Fabricação de Produtos Químicos Inorgânicos não Especificados Anteriormente

:: SEI / CADE - 0169607 - Voto :: Processo Administrativo 08012.001029/2007-66 Representante: SDE Ex Officio Representados: Evonik Degussa GmbH, Solvay S.A., Heinz Von Zur Muehlen, Jean Marie Demoulin e Eric Degroote Advogados: José Alexandre Buaiz Neto, Vicente Coelho Araújo, Marco Aurélio Martins Barbosa, José Carlos da Matta Berardo, Luiz Antônio Galvão, André Macedo de Oliveira, Bárbara Rosenberg, Maria Eugênia Novis, Lilianne Patricia Lima e outros Relator: Conselheiro João Paulo de Resende Voto-Vogal: Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior VOTO-VOGAL O voto do Conselheiro-Relator demonstrou bem que as justificativas apresentadas pela Solvay não possuem racionalidade econômica, razão pela qual entendo que a única explicação plausível para os fatos objeto de investigação pelo SBDC é a ocorrência de cartel, ou seja, existiu uma colusão explícita entre a Evonik Degussa GmbH e a Solvay S/A. Outro ponto relevante a ser destacado é o conjunto probatório reunido nos autos do presente processo. Entendo que esse conjunto consistente é composto tanto por provas diretas quanto por provas indiretas e que demonstra inequivocamente a existência do cartel internacional de perborato de sódio. Nesse contexto, as evidências trazidas pelo Acordo de Leniência corroboram as provas econômicas salientadas pelo Conselheiro-Relator, o que se coaduna com entendimentos do Department of Justice estadunidense (DOJ) e da Comissão Europeia nesse mesmo sentido:

“De fato, é axiomático que uma conspiração típica “é raramente demonstrada por intermédio de acordos explícitos”, sendo que necessário recorrer a “inferências que podem ser derivadas do comportamento dos supostos conspiradores”. Assim, a investigação antitruste pode provar a existência da combinação ou conspiração por meio tanto de provas diretas ou indiretas, suficientes “para (...) garantir que os conspiradores tinham uma unidade de propósito ou compreensão e desenho comuns, ou um encontro de intenções para um arranjo que fosse de encontro à lei antitruste”[1]. --------------------------------------------------------------------------------- “Vez que são bem conhecidas tanto a proibição de participar de acordos anticompetitivos quanto as penalidades nas quais os infratores incorrem, é normal que as atividades derivadas de tais práticas e acordos sejam feitas de maneira clandestina, com reuniões realizadas em segredo – frequentemente em países não envolvidos na prática – e evitando-se a confecção de documentos acerca do acordo. Mesmo se a Comissão Europeia descobrir provas diretas, demonstrando o contato ilegal entre empresas concorrentes – tais como minutas das reuniões – tais documentos serão, regra geral, fragmentários e esparsos, sendo normalmente necessário, portanto, reconstruir alguns detalhes do acordo por intermédio de dedução.

Na maioria dos casos, a existência de infrações à ordem econômica e acordos colusivos precisam ser inferidos de outros indícios e coincidências que, tomados em conjunto, podem, na ausência de outra explicação plausível, constituir prova da infração à lei antitruste”[2]. Outrossim, reforço que as informações trazidas pelos Beneficiários do Acordo de Leniência foram importantes para o deslinde do presente caso e, por isso, os benefícios do programa de leniência devem ser plenamente concedidos. Logo, a condenação está ocorrendo pelo conjunto da instrução, da qual o Acordo de Leniência fez parte, e não somente em função de provas produzidas pelo SBDC. Faço uma observação quanto à avaliação de conduta de indivíduos, a qual possui padrão probatório mais rígido que o de pessoas jurídicas e entes despersonalizados. No caso de pessoas naturais, entendo que a comprovação de culpa ou dolo é necessária somente para a configuração da posição de gerência (art. 37, inciso III, da Lei 12.529/11). Logo, a materialidade da conduta lesiva à concorrência – ainda que praticada por pessoas naturais – é definida pelo caput do art. 36 da Lei 12.529/11, que dispõe que “constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa (...)”. Com essa ressalva de fundamentação, acompanho integralmente o Conselheiro-Relator quanto ao mérito, quanto ao arquivamento das acusações em relação às pessoas naturais e quanto à condenação imputada à Solvay S/A.

No entanto, peço licença para divergir quanto à dosimetria da penalidade pecuniária. Entendo que a faixa legal de 0,1% a 20% é o intervalo em que os critérios de dosimetria devem ser aplicados. Isso porque o legislador estabeleceu o faturamento como base de cálculo de penalidades pecuniárias. Assim sendo, resta ao aplicador do direito modular a multa com base apenas na alíquota. O Conselheiro-Relator fez um exercício econômico para calcular a vantagem auferida – que é conceitualmente diferente de vantagem pretendida – com a finalidade de estimar o faturamento obtido pela Solvay S/A, uma vez que a Representada recusou-se a apresentar dados sobre esse faturamento. A partir desse exercício, o Conselheiro-Relator comparou o valor da estimativa de vantagem auferida com o faturamento para, em seguida, chegar a uma alíquota que respeitasse a faixa percentual prevista em lei. Segundo o Relator, essa alíquota seria de 0,7%. Em que pese o cálculo apresentado pelo Conselheiro-Relator, para a aplicação de alíquotas mais baixas em condutas tão graves quanto a de cartel, entendo que deva haver atenuantes suficientes e plausíveis para que a faixa entre 12% a 15% que este Conselho vem aplicando para cartéis seja alterada, atenuantes essas que não existem no cartel internacional de perborato de sódio. Essa faixa de 12% a 15% vem sendo aplicada em diversos casos de minha relatoria e, por coerência, é o intervalo que passo a considerar para o presente caso.

Acrescento que as penalidades impostas aos condenados, entre elas a de multa, devem refletir os critérios de dosimetria estabelecidos no art. 45 da Lei 12.529/11. Nos casos de cartel, entendo que a alíquota deve evidenciar especialmente a gravidade da conduta (inciso I), o grau de lesão à concorrência (inciso V) e a consumação da prática por longo período (inciso IV), que são três das principais variáveis que refletem o elevado prejuízo concorrencial decorrente do acordo anticompetitivo. Por isso, a proximidade da alíquota de 0,7% ao piso legal não parece, a meu ver, elucidar tanto os altíssimos efeitos lesivos que ocorreram na subtração direta da renda do consumidor e quanto a deterioração das estruturas de mercado em que a colusão ocorreu. Nesse sentido, aproximar vantagem auferida à multa aplicada direciona essa atenção aos efeitos econômicos negativos (inciso VI) e não abrange satisfatoriamente esses outros critérios previstos em lei. No presente caso, além dos elementos de dosimetria trazidos pelo Conselheiro-Relator, destaco que o fato de o presente cartel ter ocorrido em âmbito internacional demonstra ainda mais sua lesividade e a necessidade de ênfase nos três mencionados critérios, tendo em vista os contatos frequentes entre os participantes do cartel e a organização do acordo para fins de efetividade dos swaps de mercado entabulados por Evonik e Solvay.

Feitas essas observações, por coerência com minhas decisões passadas e na ausência de atenuantes, fixo a alíquota de 12% sobre a base de cálculo apresentada pelo Conselheiro-Relator. Portanto, divirjo do voto condutor para estabelecer como multa o valor de R$ 298.309.632,36 (duzentos e noventa e oito milhões, trezentos e nove mil, seiscentos e trinta e dois reais e trinta e seis centavos), a ser pago em trinta dias a partir da publicação da presente decisão no Diário Oficial da União. É o voto. Brasília, 24 de fevereiro de 2016 [assinatura eletrônica] MÁRCIO DE OLIVEIRA JÚNIOR Conselheiro do CADE [1] ES Development, Inc. and Edwin G. Sapot versus RWM Enterprises, Inc., Automotive Group, Inc. e outros (39 F.2d 547 60 USLW 2090, 1991-2 Trade Cases 69,505). Disponível em: <http://openjurist.org/939/f2d/547/es-development-inc-v-rwm-enterprises-inc-es-development-inc-g>. Acesso em 20/11/2014 (tradução livre). [2] Aalborg Portland A/S and others v Commission (Joined Cases C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P and C-219/00 P). Disponível em: <http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf.jsessionnid=9ea7d0f130d58a5500806a674a49b719cccb5a3d6dac.e34KaxiLc3eQc40LaxqMbN4Oah0Sc0?text-&docid=48825&pageIndex-0&doclang-EN&mode-1st&dir=&occ=first&part-1&cid=299626>. Acesso em 20/11/2014 (tradução livre).