Fabricação de Produtos Químicos Inorgânicos não Especificados Anteriormente

:: SEI / CADE - 0091745 - Voto :: Processo Administrativo 08012.007818/2004-68 Representante: SDE Ex Officio Representados: Eric Jacques Marie Mignonat e Raymond Ernest Reber Advogados: Fernando de Oliveira Marques, Marina Aidar de Barros Fagundes e outros Relator: Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Embargante: Eric Jacques Marie Mignonat Advogados: Fernando de Oliveira Marques, Monica Yumi Shida Oizumi e outros VOTO EMENTA: Embargos de Declaração. Processo Administrativo. Cartel. Acordo de Leniência. Mercado brasileiro de peróxidos de hidrogênio. Desmembramento. Voto pela condenação por infrações previstas no art. 20, incisos I a IV, e no art. 21, incisos I, II, III, X, XII e XIII, ambos da Lei 8.884/94, com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11. Conhecimento. Ausência de omissão, obscuridade e/ou contradição. Embargos conhecidos e, no mérito, rejeitados. Palavras-chave: embargos de declaração, cartel, acordo de leniência, peróxidos de hidrogênio. Sumário 1. Dos Embargos de Declaração. 1.1. Das Razões de Embargos de Declaração. 1.1.1. Da Alegada Omissão sobre a Capacidade Econômico-Financeira do Embargante. 1.1.2. Da Alegação de Contradição em Relação ao Índice de Atualização dos Valores e Suposto Erro Material 1.1.3. Da Contradição em Relação à Proporcionalidade das Multas Aplicadas aos Administradores 2. Do Mérito. 2.1. Dos Pressupostos de Admissibilidade. 2.1.1. Do Conhecimento. 2.2. Das Supostas Omissões, Contradições e Obscuridades. 2.2.1.

Da Suposta Omissão em Relação à Capacidade Econômico-Financeira. 2.2.2. Da Suposta Contradição em Relação à Proporcionalidade da Multa Aplicada ao Embargante em comparação às Multas Aplicadas aos Administradores. 2.2.3. Da Suposta Contradição em Relação ao Índice de Atualização dos Valores 3. Do Dispositivo. Dos Embargos de Declaração Em 27 de julho de 2015, o Representado Eric Jacques Marie Mignonat opôs Embargos de Declaração (SEI 0087945) contra a decisão colegiada exarada em 14 de julho de 2015 pelo Plenário do CADE. Em sessão o Plenário, por unanimidade, determinou a condenação do Representado pela prática de infração à ordem econômica nos termos do art. 20, incisos I a IV, e no art. 21, incisos I, II, III, X, XII e XIII, ambos da Lei 8.884/1994, com aplicação da multa no valor de R$ 6.022.340,89 (seis milhões, vinte e dois mil, trezentos e quarenta reais e oitenta e nove centavos) a ser paga nos termos especificados no voto condutor, bem como a emissão de recomendação aos órgãos públicos competentes de negativa de concessão de parcelamento de tributos federais ao condenado juntamente com o cancelamento de incentivos fiscais ou subsídios públicos nos termos do art. 36, inciso, IV, da Lei 12.529/2011. A referida decisão foi publicada em 20 de julho de 2015 no Diário Oficial da União (SEI 0084931).

Das Razões de Embargos de Declaração Da Alegada Omissão sobre a Capacidade Econômico-Financeira do Embargante O Embargante aduziu que o presente Processo Administrativo possui como objeto a investigação sobre sua conduta anticoncorrencial e, por isso, a situação financeira do Representado Eric Mignonat não fora tratada nos autos. Ademais, alegou que não houve requisição de informações ao Embargante sobre sua situação financeira durante o presente processo administrativo o que configuraria a suposta omissão do CADE. Finalmente, argumentou que, sendo a capacidade financeira do Embargante uma questão de extrema relevância, ela não poderia ser presumida partindo de fatos que ocorreram há quinze anos. Da Alegação de Contradição em Relação ao Índice de Atualização dos Valores e Suposto Erro Material Para alegar a suposta contradição sobre o índice de atualização dos valores aplicados à multa cominada na decisão embargada, o Embargante fez referência ao processo originário, o Processo Administrativo nº 08012.004702/2004-77. O Embargante aduziu que, no referido processo originário, teria havido equívoco no cálculo da multa aplicada à Peróxidos do Brasil Ltda., quando fora utilizada a taxa SELIC do Banco Central do Brasil (BACEN) para atualização do faturamento bruto da empresa. Em suas razões, o Embargante alegou que a taxa que deveria ter sido aplicada na atualização do faturamento seria a SELIC disponibilizada pela Receita Federal.

Desse modo, o Embargante argumentou que o suposto erro material de atualização teria reverberado na multa aplicada a ele no presente processo – instruído após decisão pelo desmembramento em 08 de agosto de 2008 (fls. 219/5122). Isso porque a base de cálculo para a multa aplicada ao Sr. Eric Jacques Marie Mignonat foi a multa aplicada à Peróxidos do Brasil Ltda. no processo administrativo originário, nos termos da decisão embargada. Com base nessa premissa, apresentou os seguintes cálculos: Ante a exposição dos cálculos, o Embargante alegou contradição no voto condutor ao utilizar como base de cálculo um valor que fora atualizado com o índice do BACEN no processo originário. Da Contradição em Relação à Proporcionalidade das Multas Aplicadas aos Administradores Nas razões, o Embargante alegou ausência de proporcionalidade na multa aplicada ao Representado Sr. Eric Jacques Marie Mignonat em comparação com as multas aplicadas a outros administradores que participaram do cartel. Considerou desproporcional a aplicação da alíquota de 3,5% sobre a multa imposta à pessoa jurídica Peróxidos do Brasil Ltda, alegando que a participação do Embargante no cartel fora por menor período quando comparado com os outros administradores. Do Mérito Dos Pressupostos de Admissibilidade Do Conhecimento Os embargos foram opostos em 27 de julho de 2015 (SEI 0087945).

Considerando que a decisão foi publicada no Diário Oficial da União em 20 de julho de 2015 (SEI 0084931 ), conclui-se que os presentes embargos são tempestivos. Dos demais pressupostos de admissibilidade verifico que foram atendidos e, assim, conheço dos embargos. Das Supostas Omissões, Contradições e Obscuridades No exame dos presentes Embargos, noto que a pretensão do Embargante em reformar a decisão embargada se sobrepôs às finalidades aclaratórias dos Embargos de Declaração. Ademais, vislumbro tentativa de rediscussão de decisão transitada em julgado do processo originário. Por fim, ressalto que, conforme decidido nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79, tornarei públicos os dados de faturamento e de alíquota cabíveis, uma vez que remetem a 2003, há mais de cinco anos da presente data. Aquela decisão entendeu que tamanha distância temporal entre os dados e o julgamento faria com que as informações divulgadas não tivessem impactos concorrenciais. Ademais, a revelação de tais dados é uma forma de prestação de contas à sociedade quanto aos julgamentos do CADE e à avaliação de gravidade das infrações anticompetitivas condenadas pelo Plenário. Da Suposta Omissão em Relação à Capacidade Econômico-Financeira A alegação de suposta omissão por parte da Autoridade Antitruste não merece prosperar pelos pontos a seguir expostos.

O presente Processo Administrativo, quando instaurado por decisão de desmembramento do Processo Administrativo nº 08012.004702/2004-77, recebeu um robusto conteúdo instrutório que desfaz a alegação de que houve suposta omissão do CADE na solicitação de informações necessárias ao processo. Registre-se que o Embargante procedeu com o comparecimento espontâneo no processo presente e, logo na sequência do processo, foi intimado para apresentar sua defesa (fls. 5127/5128). Demais oportunidades de manifestação foram registradas nos autos, entre elas a defesa (fls. 5215/5261) e diversas petições de produção de provas que foram deferidas e manifestações sobre respectivas notas técnicas. Cumpre registrar ainda que houve a devida publicação do Despacho nº 1412 de notificação para apresentação das alegações finais (fls. 5658/5659) e o Embargante as apresentou em seguida (fls. 5660/5701). Nesse contexto, o Embargante teve diversas oportunidades para apresentar provas sobre sua capacidade financeira caso uma possível condenação a pagamento de multa viesse representar lesão grave ou de difícil reparação ao então Representado, ora Embargante. Lembro que a situação econômica do infrator é um dos requisitos de dosimetria dispostos no art. 45, inciso VII, da Lei 12.529/11 (correspondente ao art. 27, inciso VII, da revogada Lei 8.884/94) e que deveria ter sido levado em consideração pela defesa.

Por isso, reitero que a comprovação da situação econômica do infrator é matéria de defesa, deveria ter sido debatida pelo Representado nos muitos anos de tramitação do processo e deveria ter sido apresentada ao Conselho antes do julgamento do mérito. Ademais, registre-se que sequer o Embargante apresentou, na ocasião dos presentes Embargos, qualquer comprovação da sua capacidade financeira e/ou a demonstração de suposto dano ante a multa fixada. Nesse sentido, não há vício a ser sanado. Da Suposta Contradição em Relação à Proporcionalidade da Multa Aplicada ao Embargante em comparação às Multas Aplicadas aos Administradores. Inicialmente, reitero o parágrafo 193 do voto condutor para destacar que entendo que a gravidade da conduta praticada pelo Sr. Eric Mignonat é tal que mereceria a aplicação do percentual de 10% sobre a multa aplicada à empresa. No entanto, a obrigação de proporcionalidade em relação ao acórdão do Processo nº 08012.004702/2004-77 requereu que o percentual fosse fixado em um patamar menor e em sintonia com as multas aplicadas às demais pessoas naturais naquele processo. Nos Embargos de Declaração daquele processo, o Plenário reviu as multas para estabelecer os valores de R$ 3.237.646,78 ao Sr. Nicolas Makay Junior e R$ 3.237.646,78, sob o critério da Lei 8.884/94.

Tendo em vista que a Lei 12.529/11 é mais benéfica aos administradores, conforme destacado no parágrafo 176 do voto condutor do presente caso, deve-se transpor a relação de proporcionalidade firmada ao processo em exame. Pois bem. O art. 23, inciso II, da Lei 8.884/94 estabelecia que “no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida por empresa, multa de dez a cinquenta por cento do valor daquela aplicável à empresa, de responsabilidade pessoal e exclusiva do administrador”. Em outras palavras, os administradores foram apenados no teto daquela legislação. Nesse sentido, caso se transpusesse exatamente essa penalidade à Lei 12.529/11, a multa deverá ter chegado à alíquota de 20%, conforme disposto no art. 37, inciso III. Veja que a proporcionalidade da qual o Tribunal deve se incumbir é da penalidade, considerando os critérios de dosimetria, quais sejam gravidade da infração, boa-fé do infrator, vantagem auferida ou pretendida, consumação da infração, efeitos econômicos negativos, situação econômica do infrator e reincidência. Nesse sentido, esses mesmos critérios devem ser observados, isto é, se o julgador entendeu, à luz da lei revogada e da época do processo originário, que a infração era gravíssima, essa mesma gravidade deve ser transposta na lei nova.

No entanto, fiz a consideração de que condutas desse porte têm sido apenadas pelo CADE à alíquota de 10% e, mesmo assim, reduzi ainda mais os valores tão-somente para que os patamares de pagamento ficassem assemelhados. Nesse sentido, a alíquota de 3,5% não significou que a conduta foi menos grave ou menos lesiva ou ainda que tenha existido boa-fé do infrator – ou eventualmente alguma alteração na avaliação de dosimetria realizada nos dois casos, mas sim uma forma de razoabilidade de aplicação de direito intertemporal. Assim, o valor de R$ 3.237.646,78 representa 3,34% da multa aplicada à Peróxidos do Brasil Ltda., o que foi arredondado para 3,5% no presente julgamento. Nesse sentido, a proporcionalidade foi devidamente observada, bem como os demais critérios de dosimetria já expostos no voto e a ressalva do Conselho de que o cartel deveria ter sido apenado em patamares muito maiores que os estabelecidos pelo Tribunal. Caso observada estritamente a proporcionalidade pretendida pelo Embargante, a alíquota atribuída deveria ter sido a de 20%. Logo, não há contradição a ser sanada. Da Suposta Contradição em Relação ao Índice de Atualização dos Valores No presente ponto, entendo pertinente transcrever a afirmação do Embargante para afastar eventuais dúvidas sobre a suposta contradição alegada:

“Conforme exposto acima, é possível observar flagrante erro material que incorreu o Conselheiro-Relator ao utilizar incorretamente o valor da multa aplicada em 09.05.2012 atualizada com base na taxa SELIC do BACEN, acarretando em onerosa multa ao Embargante. (...) Verifica-se grande contradição do voto uma vez que foi utilizada pelo Conselheiro-Relator o valor da multa da empresa atualizada de 01.01.2004 até 09.05.2012 pela taxa SELIC do BACEN e posteriormente para atualização da multa do dia 09.05.2012 até 10.07.2015 foi utilizada a taxa SELIC da Receita Federal. Diante do exposto, necessário o recálculo da sanção pecuniária aplicada para que seja utilizado o critério legal de correção do valor da multa imposta, ou seja, deve ser considerada a taxa SELIC da Receita Federal”. Entendo que não há de prosperar a alegação do Embargante de que houve contradição no voto quando da escolha da taxa SELIC fornecida pela Receita Federal para a atualização do valor base da multa aplicada. Isso porque foi correta a escolha do índice para atualização do faturamento no voto condutor. Não obstante, noto a necessidade de reformar a decisão embargada por presença de erro material no momento da eleição do valor da multa aplicada à Peróxidos do Brasil Ltda. extraída do voto condutor no processo administrativo originário. Cumpre esclarecer que, no Processo Administrativo nº 08012.004702/2004-77, o valor calculado para a multa aplicada à Peróxidos do Brasil Ltda.

no voto condutor do Conselheiro Carlos Ragazzo foi de R$ 133.644.180,67 (cento e trinta e três milhões, seiscentos e quarenta e quatro mil, cento e oitenta reais e sessenta e sete centavos). Em sede de Embargos de Declaração, houve a reforma das memórias de cálculo e a multa aplicada à Peróxidos do Brasil foi corrigida para o valor de R$ 97.124.403,64 (noventa e sete milhões, cento e vinte e quatro mil, quatrocentos e três reais e sessenta e quatro centavos) (SEI 0022503 – fl. 193). Nesse sentido, o valor-base para o cálculo da multa do Sr. Eric Mignonat deve ser de R$ 97.124.403,64. Em consequência, no presente processo, esclareço que o correto valor a ser utilizado na base de cálculo da multa ao Embargante deverá ser a multa cominada à Peróxidos do Brasil Ltda. no voto dos embargos de declaração julgados em 12 de dezembro de 2012 (SEI 0022503 – fls. 186-195). Ante o exposto, a penalidade de multa aplicada ao Sr. Eric Jacques Marie Mignonat será alterada conforme a seguir demonstrado para a correção de erro material em relação à consideração da base cálculo, sem alteração dos critérios e/ou justificativas de dosimetria. *SELIC = 28,75% (ACESSO EM 10/07/2015) Do Dispositivo Pelo exposto, voto pelo conhecimento dos presentes Embargos de Declaração e, no mérito, pela rejeição. Corrijo erro material em relação à penalidade do Sr.

Eric Jacques Marie Mignonat para que a nova multa seja fixada em R$ 4.376.668,43 (quatro milhões, trezentos e setenta e seis mil, seiscentos e sessenta e oito reais e quarenta e três centavos), conforme memórias de cálculo trazidas ao longo deste voto. É o voto. Brasília, 05 de agosto de 2015. [assinatura eletrônica] MÁRCIO DE OLIVEIRA JÚNIOR Conselheiro-Relator