sr. Eric Mignonat alegou em 08/07/2015 que teria havido cerceamento de defesa, uma vez que não teria sido aberto prazo para alegações finais antes do julgamento do Processo pelo Tribunal Administrativo de Defesa Econômica (SEI 0081840 e 0082075).

Apesar de serem três preliminares distintas, tratarei delas de forma simultânea, uma vez que a conclusão é a mesma em relação a todas elas: a impossibilidade de pré-julgamento do caso sem prévia instrução e a desnecessidade de abertura de alegações finais quando não houver instrução complementar pelo Tribunal Administrativo de Defesa Econômica. Na Nota Técnica de fls. 167/185, que fundamentou o despacho instaurador, estão os fatos e fundamentos jurídicos que embasaram a instauração do Processo. Tal instauração foi realizada com base na existência de indícios suficientes de infração à ordem econômica, o que ficou evidenciado nos parágrafos 36 a 42 da referida Nota. Nos termos do art. 14, inciso VI, da Lei 8.884/94, o despacho instaurador lança as fundadas acusações sobre as quais os Representados são chamados à apresentação de defesa segundo os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. A instauração do Processo Administrativo não significa um juízo absoluto de condenação, tendo em vista que a formação da convicção da SDE só viria a ser formada após as defesas e a produção probatória cabível a ser exteriorizada no parecer final. Por isso, a individualização da conduta só será possível quando a autoridade entender haver, de fato, uma infração a ser punida e um agente a ser responsabilizado por ter praticado tal infração. Nesse sentido, confira julgados do Superior Tribunal de Justiça:

“É idônea a denúncia que narra crime de autoria coletiva, sem a particularização das condutas dos agentes, mas que permite o exercício da ampla defesa”. (excerto de ementa no HC 111.215/SP, STJ, Relatora Ministra Jane Silva (Desembargadora Convocada do TJ/MG), Sexta Turma, julgado em 06/02/2009, DJe 13/04/2009) e (excerto de ementa no RHC 16.244/PR, Relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 01/07/2008, DJe 18/08/2008). --------------------------------------------------------------------------------- “Em faltando à Acusação Pública, no ensejo do oferecimento da denúncia, elementos bastantes ao rigoroso atendimento do seu estatuto legal, como por vezes ocorre nos casos de concurso de agentes, é válida a imputação do fato-crime sem a particularização das condutas dos agentes, co-autores e partícipes, até porque a lei processual penal admite que as suas omissões possam ser supridas a todo tempo antes da sentença final (Código de Processo Penal, artigo 569)”. (excerto de ementa no RHC 18.257/PE, STJ, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, julgado em 25/09/2007, DJ 29/10/2007).

--------------------------------------------------------------------------------- “Não há que se falar em inépcia da denúncia por falta de rigor em detalhar as condutas individuais dos envolvidos, pois, admite a jurisprudência, nos chamados crimes coletivos ou societários, com suficiente a mera descrição genérica, calcada, todavia, em fatos, com remessa da eventual pormenorização para a instrução criminal”. (excerto de ementa no HC 6.077/AM, STJ, Relator Ministro Fernando Gonçalves, Sexta Turma, julgado em 06/10/1997, DJ 20/10/1997). Uma individualização antecipada configuraria pré-julgamento do caso, sem a devida observância à necessária instrução dos autos, o que ofenderia o devido processo legal. Fez bem a SDE, portanto, em individualizar a conduta apenas quando se convenceu da prática dos ilícitos pelos Representados a fim de evitar imputar infrações contra agentes que poderiam ser inocentados a partir dos meios de prova reunidos na fase instrutória. Esse também foi o entendimento do Ministério Público Federal em parecer no presente Processo: “Os indícios foram corroborados pelos documentos juntados ao feito durante a Averiguação preliminar, justificando, assim, a instauração do processo administrativo, principalmente, porque a apuração do ilícito à ordem econômica, como na esfera penal é matéria de interesse público, aplicando-se, pois, o princípio do in dúbio pro societate.

O procedimento não viola o princípio da presunção de inocência dos representados, porque sua instauração não implica em condenação prévia, sendo o devido processo legal previsto em Lei, para apuração de ocorrência de infração à ordem econômica. O Despacho nº 958, de 09 de setembro de 20044 que instaurou o processo administrativo nº 08012.004702/2004-77, acolheu integralmente Nota Técnica formulada pelo Departamento de Proteção e Defesa Econômica, que concluiu pela existência de indícios suficientes de infração à ordem econômica, consistente nos ilícitos previstos nos incisos I, II, III, X e XIII do art. 21 c/c incisos I, II, III e IV do art. 20 da Lei nº 8.884/94 e pelo desmembramento do feito em relação aos Senhores Raymond E. Reber e Eric Mignonat, por residirem, atualmente, no exterior, conforme documentos e informações prestadas nos autos, com o fundamento de que tal fato poderia comprometer a celeridade processual. Com efeito, o despacho instaurador foi acompanhado da respectiva motivação, cumprindo com os requisitos exigidos no artigo 32 da Lei nº 8.884/94 e no artigo 282, III do Código de Processo Civil, bem como as disposições contidas no artigo 50 da Lei nº 9.784/99, que rege o Processo Administrativo” (SEI 0058685, sem destaque no original).

A extinta SDE e a Superintendência-Geral do CADE enviaram os autos ao Tribunal Administrativo de Defesa Econômica para julgamento do caso, acompanhados do respectivo parecer com as conclusões acerca das investigações realizadas e com a recomendação que entenderam cabível, como preconizado pelo art. 74 da Lei 12.529/11, in verbis: “em até 15 (quinze) dias úteis contados do decurso do prazo previsto no art. 73 desta Lei, a Superintendência-Geral remeterá os autos do processo ao Presidente do Tribunal, opinando, em relatório circunstanciado, pelo seu arquivamento ou pela configuração da infração”. Esse dispositivo é a atualização do art. 39 da Lei 8.884/94, que assim dispunha: “Concluída a instrução processual, o representado será notificado para apresentar alegações finais, no prazo de cinco dias, após o que o Secretário de Direito Econômico, em relatório circunstanciado, decidirá pela remessa dos autos ao CADE para julgamento, ou pelo seu arquivamento, recorrendo de ofício ao CADE nesta última hipótese”. Tais alegações finais são diferentes daquelas alegações finais previstas no art. 76, caput, da Lei 12.529/11, porquanto estas últimas só são cabíveis quando houver instrução complementar após o parecer da SG e antes do julgamento do Processo, isto é, quando o Conselheiro-Relator determinar diligências que impactem no arcabouço probatório do Processo.

Segundo o aludido dispositivo, “após a conclusão das diligências determinadas na forma deste artigo, o Conselheiro-Relator notificará o representado para, no prazo de 15 (quinze) dias úteis, apresentar alegações finais”. A dicção do referido dispositivo preconiza que a notificação do Representado ocorrerá após a conclusão das diligências determinadas pelo Relator, as quais, repito, não foram realizadas junto ao Tribunal. Logo, se não houve diligências, não há necessidade de abertura de novo prazo para apresentação de alegações finais. Por essas razões, rejeito as preliminares. 3.2. Da Suposta Impossibilidade de Desmembramento O Representado Sr. Raymond Reber defendeu a impossibilidade de desmembramento dos Processos Administrativos 08012.004702/2004-77 e 08012.007818/2004-68, uma vez que a conduta de cartel seria hipótese de litisconsórcio necessário e que haveria risco de prolação de decisões divergentes em virtude da separação da tramitação (fls. 5144/5146). O Representado Sr. Eric Mignonat entendeu que o referido desmembramento seria ilegal e prejudicial à defesa, porquanto seria hipótese de litisconsórcio necessário. Além disso, a residência no exterior não seria motivo para tal desmembramento porque o Sr. Raymond Reber residiria no Brasil, conforme procuração de fl. 207. Outrossim, a residência do Sr. Eric Mignonat no exterior não comprometeria o trâmite do processo.

Por fim, em outros casos similares, a extinta SDE teria optado na manutenção de todos os Representados no mesmo polo passivo (fls. 5219/5222, 5362/5365, 5664/5668). A experiência do CADE vem demonstrando que a notificação de Representados residentes e domiciliados no exterior, especialmente pessoas naturais, atrasa sobremaneira o início da constituição da relação jurídica processual e, consequentemente, o fim das instruções. O presente processo foi instaurado em 09/09/2004 e, até 2008, ainda não havia sido possível notificar o Sr. Eric Mignonat, que compareceu espontaneamente aos autos. Essa demora se deve, em grande parte, aos seguintes fatores principais: (i) dificuldade de obtenção de endereços atualizados de pessoas naturais estrangeiras; e (ii) dependência da cooperação de autoridades estrangeiras na efetivação da notificação. A obtenção de endereços de pessoas naturais estrangeiras encontra óbices em fatores práticos, legais ou meramente processuais. A dificuldade de obtenção de endereços atualizados de pessoas naturais estrangeiras relaciona-se com o fato de que a principal fonte dessa informação é a própria empresa empregadora à época dos fatos, a qual também é investigada no processo. Diversas são as complicações daí decorrentes. A mais frequente é a eventualidade de a pessoa natural estrangeira que está sendo investigada não mais compor os quadros da empresa, motivo pela qual a empresa aduz desconhecer endereço atualizado da pessoa natural a ser notificada.

Outra possibilidade é da empresa sediada em outra jurisdição alegar sua legislação doméstica para se recusar a fornecer o endereço à autoridade brasileira - seja uma “lei de bloqueio” (blocking statute ou loi de blocage) ou uma lei de proteção de dados. Por fim, é possível que a empresa se negue a fornecer informações antes que a relação processual tenha sido estabelecida, o prazo para defesa tenha corrido e a fase probatória tenha se iniciado[2]. Outro fator de demora é o trâmite próprio das notificações de Representados domiciliados no exterior, já que obter a cooperação da autoridade estrangeira pode representar desafio de substancial complexidade em relação às relações diplomáticas com os diversos países. Com a utilização da via judicial da assistência jurídica internacional mediante a utilização da carta rogatória, há substanciais entraves burocráticos, formalidades e morosidades – o que, nem de perto, lembra o procedimento de notificação postal ou editalícia na jurisdição brasileira para aqueles que estiverem situados em território nacional. Ademais, o Brasil não possui tratado de cooperação jurídica internacional específico na matéria com a maioria dos países para o qual o CADE demanda a cooperação (ex: Japão, Coréia do Sul, Taiwan, China, Alemanha, entre outros). Nessas circunstâncias, o cumprimento da carta rogatória por vezes é incerto, uma vez que depende tão-somente de cortesia internacional, ou comity.

Destarte, a elevação significativa do número de integrantes do polo passivo acarretaria tumulto processual, na medida em que retardaria ainda mais a efetivação das notificações, grande parte delas ainda dependentes de diligências preliminares de obtenção do endereço de contato de pessoas naturais residentes e domiciliadas no exterior. A negativa de desmembramento poderia causar atraso ainda maior que no prosseguimento da instrução processual e, por conseguinte, o alcance da verdade material acerca dos ilícitos concorrenciais investigados restaria comprometido. A morosidade então ventilada poderia, inclusive, dispersar a finalidade pedagógica contemporânea de repreensão a esses atos, os quais perderiam o nexo temporal de orientar os agentes econômicos em atividade a preservar a concorrência, nos termos da Lei 12.529/11. Em definitivo, o cenário vislumbrado pelos Representados impediria a observância do princípio constitucional da duração razoável do processo, previsto no art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Pátria. Como solução para a consecução do interesse público perseguido nestes autos, tem-se a possibilidade de desmembramento do presente processo, alternativa legalmente autorizada para dar celeridade e continuidade às investigações, nos termos do art. 46, parágrafo único, do Código de Processo Civil: Art. 46, Parágrafo único.

O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa. O pedido de limitação interrompe o prazo para resposta, que recomeça da intimação da decisão. Considerando a ressalva do CADE de que nem todos os dispositivos do direito processual civil poderiam ser aplicáveis ao Processo Administrativo de caráter sancionador[3], poder-se-ia recorrer à legislação processual penal para dirimir o problema do excesso de integrantes no polo passivo. Ocorre que o Código de Processo Penal também fornece resposta a tal obstrução ao permitir o desmembramento a fim de possibilitar a continuidade do feito, conforme dispositivo a seguir transcrito: Art. 80. Será facultativa a separação dos processos quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo número de acusados e para não lhes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separação. Não há motivos que impeçam a aplicação subsidiária da legislação processual penal ao caso concreto, tendo em vista que se trata de processo administrativo sancionador. A partir de uma interpretação sistêmica do ordenamento jurídico, é possível verificar que as suas esferas, apesar de independentes, podem se comunicar e em cada uma delas pode ser encontrado amparo ao poder sancionatório do Estado.

Dessa forma, a aplicação das normas do processo penal ao processo administrativo pode ser utilizada como recurso para o preenchimento de lacunas, visando à completude argumentativa. No que diz respeito à legislação antitruste, entendo que o legislador não vedou a possibilidade de aplicação das normas e princípios do Código de Processo Penal ao processo administrativo. Portanto, a utilização subsidiária de normas processuais penais, respeitando as particularidades do processo administrativo, não pode ser considerada ilegal. Um exemplo de norma ou princípio processual penal que também se aplica ao processo administrativo é o princípio do in dubio pro reo. Nesse sentido, a seguinte decisão do STJ: “O Direito Administrativo Disciplinar, como ramo [...] do direito público, não está isolado dentro do ordenamento jurídico nacional; pelo contrário, relaciona-se com todos os demais ramos do direito, seja público ou privado, e no que concerne ao Direito Penal, alguns princípios deste são perfeitamente aplicáveis ao processo administrativo disciplinar, em especial o princípio do’in dubio pro reo’” (excerto da decisão no Ag 1224359, STJ, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 10/12/2009). Aníbal Bruno aborda a temática analisando a diferenciação entre o ilícito penal e o ilícito administrativo. Entende que “não há diferença em substância entre ilícito penal e ilícito civil. O que os distingue é antes questão de grau que de essência”[4].

Na mesma linha surge o ensinamento de Nelson Hungria, segundo o qual “a única diferença que pode ser reconhecida entre as duas espécies de ilicitude é de quantidade ou de grau: está na maior ou menor gravidade ou imoralidade de uma em cotejo com a outra. O ilícito administrativo é um minus em relação ao ilícito penal”[5]. É esse também o entendimento do TRF da 1ª Região: ADMINISTRATIVO. AUTO DE INFRAÇÃO. FUNDAMENTO, UNICAMENTE, EM AFIRMAÇÕES CONTIDAS EM SENTENÇA TRABALHISTA. DIFERENÇA DE CRITÉRIOS NA AVALIAÇÃO DA PROVA NO PROCESSO TRABALHISTA E NO PROCESSO ADMINISTRATIVO-PENAL. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE SUA APLICAÇÃO PARA INVERTER O ÔNUS DA PROVA EM PROCESSO PUNITIVO. 1. Inexiste distinção ontológica, mormente no campo da heterotutela, entre infração penal e infração administrativa, logo, comunicam-se à sanção administrativa os critérios do direito penal e do direito processual penal. 2. A presunção de legitimidade do ato administrativo, atributo que, por sua raiz absolutista, vem perdendo prestígio, não é suficiente para inverter o ônus da prova no processo administrativo destinado à aplicação de pena. 3.

A afirmação em sentença trabalhista (que considera o princípio in dúbio pro misero), baseada em um único depoimento de testemunha, sem grande consistência, de fatos configuradores de infração, não é suficiente para ensejar a aplicação de pena administrativa, transferindo para o autuado o ônus de prova contrária (...) (excerto da decisão no AMS 1999.01.00.037217-6/MG, TRF 1ª Região, Rel. Desembargador Federal João Batista Moreira, Quinta Turma, DJ 25/10/2002, sem destaque no original). Ainda, deve-se levar em consideração o fato de que a conduta investigada neste Processo Administrativo também configura ilícito na esfera criminal, fato este que se apresenta como mais um motivo autorizador do intercâmbio entre o processo penal e o processo administrativo. A questão do desmembramento do processo já foi enfrentada pelo CADE no Processo Administrativo 08012.002493/2005-16, como verificado na transcrição abaixo: Ao contrário, o Código de Processo Penal, conhecido pelo seu rigor garantista, autoriza, em seu art. 80, a separação de processos: “O Código de Processo Penal, a despeito de proclamar a regra da unidade do processo nas hipóteses de conexão e continência, no seu art. 80 assegura ao magistrado a faculdade de separar os autos ao aferir, em seu juízo de conveniência, a existência de motivo relevante que restaria por entravar a instrução processual, em prejuízo para a apuração da verdade real.

Não consubstancia constrangimento ilegal o julgamento realizado pelo Tribunal do Júri enquanto pendente de apreciação recurso interposto por co-réu, quando o desmembramento do processo foi determinado para imprimir celeridade à instrução processual. Recurso Ordinário desprovido.” (RHC 8223/RO, Rel. Min. Vicente Leal, Sexta Turma, julgado em 15.04.1998, DJ 10.05.1999 p. 231)” (excerto do voto condutor do Conselheiro Luis Fernando Schuartz). No processo originário, em que houve a análise da conduta das pessoas jurídicas e dos signatários do Acordo de Leniência, a regularidade do desmembramento dos Processos Administrativos 08012.004702/2004-77 e 08012.007818/2004-68 já foi atestada por este CADE, conforme trecho do voto-relator que transcrevo abaixo: Em diversas situações, a pluralidade de representados e a necessidade de uma tramitação célere justificam o desmembramento de um processo[6]. No caso concreto, a SDE entendeu por bem desmembrá-lo no momento de sua instauração, com a inclusão de pessoas físicas com residência no exterior no pólo passivo do processo cindido, mantendo como representados no presente processo apenas aqueles com residência ou sede no Brasil. Todavia, a Peróxidos do Brasil (fls. 7118/7151) e os Srs. Carlos Tieghi (fls. 2664/2761; 8593/8621) e Paulo Schirch (fls. 2762/2889; 8565/8592) consideram incompreensível juridicamente a atitude da SDE de desmembrar o presente processo, requerendo o reconhecimento de sua ilegalidade. Adicionalmente, pugna o Sr.

Eric Mignonat (fls. 8224) - representado nos autos do Processo Administrativo n° 08012.007818/2004-68, cindido deste - pela unificação dos processos, sob pena de cerceamento de defesa[7]. Dentre as diferentes causas que podem justificar a necessidade de desmembramento do processo, encontra-se a dificuldade de localização de integrantes do pólo passivo para notificação inicial ou citação[8]. Assim, devidamente motivada a decisão da SDE que resultou no desmembramento do processo, é patente a sua adequação ao ordenamento jurídico pátrio. Além disso, diferentemente do alegado pelos representados e pelo Sr. Eric Mignonat, o fato desse último residir no exterior impactou significativamente no trâmite do processo administrativo n° 08012.007818/2004-68. Apenas após 4 (quatro) anos da instauração de tal processo é que o Sr. Eric Mignonat constituiu advogado nos autos, diante da dificuldade em realizar a sua notificação inicial. O receio da SDE de atraso no trâmite da investigação restou claramente demonstrado. Por fim, a SDE informou que promoveu o traslado de todo o conjunto probatório produzido no âmbito do presente processo administrativo para os autos do processo administrativo n° 08012.007818/2004-68[9]. Logo, foi conferido acesso ao Sr. Eric Mignonat de todos os documentos e informações produzidas ao longo da investigação referente à conduta em questão, necessárias para sua defesa. Diante do exposto, rejeito as preliminares argüidas.

Logo, tanto sob a perspectiva do processo civil quanto do processo penal, a separação de processos por meio da limitação do polo passivo no presente caso foi medida salutar para que o feito alcançasse ao seu trâmite normal. A tramitação separada do presente Processo (08012.007818/2004-68) e o processo originário (08012.004702/2004-77) foi expressamente chancelada pelo Poder Judiciário, conforme transcrevo a seguir: “Trata-se de agravo de instrumento interposto por Eric Mignonat contra decisão que, em mandado de segurança, indeferiu o pedido de liminar, por meio do qual objetiva o sobrestamento dos Processos Administrativos 08012.007818/2004-68 e 08012.004702/2004-77, “até que se decida judicialmente a conexão entre os referidos feitos”. Sustenta o Recorrente, em síntese, ilegalidade no desmembramento dos referidos processos, pois o fato de residir no exterior não compromete o trâmite nem tampouco a celeridade processual. Justifica a reunião dos autos à circunstância de haver litisconsórcio necessário em “razão do princípio do devido processo legal, do qual decorrem diretamente os direitos ao contraditório e à ampla defesa, porquanto o ordenamento jurídico não admite que a esfera jurídica de alguém sofra interferência direta sem que lhe seja dada oportunidade de participar do processo. (...) De outra parte, como bem aponta a autoridade administrativa a fls.

287, “não há qualquer risco de o CADE, a quem compete o julgamento final, em âmbito administrativo, proferir decisões conflitantes nos processos administrativos. Como já dito, o objeto de ambos os processos é idêntico, qual seja a existência de cartel no mercado nacional de peróxido de hidrogênio. Se, porventura, o CADE, em um dos processos administrativos, concluir que inexiste a conduta delituosa, é óbvio que o outro processo seria extinto por perda de objeto. Por outro lado, se o CADE julgar que, de fato, houve prática de cartel, a entidade apreciará a participação dos respectivos Representados em cada um dos processos administrativos” (grifei). Por tais circunstâncias, não há falar em obrigatoriedade de formação do litisconsórcio passivo, pois eventual sanção será limitada àqueles citados no processo, não afetando a esfera jurídica daquele que não figurou como parte no processo. É de se ressaltar, ademais, que a reunificação dos feitos ensejaria tumulto para ambos os processos, em virtude dos estágios processuais distintos em que eles se encontram, uma vez que o PA 08012.004702/2004-77 já foi remetido ao CADE para julgamento (fls. 273). Assim sendo, considero legítimo o desmembramento dos autos administrativos, mormente pelo fato de o Recorrente residir no exterior e não ter participado do acordo de leniência. (...) Brasília/DF, 17 de maio de 2010.

Juiz Federal RENATO MARTINS PRATES (convocado) Relator” (decisão monocrática no Agravo de Instrumento 2009.01.00.061960-9/DF, Relator Juiz Federal Convocado Renato Martins Prates, Quinta Turma, e-DJF1 01/06/2010, sem negrito no original). --------------------------------------------------------------------------------- “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALEGADA ILEGALIDADE NO DESMEMBRAMENTO DE PROCESSOS ADMINISTRATIVOS. CADE. 1. Em processos administrativos de competência do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, para apuração de eventual prática de cartel, não se aplicam as normas legais concernentes à formação de litisconsórcio passivo necessário com todas as pessoas havidas como autoras de condutas contrárias à ordem econômica. 2. A par da ausência de previsão de litisconsórcio necessário na legislação que disciplina a matéria (Leis 8.884/94 e 9.784/99), a natureza da relação jurídica também não impõe que o CADE tenha de decidir de modo uniforme para todos os supostos infratores (CPC, art. 47). É que, na espécie, dar-se-á, necessariamente, em função do princípio da individualização da pena, a apuração da responsabilidade personalizada de cada agente pela eventual prática ilícita, de modo que o julgamento individualizado afeta apenas a esfera jurídica daqueles que participaram do respectivo processo. 3.

Não há ilegalidade, portanto, no desmembramento de processos administrativos, ainda que relacionados ao mesmo fato sob investigação, o que, inclusive, se justifica, na espécie, em razão do número excessivo de representados (22 pessoas físicas e jurídicas) e do fato de que alguns deles residiam no exterior, o que estaria comprometendo negativamente o andamento da investigação, bem como retardando em demasia a solução do feito. Tal providência adotada pelo CADE, inclusive, teve o condão de imprimir maior celeridade ao andamento processual e, em conseqüência, prestigiar a garantia atinente à razoável duração do processo. 4. De outra parte, a reunificação dos processos acarretaria situação tumultuária, de molde a contribuir para a procrastinação quanto aos seus desfechos, em virtude dos estágios distintos em que eles se encontram. 5. Caso em que o Recorrente, ademais, não logrou demonstrar o alegado cerceamento de defesa, que teria sido motivado pela continuidade da tramitação dos feitos em separado, uma vez que ele, mesmo residindo no exterior, vem tendo acesso às informações produzidas na investigação administrativa, tanto é que apresentou defesa prévia, além de ter sido notificado para especificar as provas que pretende produzir, em observância às normas da Lei 8.884/94. 6. Agravo regimental desprovido. ACÓRDÃO Decide a Quinta Turma do TRF – 1ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Brasília/DF, 03 de novembro de 2010.

Desembargador Federal FAGUNDES DE DEUS Relator” (Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 2009.01.00.061960-9/DF, Relator Desembargador Federal Fagundes De Deus, Quinta Turma, e-DJF1 03/11/2010, sem destaques no original). O Superior Tribunal de Justiça tem idêntico entendimento jurisprudencial, do qual destaco o acórdão proferido na “Operação Anaconda”, em que o Tribunal confirmou a separação de processos em decorrência do tamanho do polo passivo: “Pelo excessivo número de acusados, e para não prolongar suas prisões provisórias, foi notoriamente oportuna a separacão de processos, faculdade expressamente prevista na lei, competindo ao Magistrado, inclusive, sopesar outros motivos relevantes, como, por exemplo, a evidente complexidade da causa, para verificar a conveniência da separação. Outrossim, ainda na fase inicial da ação penal em tela, a alegada necessidade de reunião dos processos foi devidamente rejeitada por esta Corte, nos autos do HC 33.1 76/SP, 5." Turma, Rel. Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, DJ de 2410512004, impetrado pelo co-réu JOÃO CARLOS DA ROCHA MATTOS. Essa decisão, inclusive, foi revista pelo Supremo Tribunal Federal que, no ponto, a manteve, ao julgar o HC 84. 301/SP, 2.' Turma, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, DJ de 24/03/2006. (.)” (excerto de ementa no REsp 827940/SP, STJ, Recurso Especial 2006/0058731-6, Relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 14/02/2008, DJe de 03/03/2008).

Ante o exposto e com fulcro nos artigos 46 do Código de Processo Civil e 80 do Código de Processo Penal, confirmo o desmembramento do processo nos termos em que já realizado pela extinta SDE e atualmente conduzido pela SG, a fim de dar efetividade ao princípio constitucional da duração razoável do processo, insculpido no art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição. Entendo, ainda, que utilizar o critério de notificação bem-sucedida como elemento decisivo para separar os polos passivos é adequado e razoável para consecução do mencionado princípio processual constitucional. Diante disso, vale a ressalva de que os elementos probatórios utilizados neste voto não constituem juízo de conduta anticompetitiva em desfavor de pessoas jurídicas ou naturais que fazem parte de outro Processo Administrativo que eventualmente ainda esteja em trâmite junto ao CADE. Portanto, os documentos e conclusões trazidos a este voto não significarão automática responsabilização de quem não esteja no polo passivo do presente Processo. Por fim, o conjunto probatório do processo desmembrado é cópia do processo originário. Isso foi longamente debatido pela SDE nas diversas notas técnicas produzidas ao longo do processo e sintetizado no Parecer final. Pelos motivos expostos, rejeito a preliminar alegada. 3.3. Da Suposta Conexão entre os Processos Administrativos 08012.004702/2004-77 e 08012.007818/2004-68 O Representado Sr.

Raymond Reber pugnou pela conexão entre os Processos Administrativos 08012.004702/2004-77 e 08012.007818/2004-68, tendo em vista que “a produção de documentos no Processo Administrativo n° 08012.004702/2004-77, sem que o ora Representado estivesse devidamente representado naqueles autos e pudesse se manifestar no momento oportuno sobre os mesmos, macula e atesta o total descabimento do desmembramento deste Processo e da posterior juntada a estes autos do quanto ali produzido”. Tal ilegalidade, segundo o Representado, não poderia ser sanada com a juntada da cópia integral do Processo originário (fls. 5222/5225). Um dos motivos alegados pelo Representado é o de que o traslado das peças processuais do processo originário ao presente processo não seria suficiente para exercer sua total defesa, tal como ocorrido nas oitivas daquele processo, por exemplo, em que os Representados não tiveram chance de realizar perguntas. No que se refere ao polo passivo, a extinta SDE destacou que os Representados ainda não compunham o polo passivo do presente Processo Administrativo, não obstante seus patronos serem também representantes legais de empresas que compunham o polo passivo do Processo Administrativo 08012.004702/2004-77. Para tanto, transcrevo a fundamentação apresentada pela SDE: É preciso ressalvar, entretanto, a específica circunstância detectada em relação aos depoimentos colhidos no âmbito da instrução do Processo Administrativo n° 08012.004702/2004-77.

As provas testemunhais, assim como o determina a legislação processual pátria, foram solicitadas pelos Representados daquele Processo e regularmente colhidas por esta Secretaria, com a participação dos advogados constituídos pelos Representados que, na ocasião, puderam elaborar as respectivas indagações. Os Srs. Raymond Emest Reber e Eric Mignonat não integravam, no entanto, o pólo passivo do referido feito, motivo que, por si só, impossibilitou qualquer participação na constituição da prova oral (fl. 5339). Logo, verifica-se que a não-participação dos Representados não foi desídia ou irregularidade processual a ser sanada, mas tão-somente uma impossibilidade fática decorrente da formação do polo passivo daquele Processo. Todavia, impende destacar que a extinta SDE concedeu oportunidade de produção de prova oral nos presentes autos, nos termos da legislação pátria. Nessa ocasião, os Representados puderam indicar quem entendessem necessário, inclusive aqueles que já tinham sido ouvidos no Processo Administrativo 08012.004702/2004-77. Por isso, defender a conexão dos processos com base em uma suposta indispensabilidade da comunhão das provas obtidas antes ou depois do desmembramento não procede, porquanto não ficou configurado qualquer prejuízo à defesa.

Dessa forma, ainda que, de fato, os processos tivessem que tramitar conjuntamente, os Representados não apontaram qualquer prejuízo concreto, limitando-se a fazer alegações genéricas sobre um possível cerceamento de defesa em abstrato. Como não há nulidade sem prejuízo (pas de nullité sans grief), não há porque se acolher a pretensão, ainda que se entendesse que os processos deveriam tramitar conjuntamente. Como já ressaltado nas razões de rejeição da preliminar de “suposta impossibilidade de desmembramento”, os processos são autônomos e não possuem relação de dependência. A única similitude dos processos é o mesmo fato gerador, que é a investigação sobre o cartel brasileiro de peróxido de hidrogênio. Apesar dessa origem comum, o CADE proferirá decisões independentes, porém harmônicas entre si, o que afasta qualquer tipo de alegação de necessidade de tramitação conjunta pela vinculação original dos casos. Ainda que os processos fossem conexos e houvesse eventual litisconsórcio necessário – o que não é acolhido por este Tribunal no caso concreto, uma vez que não se vislumbra qualquer relação de conexão entre eles –, os processos podem e devem ter tramitação diferenciada, consoante já reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça: RECURSO ESPECIAL. MEDIDA CAUTELAR DE SEQUESTRO VINCULADA A AÇÃO DECLARATÓRIA DE EXTINÇÃO DE CONDOMÍNIO FLORESTAL. EFEITO TRANSLATIVO. INSTÂNCIA ESPECIAL. INAPLICABILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA Nº 282/STF. CONEXÃO RECONHECIDA.

INEXISTÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE DE JULGAMENTO CONJUNTO. 1. Cuida-se de medida cautelar de sequestro vinculada a ação de extinção de condomínio florestal, objetivando a apreensão das árvores objeto dos contratos até a efetiva extinção do condomínio. 2. O efeito translativo é próprio dos recursos ordinários (apelação, agravo, embargos infringentes, embargos de declaração e recurso ordinário constitucional), e não dos recursos excepcionais, como é o caso do recurso especial. 3. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, mesmo as matérias de ordem pública devem observar o requisito do prequestionamento viabilizador da instância especial. 4. A ausência de prequestionamento do conteúdo normativo dos artigos 283, 333, inciso I, e 396 do Código de Processo Civil impede o conhecimento do recurso especial no ponto (Súmula nº 282/STF). 5. Segundo a jurisprudência desta Corte, a reunião dos processos por conexão configura faculdade atribuída ao julgador, sendo que o art. 105 do Código de Processo Civil concede ao magistrado certa margem de discricionariedade para avaliar a intensidade da conexão e o grau de risco da ocorrência de decisões contraditórias. 6. Justamente por traduzir faculdade do julgador, a decisão que reconhece a conexão não impõe ao magistrado a obrigatoriedade de julgamento conjunto. 7.

A avaliação da conveniência do julgamento simultâneo será feita caso a caso, à luz da matéria controvertida nas ações conexas, sempre em atenção aos objetivos almejados pela norma de regência (evitar decisões conflitantes e privilegiar a economia processual). 8. Assim, ainda que visualizada, em um primeiro momento, hipótese de conexão entre as ações com a reunião dos feitos para decisão conjunta, sua posterior apreciação em separado não induz, automaticamente, à ocorrência de nulidade da decisão. 9. O sistema das nulidades processuais é informado pela máxima "pas de nullité sans grief", segundo a qual não se decreta nulidade sem prejuízo, aplicável inclusive aos casos em que processos conexos são julgados separadamente. 10. Recurso especial conhecido em parte e, na parte conhecida, não provido. (REsp 1366921/PR, STJ, Relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 24/02/2015, DJe 13/03/2015, sem destaques no original) --------------------------------------------------------------------------------- AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO ENTRE OS CANDIDATOS APROVADOS. DESNECESSIDADE. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONEXÃO E CONTINÊNCIA. REUNIÃO DE PROCESSOS. FACULDADE DO MAGISTRADO. PROLAÇÃO DE DECISÕES INDEPENDENTES, MAS HARMÔNICAS ENTRE SI. AUSÊNCIA DE NULIDADE PROCESSUAL. NÃO OCORRÊNCIA DE PREJUÍZO. 1.

É desnecessária a citação de todos os demais candidatos a concurso público como litisconsortes passivos necessários, porquanto não há entre eles comunhão de interesses. Ademais, os eventuais aprovados no certame possuem mera expectativa de direito à nomeação, não incidindo sobre eles os efeitos jurídicos da decisão proferida. Precedentes. 2. Na conexão ou continência (art. 105 do Código de Processo Civil), a reunião dos processos não constitui dever do magistrado, mas sim faculdade, pois cabe a ele gerenciar a marcha processual, deliberando pela conveniência, ou não, de processamento simultâneo das ações. 3. Destarte, por ser uma faculdade do julgador, a decisão que reconhece a conexão ou a continência não impõe ao magistrado a obrigatoriedade de julgamento conjunto dos feitos. Nessa situação, não há falar em nulidade processual, mormente se não resultar em prejuízo aos litigantes, consoante o brocardo pas de nullitè sans grief. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1118918/SE, STJ, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 04/04/2013, DJe 10/04/2013, sem destaques no original) Os precedentes acima destacam que a suposta nulidade decorrente da ausência de conexão deve ser apontada pelos acusados a fim de se acolher o vício alegado.

Nesse sentido, mesmo na hipótese de nulidade absoluta defendida pelos Representados, é indispensável que se destaque (i) quais foram os efetivos prejuízos causados pela tramitação separada dos processos supostamente conexos e (ii) como tais prejuízos não teriam sido sanados pela autoridade instrutória até o encerramento do caso. Em síntese, este Tribunal entende que os Processos Administrativos 08012.004702/2004-77 e 08012.007818/2004-68 não são conexos. No entanto e subsidiariamente, na hipótese de declaração posterior de conexão entre eles e/ou de litisconsórcio necessário, este Tribunal concorda com a marcha processual imposta pela extinta SDE e pela SG e com a conveniência do não processamento simultâneo dos processos. O Tribunal entende que não houve qualquer comprovação de prejuízo arcado pelos Representados, o que afasta qualquer alegação de nulidade a ser acolhida. Ante o exposto, indefiro a preliminar. 3.4. Da Suposta Indisponibilidade de Documentos Essenciais à Preparação da Defesa O Representado Sr. Raymond Reber aduziu que não houve juntada do Acordo de Leniência previamente ao despacho instaurador, o que teria acarretado cerceamento de defesa (fls. 5146/5147). Nos termos da Nota Técnica e Despacho de fis. 167/186, foi determinada a instauração de Processo Administrativo em face do Sr. Raymond Emest Reber e do Sr.

Eric Mignonat, como resultado do desmembramento do Processo Administrativo 08012.004702/2004-77, ato esse que deu origem ao presente feito e que apontou clara e devidamente os fatos e infrações que seriam objeto de investigação. Após a instauração de Processo Administrativo - e antes do inicio do prazo de defesa, visto que não haviam sido realizadas as intimações -, a SDE determinou, em 08/08/2008, que fossem trasladadas cópias dos principais documentos que instruíram o Processo Administrativo 08012.004702/2004-77 (fls. 219/5122), entre os quais se destacam o Histórico de Infrações (“Histórico da Conduta”), os documentos trazidos pelo Beneficiário, bem como o Acordo de Leniência, documento este questionado pelo Representado e que se encontra acostado às fls. 4353/4369. Posteriormente, uma vez constituído o pólo passivo do presente feito, por meio do Despacho de fl. 5128 (DOU de 11/09/2008), a extinta SDE intimou os Representados quanto ao início do prazo de defesa, que seria de 15 (quinze) dias, nos termos do artigo 33, § 10, da Lei 8.884/94, contado em dobro, nos termos do artigo 191 do Código de Processo Civil. Dessa forma, não restam dúvidas que os documentos apresentados no âmbito do Acordo de Leniência e o inteiro teor do Acordo já constavam dos autos desde o início do prazo legal de defesa. Logo, os documentos pleiteados já estavam disponíveis ao Representado para análise e formulação de sua defesa.

No caso em análise, não haveria que se falar em qualquer cerceamento de defesa decorrente de eventual indisponibilidade do Acordo de Leniência, eis que a acusação formulada aos Representados neste Processo Administrativo encontra-se na Nota Técnica de instauração do Processo Administrativo, que por sua vez baseou-se exclusivamente no "Histórico das Infrações" - documento integrante do Acordo e que descreve pormenorizadamente a suposta prática anticoncorrencial -, nos documentos que o acompanham e nos documentos que foram apreendidos na operação de busca e apreensão realizada. O Acordo de Leniência juntado aos autos, conforme puderam os Representados observar, não traz nenhuma informação sobre as práticas anticoncorrenciais trazidas ao conhecimento desta Secretaria. O referido documento somente consigna as obrigações e deveres dos Representados do Grupo Degussa e da União (representada pelo Secretário de Direito Econômico), remetendo ao "Histórico de Infrações" a exposição completa dos fatos relativos à infração investigada. O conteúdo do Acordo de Leniência não trouxe em si qualquer informação desconhecida dos Representados que pudesse interferir no seu exercício de defesa, constituindo tão-somente um instrumento jurídico sinalagmático celebrado entre a União e os Beneficiários. Ante o exposto, rejeito a preliminar. 3.5. Da Suposta Ilegalidade da Utilização da Prova Emprestada O Representado Sr.

Raymond Reber alegou que as provas da Ação Cautelar 2004.61.00.015522-1 não poderiam ter sido utilizadas, uma vez que os polos passivos do processo judicial e do processo administrativo são diferentes (fls. 5148/5149). O Representado Sr. Eric Mignonat aduziu que a prova emprestada só poderia ser utilizada quando as partes do segundo processo tiverem participado do processo em que a prova foi produzida (fls. 5230/5234, 5365/5369, 5668/5673). No caso concreto, a regularidade é determinada pelas garantias processuais concedidas no respectivo âmbito de investigação. Em outras palavras, havendo prova emprestada de outra instância ou seara administrativa, é o fornecimento de ampla defesa e contraditório que determina a validade da instrução. Nesse sentido, a participação do Representado originário é prescindível ao passo que houve regular exercício do direito de defesa nos presentes autos. Esse é o entendimento do STJ e do STF, os quais incorporo à motivação do presente voto: CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DISCRIMINATÓRIA. TERRAS DEVOLUTAS. COMPETÊNCIA INTERNA. 1ª SEÇÃO. NATUREZA DEVOLUTA DAS TERRAS. CRITÉRIO DE EXCLUSÃO. ÔNUS DA PROVA. PROVA EMPRESTADA. IDENTIDADE DE PARTES. AUSÊNCIA. CONTRADITÓRIO. REQUISITO ESSENCIAL. ADMISSIBILIDADE DA PROVA. 1. Ação discriminatória distribuída em 3.02.1958, do qual foram extraídos os presentes embargos de divergência em recurso especial, conclusos ao Gabinete em 29.11.2011. 2.

Cuida-se de ação discriminatória de terras devolutas relativas a parcelas da antiga Fazenda Pirapó-Santo Anastácio, na região do Pontal do Paranapanema. 3. Cinge-se a controvérsia em definir: i) a Seção do STJ competente para julgar ações discriminatórias de terras devolutas; ii) a quem compete o ônus da prova quanto ao caráter devoluto das terras; iii) se a ausência de registro imobiliário acarreta presunção de que a terra é devoluta; iv) se a prova emprestada pode ser obtida de processo no qual não figuraram as mesmas partes; e v) em que caráter deve ser recebida a prova pericial emprestada. 4. Compete à 1ª Seção o julgamento de ações discriminatórias de terras devolutas, porquanto se trata de matéria eminentemente de direito público, concernente à delimitação do patrimônio estatal. 5. Nos termos do conceito de terras devolutas constante da Lei 601/1850, a natureza devoluta das terras é definida pelo critério de exclusão, de modo que ausente justo título de domínio, posse legítima ou utilização pública, fica caracterizada a área como devoluta, pertencente ao Estado-membro em que se localize, salvo as hipóteses excepcionais de domínio da União previstas na Constituição Federal. 6. Pode-se inferir que a sistemática da discriminação de terras no Brasil, seja no âmbito administrativo, seja em sede judicial, deve obedecer ao previsto no art. 4º da Lei 6.383/76, de maneira que os ocupantes interessados devem trazer ao processo a prova de sua posse. 7.

Diante da origem do instituto das terras devolutas e da sistemática estabelecida para a discriminação das terras, conclui- se que cabe ao Estado o ônus de comprovar a ausência de domínio particular, de modo que a prova da posse, seja por se tratar de prova negativa, de difícil ou impossível produção pelo Poder Público, seja por obediência aos preceitos da Lei 6.383/76. 8. De acordo com as conclusões do acórdão embargado e das instâncias ordinárias, o registro paroquial das terras foi feito em nome de José Antonio de Gouveia, em 14 de maio de 1856, sob a assinatura do Frei Pacífico de Monte Falco, cuja falsidade foi atestada em perícia, comprovando-se tratar-se de "grilagem" de terras. Assim, considerou-se suficientemente provada, desde a petição inicial, pelo Estado de São Paulo, a falsidade do "registro da posse", pelo que todos os títulos de domínio atuais dos particulares são nulos em face do vício na origem da cadeia, demonstrando-se a natureza devoluta das terras. 9. Em vista das reconhecidas vantagens da prova emprestada no processo civil, é recomendável que essa seja utilizada sempre que possível, desde que se mantenha hígida a garantia do contraditório. No entanto, a prova emprestada não pode se restringir a processos em que figurem partes idênticas, sob pena de se reduzir excessivamente sua aplicabilidade, sem justificativa razoável para tanto. 10.

Independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada, de maneira que, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, afigura-se válido o empréstimo. 11. Embargos de divergência interpostos por WILSON RONDÓ JÚNIOR E OUTROS E PONTE BRANCA AGROPECUÁRIA S/A E OUTRO não providos. Julgados prejudicados os embargos de divergência interpostos por DESTILARIA ALCÍDIA S/A. (EREsp 617.428/SP, STJ, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, julgado em 04/06/2014, DJe 17/06/2014). --------------------------------------------------------------------------------- “EMENTA: PROVA EMPRESTADA. Penal. Interceptação telefônica. Escuta ambiental. Autorização judicial e produção para fim de investigação criminal. Suspeita de delitos cometidos por autoridades e agentes públicos. Dados obtidos em inquérito policial. Uso em procedimento administrativo disciplinar, contra outros servidores, cujos eventuais ilícitos administrativos teriam despontado à colheita dessa prova. Admissibilidade. Resposta afirmativa a questão de ordem. Inteligência do art. 5º, inc. XII, da CF, e do art. 1º da Lei federal nº 9.296/96. Precedente. Voto vencido.

(...) Mas o que de todo me não parece ajustar-se às normas discerníveis nos textos constitucional e legal, enquanto ingredientes do sistema, é que os resultados prático-retóricos da interceptação autorizada não possam produzir efeitos ou ser objeto de consideração nos processos e procedimentos não penais, perante o órgão ou órgãos decisórios competentes, contra a mesma pessoa a que se atribua, agora do ponto de vista de outra qualificação jurídica de ilicitude em dano do Estado, a prática ou autoria do mesmo ato que, para ser apurado na sua dimensão jurídico-criminal, foi alvo da interceptação lícita, como exigência do superior interesse público do mesmíssimo Estado, ou, ainda, contra pessoa que, posto não sendo suspeita nem investigada originária, apareceu, no curso da colheita da prova contra outrem, como tal. Dito de maneira mais direta não posso conceber como insultuoso à Constituição nem à lei o entendimento de que a prova oriunda de interceptação lícita, autorizada e realizada em procedimento criminal, trate-se de inquérito ou processo-crime, contra certa pessoa, na condição de suspeito, indiciado ou réu, pode ser-lhe oposta, na esfera competente, pelo mesmo Estado, encarnado por órgão administrativo ou judiciário a que esteja o agente submisso, como prova do mesmíssimo ato, visto agora sob a qualificação jurídica de ilícito administrativo ou disciplinar.

O raciocínio vale, mutatis mutandis, em relação a quem, como servidor do mesmo Estado, despontou como possível autor de crime ou de infração administrativa (Segunda Questão de Ordem suscitada nos autos do Inquérito 2424, STF, Ministro-Relator Cezar Peluso, julgado em 20/06/2007). Nesse raciocínio, rejeito a preliminar. 3.6. Da Impossibilidade de Desconsideração da Personalidade Jurídica da Empresa no Caso Concreto O Representado Sr. Eric Mignonat defendeu sua ilegitimidade passiva em decorrência do fato de ter sido Diretor-Geral e CEO da Peróxidos do Brasil Ltda., tendo em vista que a desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine) só poderia ocorrer se o sócio, administrador ou gerente agisse com abuso de direito ou fraude ou com de forma ilícita para ter proveito do nome da pessoa jurídica, nos termos do art. 18 da Lei 8.884/94[10]. Segundo o Representado, “o Sr. Eric Mignonat, ora Representado, foi Diretor-Geral e CEO da Peróxidos do Brasil Ltda. e como tal era responsável, basicamente, pela coordenação de políticas comerciais e produtivas” (fls. 5227/5230). A lei antitruste responsabiliza diretamente os gestores de empresa que incorram em práticas anticompetitivas, conforme dispõe o art. 16 da Lei 8.884/94 e que foi replicado no art. 32 da Lei 12.529/11: Art. 16, Lei 8.884/94. As diversas formas de infração da ordem econômica implicam a responsabilidade da empresa e a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores, solidariamente.

--------------------------------------------------------------------------------- Art. 32, Lei 12.529/11. As diversas formas de infração da ordem econômica implicam a responsabilidade da empresa e a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores, solidariamente. Como se pode ver, não é necessário superar o véu societário para que se atinjam os gestores, sócios ou administradores da pessoa jurídica, uma vez que a responsabilidade é solidária, conforme preconiza a legislação antitruste. Por isso, a desconsideração da personalidade jurídica aventada pelo Representado é dispensável. Ante o exposto, rejeito a preliminar. 3.7. Da Suposta Falta de Confiabilidade dos Documentos Acostados aos Autos e Da Suposta Necessidade de Comprovação da Procedência dos Documentos do Acordo de Leniência Não obstante não ter expressamente sido mencionada como preliminar, o Representado Sr. Eric Mignonat contesta a credibilidade e a confiabilidade dos documentos apresentados pelos Beneficiários ao defender que “acusações tão graves não podem ser suportadas por meras afirmações unilaterais e por documentos de origem desconhecida e produzidos de forma unilateral, sem qualquer tipo de interferência do ora Representado que possa atestar a sua validade como prova” (fl. 5251). Em primeiro lugar, não há na lei qualquer óbice à instauração de Processo Administrativo com base apenas nos documentos do Acordo de Leniência.

Se o poder público julga tais documentos legítimos e relevantes, cabe aos Representados o ônus de provar a falsidade ou a adulteração de um determinado documento. É esse o procedimento indicado pelo Código de Processo Civil para a arguição de falsidade: Art. 390. O incidente de falsidade tem lugar em qualquer tempo e grau de jurisdição, incumbindo à parte, contra quem foi produzido o documento, suscitá-lo na contestação ou no prazo de 10 (dez) dias, contados da intimação da sua juntada aos autos. Em seguida, foram realizadas diligências de busca e apreensão nas empresas Degussa e Peróxidos do Brasil, em que foram descobertos documentos que corroboram o que foi alegado pelos Beneficiários, conforme já bem expôs o voto condutor do Processo Administrativo 08012.004702/2004-77. Nesse sentido, as evidências de cartel não são meramente unilaterais, mas sim integrantes de um robusto conjunto probatório que reuniu provas de diversas fontes e que comprovam a conduta colusiva ocorrida no mercado de peróxido de hidrogênio. Ainda, não vislumbro violação ao dever de investigação e de parcialidade. Os documentos fornecidos pelo Acordo de Leniência podem, por si só, fundamentar a instauração do processo, mas não a sentença. Por esse motivo é que a autoridade procede à instrução do processo, para que seja reunido um conjunto probatório suficiente para complementar as evidências fornecidas pelo Acordo de Leniência e para servir de base para a emissão de uma sentença.

Todos esses procedimentos foram observados ao decorrer deste Processo Administrativo. Logo, os direitos do Representado permanecem preservados. Cada um dos documentos elencados pelo Histórico de Infrações faz parte de um conjunto de evidências que apontam para a existência do alegado conluio. Ainda que as listas de nomes, os e-mails ou siglas não configurem provas quando considerados de forma isolada, quando considerados em grupo constituem forte conjunto probatório em desfavor do Representado. Ainda, não se faz necessário que os documentos colacionados possuam identificação completa[11]. Ao firmar o Acordo de Leniência, cabe à autoridade pública julgar a relevância das informações e dos documentos fornecidos; faz parte do seu poder discricionário. Logo, os documentos apócrifos, ou seja, que não possuem muitas informações sobre a sua origem, podem sim ser utilizados como prova no processo, desde que estejam devidamente combinados a outras evidências. Considerando que o acervo de provas neste Processo é robusto, complementando os documentos fornecidos pelo Acordo de Leniência, entendo que não há que se falar em invalidade de tais documentos como prova. Pelos motivos expostos, não acolho a alegação formulada pelo Representado. 4. Do Mérito 4.1. Da Prejudicial de Prescrição Antes de adentrar o mérito propriamente dito, é importante destacar a prejudicial de prescrição suscitada pelos Representados.

A conduta se estendeu por mais de vinte anos e, por isso, o CADE deverá analisar eventuais regras de direito intertemporal para avaliar a incidência ou não de prescrição no caso concreto, já que a conduta foi iniciada antes da entrada em vigor da Lei 8.884/94 e alguns dos Representados encerraram suas atividades antes dessa data. O Representado Sr. Eric Mignonat defendeu a ocorrência de prescrição quinquenal, uma vez que os fatos relacionados ao Representado teriam ocorrido há mais de sete anos da instauração do Processo Administrativo e há mais de dez anos da data da apresentação da defesa (fls. 5235/5238, 5674/5678). Em uma segunda manifestação, o Representado alegou que a extinta SDE reconheceu que as reuniões atribuídas ao Representado ocorreram entre 1995 e 1997, anteriormente ao alargamento do prazo prescricional do art. 28 da Lei 8.884/94. A extinta SDE analisou a prejudicial de mérito alegada, conforme transcrevo a seguir: O Sr. Eric Mignonat, por seu turno, argüiu a preliminar de prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública, argumentando que os fatos a ele relacionados ocorreram há mais de 07 (sete) anos da instauração do presente Processo Administrativo e há mais de 10 (dez) anos da presente data.

Argumenta o Representado que, não obstante o teor do artigo 28 da Lei n° 8.884/94 tenha sido revogado pela Lei n° 9.873/99, a prescrição é instituto concernente ao direito material, o que acarreta a necessidade de aplicação da lei vigente à época dos fatos apurados no presente Processo Administrativo. Desta feita, conclui o Representado que, em consonância com as disposições colacionadas no artigo 28 da Lei n° 8.884/94, e dado o prazo de 05 (cinco) anos ali determinado, a pretensão punitiva da Administração Pública encontrase prescrita. Considerando-se que o objeto do Processo Administrativo em exame é a investigação de infração contra a ordem econômica de caráter permanente ou continuado - cartel - e que o período da prática da suposta infração, relativamente ao Representado Eric Mignonat, se prolongou até o seu desligamento da empresa Peróxidos do Brasil Ltda., ocorrido, incontroversamente, em 1999, não há que se falar em prescrição da conduta da qual supostamente tomou parte. Conforme é possíveI extrair da nota de instauração do presente Processo Administrativo, os fatos ora objeto de investigação perpetuaram-se por aproximadamente 08 (nove) anos (sic), havendo descrições específicas de negociações entre dirigentes das empresas Peróxidos e Degussa entre os anos de 1996 e 2004. De acordo com as pontuações realizadas em sua defesa, o Sr. Eric Mignonat exerceu atividades na empresa Peróxidos do Brasil Ltda.

por aproximadamente 02 (dois) anos, no período entre 1997 e 1999, sendo que, após este interregno, o Representado foi transferido para o exterior, com a finalidade de dirigir empresa do Grupo Solvay[12]. Importante destacar, contudo, que consoante informação já esboçada na nota de instauração do presente Processo Administrativo, há relatos de encontros entre representantes da Peróxidos e da Degussa entre 1995 e 1997, época em que os Srs. Sidnei Certari e Marcelo Schaalmann eram os principais responsáveis pelo negócio de peróxido de hidrogênio na Bragussa e os Srs. Eric Mignonat e Carlos Tieghi os principais responsáveis pelo negócio da Peróxidos. Observa-se, por outro lado, que, de acordo com o já pontuado por esta SDE em outras ocasiões e agora corroborado pelo Representado, em 1999 o Sr. Eric Mignonat foi promovido e transferido para unidade do Grupo Solvay no exterior, oportunidade em que foi substituído pelo Sr. Paulo Schirch. Face o acima exposto, ainda que consideremos o quanto informado pelo Representado em sua defesa, ou seja, que as atividades exercidas pelo Sr. Eric Mignonat na empresa Peróxidos do Brasil Ltda. se deram entre 1997 e 1999, não se detectará a prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública. Tendo em vista que o Sr.

Eric Mignonat desligou-se da empresa no ano de 1999 e que o dispositivo com força de lei que estipulou o alargamento do prazo de prescrição entrou em vigor em data anterior, isto é, em 1º de julho de 1998, tem-se que incidiu sobre sua situação a contagem dos 12 (doze) anos de prescrição, de acordo com a Lei Penal. Logo, caso não houvesse a interrupção da prescrição, como houve, a infração supostamente praticada somente prescreveria em 2011. Isto posto, dada a ausência de constatação de prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública em relação às supostas condutas imputadas ao Sr. Eric Mignonat, a prejudicial de mérito relativa à prescrição não merece acolhida (fls. 5349/5350). Incorporo tais argumentos como razões de decidir do presente voto para afastar a alegação de prescrição, além de expor algumas breves considerações sobre o tema. O prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração para ilícitos anticompetitivos deve observar, antes de tudo, se é alargado pela existência de semelhante conduta na esfera penal. Caso não haja crime equivalente à infração administrativa, o prazo prescricional será de cinco anos, conforme caput do art. 1º da Lei 9.783/99 (fruto da conversão da Medida Provisória 1.708/99, editada em 01/07/1998):

Art.1º - Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 2o - Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. Esse dispositivo deve ser lido de forma combinada com o art. 4º, inciso II, da Lei 8.137/90 (com a nova redação dada pela Lei 12.529/11): Art. 4° Constitui crime contra a ordem econômica: II - formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando: a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas; b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas; c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores. Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa. Observo a equivalência do ilícito administrativo de cartel ao crime de cartel, conforme dispositivos acima transcritos. Assim sendo, há que se aplicar o §2º do art. 1º da Lei 9.783/99, que aplica à infração administrativa o mesmo prazo prescricional previsto na lei penal. A redação da lei é “quando o fato objeto da ação também constituir crime (...)”.

Portanto, é suficiente que a conduta investigada (fato) em âmbito administrativo seja a mesma que aquela tipificada na esfera penal para que a contagem se dê segundo a lei penal. Nesse sentido, considerando que a pena máxima prevista para o crime em questão é cinco anos de reclusão (art. 4º da Lei 8.137/90), a prescrição ocorrerá em doze anos, nos termos do art. 109 do Código Penal: Art. 109 A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (...) III - em 12 (doze) anos, se o máximo da pena é superior a 4 (quatro) anos e não excede a 8 (oito). Os Representados tentam, ainda, encartar a tese de que a extensão do prazo prescricional de cinco para doze anos só seria possível se existisse investigação criminal sobre o mesmo objeto. No entanto, a lei trata do “fato” em abstrato, isto é, se houver previsão em abstrato de ilícito na esfera penal igual ao ilícito da esfera administrativa, o prazo de doze anos é plenamente aplicável. Considerando a instauração do Processo em 2007, a investigação em esfera criminal ainda é possível até 2019, isto é, o Ministério Público ainda pode dar início à persecução penal após o julgamento do presente caso, caso ainda não tivesse iniciado.

Entendo que a extensão do prazo de cinco para doze anos para práticas que sejam ilícitos tanto na legislação administrativa quanto na legislação criminal não depende da existência de ação penal que também investigue cartel. Isso porque a prescrição prevista na Lei 9.873/99 refere-se à previsão em abstrato e não à previsão em concreto. Vincular o prazo prescricional administrativo à existência de investigação criminal em curso é inviabilizar as apurações concorrenciais e retirar crédito da expertise até então reunida pelo CADE na repressão a condutas anticompetitivas. Depender de expressa manifestação judicial sobre a existência da apuração em duas esferas distintas enfraquece a defesa da concorrência, a qual é constitucionalmente prevista e protegida, e cria uma dependência entre as duas esferas que a própria lei não previu. Isso porque as competências da Lei 8.884/94 (revogada pela Lei 12.529/11) não são limitadas por quaisquer providências de natureza penal, exceto pelas garantias processuais aplicáveis a qualquer processo judicial ou administrativo. Acrescento que, no presente caso e conforme destacado pelo Ministério Público Federal, essa discussão sequer precisa de prolongamento, tendo em vista que a participação do Sr. Eric Mignonat no cartel internacional de peróxido de hidrogênio está também sendo apurada na Ação Penal 050.05.101822-5, em trâmite junto à 2ª Vara Criminal Central de São Paulo.

Logo, qualquer que seja a tese acerca da aplicação da ampliação de prazo prescricional prevista pelo art. 1º, §2º, da Lei 9.873/99, a persecução foi realizada nas esferas administrativa e penal, o que obriga a Administração a observar o prazo prescricional de doze anos para apuração do ilícito cometido pelo Sr. Eric Mignonat em âmbito antitruste. Dessa forma, não restam dúvidas de que a Administração Pública, no âmbito de Processo Administrativo instaurado para apurar suposta prática de cartel, tem o prazo máximo de doze anos para praticar qualquer ato apto a interromper ou a suspender a contagem da prescrição para as condutas iniciadas após a vigência da Lei 9.873/99, norma que dispôs especificamente sobre a prescrição da ação punitiva da Administração Pública e que revogou o art. 28 da Lei 8.884/94. Esse prazo de doze anos para contagem da prescrição se aplica ao Representado Eric Jacques Marie Mignonat. Ante o exposto, rejeito a prejudicial de mérito e passo ao exame do ilícito concorrencial praticado pelo Sr. Eric Mignonat. Já quanto ao outro Representado, o vínculo empregatício do Sr. Raymond Ernest Reber com o Grupo Solvay durou de 01/04/1964 a 01/07/1997, o que limitaria o prazo para instauração do pertinente Processo até julho/2002. No entanto, a extinta SDE instaurou o Processo Administrativo em 09/09/2004, o que acarretaria a prescrição quinquenal em relação ao Representado (fls. 5139/5141). Nas razões que excluíram o Sr.

Raymond Reber do polo passivo dos presentes autos, a extinta SDE afirmou o seguinte: Portanto, para a infração administrativa e o crime de formação de cartel, o prazo de prescrição, que era de 05 (cinco) anos, consoante o artigo 28 da Lei n° 8.884/94[13], passou a ser de 12 (doze) anos, de acordo com o artigo 1°, § 2°, da Lei n° 9.873/99, que começou a vigorar em 1° de julho de 1998. Embora a Lei n° 9.873/99 tenha entrado em vigor em 23 de novembro de 1999, é preciso relembrar que a revogação do artigo 28 da Lei n° 8.884/94 deu-se com a entrada em vigor da Medida Provisória n° 1.708, em 10 de julho de 1998, a qual foi, posteriormente, transformada na Lei n° 9.873, de 23 de novembro de 1999. Portanto, as disposições contidas na Medida Provisória n° 1.708/98, posteriormente, transformadas na Lei n° 9.873/99, constituem-se como o arcabouço normativo aplicável à espécie, aplicando-se, destarte, o prazo prescricional de 12 (doze) anos. A Lei posterior que aumenta o prazo de prescrição é aplicável ao delito se este continua ou permanece sendo praticado mesmo após a entrada em vigor dessa Lei. Nesse sentido, importante se faz colacionar o Verbete n° 711 da Súmula do Supremo Tribunal Federal: "A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência". Logo, se a prática delitiva continuou ou permaneceu ocorrendo mesmo após a entrada em vigor de um dispositivo com força de lei (art.

11, § 2°, da Medida Provisória n° 1.708/98) que dilatou o prazo prescricional, é este dispositivo que deve ser aplicado ao caso. Feitas essas considerações, passemos à análise da cronologia dos fatos correlatos ao Sr. Raymond Ernest Reber e, em seguida, à avaliação das circunstâncias fáticas concernentes ao Sr. Eric Mignonat. De acordo com os dados constantes nos autos, o Sr. Raymond Emerst Reber foi admitido no Grupo Solvay, em Bruxelas, em 01 de abril de 1964. O Representado veio trabalhar na filial do Brasil no período de 12 de fevereiro de 1973 a 01 de julho de 1997, ocasião em que teve rescindido unilateralmente o seu contrato de trabalho pela Peróxidos do Brasil Ltda.[14], fato, aliás, que ensejou a propositura de Reclamação Trabalhista. O Sr. Raymond Ernest Reber alega, portanto, que eventual infração praticada pelo Representado teria cessado em julho de 1997, em razão de não mais pertencer aos quadros da Peróxidos do Brasil Ltda. Assim, entende que a SDE teria tido até julho de 2002 para instaurar o procedimento administrativo, nos termos do artigo 1º da Lei n° 9.873, de 23 de novembro de 1999. Dessa forma, como a SDE somente instaurou o procedimento administrativo em 09 de setembro de 2004, o Representado sustenta que estaria prescrita a ação punitiva do Estado no presente caso, razão pela qual solicita o arquivamento do feito em relação a ele.

Com o fito de esclarecer questões fáticas e documentais a respeito da preliminar argüida, esta Secretaria oficiou o Representado para que apresentasse documentação comprobatória de seu desligamento do quadro de funcionários da Peróxidos do Brasil Ltda., assim como de qualquer outra empresa pertencente a seu grupo econômico. Isto posto, em 28 de janeiro de 2009, o Sr. Raymond Ernest Reber protocolou petição em que reafirmou que seu desligamento da Peróxidos do Brasil Ltda. deu-se em 01 de julho de 1997. Na oportunidade, acostou o Representado aos autos, dentre outros: i) cópia de sua Carteira de Trabalho e Previdência Social; ii) cópia da Ata de Reunião do Conselho Administrativo da Peróxidos do Brasil Ltda, datada de 20 de maio de 1997, que expressa a indicação do Senhor Eric Jacques Marie Mignonat como substituto do Senhor Raymond Ernest Reber, no cargo de Diretor Gerente; iii) cópia de carta com notícia acerca de Rescisão do Contrato de Prestação de Serviços endereçada ao Senhor Raymond Ernest Reber, a qual concede prazo de 180 (cento e oitenta) dias para a rescisão, a contar de 01 de julho de 1997; iv) cópia de decisão judicial que atesta a existência de vínculo empregatício entre o Senhor Raymond Ernest Reber e a Peróxidos do Brasil Ltda. no período de 22 de abril de 1987 a 27 de dezembro de 1997.

De fato, a documentação apresentada pelo Representado Raymond Ernest Reber induz, de maneira incontestável, ao fim da relação empregatícia mantida com a empresa Peróxidos do Brasil Ltda. em 27 de dezembro de 1997. Isto posto, dado que o artigo 28 da Lei n° 8.884/94 vigorou até 30 de junho de 1998 e que, de acordo com o já mencionado, o referido preceito estabelecia a prescrição das infrações contra a ordem econômica no prazo de 05 (cinco) anos, ainda que se considere que a infração tenha se prolongado até o último dia de vínculo empregatício entre a Peróxidos do Brasil Ltda. e o Representado, ou seja, 27 de dezembro de 1997, a pretensão punitiva do Estado encontra-se prescrita. Não obstante o teor do artigo 28 da Lei n° 8.884/94 encontrar-se expressamente revogado na atualidade, seu conteúdo reflete norma de direito material, o que, consoante as diretrizes do Direito Intertemporal, requer a aplicação do texto vigente à época da infração. Sendo assim, dado que o vínculo empregatício extinguiu-se em 27 de dezembro de 1997 e considerando-se este como dies a quo para o disparo da contagem do prazo prescricional de 05 (cinco) anos, a prescrição da pretensão punitiva do Estado operou-se em 27 de dezembro de 2002, antes, portanto, da instauração do processo administrativo em 16 de setembro de 2004.

Face todo o exposto, conclui-se pela procedência da prejudicial argüida pelo Representado, declarando-se, portanto, a prescrição da pretensão punitiva do Estado e, conseqüentemente, o arquivamento das investigações em relação ao Sr. Raymond Ernest Reber (fls. 5347/5349). Por outro lado, a ProCADE proferiu parecer diverso para defender que o novo prazo prescricional de doze anos deveria ser aplicável ao Sr. Raymond Reber, porquanto não haveria direito adquirido a regime jurídico referente à prescrição (SEI 0041398). Entretanto, incorporo o entendimento da extinta SDE (fls. 7881/7882) para arquivar as acusações em relação ao Sr. Raymond Ernest Reber, extinguindo, apenas em relação a ele, o feito com resolução de mérito (arts. 28 e 83 da Lei 8.884/94 e art. 269, inciso IV, do Código de Processo Civil) em virtude do reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva do Estado. 4.2. Da Conduta de Cartel No voto-vista do Processo Administrativo 08012.011142/2006-79 (julgado em 28/05/2014), no voto-relator do Processo Administrativo 08012.001020/2003-21 (julgado em 29/10/2014), no voto-relator do Processo Administrativo 08012.006199/2009-07 (julgado em 10/12/2014), no voto-relator do Processo Administrativo 08012.010932/2007-18 (julgado em 25/02/2015) e no voto-relator do Processo Administrativo 08012.008847/2006-17 (julgado em 20/05/2015), abordei diversos dos pontos que entendo pertinentes para a configuração de um cartel.

Entretanto, entendo necessário reiterar alguns deles para melhor compreensão do caso concreto. Um cartel é um acordo entre empresas pretensamente concorrentes para estabelecer níveis de produção ou fixar preços, quantidades, clientes, fornecedores, regiões, entre outras características enumeradas pelo art. 36, §3º, inciso I, da Lei 12.529/11. O acordo possibilita às empresas terem lucros de monopólio, ou seja, comportarem-se como se houvesse um só vendedor no mercado[15]. Os agentes que praticam cartel podem, por exemplo, fazer acordos sobre os preços que cobram e/ou sobre se irão concorrer ou não em determinados mercados ou por certos clientes[16]. Como se trata de uma conduta de várias empresas que deveriam concorrer entre si, a formação de cartel merece mais escrutínio por parte das autoridades antitruste e punições maiores que condutas unilaterais[17]. O cartel tem como objetivo precípuo eliminar ou diminuir a concorrência e conseguir o monopólio em determinado setor de atividade econômica[18], isto é, a vontade de todos os participantes é tão unificada que eles se comportam como se fossem um só agente; perdem sua individualidade e se comportam como um conglomerado sob o ponto de vista comercial. Por isso, a atividade de cartel é a antítese da “livre interação das forças competitivas”, de modo que o combate a cartéis é a pedra angular da política de defesa da concorrência[19].

Caso seja provada a existência da formação de cartel – com a consequente fixação de preços ou divisão do mercado, a prática deve ser condenada[20]. Quando uma ação não tem efeitos benéficos sobre o mercado, mas apenas prejudiciais, sua natureza inerente é tão somente a restrição à livre concorrência. As políticas de fixação de preços, de condições de negociação, de divisão geográfica ou de limitação artificial da oferta, feitas por cartéis, se encaixam nessa descrição, sendo, por essa razão, ilegais per se. No caso de formação de cartel, a conduta é reprovável por si só, sem a necessidade de comprovação de efeitos, ao que a lei chama de infração “por objeto” (art. 36, caput, Lei 12.529/11). Caso o julgador opte por estender a análise, a legislação antitruste aponta ainda a vertente da infração “por efeito” (art. 36, caput, Lei 12.529/11). A lei estabelece essas duas possibilidades de análise porque as atividades anticompetitivas geralmente são encobertas, com estratégias que visam à ocultação dos atos praticados. No caso dos cartéis, os atos são ocultados não para a proteção de estratégias comerciais de empresas envolvidas, mas sim em função de sua importância para a caracterização de uma conduta considerada delito pela legislação pátria. Em função dessa natureza, provada a formação de cartel, não há necessidade de se comprovar os efeitos sobre a concorrência ou o bem-estar do consumidor.

A violação à ordem econômica, quando comprovada, se dá pelo próprio objeto, e não pelos seus efeitos. A duração de um cartel depende de um bom mecanismo de monitoramento, uma vez que as empresas podem ter o incentivo de corromper o acordo. Um dos problemas mais sérios enfrentados por um cartel diz respeito a determinar se algum dos membros cumpriu ou não o acordo. O monitoramento em um cartel tem o seguinte funcionamento: se uma empresa burla o combinado, produzindo mais, os preços tendem a cair. Entretanto, quando o preço cai, e quando o monitoramento é imperfeito, as empresas não são capazes de saber ao certo qual membro burlou o acordo. Então, quanto mais imperfeito for o mecanismo de monitoramento, mais instável será o cartel. Isso ocorreria porque as empresas teriam mais incentivo a descumprir o acordo sem serem identificadas. Por isso, embora seja possível a existência e a sobrevida de um cartel sem um bom mecanismo de monitoramento, isso é difícil de ocorrer[21]. Transcrevo abaixo o funcionamento básico desses mecanismos de monitoramento apresentados por Robert Marshall e Leslie Marx[22]: “A escolha da forma de monitoramento [da produção e dos preços] afeta a estrutura alocada e pode afetar a rentabilidade incremental do cartel. O monitoramento pode ser feito diretamente pelas empresas ou através de organizações de terceiros, tais como associações comerciais, associações de exportação, ou empresas de consultoria.

Para monitorar as compras de um cliente, caso o cliente deva adquirir a totalidade do produto em somente uma empresa, cada ofertante precisa apenas observar se está vendendo aos clientes alocados a ela. Quando o consumidor deve comprar parcelas do produto em múltiplas fontes de compra, talvez seja necessário verificar a participação das empresas nas aquisições do cliente. Um comprador pode ter um incentivo para permitir que um fornecedor acompanhe suas compras como, por exemplo, descontos com base na parte que adquire desse fornecedor. No caso de uma divisão geográfica do cartel, se cada produtor estiver em um país separado e informações sobre o comércio transfronteiriço estiverem prontamente disponíveis, ou se houver restrições ao comércio transfronteiriço, então o monitoramento pode ser realizado de forma direta. Quando se sabe quais clientes estão em quais áreas geográficas, e se o cliente deve adquirir a totalidade do produto em somente uma empresa, então cada ofertante precisa apenas observar se está vendendo aos clientes na área geográfica alocada a ela. O monitoramento é mais difícil se os clientes não estão fixos e/ou se o monitoramento do fluxo dos bens através das fronteiras geográficas for complexo. Quando definidas participações de mercado, o monitoramento [do cartel] pode parecer uma tarefa desencorajadora.

As alocações de participações de um mercado exigem que o tamanho total do mercado do cartel seja avaliado e comunicado aos membros do cartel para que cada um deles verifique se atingiu sua quota acordada. Se os produtores estiverem localizados no mesmo país e esse país for um grande mercado, então o comércio transfronteiriço não irá proporcionar informação suficiente para aplicar uma divisão de participações de mercado” (sem destaques no original). Cartéis são, portanto, intrinsecamente instáveis. Para que perdurem, são necessários bons mecanismos de coordenação e monitoramento. Além disso, cartéis geralmente fazem um grande esforço para reduzir as oportunidades de detecção pela autoridade antitruste e implementar mecanismos diversos de “camuflagem” de forma a tentar diluir as discussões anticompetitivas entre outras de interesses legítimos. Costuma-se dizer que, inexistindo mecanismos de coerção, os agentes econômicos são compelidos a burlar o acordo, isto é, a quebrar o cartel, dando início a uma guerra de preços[23]. Tendo em vista que cartel é uma conduta analisada sob a ótica da regra per se, entendo que não é necessária a definição de mercado para os agentes que respondem por essa conduta, uma vez que a própria comprovação da conduta é suficiente para demonstrar o potencial de lesividade do ilícito, o que dispensa outros instrumentos de aferição dos riscos à consecução do princípio constitucional da preservação da livre concorrência.

Nesse mesmo sentido, destaco trecho do voto condutor da Conselheira Ana Frazão no Processo Administrativo 08012.004472/2000-12, julgado em 01/10/2014: “Dada a enorme variedade de práticas que podem ser empregadas por agentes econômicos para limitar artificialmente a concorrência em detrimento do bem-estar social, é natural que sejam desenvolvidos diferentes formatos de análise para se avaliar a potencialidade lesiva de cada tipo de conduta submetida ao escrutínio antitruste. Obviamente, não é possível se esperar que práticas tão dispares como a realização de um acordo entre concorrentes sobre preços, a adoção de uma política de preços predatórios ou a criação de um programa de fidelidade por uma empresa – todas condutas possivelmente sujeitas à penalização antitruste – sejam analisadas exatamente da mesma forma. Com efeito, é pacífico na doutrina e na jurisprudência do direito da concorrência que inexiste um único modelo de análise capaz de dar conta da variedade e da complexidade das inúmeras práticas empresariais que podem gerar riscos concorrenciais, sendo necessário que cada espécie de conduta tenha sua potencialidade lesiva examinada de acordo com suas especificidades.

Nesse cenário, compete à autoridade concorrencial desenvolver formatos específicos de análise, que levem em consideração as particularidades dos vários tipos de conduta empresarial capazes de configurar infração à ordem econômica, atentando para as diferentes espécies de riscos concorrenciais a eles associados. Em casos como o ora em tela, no qual o objeto da investigação se revela um conluio organizado entre concorrentes cuja única finalidade é elevar artificialmente os preços cobrados ao consumidor, tenho que a prova da conduta e de suas especificidades traz consigo automaticamente a demonstração da potencialidade lesiva que a Lei Antitruste brasileira exige para configuração da infração à ordem econômica, sendo dispensável a análise de outros elementos – como mercado relevante, barreiras à entrada e poder de mercado – que podem se mostrar necessários na investigação de outros tipos de condutas. Tal constatação deriva basicamente de dois fatores. i.

Da ausência de efeitos pró-competitivos e da lesividade patente da conduta (...) Dessa forma, ao contrário do que sucede na maior parte das investigações concorrenciais, cujo deslinde depende de um sopesamento entre os efeitos anti e pró-competitivos associados à conduta analisada, o exame de conluios que apresentem as características do caso em tela – isto é, que constituam simples e inequívoca apropriação de renda do consumidor por meio de uma organização cartelística – dispensa qualquer consideração em relação a possíveis benefícios oriundos da prática, já que estes simplesmente não existem ou são por completo insignificantes em face à gravidade das lesões causadas à ordem concorrencial. (...) ii. da existência de poder de mercado (...) Outra forma habitual de aferição do poder de mercado é a verificação direta de efeitos anticompetitivos, efetivos ou potenciais, relacionados à prática investigada. Isto é, em determinadas situações, a demonstração de certos efeitos associados à conduta pode se mostrar suficiente para a constatação do poder de mercado, uma vez que o alcance de tais efeitos só poderia ser realizado por agentes econômicos capazes de influenciar a ordem concorrencial.

A experiência antitruste tem mostrado que, em investigações relacionadas aos chamados cartéis hard core, este método de aferição do poder de mercado mostra-se mais adequado, já que evita a ocorrência dos vários problemas analíticos associados ao uso de market shares como proxy para o nível de poder de mercado dos agentes investigados. E isto porque, em situações fáticas em que os agentes revelam-se claramente capazes de influenciar a principal variável econômica (preço) por meio de um conluio organizado, inexiste razão para que se utilize a participação no mercado relevante como forma de mensuração do poder de mercado das empresas envolvidas no cartel, já que este poder se manifesta direta e inexoravelmente da implementação da própria conduta. Nesse tipo de situação, a capacidade dos agentes investigados de afetar a ordem concorrencial decorre diretamente do conjunto probatório que demonstra a existência de um cartel organizado, já que é impossível se conceber que um conjunto de empresários dedique tempo e recursos à consecução dessa conduta sem que ela gere, ou ao menos possa gerar, o efeito de subtração da renda do consumidor dela esperado. Como bem observa Krattenmaker, a alegação de inexistência de poder de mercado é simplesmente inacreditável: se os agentes envolvidos no cartel não possuíam a capacidade potencial de influenciar os preços – isto é, não detinham poder de mercado – por que eles teriam afinal realizado um acordo para tanto?”.

Firme nessas premissas, dispenso a definição de mercado relevante para a análise da conduta das Representadas. Entendo também que o fato de a extinta SDE ou a SG não ter definido o mercado relevante em momentos processuais anteriores não invalida o processo, tendo em vista que as acusações se mostraram claras em todos os momentos e a desnecessidade dessa definição, conforme explanado neste tópico. No entanto, de maneira conservadora e para que não reste qualquer dúvida sobre esse ponto, considero como mercado relevante aquele afetado pelo cartel que está em análise. Nesse sentido e inclusive quanto à fundamentação, concordo com a SDE para definir o mercado, na dimensão produto, como o de peróxidos de hidrogênio. Quanto ao aspecto geográfico, também concordo para definir o mercado como nacional. 4.3. Dos Acordos de Leniência O Programa de Leniência é um instituto previsto nos arts. 86 e 87 da Lei 12.529/2011 (e que já estava previsto na Lei 8.884/94) que permite ao CADE celebrar acordo com pessoas naturais e jurídicas participantes da conduta de cartel. O Acordo de Leniência assemelha-se ao instituto penal da delação premiada, em que o Beneficiário assina o acordo com a finalidade de obter a extinção da ação punitiva da administração pública ou a redução da penalidade aplicável em troca da efetiva colaboração com as investigações e com o Processo Administrativo.

Tal acordo é importantíssimo instrumento da política de combate a cartéis, uma vez que indícios de eventual infração anticompetitiva são trazidos ao CADE, o que pode significar redução de esforços e recursos públicos com a investigação de ilícitos que afrontem a livre concorrência. A cooperação dos infratores pode ocorrer principalmente de duas formas: (i) evidenciar cartéis antes desconhecidos pelo CADE ou (ii) contribuir para investigações em andamento mediante o fornecimento de provas e a identificação dos agentes envolvidos na conduta. Conforme já detalhado no item anterior, a premissa de um cartel é a lealdade entre concorrentes e a construção de um mecanismo de arrefecimento de competição em troca de ganhos mútuos entre os agentes envolvidos na conduta. Nesse sentido, a confiança entre rivais é o ponto-chave da articulação de um cartel. O Acordo de Leniência vem auxiliar a desestabilização dessa confiança, causando instabilidade entre os participantes do conluio e desconstruindo alinhamentos que resultavam em prejuízos à concorrência. A iminência de que algum cartelista poderá denunciar a prática traz desincentivos à formação e à manutenção de cartéis. No Brasil, o número de assinaturas de Acordos de Leniência tem crescido. Segundo o Relatório de Gestão do CADE de 2013, a autarquia havia definido como meta para o período de 2011 a 2014 um incremento de 20% no número de leniências assinadas entre os anos de 2007 a 2010.

A meta parcial, programada para o final do ano de 2013, era de cumprimento de 75% desse incremento, o que foi atingido pelo Conselho. No Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, apenas quatro casos que envolveram Acordos de Leniência foram julgados até hoje. São eles: Cartel dos Vigilantes, Cartel dos Peróxidos, Cartel Internacional de Mangueiras Marítimas e Cartel Internacional da Carga Aérea. A tendência é que cada vez mais casos de colaboração com o CADE sejam submetidos ao escrutínio do Tribunal e sejam priorizados na agenda de julgamentos. 4.4. Das Condições Estruturais Facilitadoras da Colusão no Caso Concreto O caso concreto é permeado de elementos que facilitam a coordenação entre concorrentes, capaz de infringir a legislação de defesa da concorrência. O mercado de peróxido de hidrogênio possui condições propícias à formação de cartel. Para tanto, valho-me das conclusões da Superintendência-Geral do CADE às fls. 5769/5770 de seu parecer final, as quais incorporo ao meu voto nos parágrafos seguintes. Primeiramente, verifica-se que o mercado é um duopólio, já que a Degussa e a Peróxidos do Brasil tinham uma participação de mercado conjunta próxima de 100%. Ademais, o fato de o cartel ser composto por apenas duas empresas aponta para a extrema facilidade de coordenar e monitorar o acordo.

Cumpre ressaltar também que, pelas suas características, o peróxido de hidrogênio deve ser considerado homogêneo, de forma que não há diferenciação significativa entre o produto fabricado pela Degussa e o fornecido pela Peróxidos do Brasil[24]. Em outras palavras, o consumo do produto fornecido por uma ou outra empresa do cartel é equivalente para os demandantes[25]. O fato de ambas as empresas já terem comprado uma da outra peróxido de hidrogênio reforça a noção de que o produto pode ser classificado como homogêneo. Este é um fator de relevante importância para a viabilidade da prática colusiva. Isso porque, por ser essencialmente o mesmo produto, sem distinção entre fabricantes, as informações e dados necessários para a fixação de preço e divisão de mercado já são originalmente padronizados, uma vez que as bases comparativas são as mesmas – ou seja, inexiste variação entre os parâmetros e informações de volumes, produção e remuneração. Ademais, a homogeneidade do produto facilita eventuais retaliações em decorrência de descumprimento do acordo, pois o peróxido de hidrogênio produzido por uma é substituto do produto fornecido pela outra do ponto de vista do consumidor. Além disso, verifica-se que a Peróxidos do Brasil Ltda. e a Degussa Brasil Ltda. adotavam estratégias semelhantes de adoção de contratos a longo prazo com investimentos em ativos nas plantas fabris de seus consumidores e de adoção de treinamentos como serviços agregados.

Com isso, as partes envolvidas poderiam conferir informações e dados repassados de forma simples. Por fim, outro facilitador do monitoramento do acordo é a existência de condições estáveis de custo e de demanda. A estabilidade de custos é facilmente percebida pelos pontos abordados acima, quais sejam (i) homogeneidade do produto com baixa inovação e (ii) simetria de estrutura de custos e estratégias das empresas. Ainda que possa ter havido eventuais reduções de custos nos últimos anos, o que seria de se esperar pela mudança tecnológica verificada em todo e qualquer setor produtivo – afinal, trata-se de um cartel de uma década –, a situação do cartel permaneceu a mesma. A estabilidade da demanda também é patente. O fato de que o mercado brasileiro de peróxido de hidrogênio estava em expansão durante a época da prática não significa instabilidade da demanda – pelo contrário, trazia às empresas a necessidade de aumentar suas capacidades para fazer frente ao aumento constante da demanda. Nesse sentido, o cartel era útil ainda para evitar a queda dos preços como consequência do aumento da produção, após os investimentos realizados para expansão das plantas. A estratégia adotada pelas empresas no sentido de realizar investimentos na planta das indústrias consumidoras é uma evidência significativa da estabilidade da demanda no mercado brasileiro de peróxido de hidrogênio.

A maioria dos contratos de fornecimento nesse mercado é de longo prazo, com a imobilização de ativos específicos fornecidos pelo produtor na unidade industrial do cliente. A exigência de ativos específicos, tais como tanques de estocagem, somada à característica de os contratos de fornecimento serem de longa duração – exatamente para amortizar o investimento realizado pelo fornecedor –, representava uma garantia de demanda, protegendo os fornecedores de eventuais choques de consumo. Em caso de demanda instável, a participação de mercado das empresas apresentaria variações significativas durante o período da prática. No caso concreto, aconteceu justamente o contrário, tendo sido constatada uma constância de participação de mercado tanto da Peróxidos do Brasil Ltda. quando a Degussa Brasil Ltda., sempre próximo de 60% e 40% respectivamente. Em suma, conclui-se que o mercado brasileiro de peróxidos de hidrogênio apresenta uma série de fatores facilitadores para execução e monitoramento de um acordo ilícito, quais sejam: (i) o mercado é um duopólio; (ii) o peróxido de hidrogênio é um produto homogêneo; (iii) existe uma simetria (ou ausência de assimetria relevante) de custos entre os competidores; e (iv) havia condições estáveis de custo e de demanda. A combinação desses fatores viabilizou a prática de cartel empreendida pela Degussa e pela Peróxidos do Brasil Ltda. O Representado Sr.

Eric Mignonat alegou que “a mera afirmação de que o mercado é altamente concentrado não é suficiente para atestar o suposto conluio” (fl. 5678). Todavia, o que se está a destacar nos parágrafos seguintes é que há evidências contundentes da existência de um ajuste de preços e de divisões de mercado, dos quais o Representado participou ativamente. Como já apresentado anteriormente, a concentração de mercado não é o único fator que facilita a colusão, mas é uma das características de mercado que, associada às provas de comunicação do Sr. Eric com concorrentes, é elemento substancial de prova em desfavor do Representado, especialmente no que se refere ao falseamento da concorrência por ele cometido. Outro ponto a se destacar é o argumento de ausência de barreiras à entrada significativas como fator favorável ao eventual arquivamento das acusações. Aqui, faço duas observações relevantes. A primeira delas é que a conduta de cartel pode ser cometida tanto em mercados com elevadas ou baixas barreiras à entrada, isto é, esse elemento não pode ser analisado de maneira isolada na análise antitruste. O que se pode ponderar é maior facilidade ou dificuldade de estabelecer um ajuste anticompetitivo entre concorrentes que possam configurar ilícito antitruste, nos termos do art. 36 da Lei 12.529/11 (correspondente aos revogados arts. 20 e 21 da Lei 8.884/94). Por outro lado, uma possível dificuldade de estabelecer um ajuste não significa que a conduta de cartel seja um ilícito impossível:

a existência de provas de que tenha ocorrido um acordo entre rivais é um elemento que não pode ser ignorado, a despeito das características estruturais do mercado. 4.5. Do Conjunto Probatório No mérito, um dos pontos de maior relevância é a valoração das provas e dos indícios angariados em sede de Processo Administrativo. Antes de tratar do tema, é importante mencionar alguns posicionamentos doutrinários que embasaram a formação da minha convicção neste voto, os quais já foram abordados em casos anteriores de minha relatoria. Para tanto, parto da lição de Barbosa Moreira transcrita a seguir: “O que o indício tem em comum com um documento ou com um depoimento de uma testemunha é a circunstância de que todos são pontos de partida. Entretanto, porém, o documento ou o testemunho são unicamente pontos de partida, o indício, repita-se, já é, ao mesmo tempo, um ponto de chegada. Não, ainda, o ponto final; mas um ponto, sem dúvida, a que o juiz chega mediante o exame e a valoração do documento ou do depoimento da testemunha”[26]. Especificamente no âmbito antitruste, destaco a posição de André Marques Gilberto em O Processo Antitruste Sancionador:

“Respeitando as posições em sentido contrário, entendemos que as autoridades antitrustes, mesmo detentoras de provas materiais apontando a existência de discussões ou encontros entre representantes de empresas concorrentes, devem ser capazes de demonstrar, para embasar uma decisão condenatória, que os contatos em questão tiveram objetivos anticoncorrenciais. Assim, se a importância do indício no processo antitruste sancionador não pode ser desprezada, os indícios, na condição de provas indiretas, devem guardar plena harmonia com o restante do conjunto probatório para serem levados em conta em uma decisão condenatória. Isso não significa dizer esteja o Cade, para punir uma conduta anticoncorrencial, obrigado a demonstrar os efeitos anticoncorrenciais gerados pela prática; o caput do artigo 21 da Lei Antitruste [Lei 8.884/94] afirma constituir “infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados”. Portanto, basta, para fins de punição, ser o Cade capaz de produzir prova inequívoca quanto à potencialidade de a conduta investigada ter gerado efeitos nocivos à livre concorrência”[27]. É pertinente trazer o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “uma sucessão de indícios e circunstâncias, coerente e concatenadas, podem ensejar a certeza fundada que é exigida para a condenação”[28].

Esse entendimento também já foi invocado pelo CADE no julgamento do “Cartel do Pão”, de Relatoria da Conselheira Ana Frazão[29], no sentido de que “mostra-se de fundamental relevância o recurso a provas indiciárias e circunstanciais que, ainda de forma indireta, sejam capazes de constituir um conjunto suficientemente robusto para gerar um convencimento por parte da autoridade julgadora no sentido da configuração do ilícito”. E acrescentou: “diante das especificidades dos delitos econômicos, em particular nos de caráter associativo, deve ser visto com naturalidade o recurso a provas indiretas e circunstanciais em investigações de cartéis, especialmente na seara administrativa (...) tenho que o conjunto probatório colhido pela Secretaria de Direito Econômico, apesar de formado em sua maior parte por evidências indiretas, é suficiente para caracterizar a prática de infração colusiva por parte das panificadoras e pessoas físicas que integram o polo passivo”[30]. No julgamento do caso da Ação Penal 470, o Supremo Tribunal Federal também teve a oportunidade de se manifestar sobre quais seriam os meios de prova necessários à formação do juízo condenatório: Assim, a prova deve ser, atualmente, concebida em sua função persuasiva, de permitir, através do debate, a argumentação em torno dos elementos probatórios trazidos aos autos, e o incentivo a um debate franco para a formação do convencimento dos sujeitos do processo.

O que importa para o juízo é a denominada verdade suficiente constante dos autos; na esteira da velha parêmia quod non est in actis, non est in mundo. Resgata-se a importância que sempre tiveram, no contexto das provas produzidas, os indícios, que podem, sim, pela argumentação das partes e do juízo em torno das circunstâncias fáticas comprovadas, apontarem para uma conclusão segura e correta. Essa função persuasiva da prova é a que mais bem se coaduna com o sistema do livre convencimento motivado ou da persuasão racional, previsto no art. 155 do CPP e no art. 93, IX, da Carta Magna, pelo qual o magistrado avalia livremente os elementos probatórios colhidos na instrução, mas tem a obrigação de fundamentar sua decisão, indicando expressamente suas razões de decidir. (...) Assim é que, através de um fato devidamente provado que não constitui elemento do tipo penal, o julgador pode, mediante raciocínio engendrado com supedâneo nas suas experiências empíricas, concluir pela ocorrência de circunstância relevante para a qualificação penal da conduta. Aliás, a força instrutória dos indícios é bastante para a elucidação de fatos, podendo, inclusive, por si próprios, o que não é apenas o caso dos autos, conduzir à prolação de decreto de índole condenatória. (cf. PEDROSO, Fernando de Almeida. Prova penal: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 90-91).

Neste sentido, este Egrégio Plenário, em época recente, decidiu que “indícios e presunções, analisados à luz do princípio do livre convencimento, quando fortes, seguros, indutivos e não contrariados por contraindícios ou por prova direta, podem autorizar o juízo de culpa do agente” (AP 481, Relator: Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 08/09/2011). Idêntica a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, cabendo a referência aos seguintes julgados: O princípio processual penal do favor rei não ilide a possibilidade de utilização de presunções hominis ou facti, pelo juiz, para decidir sobre a procedência do ius puniendi, máxime porque o Código de Processo Penal prevê expressamente a prova indiciária, definindo-a no art. 239 como “a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias”. Doutrina (LEONE, Giovanni. Trattato di Diritto Processuale Penale. v. II. Napoli: Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1961. p. 161-162).” (HC nº 111.666, Relator: Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 08/05/2012) CONDENAÇÃO - BASE. Constando do decreto condenatório dados relativos a participação em prática criminosa, descabe pretender fulminá-lo, a partir de alegação do envolvimento, na espécie, de simples indícios. (HC 96062, Relator: Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 06/10/2009) Em idêntico sentido: HC nº 83.542, Relator: Min.

Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 09/03/2004; HC nº 83.348, Relator: Min. Joaquim Barbosa, Primeira Turma, julgado em 21/10/2003. As digressões ora engendradas se justificam porque, nesses delitos econômicos e sofisticados, unem-se as forças das provas diretas e dos indícios (STF, Excerto de voto do Ministro Luiz Fux, Ação Penal 470, Ministro Relator Joaquim Barbosa, julgado em 17/12/2002, DJe 19/04/2013, sem destaques no original). Esclareço que, ainda que elementos do processo sejam classificados como prova indireta – que possuem o mesmo valor probatório da prova direta –, a união desses diversos itens pode sim ensejar à condenação se proporcionarem coesão e coerência ao sistema probatório. Nesse sentido foi também o parecer do Ministério Público Federal no Processo Administrativo 08012.011142/2006-79: “O Ministério Público Federal, antes de analisar o quadro probatório constante dos autos, ressalta que atentou para o seguinte alerta trazido pela Secretaria de Direito Econômico em sua metodologia de colheita de provas: (...) Esse alerta é de suma importância, na medida em que prejudica o reiterado argumento das Representadas de que o conjunto probatório colhido é insuficiente para condená-las, uma vez que não haveria nos autos provas diretas para sua condenação, mas tão somente indícios ou, no máximo, provas envolvendo outras empresas. Tal argumento é inconsistente, como se verá a seguir.

A referida consideração da Secretaria de Direito Econômico esclarece, de antemão, que foram utilizadas para a fundamentação da Nota Técnica não somente provas diretas, mas, também, indiciárias. Neste ponto, faz-se necessário trazer à tona a diferença entre os dois sentidos atribuídos pela prática jurídica à palavra indícios: o primeiro, como sendo elementos probatórios leves, que, por implicarem o benefício da dúvida, in dubio pro reu, não são suficientes para, isoladamente, embasar uma condenação; o segundo, como prova indireta, ou seja, “a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias” – art. 239 do Código de Processo Penal. Assim, o conjunto probatório em análise se dá justamente nesse segundo sentido de indício, como prova indireta que a Secretaria de Direito Econômico considerou e o Ministério Público Federal passa a considerar. Ademais, cabe destacar que, na Teoria Geral das Provas, considera-se que os indícios como prova indireta, quando inseridos no contexto de um conjunto probatório, são tidos como elementos de convicção que, se não contrariados por contra indícios ou provas diretas, são suficientes para embasar o livre convencimento do julgador. A propósito: “PENAL. PROCESSO. SEQUESTRO E CÁRCERE PRIVADO: (...) AUTORIA DELITIVA: COMPROVAÇÃO. (...) PROVA INDICIÁRIA:

VALOR PROBANTE (...) IX – OS INDÍCIOS INTEGRAM O SISTEMA DE ARTICULAÇÃO DAS PROVAS E DEVEM SER ANALISADOS COMO QUALQUER OUTRO ELEMENTO DE CONVICÇÃO. SE NÃO CONTRARIADOS POR CONTRA INDÍCIOS OU POR PROVAS DIRETAS EM SENTIDO CONTRÁRIO, FIRMAM O JUÍZO DE CULPABILIDADE DO ACUSADO, AUTORIZANDO A CONDENAÇÃO [original sem grifo] (TRF3, ACR – APELAÇÃO CRIMINAL – 3053, 1ª Turma, Relator Desembargador Federal Theotonio Costa, DJ 01/12/1998) Conclui-se, pois, que a consideração dos indícios como prova indireta e a análise de forma contextualizada do quadro probatório, à míngua de contra indícios ou contrariedade por provas diretas, demonstram a inconsistência do reiterado argumento das Representadas de que não haveria nos autos provas específicas para sua condenação, mas tão somente indícios ou, no máximo, provas envolvendo outras empresas” (com destaques no original). Destaco, ainda, entendimentos do Department of Justice estadunidense (DOJ) e da Comissão Europeia nesse mesmo sentido: “De fato, é axiomático que uma conspiração típica “é raramente demonstrada por intermédio de acordos explícitos”, sendo que necessário recorrer a “inferências que podem ser derivadas do comportamento dos supostos conspiradores”.

(...) Assim, a investigação antitruste pode provar a existência da combinação ou conspiração por meio de evidências diretas ou de evidências circunstanciais, suficientes “para ...[31] garantir que os conspiradores tinham uma unidade de propósito ou compreensão e desígnio comuns, ou um encontro de intenções para um arranjo ilícito”[32]. --------------------------------------------------------------------------------- “Vez que são bem conhecidas tanto a proibição de participar de acordos anticompetitivos quanto as penalidades nas quais os infratores incorrem, é normal que as atividades derivadas de tais práticas e acordos sejam feitas de maneira clandestina, com reuniões realizadas em segredo – frequentemente em países não envolvidos na prática – e evitando-se a confecção de documentos acerca do acordo. Mesmo se a Comissão Europeia descobrir provas diretas, demonstrando o contato ilegal entre empresas concorrentes – tais como minutas das reuniões – tais documentos serão, regra geral, fragmentários e esparsos, sendo normalmente necessário, portanto, reconstruir alguns detalhes do acordo por intermédio de dedução. Na maioria dos casos, a existência de infrações à ordem econômica e acordos colusivos precisam ser inferidos de outros indícios e coincidências que, tomados em conjunto, podem, na ausência de outra explicação plausível, constituir prova da infração à lei antitruste”[33].

Por essas razões, por medida de eficiência e com base nesse consolidado entendimento acima exposto, o presente voto não se prestará à separação entre provas diretas e provas indiretas, já que, para a “certeza da condenação”, o conjunto de indícios e/ou de provas é que deve ser valorado para se fundamentar a condenação. Basta-me comprovar que o conjunto dos meios de prova apresentado durante a instrução leve à incontestabilidade da existência do cartel. Esse foi o meu explícito entendimento na análise do Processo Administrativo 08012.011142/2006-79 (julgado em 28/05/2014), do Processo Administrativo 08012.001020/2003-21 (julgado em 29/10/2014), do Processo Administrativo 08012.006199/2009-07 (julgado em 10/12/2014) e do Processo Administrativo 08012.010932/2007-18 (julgado em 25/02/2015), entre outros, e será o mesmo entendimento aplicado ao presente caso. 4.6. Do Caso Concreto As evidências formadoras da minha convicção constituíram um grande conjunto probatório que envolveu a colaboração dos Beneficiários, bem como de infratores que confessaram a participação no cartel dos peróxidos e que cooperaram com as investigações junto à autoridade antitruste brasileira, além de um grande esforço de instrução por parte da extinta SDE. Nesse sentido, ressalto que as provas não se restringiram apenas aos documentos e declarações acostados ao Acordo de Leniência, mas também à série de provas a ele posteriores.

Ressalto ainda que, apesar da divisão do cartel em fases, realizada pelo Conselheiro-Relator do Processo Administrativo 08012.004702/2004-77, optei pelo foco nas atividades do Representado Sr. Eric Mignonat, que é o indivíduo remanescente do polo passivo do presente Processo. Tal distinção de análise não significa uma revisitação ou uma rediscussão das provas coligidas em relação aos Representados daquele Processo, mas tão-somente uma metodologia diferente de exame do caso concreto para melhor evidenciar a participação da pessoa natural no cartel. Destaco, ainda, que não abrirei tópico específico de individualização de conduta, uma vez que todo o mérito referente ao conjunto probatório trata exclusivamente do Sr. Eric Mignonat. 4.6.1. Do Funcionamento do Cartel Tendo em vista que o presente Processo e o Processo Administrativo 08012.004702/2004-77 decorreram do mesmo Acordo de Leniência e que o último processo já foi apreciado pelo CADE, peço licença para transcrever o funcionamento do cartel tal como já apreciado pelo Tribunal no julgamento do Processo Administrativo 08012.004702/2004-77, incorporando expressamente tais excertos às minhas razões de decidir: Inicialmente e com vistas a contribuir para a boa compreensão acerca do ilícito em análise, importante descrever por vias gerais a dinâmica da relação mantida entre Degussa do Brasil Ltda. e Peróxidos do Brasil Ltda.

A descrição será apenas a visão geral da prática anticompetitiva analisada, cujos atores e circunstâncias específicas serão analisadas mais detalhadamente ao longo do voto. (i) Em 1992, a Bragussa, empresa então controlada pela Degussa Brasil Ltda., iniciou a comercialização do produto no Brasil em pequenas quantidades, mediante importação. Até a entrada da Bragussa no mercado brasileiro de peróxido de hidrogênio, este mercado era quase integralmente abastecido pelo único produtor local à época, a Peróxidos do Brasil. (ii) Em 1994, a Bragussa decidiu instalar-se definitivamente no Brasil, tendo concluído a construção da sua planta em 1998 no Estado do Espírito Santo. Nesta época, a empresa já detinha 40% do mercado de peróxido de hidrogênio. Antes do início das atividades da fábrica da Bragussa, os contatos com a Peróxidos do Brasil foram iniciados para tratar da atuação das duas empresas no Brasil e trocar experiências sobre suas atuações no mercado. Esses contatos iniciais, contudo, ainda não tratavam de fixação de preços e divisão de mercado, não configurando ainda o cartel. (iii) O cartel é inaugurado em 1995, quando os contatos entre as duas empresas se intensificaram, sempre para discutir a respeito da evolução do mercado no Brasil. Entre 1995 a 1997, os contatos entre as empresas para discutir o funcionamento do mercado eram frequentes.

Em 1996, a Peróxidos do Brasil começou a externar preocupação com a entrada da Bragussa no mercado nacional, por ter impactado no preço médio do produto em função de sua política de mercado. Assim, nesse mesmo ano (1996), as empresas se reuniram para tratar de um acordo sobre a participação de mercado de cada uma das empresas em relação ao consumo de peróxido de hidrogênio, principalmente no setor têxtil. (iv) Por volta de 1998, à medida que crescia a relação de confiança entre os funcionários das duas empresas, foi realizada uma reunião para tratar da alocação entre as empresas de clientes no mercado brasileiro de peróxido de hidrogênio. Na oportunidade, tratou-se também da importância da manutenção, pelas respectivas empresas, de suas carteiras de clientes, evitando que os clientes de uma fossem perdidos em favor da outra. (v) Contudo, as empresas ainda viam a possibilidade de sofisticar o acordo entre os representantes da Bragussa e da Peróxidos do Brasil. Para endereçar esse projeto colusivo, a matriz do Grupo Solvay, situada na Bélgica, solicitou o agendamento de uma reunião com representantes do Grupo Degussa para tratar do assunto. (vi) Essa primeira reunião realizada na Bélgica foi importante para o fortalecimento da relação de confiança entre as duas empresas e para a continuidade do cartel. Assim, os encontros no Brasil continuaram.

No dia 27 de maio de 1998, o cartel recebeu contornos ainda mais profundos, tendo as duas empresas dividido a comercialização de peróxidos de hidrogênio, no Brasil, para as indústrias têxtil, química e de papel e celulose, cabendo 40% de particinação à Bragussa e 60% à Peróxidos do Brasil. A partir de então, os contatos entre as duas empresas tinham por escopo garantir que a divisão de mercado previamente acordada fosse mantida, via estabelecimento de um "pacto de não agressão" ou de um "acordo de manutenção de base de clientes". (vii) Com o acordo, as empresas passariam a trocar maiores e mais detalhadas informações sobre preços e volumes a serem ofertados a clientes. Ao final de períodos previamente determinados, os representantes das empresas trocariam informações sobre vendas para fazer um "balanço" das vendas e dos resultados obtidos no período e confirmar a manutenção da participação acordada. Desde 1998, quando a fábrica da Bragussa entrou em funcionamento, observa-se que as participações de mercado das duas empresas mantinham-se relativamente estáveis, tendo em vista os entendimentos que vinham sendo mantidos entre seus representantes. (viii) Entretanto, em 2000, novamente a Peróxidos do Brasil extemou sua preocupação com o aumento da participação de mercado da Bragussa, a qual teria resultado do aumento do consumo de peróxido de hidrogênio pelos clientes da indústria de papel e celulose.

Em maio de 2000, foi realizada a reunião que sofisticou o cartel (na sede do Grupo Solvay, em Bruxelas/Bélgica), a fim de dirimir as preocupações externadas pela Peróxidos do Brasil e garantir a manutenção do acordo. Nessa reunião, foram definidos papéis específicos para cada um dos funcionários das empresas envolvidos na prática para assegurar uma maior coordenação e um melhor acompanhamento do acordo. (ix) As empresas concordaram que as ofertas a novos clientes seriam feitas, em princípio, de forma independente e que, para se evitar instabilidade no mercado, os clientes de cada empresa seriam preservados, de maneira que a Bragussa mantivesse uma participação de mercado de 40% e a Peróxidos do Brasil uma participação de 60%. (x) Após essa reunião que ajustou o acordo, o cartel atingiu a maturidade e o ritmo de reunião entre as duas empresas diminuíram para o patamar necessário apenas para acompanhamento e controle. Ao final do ano de 2002 e fevereiro de 2003, houve uma alteração nos responsáveis pela coordenação do acordo em ambas as empresas, sem que houvesse qualquer prejuízo à continuidade da prática. A partir de 2003, o número de contatos entre os representantes da Bragussa e da Peróxidos do Brasil passou a ser reduzido, já que o cumprimento do acordo tornava a comunicação relativamente desnecessária.

(xi) A partir de fevereiro de 2004, os representantes da Bragussa não mais se comunicaram com os representantes da Peróxidos do Brasil, muito embora estes tenham tentado estabelecer contato. 4.6.2. Dos Demais Elementos Probatórios Partindo da premissa da existência do cartel, já detalhadamente explanada na decisão colegiada do CADE no Processo Administrativo 08012.004702/2004-77, proferida com base no mesmo Acordo de Leniência, há que se avaliar a participação do Representado na conduta concertada. Portanto, não se pretende rediscutir a existência ou não de um cartel no mercado brasileiro de peróxidos de hidrogênio, até mesmo porque os Representados, nos presentes autos, não discutem a caracterização ou não de um cartel. O que se está a discutir é a participação das pessoas naturais Representadas na mencionada conduta, conforme já analisado pelo CADE no Processo Administrativo 08012.004702/2004-77, cuja decisão foi fundamentada no conjunto probatório que foi inicialmente copiado para o presente Processo. Logo, não há tese nova a ser discutida, mas sim a participação de pessoa natural naquela conduta. Com isso, parto da premissa do cartel formado por empresas do Grupo Degussa e do Grupo Solvay entre, pelo menos, os anos de 1995 e 2004 com a finalidade de dividir mercados e clientes, fixar preços e volumes de vendas de peróxidos de hidrogênio.

As pessoas naturais pertencentes às empresas se comunicavam para que as compensações e o acordo entre concorrentes funcionassem de maneira produtiva e que proporcionassem ganhos mútuos, inclusive por meio de “pacto de não agressão” (fl. 119). 4.6.2.1.Da Fixação de Preços Os Beneficiários do Acordo de Leniência indicaram a fixação de preços como um dos pontos-chave do cartel, especialmente quanto a preços de venda mínimos e máximos para cada cliente. De maneira exemplificativa, trago alguns trechos do Histórico de Infrações para elucidar a referida fixação: Histórico de Infrações (apresentado pelos Beneficiários) Fl. 108 37. Falou-se, ainda e principalmente, dos clientes ligados ao setor têxtil, química e distribuição. Houve alocação de clientes entre as empresas, bem como restaram pré-estabelecidos valores para as ofertas (“bids”) a serem feitos pela BRAGUSSA e pela PERÓXIDOS DO BRASIL caso tais ofertas fossem solicitadas por clientes e visando a manutenção da distribuição do mercado conforme acordado entre os representantes das empresas. Cumpre observar que o acordo de preços a serem ofertados pela BRAGUSSA e pela PERÓXIDOS DO BRASIL se estendia, também, para os preços em licitações conduzidas por empresas públicas. Fls. 111/112 42. As discussões travadas na reunião de 27.5.1998 encontram-se registradas nas anotações feitas pelos Srs. Marcelo Schaalmann (doc nº 13) e Roberto Blanco (doc nº 14).

Em tais documentos restam descritos os preços máximos e mínimos de vendas para clientes, a fim de alocar o mercado entre a BRAGUSSA e a PERÓXIDOS DO BRASIL. Os citados documentos também contêm os acordos estabelecidos em relação aos volumes de venda de cada empresa para os clientes, dentre outras informações. Há outros documentos dos autos que corroboram a manipulação de preços como ação inerente ao cartel, a saber, fls. 395/413, 1323, 1981, 2016, 2018 e 2019. O Sr. Eric, da Peróxidos, manteve contato com o Sr. Marcelo Schaalmann, da Degussa, para tratar sobre aumentos coordenados de preços, tal como evidencia o e-mail de fl. 606 (abaixo transcrito). Tal contato é importante, uma vez que o Sr. Marcelo Schaalmann era o responsável pelo peróxido de hidrogênio no Brasil[34] e o Sr. Eric era responsável pelo produto em nível mundial, tal como esclarecido pelo Sr. Weber Ferreira Porto (fls. 5583 e 5584): Fl. 606 (apresentado pelos Beneficiários) Fl. 5583 (apresentado pelo Sr. Weber Ferreira Porto) c. Neste período no exterior a quem o Requerido [Sr. Weber Ferreira Porto] se reportava na Degussa AG, bem como na Degussa Brasil? Quem eram seus subordinados? [Resposta do Sr. Weber Ferreira Porto] Até 2000, o responsável a nível mundial pelo produto peróxido de hidrogênio mundialmente era o Sr. Hans Willmann. Nesse mesmo período, o Sr. Marcelo Schaalmann era responsável no Brasil pelo produto. O Sr. Schaalmann passou a se reportar ao Sr. Porto, quando o Sr.

Porto se tornou presidente da Degussa Brasil (fls. 7983 do Processo Administrativo nº 08012.004702/2004-77). Fl. 5584 (apresentado pelo Sr. Weber Ferreira Porto) h. Quais eram as atribuições do Sr. Eric Mignonat na Peróxidos do Brasil? [Resposta do Sr. Weber Ferreira Porto] O Sr. Mignonat era funcionário da Solvay e, durante certo período, foi responsável mundial pelo negócio de peróxido de hidrogênio (fls. 95 do Processo Administrativo nº 08012.004702/2004-77). O Sr. Porto entende que a atuação do Sr. Mignonat como responsável global pelo negócio de peróxido de hidrogênio no Grupo Solvay ocorreu após a saída do Sr. Foster Brown do Grupo Solvay. Nesse contexto, é importante frisar que o Representado, Sr. Eric, estava discutindo com o responsável pelas decisões, Sr. Marcelo Schaalmann, em relação ao produto em questão, isto é, as informações debatidas entre as duas pessoas naturais tinham cunho estratégico em relação ao mercado relevante investigado no presente Processo Administrativo. No e-mail seguinte, o Sr. Marcelo Schaalmann avisa ao Sr. Sidnei que a informação inicialmente passada pelo Sr. Eric não seria verídica: “pelas informações que tenho o Eric mentiu para nós”. Para tanto, peço licença para colacionar o inteiro teor do e-mail abaixo: Fl. 607 (apresentado pelos Beneficiários) Já em 1999, o Sr. Eric novamente atuou em prol do aumento concertado de preços entre Degussa e Peróxidos do Brasil no mercado nacional de peróxido de hidrogênio. Em dois trechos, o Sr.

Sidnei explicita que o ímpeto de elevação proveio do Sr. Eric: “temos conversado sobre o assunto, e durante o último encontro com o Eric ele reiterou a vontade de aumento de preços, para os mercados de celulose e de distrbuição (sic)” e “eles são os líderes do mercado, e se eles praticam o a), automaticamente vão praticar o b). Acho que estamos muito passivos, e não mostrando agressividade nas negociações, e eles de pouco em pouco vão nos enrolando. Por outro lado a tentação de aumentar o preço é bastante grande. Mas o Eric vai, ou quer, voltar no final do ano para a Europa e larga o abacaxi aqui, para quem mora aqui, e quem tem o contato com o cliente”: Fls. 534/535 e 616 (apresentado pelos Beneficiários) Desse modo, ficou evidenciado que o Representado Sr. Eric Mignonat atuou em prol da manipulação de preços de peróxido de hidrogênio e que as provas indicadas até então já seriam suficientes para comprovar sua participação no cartel ora investigado. Entretanto, opto por prosseguir na análise para demonstrar que sua participação favoreceu o arranjo da colusão em diversas outras frentes que frustraram a concorrência do produto no Brasil. 4.6.2.2.Do Compartilhamento de Informações Sensíveis A troca de informações entre Degussa e Peróxidos do Brasil ficou evidenciada em diversas evidências constantes nos presentes autos, tais como aquelas juntadas às fls.

786/787, 830, 1473, 2010, 2016, 2021, 2025, 2030, entre diversas outras juntadas aos autos e também já mencionadas pelo voto-relator do Processo Administrativo 08012.004702/2004-77. Esse compartilhamento ilícito de informações é evidência inequívoca do cartel formado pelas pessoas jurídicas pertencentes aos Grupos Solvay e Degussa, bem como pelas pessoas naturais que instrumentalizaram a conduta anticompetitiva. Os Beneficiários também trouxeram esse elemento no Histórico de Infrações, conforme trechos exemplificativamente colacionados abaixo: Histórico de Infrações (apresentado pelos Beneficiários) Fl. 97 20. De qualquer forma, com a apresentação do Sr. Schaalmann ao Sr. Tieghi, esses dois representantes da BRAGUSSA e da PERÓXIDOS DO BRASIL passaram a se encontrar periodicamente para tratar da atuação das empresas e trocar experiências sobre o mercado de peróxido de hidrogênio. Em tais encontros, o Sr. Schaalmann e o Sr. Tieghi também conversavam sobre clientes de suas respectivas empresas. Fls. 98/99 23. (...) Aliás, nos primeiros contatos feitos entre a BRAGUSSA e a PERÓXIDOS DO BRASIL, a PERÓXIDOS DO BRASIL tentou desestimular a BRAGUSSA a instalar uma fábrica no País. Posteriormente, com o início de troca de informações de cunho concorrencial, a PERÓXIDOS DO BRASIL e a BRAGUSSA passaram a trocar reclamações uma da outra sobre o “descumprimento” do acordado para estipulação de preços e divisão de mercado. Fls. 108/109 38.

Tendo em vista as dificuldades para o estabelecimento de uma relação de confiança entre os representantes da BRAGUSSA e da PERÓXIDOS DO BRASIL, a matriz da Solvay, na Bélgica, solicitou o agendamento de uma reunião com representantes do Grupo Degussa para tratar do assunto. O correio eletrônico do Sr. Marcelo Schaalmann ao Sr. Cestari em 7.4.1998 (doc nº 11) registra tal situação. Fls. 110/111 40. Em 27.5.1998, foi realizada uma nova reunião entre representantes da BRAGUSSA (Srs. Marcelo Schaalmann e Roberto Blanco) e representantes da PERÓXIDOS DO BRASIL (Srs. Carlos Tieghi, Roberto Nascimento e Gibran Tarantino) para trocar informações a respeito da comercialização de peróxido de hidrogênio para as indústrias têxtil e química. Nesse encontro, foram transmitidas informações sobre o funcionamento do mercado e sobre o volume de vendas, bem como características e consumo do produto pelos clientes. O Sr. Eric Mignonat, Diretor Gerente e CEO da Peróxidos do Brasil, compareceu a reuniões para discussão das estratégias e medidas de implementação do cartel, tal como explicitado pelos Beneficiários: Histórico de Infrações (apresentado pelos Beneficiários) Fl. 97 21. Originalmente, nos citados encontros, os representantes da BRAGUSSA e da PERÓXIDOS DO BRASIL discutiam a situação e o desenvolvimento, bem como o tamanho do mercado e preços de peróxidos de hidrogênio. Além dos Srs. Schaalmann e Tieghi, participavam ocasionalmente desses encontros o Sr.

Sidnei Cestari, à época Diretor de Produtos Químicos da DEGUSSA BRASIL e Diretor da BRAGUSSA, e o Sr. Raymond Reber, à época Diretor Gerente e CEO da PERÓXIDOS DO BRASIL, sendo este substituído posteriormente pelo Sr. Eric Mignonat. É de se observar que o Sr. Werner Karl Ross também participou de alguns encontros com representantes da PERÓXIDOS DO BRASIL, inclusive com o Sr. Nicolas Mackay Junior, Diretor Presidente e sócio minoritário da PERÓXIDOS DO BRASIL. Fl. 103 32. Também de 1997 a 1999 foram mantidos encontros entre representantes da BRAGUSSA (Srs. Sidnei Cestari e Marcelo Schaalmann) e representantes da PERÓXIDOS DO BRASIL (Srs. Eric Mignonat e Carlos Tieghi) para tratar do funcionamento do mercado de peróxido de hidrogênio no Brasil. À época, os. Srs. Cestari e Schaalmann eram os principais responsáveis pelo negócio de peróxido de hidrogênio da BRAGUSSA; e os Srs. Mignonat e Tieghi eram os principais responsáveis pelo citado negócio da PERÓXIDOS DO BRASIL. Há registros de reunião realizada em 28/06/1999, confirmada pelos documentos apreendidos e cujo teor foi esclarecido por documentação fornecida pelos Beneficiários da Leniência.

Essa documentação (i) detalha os assuntos discutidos no encontro, (ii) confirma a data, o local e os participantes da reunião, (iii) descreve preços de mercado cobrados por tonelada por Peróxidos do Brasil e Degussa (identificada pela sigla DHB) de diversos clientes e (iv) traz as impressões da Degussa sobre o comportamento da Peróxidos do Brasil no cumprimento do acordo anticompetitivo, bem como confirma a existência e o modus operandi do cartel. Contudo, apesar das inúmeras oportunidades de defesa sobre o documento e sobre a ocorrência da reunião, o Sr. Eric Mignonat limita-se a dizer que não se recorda e que a prova é unilateral (fl. 5252), sem qualquer aprofundamento, discussão e/ou contraprova em relação aos documentos apresentados pelos Beneficiários. Fl. 155 (Registro de Reunião de 28/06/1999) – Agenda do Sr. Carlos Tieghi (apresentado pelos Beneficiários) Documento: Legenda: Reunião c/ DSA [Degussa do Brasil] – Paulista Park CAT [Carlos Tieghi] /EMT [Eric Mignonet] /Sidnei [Cestari] /Marcelo [Schaalmann] Taxa DBT – 20, cu Despesa de Hotel faça por PBL [Peróxidos do Brasil Fl. 610 (Registro da Reunião de 28/06/1999) (apresentado pelos Beneficiários) Fl. 431 (Notas de Reunião de Junho/1999, realizadas por Marcelo Schaalmann) (apresentado pelos Beneficiários) A participação do Sr. Eric Mignonat no cartel para compartilhar informações sensíveis entre rivais teve o objetivo de “ganhar a confiança” do concorrente para que o acordo pudesse dar certo.

Para tanto, vejam os fatos e documentos trazidos pelos Beneficiários e colacionados abaixo, que se referem ao Representado como “Stinki”: Histórico de Infrações (apresentado pelos Beneficiários) Fls. 392 e 663 (apresentadas pelos Beneficiários) Fls. 108/109 38. Tendo em vista as dificuldades para o estabelecimento de uma relação de confiança entre os representantes da BRAGUSSA e da PERÓXIDOS DO BRASIL, a matriz da Solvay, na Bélgica, solicitou o agendamento de uma reunião com representantes do Grupo Degussa para tratar do assunto. O correio eletrônico do Sr. Marcelo Schaalmann ao Sr. Cestari em 7.4.1998 (doc nº 11) registra tal situação. Essa reunião na Bélgica, da qual o Sr. Eric participou, foi confirmada pelo Sr. Sidnei Cestari em suas declarações à fl. 5593. No documento de fl. 394, o Sr. Sérgio Cestari reportou ao Sr. Marcelo Schaalmann os resultados da reunião com a Peróxidos do Brasil, ocorrida na Bélgica entre representantes do Grupo Solvay e do Grupo Degussa. Em nova remissão ao Sr. Eric Mignonat, desta vez como “Stinker”, foram mencionadas que algumas “reclamações” que o Grupo Solvay teria feito e algumas informações sensíveis compartilhadas pelo Sr. Eric em relação ao impacto nos clientes em relação ao aumento concertado de preços, especialmente no seguinte trecho: “acertado política de aumento de preços, cujo primeiro passo será o seguinte:

para pequenos clientes = até 600t/ano bulk decidido ajustar para preço mínimo US$ 600,00/t = 50% delivery and ex-tax, pag a 30dd. (Para Stinker abrange ca. 50% dos clientes, exceto 25 key accounts. Acredita que para eles significará um impacto médio de ca. US$ 50/t, em menos que 10% dos clientes). Prazo para completar a tarefa até 1º de julho de 1998”: Histórico de Infrações (apresentado pelos Beneficiários) Fl. 394 (apresentada pelos Beneficiários) Fl. 109 39. O resultado da reunião mantida na Antuérpia, Bélgica, em 6.5.1998, entre representantes do Grupo Degussa e do Grupo Solvay é registrado em documento encaminhado pelo Sr. Sidnei Cestari ao Sr. Marcelo Schaalmann em 11.5.1998 (doc nº 12). Diz o documento: [transcrição do documento, o qual está colacionado ao lado] Em prova documental, o Sr. Cestari e o Sr. Schaalmann confirmaram os constantes contatos que tinham com o Sr. Eric Mignonat na condição de representantes de empresas concorrentes. Ademais, o Sr. Cestari e o Sr. Schaalmann reiteraram o poder decisório detido pelo Representado, bem como a recorrente participação do Sr. Eric em reuniões do cartel. Para tanto, destaco trechos da prova documental produzida nos presentes autos: “d. Já participou de alguma reunião em que o Sr. Eric Mignonat esteve presente? i. Se sim, quais foram os assuntos abordados em tais reuniões? ii. O Sr. Eric Mignonat atuava como subordinado ou possuía cargo com poder decisório? 6. O Sr.

Cestari participou de reuniões com representantes da Peróxidos do Brasil, entre eles o Sr. Eric Mignonat, para tratar do mercado de peróxidos de hidrogênio no Brasil. O Sr. Cestari consegue se recordar de pelo menos três reuniões – todas descritas no “Histórico das Infrações” (fls. 103/110 do Processo Administrativo nº 08012.004702/2004-770, do qual é signatário: (i) Em 1998, foi mantida uma reunião no Hotel Parthenon, em São Paulo, entre o Sr. Cestari e os os (sic) Srs. Marcelo Schaalmann, da Bragussa, e Eric Mignonat e Carlos Tieghi, da Peróxidos do Brasil. Nessa reunião, discutiu-se a alocação de clientes entre as empresas, conforme mencionado no “Histórico das Infrações” (§§36/37) (fls. 106/108 do Processo Administrativo 08012.004702/2004-77). (ii) A segunda reunião foi realizada na Antuérpia, Bélgica, em 6.5.1998. Nessa reunião, buscou-se estabelecer uma relação de confiança entre os representantes da Bragussa e da Peróxidos do Brasil por meio de tal reunião, conforme mencionado no “Histórico das Infrações” (§§38/39) (fls. 108/110 do Processo Administrativo 08012.004702/2004-77). (iii) No início de 2000, foi realizada uma reunião no hotel Parthenon, em São Paulo. Nessa reunião, discutiu-se a dificuldade de estabilizar o mercado e as participações de mercado da Bragussa e da Peróxidos do Brasil, conforme mencionado no “Histórico das Infrações” (§§56/58) (fls. 118/119 do Processo Administrativo nº 08012.004702/2004-77). 7. Entende o Sr. Cestari que o Sr.

Eric Mignonat ocupava ou tinha ocupado o cargo de diretor da Peróxidos do Brasil e, nessa condição, aparentava possuir poder decisório (fls. 95 do Processo Administrativo nº 08012.004702/2004-77)” (fls. 5592/5593, declarações do Sr. Sidnei Cestari). --------------------------------------------------------------------------------- “c. O Requerido já participou de alguma reunião em que o Sr. Eric Mignonat esteve presente? i. Se sim, quais foram os assuntos abordados em tais reuniões? ii. O Sr. Eric Mignonat atuava como subordinado ou possuía cargo com poder decisório? 4. O Sr. Schaalmann participou de reuniões com representantes da Peróxidos do Brasil, entre eles o Sr. Eric Mignonat, para tratar do mercado de peróxido de hidrogênio no Brasil. O Sr. Schaalmann consegue se recordar de pelo menos duas reuniões – todas descritas no “Histórico das Infrações”, do qual o Sr. Schaalmann é signatário: (i) Em 1998, foi mantida uma reunião no Hotel Parthenon, em São Paulo, entre os Srs. Sidnei Cestari e o Sr. Schaalmann, da Bragussa, e os Srs. Eric Mignonat e Carlos Tieghi, da Peróxidos do Brasil. Nessa reunião, discutiu-se a alocação de clientes entre as empresas, conforme mencionado no “Histórico das Infrações” (§§36/37) (fls. 106/108 do Processo Administrativo 08012.004702/2004-77). (ii) No início de 2000, foi realizada uma reunião no hotel Parthenon, em São Paulo, na qual participaram representantes da Bragussa, inclusive o Sr. Schaalmann.

Nessa reunião, discutiu-se a dificuldade de estabilizar o mercado e as participações de mercado da Bragussa e da Peróxidos do Brasil, conforme mencionado no “Histórico das Infrações” (§§56/58) (fls. 118/119 do Processo Administrativo nº 08012.004702/2004-77). 5. O Sr. Mignonat ocupava o cargo de Diretor Gerente e CEO da Peróxidos do Brasil e parecia possuir poder decisório (fls. 95 do Processo Administrativo nº 08012.004702/2004-77)” (fl. 5596, declarações do Sr. Marcelo Ronald Schaalmann). --------------------------------------------------------------------------------- “e. Já se reuniu ou teve algum tipo de contato com o Sr. Eric Mignonat? 6. Como descrito no “Histórico das Infrações” (fls. 108/109 do Processo Administrativo nº 08012.004702/2004-77), o Sr. Willmann se reuniu com o Sr. Eric Mignonat ao menos uma vez, na Antuérpia, em 6.5.1998, em que questões relacionadas ao Brasil foram discutidas” (fl. 5610, declarações do Sr. Hans Willmann). --------------------------------------------------------------------------------- “l. De acordo com o documento “Histórico de Infrações (§56 fls. 118 dos autos) foi celebrada reunião em 2000, no hotel Parthenon. O Requerido confirma participação? 15. O Sr. Porto confirma a sua participação na reunião realizada no Hotel Parthenon, em São Paulo, como descrito no “Histórico de Infrações” (fls. 7982 do Processo Administrativo nº 08012.004702/2004-77). m. O Requerido confirma participação do Sr. Eric Mignonat nesta reunião? 16. O Sr.

Mignonat participou da referida reunião (fls. 7982 do Processo Administrativo nº 08012.004702/2004-77)” (fl. 5586, declarações do Sr. Weber Ferreira Porto). No que se refere às declarações acima colacionadas, o Representado Sr. Eric Mignonat pretendeu reduzir a relevância das infrações cometidas ao afirmar que grande parte dos Beneficiários não o conhecia, e concluindo que “dessa forma, pelas funções que exerciam, tais lenientes inexoravelmente deveriam estar a par do hipotético conluio e, caso o Sr. Eric tivesse participado do mesmo, certamente os mesmos o conheceriam (fl. 5693). No entanto, o Representado não levou em consideração as relevantes declarações dos demais Beneficiários que disseram que conheciam o Sr. Eric e as descrições sobre a importância do Representado no cartel, seja quanto ao compartilhamento de informações sensíveis, seja quanto às reuniões para discussão sobre o mercado de peróxido de hidrogênio, seja quanto à qualidade de “representante da Peróxidos do Brasil” nas reuniões anticompetitivas mencionadas pelos Beneficiários. O Representado pretendeu também reconhecer a prescrição das reuniões das quais o Sr. Eric comprovadamente participou, tais como as do Hotel Parthenon (São Paulo), a da Antuérpia (Bélgica) e a de Bruxelas (Bélgica), pois estariam prescritas já que o Processo Administrativo foi instaurado depois de, pelo menos, 6 anos de cada evento.

Contudo, o que o Representado não abordou é que a conduta de cartel é infração continuada e, portanto, a contagem do prazo prescricional deve ser iniciada a partir da cessação da conduta. Tendo em vista que as reuniões eram sucessivamente realizadas para instrumentalizar as atividades costumeiras do cartel, inclusive no âmbito estratégico, não é possível realizar essa contagem de forma estanque, isto é, considerar a data de ocorrência de cada uma e a data de instauração do Processo. Logo, considerando a conduta de cartel uma infração continuada e que teria perdurado, pelo menos, até a reunião de 2000 (caso a contagem fosse, de fato quinquenal, tal como defende o Representado), a instauração do Processo em 2004 não teria o condão de afastar o conteúdo dessas reuniões pela ocorrência de prescrição. 4.6.2.3.Da Divisão de Mercado No Histórico de Infrações, os Beneficiários destacaram a divisão de mercado como mais um mecanismo de funcionamento de cartel: Histórico de Infrações (apresentado pelos Beneficiários) Fl. 98 22. Em princípio, não se discutia, nos mencionados encontros, a divisão do mercado de peróxido de hidrogênio entre a BRAGUSSA e a PERÓXIDOS DO BRASIL, mas, com o tempo, os representantes das empresas foram adquirindo confiança mútua e passaram a falar de um acordo para melhorar as margens que estavam sendo degradadas pela concorrência entre a BRAGUSSA e a PERÓXIDOS DO BRASIL. Fls. 100/101 26.

(...) Na reunião, foram externadas as preocupações da PERÓXIDOS DO BRASIL com a entrada da BRAGUSSA no mercado nacional de peróxido de hidrogênio, tendo em vista que a BRAGUSSA estava tomando mercado da PERÓXIDOS DO BRASIL e reduzindo o preço médio do produto em função de sua política de mercado. 27. Por outro lado, dos encontros e conversas entre funcionários da BRAGUSSA e da PERÓXIDOS DO BRASIL, principalmente entre os Srs. Marcelo Schaalmann, da BRAGUSSA, e Carlos Tieghi, da PERÓXIDOS DO BRASIL, surgiu um interesse mútuo de começar a definir as participações regionais no mercado de peróxido de hidrogênio. Fl. 102 30. Em meados de 1996, foi realizada uma reunião entre representantes da BRAGUSSA – Srs. Marcelo Schaalmann e Sidnei Cestari – e representantes da PERÓXIDOS DO BRASIL – Srs. Raymond Reber e Carlos Tieghi – para tratar de um acordo sobre a participação de cada uma das empresas em relação ao consumo de peróxido de hidrogênio principalmente pelo setor têxtil. Fl. 103 31. Entre 1995 e 1997, o Sr. Schaalmann e o Sr. Tieghi passaram a se encontrar entre duas e três vezes por ano e a trocar telefonemas algumas outras vezes para discutir o funcionamento do mercado de peróxido de hidrogênio e a divisão geográfica de mercado. Fl. 111 41.

Na reunião de 27.5.1998, os representantes da BRAGUSSA e da PERÓXIDOS DO BRASIL alocaram entre as duas empresas a comercialização de peróxido de hidrogênio para as indústrias têxtil, química e de papel e celulose, sendo que à BRAGUSSA coube a participação, de mercado, de aproximadamente 40% (quarenta por cento); e, à PERÓXIDOS DO BRASIL, a participação de 60% (sessenta por cento). Fls. 123/125 66. Por outro lado, além dos encontros entre representantes da BRAGUSSA e da PERÓXIDOS DO BRASIL para discutir e firmar acordos sobre a comercialização direta de peróxido de hidrogênio, tais representantes também trataram das vendas de peróxido de hidrogênio por seus distribuidores visando a manutenção do acordo de divisão de mercado entre a BRAGUSSA, com 40% (quarenta por cento), e a PERÓXIDOS DO BRASIL, com 60% (sessenta por cento). 67. Nesse sentido, cumpre informar que a BRAGUSSA tem notícia de que, por volta de 2000, foi realizada uma reunião entre os distribuidores da Região Sul (Rio Grande do Sul, Santa Catarina e Paraná), visando a manutenção da estrutura de mercado acordada entre a BRAGUSSA e a PERÓXIDOS DO BRASIL. Na reunião organizada pela PERÓXIDOS DO BRASIL, determinou-se a organização da distribuição do peróxido de hidrogênio na Região Sul.

A BRAGUSSA tem conhecimento de que, na mencionada reunião, teria sido discutido o funcionamento da distribuição de peróxido de hidrogênio e os distribuidores da PERÓXIDOS DO BRASIL teriam concordado em não contatar os clientes dos distribuidores da BRAGUSSA e vice-versa. Posteriormente, a BRAGUSSA foi informada de que seus distribuidores na Região Sul participaram da mencionada reunião. Nesse sentido, a BRAGUSSA, implicitamente, concordou com o que teria sido acordado na reunião, da qual, ressalte-se novamente, não participou. Fls. 125/126 69. Na reunião realizada entre os representantes da BRAGUSSA e da PERÓXIDOS DO BRASIL, foi elaborada uma planilha com o volume total de vendas de peróxido de hidrogênio para os distribuidores no Ceará e no Piauí (doc nº 25). Com a planilha sobre os volumes totais de vendas, os representantes da BRAGUSSA e da PERÓXIDOS DO BRASIL “reorganizaram” as vendas de peróxido de hidrogênio na região a fim de estabelecer um “acordo para a manutenção das bases de clientes”. As bases para o tal acordo de vendas de peróxido de hidrogênio encontra-se consubstanciado na anexa planilha (doc nº 26). Outrossim, o Representado Sr. Eric Mignonat participou de reuniões para alocação de clientes e divisão de mercado, inclusive quanto à idéia de “as empresas evitarem tomar clientes umas das outras”, tal como descrito pelos Beneficiários no Histórico de Infrações: Histórico de Infrações (apresentado pelos Beneficiários) Fl. 107 36.

Posteriormente, foi mantida uma reunião entre os Srs. Sidnei Cestari e Marcelo Schaalmann, da BRAGUSSA, e os Srs. Eric Mignonat, que sucedeu o Sr. Raymond Reber, e Carlos Tieghi, da PERÓXIDOS DO BRASIL, para tratar da alocação do mercado brasileiro de peróxido de hidrogênio entre as empresas. Na oportunidade, tratou-se, também, da importância de as empresas evitarem tomar clientes umas das outras. A participação do Sr. Eric Mignonat na divisão de mercados entre os Grupos Degussa e Solvay pode ser confirmada pelo fato de o Sr. Marcelo Schaalmann ter afirmado que o Sr. Eric pediu desculpas por ter vendido em área pertencente ao Grupo Degussa, conforme o seguinte trecho extraído da prova colacionada abaixo: “Marquei a reunião entre nós dois para quinta feira dia 23/04. Depois desta reunião marcaríamos uma para nós quatro ou só vc [você] com o Eric. Ele não citou um problema ou queixa de nós especificamente e estava tranquilo. Está muito mais preocupado com a importação do produto em bombonas. Pediu desculpas por ter vendido na Suape que é cliente nosso. Nós suspendemos a venda por problemas de pgto [pagamento] e apesar de termos dado o recado, eles fizeram a venda. Já retirou a oferta para o futuro”: Fl. 380 (apresentada pelos Beneficiários) Mais à frente, no mesmo documento acima referido, consta o seguinte trecho: “deste modo o market share citado pelo Eric deve ter permanecido constante.

Pedi especificamente para ele verificar a base de clientes, e não olhar o market share pois é evidente que se um cliente dele para de comprar durante um mês nosso market share aumenta e isto não pode ser considerado. No mês seguinte o nosso cliente consome zero (citei claramente o assunto Votorantim) e o market share fica a favor dele. Ficamos de rever os dados definidos em Novembro e Dezembro. Comentou também que em Março entregou para a Aracruz o que foi o mesmo para nós. O rateio foi de aprox.. [aproximadamente] 1/2 a 1/2 [meio a meio], pois nós havíamos entregue mais produto em Janeiro e Fevereiro”. Em mais um episódio de divisão de mercados de peróxido de hidrogênio, e-mail enviado pelo Sr. Marcelo Schaalmann mostrou que o Sr. Eric Mignonat sugeriu divisões de mercado em reuniões, especialmente no seguinte trecho do e-mail de fl. 590: “nós entregaríamos Inbra que é do lado dele, e ficaríamos com Moraes de Castro que é no Nordeste e Níquel e Nitro que são do grupo Votorantim. Esse conceito reflete um pensamento que o Eric colocou em uma reunião de que o grupo deveria ficar com uma empresa, evitando assim visitas, etc. Do nosso ponto de vista também reflete uma situação de regionalização, já que o nosso distribuidor no Nordeste é fraco”. Além disso, o seguinte trecho também é bastante esclarecedor: “vou pedir que o Moraes de Castro faça uma carta a PBL dizendo que não vai mais comprar deles e em seguida nós passamos a fornecer.

Após o fornecimento vamos telefonar ao Eric e dizer que fica um pelo outro, e Zé fini”: Fl. 590 (apresentada pelos Beneficiários) A instabilidade do cartel começou a dar sinais em 2000, em que houve discussões sobre a dificuldade de manutenção de participações de mercado da Bragussa e da Peróxidos do Brasil. Note que, mesmo após ter sido deslocado para a Europa em 1999, o Sr. Eric continuou dando vida e instrumentalizando o cartel no mercado brasileiro de peróxidos de hidrogênio, consoante destaco abaixo: Histórico de Infrações (apresentado pelos Beneficiários) Fls. 118/119 56. No início de 2000, foi realizada uma reunião, no hotel Pathernon que fica entre as Alamedas Campinas e Jaú, em São Paulo, entre representantes da BRAGUSSA (Srs. Weber Porto, Sidnei Cestari e Marcelo Schaalmann) e representantes da PERÓXIDOS DO BRASIL (Srs. Eric Mignonat, Paulo Shirch e Carlos Tieghi). Na oportunidade, discutiu-se a dificuldade de se estabilizar o mercado e as participações de mercado da BRAGUSSA e da PERÓXIDOS DO BRASIL. 57. Na reunião realizada no início de 2000, a PERÓXIDOS DO BRASIL externou sua preocupação com o comportamento concorrencial da BRAGUSSA, tendo em vista, inclusive, o aumento da participação de mercado da BRAGUSSA.

Note-se que o aumento da participação de mercado da BRAGUSSA estava diretamente relacionada com o aumento do consumo de peróxido de hidrogênio pelos clientes da indústria de papel e celulose no Sul da Bahia, Espírito Santo, Minas Gerais e São Paulo, clientes esses da BRAGUSSA. De fato, a PERÓXIDOS DO BRASIL demonstrou, na oportunidade, sua preocupação com as previsões de crescimento da Aracruz Celulose e de que, em função da PERÓXIDOS DO BRASIL estar fora da Aracruz Celulose, acabar afastada do crescimento do mercado consumidor de peróxido de hidrogênio. A existência da reunião e a participação do Sr. Eric no encontro no hotel Parthenon foram confirmadas pelo Sr. Weber Ferreira Porto e pelo Sr. Sidnei Cestari em suas declarações às fls. 5586 e 5593. A fixação concertada de preços – e respectivos aumentos de preço – do cartel, da qual o Sr. Eric foi participante, foi idealizada para alocar mercados e clientes com suporte do concorrente. O aumento de preços em que o Sr. Eric sempre esteve envolvido também foi abordado no e-mail de fl. 431, no qual constam notas de reunião de junho de 1999 que declaram que “Eric não quer subir o preço só na Aracruz, mas como houveram (sic) aumento de combustíveis, o custo de transporte para eles subiu muito e é este argumento que eles podem usar para sair da Aracruz”. Além disso, a manipulação de mercados envolveu não apenas a Aracruz, como também a Ripasa e a Melhoramentos:

“[nós, Degussa] abrimos mão de Ripasa e Melhoramentos e não recebemos a Aracruz em troca. Eric continua insistindo que a Aracruz disse que nunca vai comprar só de um (sic) fornecedor e ele está dando cobertura, ofertando mais alto que nós”: Fls. 431 e 708 – Documento “Notas para reunião” de Junho de 1999 (apresentado pelos Beneficiários) A divisão dos clientes Aracruz, Ripasa e Melhoramentos foi novamente abordada no e-mail de fl. 597, incluindo esquemas de compensações e de cobrança das metas de alocação combinadas: Fl. 597 (apresentado pelos Beneficiários) A correlação entre aumento de preços e manutenção de market shares referente à Aracruz foi também evidenciada no documento de fl. 527: Fl. 527 (apresentado pelos Beneficiários) A divisão de mercado também foi identificada nos documentos de fls. 395/413v, 434, 437, 439, 451/454, 522/523, 590 e 597. 5. Das Conclusões Apesar da alegação do Representado de que “o Sr. Eric Mignonat exerceu atividades profissionais na PBL apenas por aproximadamente dois anos, no período de 1997 a 1999, data na qual deixou o país para dirigir outra empresa do Grupo Solvay com foco em outros tipos de mercados” (fl. 5247), há nos autos evidências de que o Representado atuou em favor do cartel brasileiro de peróxidos de hidrogênio até, pelo menos, o ano de 2000 (fl. 120).

Ainda que não se partisse da premissa da existência do cartel (decisão do CADE no Processo Administrativo 08012.004702/2004-77), os elementos de prova destacados no presente voto, por si só, também são suficientes para firmar minha convicção acerca da existência e operação do cartel internacional de peróxido de hidrogênio. Vale destacar, ainda, que o Sr. Eric Mignonat era Diretor Gerente e CEO de uma das empresas do Grupo Solvay que tinham sede no Brasil, isto é, detinha posição de administração de uma das empresas que participaram do cartel brasileiro de peróxidos de hidrogênio. Nesse sentido, para responsabilização da referida pessoa natural, não é necessário que ele tenha desenvolvido atividades em território brasileiro, mas que tenha contribuído para que a conduta colusiva em questão tenha surtido efeitos, reais ou potenciais, no Brasil. Por isso, a mudança de país do Sr. Eric em nada afeta a responsabilização pela conduta, pois os cartelistas brasileiros ainda prestavam satisfações ao Representado e com ele tratavam sobre as fixações de preços, as divisões de mercado, as alocações de clientes e o compartilhamento de informações sensíveis. Como responsável mundial do negócio de peróxidos de hidrogênio (declaração do Sr. Weber Ferreira Porto, fl. 5584), é lógico que ele também teria influência no negócio brasileiro do produto. O Representado afirmou que o Histórico das Infrações da Degussa não poderia ser utilizado contra o Sr.

Eric Mignonat porque teria sido produzido de forma unilateral e com base em documentos que não seriam de autoria ou de conhecimento do Representado (fl. 5250). No entanto, o Representado não cotejou as alegações do Histórico com os documentos apreendidos, tampouco com as diversas declarações de indivíduos confessamente envolvidos na conduta e que confirmam as assertivas do Histórico. Se tanto o Acordo de Leniência quanto os documentos apreendidos deixam claro que a empresa da qual o Sr. Eric é CEO participava de um cartel, é bastante improvável que ele não soubesse da ilicitude de uma prática anticompetitiva que perdurou por muitos anos. Ainda assim, o Representado Sr. Eric não está sendo condenado pelo simples fato de ser CEO de uma das empresas envolvidas no cartel, ao contrário do que alegou sua defesa às fls. 5253 e 5681. A condenação do Representado também não está ocorrendo apenas com base nos documentos trazidos pelo Acordo de Leniência, mas sim pelo robusto conjunto probatório reunido nos presentes autos. A extinta SDE, a SG e o presente voto apontaram diversas evidências que confirmam que o Sr. Eric Mignonat participou ativamente do cartel nacional de peróxidos de hidrogênio e, por isso, deve ser administrativamente responsabilizado, nos termos da legislação de defesa da concorrência. Tal responsabilização não afasta, contudo, a responsabilização criminal cabível pelas autoridades competentes. 6.

Dos Critérios de Dosimetria Aplicados ao Caso Concreto Quanto à dosimetria da pena, no julgamento do Processo Administrativo 08012.009834/2006-57, o Tribunal do CADE decidiu que a Lei 12.529/11 deve ser aplicada quando mais favorável aos Representados nos processos que ainda estiverem pendentes de julgamento sobre o cometimento de infrações previstas na Lei 8.884/94. No referido julgamento, a Conselheira Ana Frazão discorreu que os parâmetros estabelecidos pela Lei 12.529/11 são mais benéficos às pessoas jurídicas e às pessoas naturais administradoras de empresas. Ainda, a Conselheira afirmou que os parâmetros estabelecidos pela Lei 8.884/94 são mais benéficos às associações e às demais pessoas naturais envolvidas em infrações à ordem econômica. Por fim, sigo recente entendimento jurisprudencial do TRF 1ª Região que determina a utilização desta taxa para atualização de base de cálculo de penalidades pecuniárias imputadas pelo CADE: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CADE. MULTA. CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA NA BASE DE CÁLCULO DA MULTA DE VALORES PAGOS A TÍTULO DE IMPOSTOS. DESCABIMENTO. I - Nos termos do art. 11 da Lei 9.021/95, a multa aplicada pelo CADE será corrigida segundo os critérios de atualização dos tributos federais pagos em atraso. II - O egrégio Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do recurso representativo de controvérsia, REsp.

879.844-MG, da relatoria do ilustre Ministro LUIZ FUX (Dje 25.11.2009), reconheceu a legalidade da aplicação da Taxa SELIC na correção dos débitos que os contribuintes tenham para com a Fazenda Pública Federal. Em sendo assim, afigura-se juridicamente possível, na hipótese dos autos, a utilização da Taxa SELIC como fator de correção da multa pelo CADE. III - Na espécie dos autos, deve ser excluída da base de cálculo da multa aplicada pelo CADE o valor recolhido pela impetrante a título de IPTU, IPVA e IOF, posto que, conforme se verifica do acórdão proferido pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica nos autos do processo administrativo n° 08012.006019/2002-11, os Conselheiros da aludida autarquia, por unanimidade, condenaram a impetrante no pagamento de multa equivalente a 1% (um por cento) de seus faturamentos brutos no ano de 2001, excluídos, contudo, os impostos, razão por que não se figura cabível, no caso, a incidência dos referidos impostos na base de cálculo da multa aplicada. IV - Apelação da impetrante desprovida. Apelação do CADE e remessa oficial parcialmente providas. (MS 0027850-34.2009.4.01.3400 / DF, / Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE, QUINTA TURMA, e-DJF1 p.89 de 17/09/2013). A partir dessas premissas, analiso os critérios de dosimetria previstos na legislação de defesa da concorrência a serem aplicados em relação ao Sr. Eric Mignonat. 6.1.

Gravidade da Infração O cartel é o ilícito concorrencial que gera os maiores efeitos lesivos ao mercado e, por isso, sua repressão foi e é considerada prioridade pelas autoridades antitruste em todo mundo. Os efeitos lesivos dessa conduta podem ser sentidos tanto na subtração direta de renda do consumidor quanto na deterioração das estruturas dos mercados em que os cartéis ocorrem. Cartéis levam a aumentos de preços e à redução de oferta, o que diminui o poder de compra dos consumidores e propicia a obtenção de lucros supracompetitivos pelos participantes do conluio. Não obstante a indiscutível gravidade desses efeitos, são os prejuízos estruturais ao mercado que revelam o alto grau da lesividade da conduta, especialmente quanto ao desestímulo ao aparecimento de entrantes e às ineficiências nas cadeias superiores da estrutura de produção. No caso concreto, o cartel tem um potencial ainda mais lesivo, uma vez que foi realizado em âmbito nacional e contou com a participação de 100% dos fabricantes de peróxido de hidrogênio no país mediante uma arrojada estrutura, a qual era destinada a compartilhar informações sensíveis e organizar uma estrutura limitadora de competitividade no Brasil.

Contou, ainda, com um arrojado sistema de reuniões periódicas para alinhar entendimentos, bem como com esquemas sofisticados de fixação de preços e compensações, divisão de mercados, monitoramentos e apresentação de propostas de cobertura com a finalidade de garantir os mercados divididos fossem respeitados pelos participantes do cartel. Todas essas ações e iniciativas foram praticadas também pelo Sr. Eric Mignonat, o que foi demonstrado em todo o Processo Administrativo e ao longo do presente voto. É de se ressaltar que o Sr. Eric Mignonat colaborou para manter essa estrutura por vários anos e compareceu a reuniões que definiam participações de mercado e regras para as atividades comerciais de cada empresa, incluindo punições a quem optasse por descumprir o acordo. Tais razões justificam a aplicação de penalidades em patamares elevados. 6.2. Boa-fé do Infrator Não houve boa-fé do Representado condenado, uma vez que articulou o acordo anticompetitivo, reduzindo a competitividade do produto peróxido de hidrogênio no Brasil. Ademais, o cartel contou com um alto grau de institucionalização dos infratores, incluindo o Sr. Eric Mignonat.

Além disso, a própria prática de cartel pressupõe inequívoca má-fé, caracterizada no presente processo pela formação artificial dos preços do peróxido de hidrogênio, pela divisão do mercado, pelos inúmeros contatos com concorrentes, pela consciência plena acerca da prática ilícita e pelo sistema sofisticado para camuflagem do acordo anticompetitivo. 6.3. Vantagem Auferida ou Pretendida pelo Infrator Os ganhos, auferidos ou pretendidos, com o cartel consistem em limitar a competitividade dos fornecedores de peróxido de hidrogênio no Brasil. As empresas cartelistas atingiram os resultados pretendidos, quais sejam, os de majorar artificialmente os preços e dividir o mercado de peróxido de hidrogênio por meio de conduta ilícita, auferindo margem de lucro superior à que seria obtida por mecanismos naturais de mercado. Além disso, considerando que a duração do cartel alcançou dez anos, a vantagem auferida ganhou proporções ainda maiores. O Representado, como alto executivo e “representante da Peróxidos do Brasil” em diversas reuniões, foi imprescindível para que tais resultados fossem alcançados, porquanto articulou pessoalmente diversos aumentos de preços, divisões de mercado, fiscalizações e monitoramentos do acordo anticompetitivo. Com isso, o cartel ganhou forças e institucionalização suficientes para continuar por bastante tempo e causando sérios prejuízos aos agentes demandantes de peróxido de hidrogênio. 6.4.

Consumação ou não da Infração O cartel foi integralmente consumado graças também à participação do Sr. Eric, já que houve diversos contatos do Sr. Eric Mignonat com representantes da empresa concorrente, inclusive para divisões de mercado e alocações de clientes, fixação de preços entre o Representado e representantes da empresa concorrente sem os mecanismos naturais da concorrência. 6.5. Grau de Lesão, ou Perigo de Lesão, à Livre Concorrência, à Economia Nacional, aos Consumidores ou a Terceiros Cartéis são as condutas mais lesivas à livre concorrência, acarretando elevada perda de bem estar e eficiência econômica, como já discutido neste voto. Cartéis geram sobrepreços ao consumidor final, sem que nenhum retorno lhe seja assegurado. No caso concreto, o grau do perigo de lesão deve ser considerado elevado em razão da totalidade do mercado detida pelo cartel, não havendo qualquer agente capaz de contestar as ações da Degussa e da Peróxidos do Brasil. Assim, a conduta concertada afetou frontalmente a livre concorrência no mercado nacional de peróxido de hidrogênio, impedindo a formação de preços conforme os mecanismos naturais de mercado, a entrada de novos concorrentes e ilicitamente retirando parte substancial do excedente do consumidor. O Representado participou diretamente da conduta e, por conseguinte, da implementação dessas estratégias nocivas à concorrência. Considerando que o Sr.

Eric Mignonat sempre participava das reuniões com teor anticompetitivo como “representante da Peróxidos do Brasil”, o Representado agia em nome dela e, com isso, suas ações anticoncorrenciais eram refletidas no aperfeiçoamento e no desenvolvimento do cartel. A atuação do Representado foi essencial para que o cartel tivesse a longa duração que efetivamente teve e para que os mercados divididos entre a Degussa e a Peróxidos do Brasil fossem, de fato, respeitados pelos concorrentes no sentido de evitar guerras de preços e cumprir pactos de não agressão. 6.6. Efeitos Econômicos Negativos Produzidos no Mercado Houve prejuízos efetivos com a conduta, uma vez que o cartel era integrado por todos os agentes atuantes no mercado de peróxido de hidrogênio, o que retirou completamente a possibilidade de os consumidores adquirirem o produto a preços formados a partir dos mecanismos naturais de concorrência do mercado. Nesse contexto, o Representado teve participação ativa e detinha poder decisório de Diretor Gerente e CEO para defender e implementar o cartel em todos os seus aspectos: fixação de preços, compartilhamento de informações sensíveis, alocação de clientes, divisão de mercado, influência de conduta concertada e todas as demais ações e iniciativas necessárias para que a colusão gerasse os benefícios e os ganhos pretendidos. 6.7.

Situação Econômica do Infrator O Representado foi, por muito tempo, ex-Diretor Gerente e CEO de uma empresa com grande faturamento e atuação no Brasil – Peróxidos do Brasil Ltda. Nesse sentido, é presumida sua elevada capacidade econômico-financeira, uma vez que a defesa do Representado sequer mencionou eventual situação econômica desfavorável do infrator. Entretanto, em coerência e em observação à proporcionalidade das penalidades aplicadas no julgamento do Processo Administrativo originário, entendo que a alíquota aplicável deverá ser de 3,5% para o administrador, não obstante a jurisprudência recente do CADE ter aplicado percentuais próximos a 10% ou superiores. Isso porque a decisão daquele processo deve ser levada em consideração no julgamento do presente caso para fins de segurança jurídica e de não contradição entre as decisões. 6.8. Reincidência Não houve reincidência. 7. Da Penalidade Acessória (art. 38, inciso IV, da Lei 12.529/11) Entendo que deve haver, ainda, uma penalidade acessória para que o infrator não utilize recursos públicos para a atividade delitiva da qual participava. Isso porque a proteção ao interesse público impõe ao CADE o dever de evitar que recursos públicos continuem a serem utilizados como financiamento de um cartel de tamanha proporção, especialmente quando o infrator se aproveitou de condições estruturais facilitadoras da colusão para implementar uma estratégia anticompetitiva coordenada.

Por isso, determino a emissão de recomendação aos órgãos públicos competentes para que não seja concedido ao Representado Sr. Eric Jacques Marie Mignonat parcelamento de tributos federais ou por eles devidos ou para que sejam cancelados, no todo ou em parte, incentivos fiscais ou subsídios públicos. Destaco que se trata de recomendação, isto é, os órgãos competentes avaliarão o cabimento e a duração de tais medidas diante da legislação aplicável à seara fiscal. Além disso, a penalidade é lastreada no art. 38, inciso IV, da Lei 12.529/11, o que afasta qualquer dúvida remanescente sobre o cabimento da recomendação no caso concreto, a ser apreciada pelas autoridades competentes de acordo com a discricionariedade permitida pelas normas vigentes. 8. Do Dispositivo Ante o exposto, voto pela condenação do Sr. Eric Jacques Marie Mignonat pela prática de infrações à ordem econômica preconizadas no art. 20, incisos I a IV, e no art. 21, incisos I, II, III, X, XII e XIII, ambos da Lei 8.884/94, os quais possuem correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11. Fixo a multa ao Representado condenado Sr. Eric Jacques Marie Mignonat em R$ 6.022.340,89 (seis milhões, vinte e dois mil trezentos e quarenta reais e oitenta e nove centavos), que representa 3,5% do valor que havia sido cominado à Peróxidos do Brasil Ltda., atualizado pela SELIC até a data deste julgamento.

Tal valor deverá ser pago em até 30 (trinta) dias, a contar da publicação desta decisão, e foi estabelecido conforme memória de cálculo abaixo: Multa Imputada à Peróxidos do Brasil em 09/05/2012 Multa Imputada à Peróxidos Atualizada pela SELIC* Alíquota: Multa Imposta ao Sr. Eric Mignonat (3,5% da Multa Atualizada) R$ 133.644.180,67 R$ 172.066.882,61 3,5% R$ 6.022.340,89 *SELIC = 28,75% (acesso em 10/07/2015) Nos termos do art. 38, inciso IV, da Lei 12.529/11, determino a emissão de recomendação aos órgãos públicos competentes para que não seja concedido ao Representado Sr. Eric Jacques Marie Mignonat parcelamento de tributos federais ou por ele devidos ou para que sejam cancelados, no todo ou em parte, incentivos fiscais ou subsídios públicos. Ademais, voto pelo arquivamento das acusações em relação ao Representado Sr. Raymond Ernest Reber em razão da ocorrência de prescrição. Nos termos do art. 17 da Lei 12.529/11, encaminhem-se os autos ao Departamento de Estudos Econômicos para realização de estudo setorial, incluindo o levantamento de informações sobre custos, principais clientes, quantidades transacionadas, receitas, mapeamento de insumos e outros aspectos que o referido departamento entender relevantes. Esse tipo de estudo poderá, por exemplo, fomentar cálculo de prejuízos ao consumidor em eventuais ações privadas de reparação de dados, prestar contas à sociedade (accountability) e fundamentar benefícios da política antitruste implementada no presente caso.

Encaminhe-se cópia da versão pública do presente voto ao Ministério Público Federal junto a este CADE para ciência e providências que entender cabíveis, especialmente quanto (i) ao Ministério Público do Estado de São Paulo e (ii) à Ação Penal 050.05.101822-5 (2ª Vara Criminal Central de São Paulo). Encaminhem-se os autos à Coordenação-Geral Processual para as providências necessárias à publicidade do presente Processo Administrativo, quais sejam: (i) traslado de todas as peças processuais anteriores ao Relatório SEI 0060234 a Apartado de Acesso Restrito aos Representados, a ser criado e autuado pela referida Coordenação, (ii) concessão de acesso aos Representados ao mencionado apartado, (iii) após as providências enumeradas acima, alteração do regime de confidencialidade do Processo Administrativo 08012.007818/2004-68 para “público”. É o voto. Brasília, 14 de julho de 2015 [assinatura eletrônica] MÁRCIO DE OLIVEIRA JÚNIOR Conselheiro-Relator [1] Comparecimento espontâneo do Representado, nos termos do art. 214, §1º, do Código de Processo Civil e do art. 83 da Lei 8.884/94, esta última vigente à época da notificação. [2] Quanto a este último ponto, algumas empresas, inclusive, têm o costume processual de prestar informações importantes para a localização de alguns infratores somente após a notificação de todos os Representados.

[3] “Com efeito, não há como transpor automaticamente para o processo administrativo sancionador, cuja finalidade é obviamente punitiva, orientando-se por princípios garantistas aplicáveis ao processo penal, todos os preceitos do estatuto processual civil. É possível admitir, por exemplo, como sustentado por algumas embargantes e pelo Ministério Público Federal, que, em certas situações, exista litisconsórcio passivo necessário em processo administrativo. No caso dos autos, contudo, não há como admitir tal possibilidade. Em primeiro lugar, porque o artigo 47 do CPC claramente não se aplica à hipótese em exame, já que não há disposição de lei nem relação jurídica cuja natureza obrigue o julgador a decidir de maneira uniforme, no caso. Em segundo, porque no processo punitivo, diferentemente do processo civil, a responsabilidade é sempre individual. Em terceiro, porque, consoante a jurisprudência do STJ, a decisão do CADE não afeta a esfera jurídica de terceiros”. Processo Administrativo 08012.002493/2005-16. [4] BRUNO, Aníbal. Direito Penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978. t. I, p. 294. [5] HUNGRIA, Nelson. Ilícito administrativo e ilícito penal. In: Revista de Direito Administrativo, Seleção Histórica. Rio de Janeiro: Editora RENOVAR – Fundação Getúlio Vargas. [6] A possibilidade de desmembramento é reconhecida tanto no Supremo Tribunal Federal, quanto no Superior Tribunal de Justiça: "( ... ) 7.

A pluralidade de réus e a necessidade de tramitação mais célere do processo justificam o desmembramento do processo." (Ação Penal 396/RO, Relator Ministra Carmem Lúcia, Pleno do STF, julgado em 28/10/20 10, DJe 2810412011); "(...)5. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite não haver óbice ao desmembramento do processo, mesmo no que diz respeito à imputação do crime de quadrilha, nada obstando que eventual decisão absolutória repercuta na situação pessoal dos demais acusados." (Ação Penal n° 626/DF, Relator Ministro Castro Meira, Corte Especial do STJ, julgado em 19/12/2011, DJe 06/03/2012). Demais precedentes: Inquérito 2578/PA, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Pleno do STF, julgado em 06/08/2009, DJe 18/09/2009; HC 204.539/Ri, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, 5ª Turma do STJ, julgado em 13/03/2012, DJe 29/03/2012; dentre outros [7] Para tanto, o Sr. Eric Mignonat alega que: i) restou infundado o argumento da SDE para o desmembramento do processo, uma vez que o fato de residir no exterior não seria um entrave à celeridade processual, pois alguns signatários do acordo de leniência também não residem no Brasil; ii) o desmembramento violou seu direito constitucional à ampla defesa e contraditório, pois lhe foi recusado a participar da produção de provas no presente processo que se referem à conduta da qual é investigado no âmbito do processo administrativo n° 08012.007818/2004-68;

e iii) a SDE poderia utilizar-se de provas, documentos e informações constantes neste processo para formular seu convencimento com relação ao processo administrativo n° 08012.007818/2004-68. [8] O STJ possui entendimento similar. Precedentes: HC 155.202/RS, Relator Ministra Laurita Vaz, 5ª Turma do STJ, julgado em 28/06/2011, DJe 01/08/2011; HC 198.234/RJ, Relator Ministro OG Fernandes, 6ª Turma do STJ, julgado em 21/06/2011, De 24/08/2011, dentre outros. [9] A SDE aborda esta questão na nota técnica final, fls. 8661 a 8801. [10] Art. 18. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. [11] HC 161660, STJ, Relatora Ministra Maria Thereza De Assis Moura, julgado em 05/04/2011, Sexta Turma. [12] Observe-se que o Grupo Solvay detém 70% do capital social da Peróxidos do Brasil Ltda. [13] Quanto às infrações cometidas ou cessadas anteriormente a lº de julho de 1998, que eram reguladas pelo artigo 28 da Lei 8.884/94, dispõe o artigo 40 da-Lei n° 9.873/99, introduzido pela referida Medida Provisória: "Art. 4° Ressalvadas as hipóteses de interrupção previstas no art.

2°, para as infrações ocorridas há mais de três anos, contados do dia 1° de julho de 1998, a prescrição operará em dois anos, a partir dessa data". Segundo essa regra, portanto, para todas as infrações ocorridas ou cessadas antes de lº de julho de 1995, a prescrição ocorreria em 10 de julho de 2000. A Portaria MJ n° 4, de 05 de janeiro de 2006, que, ressalte-se, não trouxe qualquer nova disposição acerca do tema, esclareceu a interpretação do referido artigo no âmbito da SDE, dispondo que: "Art. 36. Para efeitos do art. 4° da Lei n°9.873, de 23 de novembro de 1999, considera- se que, para os fatos ocorridos até 1º de julho de 1995, o processo administrativo prescreveu em 1º de julho 2000, ressalvadas as hipóteses de interrupção previstas no art. 2° da mesma lei" [14] Nos termos do documento de fl. 5205, o contrato de prestação de serviços foi denunciado em 27 de julho de 1997, concedendo-lhe aviso prévio de 180 dias, para terminá-lo em 27 de dezembro de 1997. [15] HOVENKAMP, Herbert. Federal antitrust policy: the law of competition and its practice. 3ª ed. St. Paul: West Group Thomson, 2005, p. 147. [16] WERDEN, G. J. Sanctioning cartel activity: let the punishment fit the crime. European Competition Journal, março de 2009. [17] HOVENKAMP, Herbert. Federal antitrust policy: the law of competition and its practice. 3ª ed. St. Paul: West Group Thomson, 2005, p. 147. [18] FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do antitruste. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 337.

[19] WERDEN, G. J. Sanctioning cartel activity: let the punishment fit the crime. European Competition Journal, março de 2009. [20] VISCUSI, W. Kip; HARRINGTON JR., Joseph E.; VERNON, John M. Economics of regulation and antitrust. 4ª ed. Cambridge: The MIT Press, 2005, p. 135. [21] VISCUSI, W. Kip; HARRINGTON JR., Joseph E.; VERNON, John M. Economics of regulation and antitrust. 4ª ed. Cambridge: The MIT Press, 2005, p. 127. [22] MARSHALL, Robert C.; MARX, Leslie. M. The economics of collusion: cartels and bidding rings. Cambridge: The MIT Press, 2012, p. 130-131 (tradução livre). [23] FORGIONI, Paula. A. Os fundamentos do antitruste. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 342. [24] As manifestações da Degussa (no Histórico de Infrações) e da PBL (fls. 3185/3345) apontam para a homogeneidade do produto, o que foi corroborado pelas demais informações contidas nos autos. A única questão que aparentemente resulta em determinada diferenciação na oferta de cada empresa é a presença de assistência técnica de serviços pós-venda, o que inclui a necessidade de instalação de ativos imobilizados nas plantas fabris dos consumidores. [25] Essa conclusão é fortalecida pelo próprio escopo do cartel clássico analisado, na medida em que as empresas cartelizadas se preocupavam em evitar a troca de clientes entre elas. Além disso, consta no processo que os consumidores de peróxidos de hidrogênio cotavam preços tanto da Degussa quando da PBL (por ex., fls. 590 e 597).

[26] MOREIRA, José Carlos Barbosa. Temas de direito processual. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 59. [27] GILBERTO, André Marques. O processo antitruste sancionador: aspectos processuais na repressão das infrações à concorrência no Brasil. São Paulo: Lex Editora, 2010, p. 264-265. [28] AgRg no Ag 1206993/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 05/03/2013, DJe 13/03/2013; REsp 130.570/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 02/09/1997, DJ 06/10/1997, p. 50035. [29] Processo Administrativo 08012.004039/2001-68, julgado em 22/05/2013. [30] Ainda que não se faça essa separação, há precedentes internacionais de condenação de cartéis com base em provas indiretas, entre os quais destaco: (i) Interstate Circuit, Inc. v. United States (306 U.S. 208, 1939), (ii) American Tobacco Co. v. United States (328 U.S. 781, 1946). [31] Replicado do original. [32] ES Development, Inc. and Edwin G. Sapot versus RWM Enterprises, Inc., Automotive Group, Inc. e outros (39 F.2d 547 60 USLW 2090, 1991-2 Trade Cases 69,505). Disponível em: <http://openjurist.org/939/f2d/547/es-development-inc-v-rwm-enterprises-inc-es-development-inc-g>. Acesso em 20/11/2014 (tradução livre). [33] Aalborg Portland A/S and others v Commission (Joined Cases C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P and C-219/00 P). Disponível em:

<http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf.jsessionnid=9ea7d0f130d58a5500806a674a49b719cccb5a3d6dac.e34KaxiLc3eQc40LaxqMbN4Oah0Sc0?text-&docid=48825&pageIndex-0&doclang-EN&mode-1st&dir=&occ=first&part-1&cid=299626>. Acesso em 20/11/2014 (tradução livre). [34] O Histórico das Infrações assim dispõe: “Ainda na reunião realizada em Bruxelas, restou acordado que os Srs. Weber Porto e Paulo Shirch seriam responsáveis pela coordenação e implementação do acordo, enquanto os Srs. Marcelo Schaalmann e Carlos Tieghi seriam os responsáveis pelo controle e implementação da divisão de mercado” (fls. 121 e 122).